Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 349/16


WYROK
z dnia 24 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Paulina Zielenkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2016 roku przez
wykonawcę: AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Dietla 93 lok. 4, 31-031
Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice,

przy udziale:

A. wykonawcy: Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo
Drogowo Mostowe J.O., ul. Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski (lider)
oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM,
ul. Partyzantów 2D, 43-143 Lędziny, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AVR Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz
zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………….…...

Sygn. akt KIO 349/16

UZASADNIENIE
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego –
w trybie przetargu nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Roboty drogowe
i utrzymaniowe na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon
Wysoki Brzeg. Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej
dalej: „ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29 lutego 2016 roku zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W dniu 10 marca 2016 roku wykonawca AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
[zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności
zamawiającego polegających na:
• wyborze, jako najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu,
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F. pomimo, iż
wybór ten narusza przepisy ustawy Pzp,
• zaniechaniu odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu ofert wykonawców:
1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F.,
2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.,
3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz
4. Eurovia Polska S.A
pomimo, iż zawierały one błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie
przez zamawiającego oceny ofert zawierających różne stawki podatku od towarów
i usług (VAT) przez co nie dających się porównać („nieporównywalnych"),
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Transportowo Drogowo

Mostowe J.O. oraz INFRA- KOM K.F., który zmierza do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców: 1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O.
oraz INFRA-KOM K.F., 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 3.
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska
S.A., zawierających nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, a polegający na podaniu
stawki podatku od towarów i usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
• nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F.,
• nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert,
• nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców:
1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F., 2.
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
„DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska S.A.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, iż posiada interes we wniesieniu
środków ochrony prawnej, ponieważ zaniechania i czynności zmawiającego doprowadziły
do tego, iż jego oferta została sklasyfikowana za ofertami złożonymi przez wykonawców:
1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F., 2. STRABAG
Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp.
z o.o. oraz 4. Eurovia Polska S.A., tj. na piątej pozycji w rankingu, podczas, gdy prawidłowo
wykonane czynności przez zamawiającego mogły doprowadzić do wyboru oferty
odwołującego.
Następnie, odwołujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 roku, w której stwierdzono m.in., że: „Jeżeli jednak zamawiający,
opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł
żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę
niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pr.z.p., o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy
określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z
zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi
przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie

zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w
obliczeniu ceny”. Odwołujący wskazał również na opinię Urzędu Zamówień Publicznych -
„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej”, w której wskazano m.in., iż: „O porównywalności
ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy
określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z
zachowaniem tych samych reguł (…) Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie
określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (...). W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę
wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu ceny.".
Odwołujący wskazał, że w swoim piśmie z dnia 28 stycznia 2016 r. skierowanym
do zamawiającego, jak i w wyjaśnieniach z dnia 15 lutego 2016 roku, złożonych w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił stanowisko doktryny i orzecznictwo w kwestii
związanej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT przez wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz konsekwencji z tym związanych,
w tym jej uznania jako błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podkreślił również, że w pismach tych zaprezentował
m.in. interpretacje indywidualne organów podatkowych wydane w zbliżonych stanach
faktycznych, na podstawie których można było ustalić zarówno prawidłowe PKWiU
dla spornych pozycji z Kosztorysu 2.2., a także właściwą stawkę podatku VAT.
Zauważył, że interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu ILPP1/443-784/14-2/AS
z dnia 21 listopada 2014 r. oraz interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi
IPTPP1/443-583/13-4/RG z dnia 7 października 2010 r. wskazują, iż usługę „Inspekcji TV
kanalizacji", czyli jej monitoring przy użyciu urządzeń video należy klasyfikować wg
klasyfikacji PKWiU 71.20.19.0 - jako „pozostałe usługi w zakresie badań i analiz
technicznych", czyli identycznie jak w interpretacji sporządzonej dla odwołującego w dniu 8
lutego 2016 r. przez Ośrodek Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi.
Stwierdził, że podobnie usługa: „Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji
ropopochodnych (separatorów)" mieści się w grupie PKWiU 71.20.10.0 „Pozostałe usługi w
zakresie badań i analiz technicznych", które winny być opodatkowane stawką podatku VAT
w wysokości 23%. Dodał też, że do przedmiotowych pism załączył: faktury VAT wystawiane
w ramach realizacji przez odwołującego dla zamawiającego kontraktu na podstawie umowy
nr l/Z-15/2014 z dnia 4 lutego 2015 r., dotyczącej: „Robót drogowych i utrzymaniowych na
terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon Wysoki Brzeg" -
GDDKiA O/KA-l/Z-15/2014/16, oferty potwierdzające prawidłowość użytych przez
odwołującego stawek podatku VAT oraz oferty i wyniki postępowań GDDKiA

(prowadzonych w spornym zakresie) z których wynika, iż prawidłową stawką podatku VAT
dla kwestionowanych pozycji jest stawka 23%.
Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym jako „gospodarzu postępowania”
spoczywa – zgodnie z dyspozycją art. 18 ustawy Pzp – obowiązek jego prawidłowego
i starannego przygotowania i to w ramach tych czynności zamawiający powinien ustalić
prawidłową stawkę podatku VAT. Zauważył, że okoliczność ta jest szczególnie doniosła
z uwagi na wynagrodzenie kosztorysowe przyjęte w tym postępowaniu.
Stwierdził, iż zamawiający, co do zasady nie dysponuje wiedzą specjalistyczną z zakresu
prawa podatkowego, wobec czego winien jest przygotowując postępowanie, skorzystać
z uprawnienia jakie daje mu znowelizowana ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa, która w art. 14s § 1 stanowi, iż: „Z wnioskiem o wydanie interpretacji
indywidualnej może wystąpić zamawiający w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907. z późn. zm.) w zakresie mającym
wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym.”.
Ponadto, odwołujący wskazał, że zamawiający mógł wystąpić do Ośrodka Klasyfikacji
i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi celem uzyskania informacji dotyczącej
Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), by w konsekwencji dokonać właściwej
klasyfikacji opodatkowania podatkiem od towarów i usług lub odstąpić od wymogu
wskazania stawki tegoż podatku. W ocenie odwołującego, brak jakiejkolwiek dokumentacji
potwierdzającej przeprowadzenie czynności ustalenia prawidłowych stawek podatku VAT
przez zamawiającego, oznacza, iż taka czynność nie nastąpiła. Odwołujący podniósł,
że konsekwencją braku ustalenia zgodnej z prawem stawki podatku VAT dla
poszczególnych pozycji Formularza 2.2. na etapie przygotowania postępowania było to, iż
pomimo otrzymania informacji odwołującego się o błędnym zastosowaniu stawki
preferencyjnej podatku VAT przez poszczególnych wykonawców, zajmujących miejsca 1 - 4
w rankingu, zamawiający podjął próbę rozwiania powstałych wątpliwości w trybie art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, a otrzymawszy te wyjaśnienia oparł się nie na własnych ustaleniach,
dokumentach i informacjach z których wynikałoby, która ze stawek - preferencyjna czy
podstawowa jest zgodna z przepisami prawa - ale wyłącznie na oświadczeniach
wykonawców pomimo, iż nie były one poparte żadnymi dowodami, za wyjątkiem wyjaśnień
odwołującego. Zauważył też, że wyjaśnienia złożone przez wykonawców wzajemnie się
wykluczały, powodując, iż do tych samych usług stosowano różne stawki podatku VAT,
przyjmując jednocześnie różne koncepcje dla uzasadnienia ich zastosowania. Odwołujący
przytoczył również pogląd wyrażany w doktrynie, że: „nie można nie dostrzegać sytuacji, że
to on (zamawiający) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i na nim
ciąży obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 p.z.p.). Jego obowiązkiem jest więc
odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni,
narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 18. Nie sposób zaś przyjąć jako trafny pogląd
sprowadzający się do tego, że zastosowanie różnych stawek podatku od towarów i usług
przez dwóch różnych wykonawców w stosunku do tego samego towaru (usługi) da się
pogodzić z zasadą równego traktowania. Właśnie różna stawka podatku od towarów i usług
różnicuje tych wykonawców, gdyż cenę, a więc i stawkę, odnosi się do tego samego
przedmiotu zamówienia" (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - S.Babiarz,
LexisNexis, Warszawa 2013 wyd. III). Następnie dodał, że również Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z dnia 12 marca 2015 roku o sygn. akt: KIO/KD 13/15 wskazała, że
to zamawiający winien w przypadku sporu ustalić prawidłową stawkę podatku VAT,
natomiast Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP
52/11, wyraził pogląd, iż: „zamawiający ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert
także pod kątem wysokości stawki podatku VAT”.
Odwołujący podkreślił, że przy badaniu ofert, zamawiający nie odnosił do stawek
prawidłowych podatku VAT, ale przyjął a priori, że wszystkie z wyjaśnień dowodzą
prawidłowości zastosowanych stawek, co skutkowało nie odrzuceniem żadnej z ofert.
Jego zdaniem, oczywistym jest, że w omawianym stanie faktycznym dla tej samej usługi,
m.in. wskazywanej i kwestionowanej przez odwołującego, tj.: „D-03.01.03a - Wykonanie
przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów)" oraz „D-
03.01.03a - Inspekcja TV kanalizacji deszczowej o średnicy powyżej 100mm",
prawidłowymi nie mogły być zarówno stawka 8%, jak i 23%. Dodał też, że nie można
równocześnie uznać, iż usługa ma charakter kompleksowy, jak i charakteru takiego nie ma.
Wskazał, że gdyby przyjąć sposób weryfikacji stawek podatku od towarów i usług,
jaki nastąpił w przedmiotowym postępowaniu i uznać go za poprawny, każda podana
przez wykonawców stawka byłaby prawidłowa, a oni sami mogliby wskazywać w pozycjach
Kosztorysu ofertowego (Formularz 2.2.), nie tylko 8 i 23 procentowe stawki podatku VAT,
ale także stawkę 0%, a nawet zwolnienie z podatku, co niewątpliwie miałoby wpływ na
wynik postępowania i wypaczałoby jego rezultat. W ocenie odwołującego, nie można
zgodzić się na praktykę akceptowania przez zamawiającego jakichkolwiek stawek podatku
VAT wykazanych w wyjaśnieniach albo przez wskazanie jedynie podstawy prawnej
(wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2016 r. Eurovia Polska S.A.), albo przez wskazanie podstawy
prawnej z odmiennym sklasyfikowaniem danej usługi według PKWiU (odmiennej również od
tej uzyskanej z Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi
przez odwołującego). Następnie, odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia wykonawców nie są
poparte żadnymi dowodami. Odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 6 maja 1998 roku sygn. akt: III SA 381/97, w którym wskazano, że „Ciężar dowodu,
że w kwocie ogólnej sprzedaży mieściły się także towary opodatkowane stawką 7%
(obecnie 8%) spoczywa na podatniku”.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia wykonawców, wbrew oczekiwaniom
zamawiającego, odnosiły się tylko do dwóch kwestionowanych przez odwołującego pozycji,
tj. „D-03.01.03a Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych
(separatorów)" i „D-03.01.03a - Inspekcja TV kanalizacji deszczowej o średnicy powyżej
100mm" mimo, iż zamawiający żądał wyjaśnienia dla wszystkich zastosowanych
przez wykonawców stawek. Podniósł, iż wykonawca, którego ofertę zamawiający wybrał
jako najkorzystniejszą, w swoich wyjaśnieniach odniósł się tylko do grupy robót nr 4,
uzasadniając zastosowanie dla nich stawki podatku VAT 8% zaliczeniem tychże robót do
grupy PKWiU 37.00.11.00 - Usługi z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, gdy
tymczasem z interpretacji Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w
Łodzi z dnia 8 lutego 2016 roku wynika, iż usługa „Wykonanie przeglądu technicznego
urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów)" oraz usługa „Inspekcja TV kanalizacji
deszczowej o średnicy powyżej 100 mm" mieszczą się w grupie PKWiU 71.20.10.0
„Pozostałe usługi w zakresie badań i analiz technicznych”, które winny być opodatkowane
stawką podatku VAT w wysokości 23%. Zdaniem odwołującego, kwestią budzącą
wątpliwość jest to, na jakiej podstawie zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy,
choć pozostają one w oczywistej sprzeczności z dokumentem urzędowym i w jaki sposób
ustalił, iż stawki podatku wykazane przez wykonawcę są zgodne z prawem. Odwołujący
dodał, że lider konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza –
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. - w kolejnym postępowaniu przetargowym dla
GDDKiA O/Katowice pn. „Usługi obejmujące oczyszczanie elementów pasa drogowego i
utrzymanie zieleni przydrożnej na terenie administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Lublińcu", składając ofertę wspólnie z
BiG PROJEKT A.B. w dniu 29 lutego 2016 r. (już po piśmie odwołującego z dnia 28
stycznia 2016 r.) dla analogicznej usługi monitoringu kanalizacji i przeglądu technicznego
urządzeń podczyszczających wskazał jako poprawną stawkę podatku VAT 23%, a więc
inną niż w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania i wbrew swemu stanowisku
zaprezentowanemu w wyjaśnieniach przedstawionych zamawiającemu.
Odwołujący powołał się także na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia
5 czerwca 2003 r. III SA 2214/00, w którym podano, iż: „W orzecznictwie NSA ukształtowały
się dwa poglądy dotyczące mocy dowodowej klasyfikacji statystycznych w postępowaniu
podatkowym. Zgodnie z pierwszym poglądem organy podatkowe są związane
klasyfikacjami statystycznymi. Natomiast zgodnie z drugim poglądem klasyfikacje stanowią

jeden z dowodów w sprawie, a organ ocenia je zgodnie z art. 191 OrdPU. Skład orzekający
w niniejszej sprawie przychyla się do drugiego z tych poglądów". Zdaniem odwołującego,
klasyfikacje, które przedłożył zamawiającemu winny być co najmniej uwzględnione
przez zamawiającego w stopniu nie mniejszym niż wyjaśnienia wykonawców. Za wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1301/14 podał,
że „zamawiający jak każdy podmiot może zwrócić się do odpowiednich służb
statystycznych z wnioskiem o ustalenie właściwego grupowania usług według PKWiU i
następnie na tej podstawie ustalić właściwą stawkę VAT”.
Następnie podniósł, że wykonawcy, których oferty zajęły miejsca 2 i 3 w rankingu,
także w swoich wyjaśnieniach odnieśli się jedynie do dwóch kwestionowanych pozycji,
zaliczając sporne usługi do innych niż odwołujący grup PKWiU. Jego zdaniem,
zamawiający nie odniósł się do powyższych kwestii, ani też nie podjął żadnych czynności w
celu ustalenia czy stawki podatku VAT dla kwestionowanych pozycji wskazane w ofertach i
wyjaśnieniach wykonawców są zgodne z obowiązującym stanem prawnym. Odwołujący
zauważył, że wykonawcy STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. podnosili w swoich
wyjaśnieniach, iż zastosowana stawka podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8%
wynika z kompleksowego charakteru usług wchodzących w skład tych wyspecyfikowanych
w grupie 4. Podkreślił, że w orzecznictwie wskazuje się, iż: „Jeżeli usługi mogą być
rozdzielone bez uszczerbku dla każdej z nich, a zatem w sposób naturalnie uzasadniony,
wówczas nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Jednolite
świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej
czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie
jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny” (wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien; wyrok z
dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C- 349/96 CPP; wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r. w
sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro.; wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-
425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanse przeciwko Part Service Srl) oraz, że: „Jeżeli
świadczenia można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu
widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa
niezależnie opodatkowane świadczenia" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Bydgoszczy z dnia 19 czerwca 2013 r. I SA/Bd 307/13). Zdaniem odwołującego, w
przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy nie mają do czynienia z usługą kompleksową,
lecz z pojedynczymi (odrębnymi) zleceniami, co wynika m.in. z § 1 ust. 2 lit. a) i b)
w zw. z § 3 ust. 1 wzoru umowy, a w szczególności z § 3 ust. 1 stanowiącego, iż
„Przedmiot umowy będzie realizowany każdorazowo w oparciu o odrębne pisemne zlecenia

przekazywane Wykonawcy przez przedstawiciela Zamawiającego i we wskazanym
przez niego zakresie". W opinii odwołującego, taki zapis projektu umowy wskazuje, iż każda
z pozycji zawartych w Formularzu 2.2. („Formularz Kosztorysowy"), może stanowić odrębne
zlecenie wyceniane w oparciu o wskazane w kosztorysie ceny. Wskazał również, że w
latach 2015 – 2016 odwołujący, jako jeden z konsorcjantów, realizował prace w ramach
kontraktu na rzecz zamawiającego i otrzymywał regularnie odrębne zlecenia w tym na
„wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów)"
oraz na „wykonanie monitoringu kanalizacji deszczowej", co w jego ocenie potwierdza
stanowisko, iż sporne usługi wyspecyfikowane w Formularzu 2.2. nie stanowią usług
kompleksowych, a w związku z powyższym nie znajdują do nich zastosowania zasady
użycia jednej stawki podatku VAT - takiej samej jak do usługi głównej (wiodącej).
W odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy – Eurovia Polska S.A. - odwołujący
podniósł, że nie odniósł się on do wszystkich stawek, o które pytał zamawiający, a jedynie
wskazał na podstawę prawną dla stawki 8%. Stwierdził też, iż lakoniczność tych wyjaśnień
nie pozwala ustalić do których czynności odnoszą się wskazane pozycje załącznika nr 3.
Zdaniem odwołującego, wykonawca ten nie podał też konkretnego uzasadnienia dla
pozycji: „D-03.01.03a Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji
ropopochodnych (separatorów)", „D-03.01.03a - Inspekcja TV kanalizacji deszczowej o
średnicy powyżej 100mm". Nadto zauważył, że dla drugiej z nich oznaczona została stawka
w wysokości 23%, której to odwołujący nie kwestionuje. W ocenie odwołującego, skoro
zamawiający nie otrzymał pełnej informacji od wykonawcy, to wątpliwości budzi możliwość
skutecznego wyjaśnienia spornych zagadnień.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał w przedmiotowym
postępowaniu wyboru ofert nie ustaliwszy wcześniej prawidłowej stawki podatku od
towarów i usług (VAT) dla poszczególnych pozycji kosztorysowych pomimo, iż jak wskazuje
orzecznictwo i doktryna „winien ustalić prawidłową (zgodną z przepisami)" jego stawkę.
Ponadto, nie skorzystał także z przysługujących mu od stycznia 2016 r. prerogatyw
i nie ustalił przez wystąpienie o interpretację indywidualną prawidłowych stawek podatku
VAT, zarówno na etapie przygotowania postępowania, jak i nie uczynił tego później,
gdy wątpliwości w zakresie stawek podatku VAT w dniu 28 stycznia 2016 roku zgłosił
odwołujący oraz nie skorzystał z możliwości ustalenia właściwego PKWiU dla spornej grupy
usług, m.in. poprzez zwrócenie się w trakcie badania ofert do Ośrodka Klasyfikacji
i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi, tak by zweryfikować w oparciu o taką opinię
właściwą stawkę podatku VAT. Z kolei wezwanie wykonawców w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp skutkowało jedynie otrzymaniem szeregu odpowiedzi, które, za wyjątkiem
wyjaśnień odwołującego, oparte były na lakonicznych oświadczeniach wykonawców,

niespójnych co do zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (VAT), ale i co istotne,
nie odpowiadających w pełni na postawione pytanie. Zdaniem odwołującego, zamawiający
otrzymał wyjaśnienia wzajemnie wykluczające się, czy zakładające „kompleksowość"
usługi, wobec czego nie mógł skutecznie zweryfikować złożonych wyjaśnień i w
konsekwencji dokonać wyboru w oparciu o treść art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie
odwołującego, zamawiający nie dokonał weryfikacji zastosowanych przez wykonawców
stawek podatku od towarów i usług i uznał wszystkie stawki za poprawne. Odwołujący
powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt: KIO 2695/12, w
którym Izba wskazała, iż: „w identycznym stanie faktycznym, tj. w odniesieniu do tego
samego przedmiotu opodatkowania, dwie odmienne stawki VAT nie mogą być jednocześnie
uznane za prawidłowe”.
W dalszej kolejności odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem 10 SIWZ
zatytułowanym „Opis sposobu obliczenia ceny oferty" pkt 10.1. „Cena oferty zostanie
wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorys ofertowy (Formularz 2.2.) i wpisana
do Formularza Oferta (Formularz 2.1.)" oraz „…Wykonawca obliczając cenę za realizację
przedmiotu zamówienia musi uwzględnić wszystkie wzmagane pozycje w Kosztorysie
ofertowym...". Odwołujący wskazał również na definicję „ceny” wynikającą z przepisów
ustawy Pzp, gdzie zostało zawarte odniesienie do przepisów art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Podkreślił, że w
cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług, w związku z czym użycie przez
wykonawcę niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT) automatycznie
determinuje powstanie błędu przy wyliczeniu ostatecznej ceny oferty. Ponadto zauważył, iż
zgodnie z pkt 14 Rozdziału 14 SIWZ kryterium ceny miało być rozpatrywane na podstawie
ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia podanej przez wykonawcę, a skoro
podana cena jest błędna, to nie może znaleźć zastosowania pkt 14.3 zawarty w rozdziale
14 SIWZ wedle którego: „Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, który spełni
wszystkie postawione w Specyfikacji warunki oraz otrzyma największą liczbę punktów
wyliczoną zgodnie ze wzorami określonymi w pkt 14.1”.
Konkludując, odwołujący stwierdził, że błędna stawka podatku od towarów i usług
zastosowana przez wykonawców, skutkować winna odrzuceniem ich ofert
jako zawierających błąd w obliczeniu ceny oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp oraz nie mogła prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust.
1 ustawy Pzp.
Odnośnie kwestii porównywania ofert z różnymi stawkami podatku od towarów i
usług odwołujący wskazał na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydane w sprawach
o sygn. akt: KIO 134/14 oraz KIO/UZP 2638/10. Odwołujący stwierdził, że uznanie

przez zamawiającego, iż wszystkie z ofert - pomimo, iż wykazujące odmienne
i nieporównywalne stawki podatku od towarów i usług (VAT) - są skalkulowane prawidłowo,
a w konsekwencji ich porównanie celem wyboru najkorzystniejszej z nich, stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że w orzecznictwie
wskazuje się, iż wybór oferty najkorzystniejszej powinien być dokonany zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, na
potwierdzenie czego powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia
2010 r., sygn. akt: KIO1721/10 i KIO/1746/10. Reasumując stwierdził, iż w przypadku
przyjęcia przez wykonawców odmiennej stawki podatku VAT - jak w stanie faktycznym
objętym odwołaniem - oczywiste jest, że zastosowane zostaną odmienne kryteria ustalenia
ceny.
W dniu 18 marca 2016 roku odwołujący przekazał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej – za pośrednictwem poczty elektronicznej – pismo procesowe
wraz z załącznikami, w tym m.in.: opinią sporządzoną przez prof. dr hab. W.M. (Małopolski
Instytut Studiów Podatkowych Sp. z o.o.) z dnia 14 marca 2016 roku oraz opinią
sporządzoną przez Ł.P. – doradcę podatkowego i N.D. – doradcę podatkowego (KPMG Tax
M. M. Sp.k.) z dnia 11 marca 2016 roku.
W dniu 21 marca 2016 roku w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W tym samym dniu uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.O., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM – złożył pismo procesowe wraz z
załącznikami.
Izba ustaliła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, tj.: 1) Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
oraz 2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.O.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo Drogowo Mostowe
J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 10 marca 2016 roku przekazał wykonawcom,
biorącym udział w postępowaniu, zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią
za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz przesyłką kurierską. Zatem, termin na
zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 14 marca 2016 roku, jako, że dzień 13 marca 2016
roku to niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy.
Pisma, zawierające zgłoszenia przystąpienia wykonawców, o którym mowa powyżej,
doręczone zostały - w formie pisemnej - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo
określonym terminie, tj. w dniu 14 marca 2016 roku, przy czym zgłaszający przystąpienie
wskazali stronę, do której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść tej strony, natomiast strony w toku posiedzenia w dniu 21 marca 2016 roku,
potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia ww. przystąpień.
Izba, oddaliła opozycję odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy Eurovia
Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zgłoszoną w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron
i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2016 roku.
Zgłaszający opozycję podniósł, że wykonawca nie wykazał interesu w zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego, albowiem oddalanie odwołania skutkowałoby
jedynie utrzymaniem status quo co do wyników postępowania, a tym samym konsorcjum
złożone z wykonawców: J.O. i K.F. uzyskałoby zamówienie, natomiast sytuacja wykonawcy
Eurovia Polska S.A. nie zmieniłaby się.
Należy wskazać, że odwołujący w swoim odwołaniu kwestionował, m.in. zaniechanie
przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A., jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny. Jak słusznie wskazał sam wykonawca zgłaszający przystąpienie
pismem z dnia 11 marca 2016 roku (data wpływu do Izby: 14 marca 2016 roku) oddalenie
odwołania potwierdzi, iż złożona przez niego oferta w przedmiotowym postępowaniu
nie podlega odrzuceniu.

Wobec powyższego Izba oddaliła opozycję odwołującego, gdyż uznała, że
wykonawca Eurovia Polska S.A. posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której zgłosił się przystąpienie, tj. na korzyść zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że ww. wykonawcy skutecznie dokonali
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stali się uczestnikami tego postępowania.
Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym
nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2
ustawy Pzp.
Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.O.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo Drogowo Mostowe
J.O. (lider) oraz K.F., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM –
wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, iż
zamawiającemu nie została przekazana kopia odwołania zamawiającemu, ponieważ jeden z
dokumentów załączonych do odwołania, mający istotne znaczenie, tj. załącznik nr 13 -
Formularz 2.2. - Kosztorys ofertowy, jest nieczytelny.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że: odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Zamawiający, w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2016 roku oświadczył, iż otrzymana
przez niego kopia odwołania wraz z załącznikami jest czytelna i nie wnosił zastrzeżeń w tym
zakresie.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut, iż odwołujący
nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania.
W konsekwencji Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy Pzp, w tym na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania w tym z: ogłoszenia
o zamówieniu; specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami; protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia; ofert wykonawców: 1. Usługi Transportowo
Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F., 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z
o.o., 3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska
S.A.; korespondencji zamawiającego z wykonawcami, w tym wezwań wykonawców o
wyjaśnienie jaka jest podstawa do zastosowania przez nich w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego stawek podatku VAT oraz wyjaśnień wykonawców w tym zakresie,
jak również pisma wykonawcy AVR z dnia 28.01.2016 r. skierowanego do zamawiającego,
a dotyczącego sprawdzenia przez zamawiającego prawidłowości stawek VAT
zastosowanych przez wykonawców i odpowiedzi zamawiającego z dnia 29.02.2016 r.;
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.02.2016 r.
Ponadto, Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentów załączonych
przez odwołującego do odwołania, tj.: opinii Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 8 lutego 2016 roku, dotyczącej grupowania usług
polegających na przeglądzie stanu technicznego separatorów bez wykonywania napraw,
remontów i czyszczenia, wykonywanych na odrębne zlecenie; opinii Ośrodka Klasyfikacji i
Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi z dnia 8 lutego 2016 roku, dotyczącej
grupowania usług polegających na przeglądzie stanu technicznego kanalizacji deszczowej
metodą monitoringu za pomocą kamer TV, bez wykonywania napraw, remontów
i czyszczenia, wykonywanych na odrębne zlecenie; Interpretacji indywidualnej Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 27 września 2013 roku, znak: IBPP2/443-875/13/BW;
Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 21 listopada 2014
roku, znak: ILPP1/443-784/14-2/AS; Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej
w Łodzi z dnia 7 października 2013 roku, znak: IPTPP1/443-583/13-4/RG; pisemnych
zleceń odwołującemu przez zamawiającego wykonania monitoringu kanalizacji
deszczowej… nr 43 oraz wykonania okresowego przeglądu separatorów oraz osadników…
o nr: 34, 35, 236, 237; zestawienia przyjętych stawek podatku VAT przez GDDKiA oraz
wykonawców dla poszczególnych pozycji kosztorysu w ramach Formularza 2.2. –
Kosztorysu ofertowego; Formularza cenowego, załączonego do oferty złożonej w
postępowaniu dla Rejonu w Lublińcu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: A.B. Big Projekt oraz J.O..
Izba postanowiła dopuścić także dowody z dokumentów załączonych przez
odwołującego do pisma procesowego z dnia 18 marca 2016 roku, tj.: opinii sporządzonej
przez prof. dr hab. W.M. (Małopolski Instytut Studiów Podatkowych Sp. z o.o.) z dnia
14 marca 2016 roku; opinii sporządzonej przez Ł.P. – doradcę podatkowego i N.D. –

doradcę podatkowego (KPMG Tax M. M. Sp.k.) z dnia 11 marca 2016 roku; pisma
odwołującego z dnia 1 marca 2016 r. skierowanego do zamawiającego o udostępnienie
informacji zgodnie z ustawą o dostępie do informacji publicznej i odpowiedzi
zamawiającego z dnia 15 marca 2016 roku; pisma GDDKiA O/Bydgoszcz z dnia 16 lutego
2016 r., dotyczącego zastosowania stawki podatku VAT dla usług związanych z
oczyszczeniem separatorów i wykonywania przeglądów separatorów; korespondencji
mailowej z GDDKiA O/Szczecin, dotyczącej kwestii opodatkowania usług związanych z
przeglądem i czyszczeniem separatorów.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentów załączonych przez uczestnika
postępowania odwoławczego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo
Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
F.K. INFRA-KOM - do pisma procesowego z dnia 19 marca 2016 roku (złożonego na
posiedzeniu w dniu 21 marca 2016 roku), tj.: Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby
Skarbowej w Łodzi z dnia 28 czerwca 2013 roku, znak: IPTPP1/443-356/13-2/MG;
Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 10 lipca 2013 roku,
znak: IBPP2/443-317/13/WN; wyjaśnień zamawiającego treści SIWZ, w tym w zakresie
stosowania stawek podatku VAT udzielonych w poprzednio prowadzonym postępowaniu
dla Rejonu Wysoki Brzeg; jak również z kosztorysu ofertowego odwołującego złożonego w
postępowaniu dla Rejonu Wysoki Brzeg oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
w tym postępowaniu (tj. postępowanie prowadzone przez zamawiającego w okresie
2014/2015); kosztorysu inwestorskiego i kosztorysu ofertowego, wyjaśnień wykonawcy,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej – w ramach postępowania prowadzonego
przez GDDKiA dla Rejonu Zawiercie; a także kosztorysu inwestorskiego zamawiającego
sporządzonego dla aktualnie prowadzonego postępowania - Rejon Wysoki Brzeg.
Ponadto, Izba dopuściła dowody z faktur złożonych przez zamawiającego: tj. faktury VAT
nr 29/05/2015 oraz nr 40/11/2015, jak i treści zapytania odwołującego skierowanego
do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone w pismach procesowych, tj. w piśmie procesowym odwołującego z dnia 18 marca
2016 roku, pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego z dnia 21 marca 2016 roku
oraz pisma procesowego przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: J.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM – z dnia 19 marca 2016 roku, a także stanowiska

stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu rozprawy z
dnia 21 marca 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, tj.
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O.
oraz INFRA-KOM K.F., 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 3. Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska S.A., zawierających
nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, a polegający na podaniu stawki podatku od towarów i
usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Powszechnie przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest m.in. przyjęcie
do obliczenia ceny błędnej stawki podatku od towarów i usług (por: uchwała Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 marca 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 13/15).
I nie było to sporne między stronami, że przyjęcie przez wykonawcę nieprawidłowej
stawki podatku VAT, w sytuacji, gdy zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie określił stawki podatku VAT, zostawiając określenie prawidłowości tej
stawki wykonawcom, stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
Kwestią sporną było natomiast to, czy wykonawcy, których oferty zostały
sklasyfikowane na pozycjach od 1 do 4, tj.: 1. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: J.O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM, 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.,
3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska
S.A., prawidłowo określili stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla następujących
pozycji Kosztorysu ofertowego (Formularz 2.2):
1) D-03.01.03a – Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych
(separatorów);
2) D-03.01.03a – Inspekcja TV kanalizacji deszczowej kanalizacji o średnicy powyżej
100mm.

Wykonawcy, o których mowa powyżej, zastosowali dla tych pozycji stawkę podatku
VAT w wysokości 8%, przy czym wykonawca Eurovia Polska S.A. dla pozycji „D-03.01.03a
– Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów)”
przyjął stawkę 8 % podatku VAT, natomiast dla pozycji „D-03.01.03a – Inspekcja TV
kanalizacji deszczowej kanalizacji o średnicy powyżej 100mm.” – stawkę 23 % podatku
VAT.
Natomiast, zdaniem odwołującego, dla powyższych pozycji kosztorysu właściwa jest
wyłącznie stawka podatku VAT w wysokości 23%, z uwagi na to, że usługi te zgodnie
z przedstawionymi przez niego opiniami Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 8 lutego 2016 roku, dotyczących grupowania usług
polegających na przeglądzie stanu technicznego separatorów bez wykonywania napraw,
remontów i czyszczenia, wykonywanych na odrębne zlecenie oraz grupowania usług
polegających na przeglądzie stanu technicznego kanalizacji deszczowej metodą
monitoringu za pomocą kamer TV, bez wykonywania napraw, remontów i czyszczenia,
wykonywanych na odrębne zlecenie wynika, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 71.20.19.0
„Pozostałe usługi w zakresie badań i analiz technicznych”. Usługi te (tj. „Pozostałe usługi w
zakresie badań i analiz technicznych”), zdaniem odwołującego, jako nie wymienione w
załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, nie
powinny być objęte stawką preferencyjną podatku VAT. Odwołujący wielokrotnie podkreślał
wagę klasyfikacji dokonywanych przez organy statystyczne. Ponadto, odwołujący wykluczył
możliwość zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 8% ze względu na
kompleksowy (złożony) charakter usług, wywodził to m.in. z postanowienia § 3 ust. 2
projektu umowy, w którym zamawiający przewidział realizację przedmiotu umowy w oparciu
o odrębne zlecenia. Na poparcie swojego stanowiska przedstawił opinie sporządzone na
jego zlecenie przez prof. dr hab. W.M. (Małopolski Instytut Studiów Podatkowych
Sp. z o.o.) oraz przez Ł.P. – doradcę podatkowego i N.D. – doradcę podatkowego (KPMG
Tax M. M. Sp.k.), jak również wskazywał na interpretacje indywidualne organów
podatkowych. Podnosił również, kwestię rozbieżności w wyjaśnieniach wykonawców
dotyczących uzasadnienia zastosowania przez nich preferencyjnej stawki podatku VAT dla
kwestionowanych usług.
Zdaniem Izby, stanowisko przedstawione przez odwołującego, nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że nie można negować znaczenia
jakie niewątpliwie ma prawidłowa klasyfikacja PKWiU dla ustalenia właściwej stawki
podatku od towarów i usług. Powyższe wynika z brzmienia art. 5a ustawy z dnia z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (j.t. Dz.U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054, z późn.
zm.), dalej zwanej: „ustawą o VAT”, który stanowi, iż: Towary lub usługi będące

przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych
na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych
klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze
wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.
Nie ulega też wątpliwości, że podstawową stawką podatku od towarów i usług jest
stawka 23%. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT Stawka podatku wynosi 22%,
z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust.
1. Natomiast przepis art. 146a pkt 1 ustawy o VAT stanowi, iż: W okresie od dnia 1 stycznia
2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f: stawka podatku, o której
mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.
Z kolei przepis art. 41 ust. 2 ustawy o VAT stanowi, iż: Dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem
ust. 12 i art. 114 ust. 1. (w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r.
stawka podatku wynosi 8 % - zgodnie z 146a pkt 2 ustawy o VAT). Załącznik nr 3 do
ustawy o VAT zawiera wykaz towarów i usług opodatkowanych preferencyjną stawką
podatku VAT w wysokości 7% (8% w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2016 r.) z
odwołaniem się do symbolu PKWiU poszczególnych towarów i usług. W związku z
powyższym opinie Urzędu Statystycznego w Łodzi w przedmiocie grupowania PKWiU
poszczególnych towarów i usług stanowią niewątpliwie wskazówkę, czy dana usługa/towar
mogą być objęte preferencyjną stawką podatku VAT, tzn. czy np. zostały wymienione w
załączniku nr 3 ustawy o VAT.
Jednakże, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu, kwestią zasadniczą
dla oceny jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa w przypadku kwestionowanych usług,
tj. usługi wykonania przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych
(separatorów) oraz inspekcji TV kanalizacji deszczowej o średnicy powyżej 100mm,
jest ustalenie, czy usługi te wchodzą w zakres świadczenia kompleksowego związanego
z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków dla którego właściwa jest stawka podatku
VAT w wysokości 8%.
Należy zauważyć, że kwestionowane usługi, mieszczą się, zgodnie z Formularzem
2.2 - Kosztorysem ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ (tom 1) - w grupie robót nr
4: Odwodnienie, pkt 4: Udrożnienie kanalizacji deszczowej wraz z wywozem nieczystości
i utylizacją. Czyszczenie kanalizacji deszczowej i przepustów (śr. grubość namułu 50%)
wraz z wywozem na średnią odl. 10 km i utylizacją. Natomiast w tomie 4 SIWZ –
Szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, w ramach grupy robót nr 4

– odwodnienie, zamawiający wydzielił podgrupę: D-03.01.03A – obejmującą oczyszczenie
separatorów, osadników i zbiorników oraz czyszczenie kanalizacji wraz z monitoringiem.
Koncepcja tzw. świadczeń złożonych (kompleksowych) i jednolitego
ich opodatkowania nie wynika wprost z przepisów podatkowych, zarówno krajowych,
jak i unijnych, lecz została wypracowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej i sądów krajowych na tle konkretnych stanów faktycznych. Bez wątpienia
koncepcja świadczeń złożonych jest wyjątkiem od zasady ustalania stawki podatkowej
odrębnie dla każdego świadczenia, niemniej jednak, w ocenie Izby, kwestionowane usługi
wchodziły w zakres świadczenia kompleksowego, opodatkowanego preferencyjną stawką
podatku VAT.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 27 października 2005 r.
w sprawie C-41/04 wskazał, że: „Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy 77/388 w sprawie
harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych
należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa świadczenia lub więcej, lub czynności
dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta
przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia
lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości
dodanej. Jest tak właśnie w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza
konsumentowi standardowe oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane
do sprzedaży, zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie
tego oprogramowania do specyficznych potrzeb tego nabywcy, nawet jeśli następuje
to za zapłatą dwóch odrębnych cen”.
Z kolei w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Trybunał stwierdził,
że: "W celu ustalenia, dla celów podatku od wartości dodanej, czy świadczenie usług, na
które składa się kilka elementów, należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako
dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod
uwagę, po pierwsze, że z treści przepisu art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy 77/388 wynika, że
każde świadczenie usług powinno być normalnie traktowane jako odrębne i niezależne,
oraz, po drugie, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia pojedynczą
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, aby nie zakłócić funkcjonowania systemu
podatku od wartości dodanej. Z pojedynczym świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza
wtedy, gdy jeden lub więcej elementów uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny
lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same
zasady opodatkowania jak do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę
pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego

w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W takiej sytuacji
fakt, iż stosowana jest jedna cena nie ma decydującego znaczenia.”.
W ocenie Izby, zasadnie zamawiający przyjął, że usługi wskazane w pozycjach
kosztorysu ofertowego w grupie robót nr 4 w pkt 4, tj.: D-03.01.03a – Wykonanie przeglądu
technicznego urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów) oraz D-03.01.03a –
Inspekcja TV kanalizacji deszczowej kanalizacji o średnicy powyżej 100mm., stanowią
czynności pomocnicze, służące do prawidłowego wykonania usług zasadniczych jakimi są
czyszczenie (udrożnienie) kanalizacji deszczowej lub jej uszczelnienie oraz czyszczenie
separatorów i osadników ze szlamu i substancji ropopochodnych wraz z ich wywozem
i utylizacją. Tym samym, zarówno przegląd techniczny separatorów, jak i inspekcja
telewizyjna kanalizacji deszczowej mają charakter wtórny względem usługi głównej, której
celem jest zapewnienie drożności i prawidłowego funkcjonowania całego systemu
kanalizacji deszczowej. Jak wskazał zamawiający, usługi te mają za zadanie ustalenie
technologii i zakresu wykonania napraw niezbędnych do utrzymania w należytym stanie
kanalizacji. Zamawiający podał, że separator substancji ropopochodnych służy
oczyszczaniu ścieków, jakimi są wody opadowe i roztopowe z nawierzchni drogowych, a
dla utrzymania skuteczności tego oczyszczania wymagany jest stały monitoring pracy przez
przeprowadzanie systematycznych przeglądów podczas, których oceniana jest m.in.
zawartość wydzielonych substancji ropopochodnych, osadów stałych celem oceny
konieczności ich usunięcia. Z kolei inspekcja telewizyjna kanalizacji deszczowej służy
do monitoringu drożności kanałów deszczowych odprowadzających ścieki oraz kontroli
wykonywanych usług. Zatem, są to usługi, wchodzące w zakres kompleksowego
świadczenia związanego z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (PKWiU ex 37), w
odniesieniu do którego ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości
8%.
W ocenie Izby dla możliwości zaliczenia usług, o których mowa powyżej,
do świadczenia kompleksowego (tj. podgrupy robót polegających na udrożnieniu kanalizacji
deszczowej wraz z wywozem nieczystości i utylizacją oraz czyszczeniu kanalizacji
deszczowej i przepustów) nie ma znaczenia fakt, że zamawiający może zlecać wykonanie
poszczególnych robót/usług na podstawie odrębnych zleceń zgodnie z § 3 ust. 2 projektu
umowy stanowiącym iż: „Przedmiot Umowy będzie realizowany każdorazowo w oparciu
o odrębne pisemne zlecenia przekazywane Wykonawcy przez Przedstawiciela
Zamawiającego i we wskazanym przez niego zakresie. Od dnia zawarcia umowy
Wykonawca pozostaje w pełnej gotowości do rozpoczęcia realizacji usługi”.
Zdaniem Izby, usługi wymienione w grupie robót nr 4 w pkt 4, w tym konkretnym
postępowaniu, tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której celem zasadniczym

jest zapewnienie prawidłowego oczyszczenia i udrożnienia kanalizacji deszczowej
wraz z wywozem nieczystości i utylizacją i ich rozdzielanie miałoby sztuczny charakter.
Niewątpliwie ani przegląd techniczny separatorów, ani monitoring telewizyjny kanalizacji
deszczowej nie stanowią dla zamawiającego celu samego w sobie, a jedynie mają za
zadanie pomoc w utrzymaniu w należytym stanie systemu kanalizacji deszczowej.
Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest okoliczność,
iż zamawiający w poprzednim postępowaniu, dotyczącym niemal identycznego przedmiotu
zamówienia, określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 8% stawkę podatku
VAT dla usług: wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych
(separatorów) oraz inspekcja TV kanalizacji deszczowej kanalizacji o średnicy powyżej
100mm. Należy też zauważyć, że w kosztorysie inwestorskim sporządzonym w ramach
obecnie prowadzonego postępowania zamawiający dla spornych usług przyjął stawkę
podatku VAT w wysokości 8%. W wyroku z dnia 12 stycznia 2016 roku wydanym w sprawie
o sygn. akt: KIO 2831/15, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Dla Izby
przy rozstrzygnięciu zawisłego sporu istotne znaczenie ma dokument wyceny dokonanej
przez zamawiającego, który zastosował w spornej pozycji jaką jest poz.15 zbieranie
opadłych zwierząt stawki 23 procent. Powyższa okoliczność potwierdza praktykę
zamawiającego, który w poprzednich latach stosował stawkę 23 procent dla spornej pozycji.
Na rozprawie przedstawiciele zamawiającego potwierdzili tę okoliczność jednak
stwierdzając, że aktualnie to traktują jako tzw. błąd ludzki. Natomiast w ocenie Izby
wykonawcy mają prawo oczekiwać od zamawiającego stabilnej sytuacji co do warunków
składania ofert. Skoro w poprzednich latach zamawiający godził się na stawkę 23 % w
ofertach wykonawcy uznając ją za prawidłową to aktualnie nie może bez uprzedzenia
uznawać ją za nieprawidłową.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła, że dla spornych pozycji prawidłową
stawką podatku VAT jest stawka w wysokości 8%.
Natomiast, odnosząc się do argumentacji odwołującego dotyczącej wyjaśnień
składanych przez wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać,
iż wprawdzie rację ma odwołujący twierdząc, że wykonawcy przedstawili rozbieżne
wyjaśnienia, co choćby wynika z faktu, że zaprezentowali odmienne sposoby grupowania
PKWiU dla tych samych usług, jednakże nie może to być przesłanką odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Tylko i wyłącznie ustalenie, że wykonawcy
ci zastosowali nieprawidłową stawkę podatku VAT, co, w ocenie Izby, nie miało miejsca
w tym postępowaniu, w zakresie kwestionowanych przez odwołującego usług, stanowiłoby
bezwzględną przesłankę odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Co do opinii przedstawionych przez odwołującego, załączonych do jego pisma
procesowego z dnia 18 marca 2016 roku, a sporządzonych przez prof. dr hab. W.M.
(Małopolski Instytut Studiów Podatkowych Sp. z o.o.) oraz przez Ł.P. – doradcę
podatkowego i N.D. – doradcę podatkowego (KPMG Tax M. M. Sp.k.), należy stwierdzić, że
stanowią one jedynie dowód z dokumentu prywatnego. Na marginesie należy zaś wskazać,
że opinia sporządzona przez prof. dr hab. W.M. nie odnosi się w ogóle do problematyki
kompleksowości świadczeń.
Jeżeli chodzi o przedstawione interpretacje indywidualne organów podatkowych
to zważyć należy, że są one wydawane w odniesieniu do konkretnych stanów faktycznych
i mogą być wiążące dla podatnika jedynie w tej konkretnej sprawie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie przez
zamawiającego oceny ofert zawierających różne stawki podatku od towarów i usług (VAT)
przez co nie dających się porównać („nieporównywalnych")
W ocenie Izby również powyższy zarzut nie potwierdził się.
Jak już powyżej wskazano, w odniesieniu do kwestionowanych przez odwołującego
usług, tj.: usługi D-03.01.03a – Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji
ropopochodnych (separatorów) oraz D-03.01.03a – Inspekcja TV kanalizacji deszczowej
kanalizacji o średnicy powyżej 100mm, prawidłową stawką podatku VAT jest stawka 8%.
Zauważyć należy także, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 30 kwietnia 2012 r. wydany w sprawie o sygn. akt: 785/12; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2013 r. wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 735/13).
Zatem, nie można podatnikowi, w szczególności w sytuacjach, w których mogą zrodzić się
wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego,
odebrać prawa do zastosowania stawki podatkowej. Tym samym, w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy, bezzasadny jest zarzut, że zamawiający dokonał oceny ofert
zawierających różne stawki podatku VAT, czyli ofert nieporównywalnych, nawet jeśli, w
spornym zakresie, część wykonawców zastosowała stawkę podatku VAT w wysokości 23%
zamiast 8%.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Transportowo
Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F., który zmierza do udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy

Z uwagi na bezzasadność zarzutów, o których mowa powyżej, nie potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
bowiem w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba stwierdza, że nie podziela poglądu wyrażonego przez uczestnika
postępowania odwoławczego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: J.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo
Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
F.K. INFRA-KOM -iż naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przed
zawarciem umowy nie może mieć miejsca. Wskazać bowiem należy, że czynności
podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, zmierzają do udzielenia zamówienia
konkretnemu wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz uznała za zasadne koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
w kwocie 3 600 zł 00 gr, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.

Przewodniczący: …………………………………