Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 391/16

WYROK
z dnia 30 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2016 roku przez
wykonawcę Auto Fus T. Fus sp.j., ul. Ostrobramska 73, 03 – 175 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Biuro Ochrony Rządu, ul.
Podchorążych 38, 00 – 463 Warszawa

przy udziale wykonawcy Porsche Inter Auto Polska Sp. z o.o., ul. Połczyńska 118a, 01-
304 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Auto Fus T. Fus sp.j., ul.
Ostrobramska 73, 03 – 175 Warszawa;
c) wezwanie wykonawcy Auto Fus T. Fus sp.j., ul. Ostrobramska 73, 03 – 175
Warszawa do złożenia, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty w zakresie pozycji 70 oraz 76 Załącznika nr 1a do
SIWZ;
d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Ochrony Rządu, ul. Podchorążych 38, 00 –
463 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Auto Fus T. Fus sp.j., ul. Ostrobramska 73, 03 – 175 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Biura Ochrony Rządu, ul. Podchorążych 38, 00 – 463 Warszawa
na rzecz wykonawcy Auto Fus T. Fus sp.j., ul. Ostrobramska 73, 03 – 175
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 391/16

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa 20 szt. samochodów
osobowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 stycznia 2016 r. pod numerem 2016/S 011-014858.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
a) zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie pozycji 70 oraz 76 Załącznika nr 1 a do SIWZ,
wypełnionego przez Odwołującego i stanowiącego część jego oferty;
b) zaniechania poprawienia oferty Odwołującego w zakresie ww. pozycji;
c) bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
d) wyboru oferty Porsche Inter Auto Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty;
e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, iż oferta Odwołującego w pozycji
70 oraz 76 Załącznika nr 1 a do SIWZ zawierała braki co do elementów wymaganych
przez Zamawiającego w SIWZ niepodlegające wyjaśnieniu, podczas gdy mając na
uwadze całość oferty Odwołującego oraz informacje zawarte w różnych jej częściach,
w tym zakresie można mówić co najwyżej o niejasnościach, które podlegają
obowiązkowemu wyjaśnieniu przez Wykonawcę w trybie ww. art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp;
2) art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uznanie, iż przepis ten nie
znajduje zastosowania do oferty Odwołującego, a tym samym, iż oferta
Odwołującego nie może być poprawiona na podstawie tego przepisu pomimo, iż
dostrzeżona przez Zamawiającego niespójność oferty w stosunku do treści SIWZ ma
charakter nieistotny i możliwe jest poprawienie oferty Odwołującego w oparciu o jej
treść, nie wytwarzając żadnej nowej treści, a tym samym nie doprowadzając do
zmiany oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ w stopniu pozwalającym na jej odrzucenie
na podstawie tego przepisu bez uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień treści oferty, a także z pominięciem możliwości poprawienia oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, chociaż istniały ku temu
podstawy.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
5. wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie pozycji 70 oraz 76
Załącznika nr 1a do SIWZ, a następnie poprawienia jego oferty stosownie do
uzyskanych wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
6. a w konsekwencji nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania
(na okoliczności wskazane w odwołaniu),
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego wskazał, iż podstawę do podjęcia przedmiotowej czynności stanowią
następujące braki dostrzeżone w Załączniku nr 1a do SIWZ (parametry techniczne
samochodu):
a) w pozycji 70 dotyczącej sygnałów uprzywilejowania w ruchu drogowym - Odwołujący
nie podał producenta oferowanych urządzeń, poprzestając jedynie na wskazaniu ich
typu oraz mocy;
b) w pozycji 76 dotyczącej punktów serwisowych - Odwołujący nie podał adresu punktów
serwisowych, poprzestając jedynie na wpisaniu w kolumnie 5 słowa „tak”.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający jednocześnie błędnie uznał, iż ww. braki w
ofercie wykluczają możliwość wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień,
dotyczących treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz poprawienia omyłek jako
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”). Zamawiający powołał się przy tym, w ocenie Odwołującego,
na nieznajdujący zastosowania w niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, który
rzekomo miał stanowić szczególne uzasadnienie dla decyzji Zamawiającego.
Odwołujący uważa, że ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Dokonał on bowiem badania oferty Odwołującego pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ w
sposób bezrefleksyjny, wybiórczy i w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, w
szczególności pomijając procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż w orzecznictwie podkreśla się, że niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy czy usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania zamawiającego. Znamienne przy tym, że niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ zachodzi wyłącznie wówczas, gdy treść oferty jest w sposób oczywisty i niebudzący
wątpliwości sprzeczna z treścią wymagań określonych przez zamawiającego (wyrok KIO z
dnia 27 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1463/15; KIO 1466/15; KIO 1476/15).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet wystąpienie stanu niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż przywołany
powyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
który przewiduje możliwość poprawienia oferty, zawierającej tzw. inne omyłki (tj. inne niż
oczywiste omyłki pisarskie oraz rachunkowe), polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
lecz niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie
oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny,
bowiem obowiązkiem Zamawiającego jest poprawienie niezgodności z SIWZ zaistniałych w
złożonej ofercie, nie mających istotnego charakteru. Odwołujący powołując się na
orzecznictwo wskazał, że „zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne
nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia
najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2015 r.,
sygn. akt: KIO 1472/15, jak również wyrok KIO z 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 674/15).
Odwołujący dostrzegł również, że podejście takie wypisuje się również w dyrektywy
dotyczące badania ofert, wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, gdzie wskazuje się na obowiązywanie wspólnotowej zasady dobrej
administracji, która nakazuje, aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty zamawiający w
pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od wykonawców
(orzeczenie Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2002 r. w sprawie o sygn. akt: T-
211/02, Lex nr 139545). Za sprzeczne z tą zasadą TSUE uznaje, jak podał Odwołujący,
odrzucenie oferty przez zamawiającego w sytuacji, gdy niejasności i wątpliwości mógł on w
prosty sposób zidentyfikować i usunąć, co zdaniem Odwołującego, miało miejsce właśnie w
jego przypadku.
Odwołujący podkreślił przy tym, co również wynika z ugruntowanego orzecznictwa

KIO (wyrok KIO z 22 lipca 2015, sygn. akt: KIO 1472/15 oraz wyrok KIO z dnia 11 maja 2012
r. sygn. akt: KIO 838/12), iż o dopuszczalności zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie decyduje możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez
udziału wykonawcy. Przepis ten takiej przesłanki nie formułuje. Co więcej podkreśla się, że
skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może być wręcz w niektórych
przypadkach nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy bowiem odróżnić dopuszczalne
przez przepisy ustawy Pzp skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od
niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy w treść jego oferty, prowadzącej na przykład do
zmiany oferty czy do jej negocjacji.
Odwołujący podniósł, że również sam Zamawiający w niniejszym postępowaniu zdaje
się podzielać opinię o dopuszczalności poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp po uprzednim wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnień, błędnie jednak przyjmując, że w
przypadku Odwołującego uzyskanie wyjaśnień doprowadziłoby de facto do
zmiany/uzupełnienia jego oferty, poprzez podanie treści, których w ogóle w ofercie nie ma.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, decyzja Zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest błędna i nie znajduje
oparcia w prawie. W stosunku do jego oferty nie zachodzi bowiem oczywista, zasadnicza i
nieusuwalna niezgodność z treścią SIWZ. Mając natomiast na uwadze całokształt oferty
Odwołującego, w tym załączone do niej dokumenty, Zamawiający zobowiązany był w
pierwszej kolejności do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie pozycji 70 oraz 76
Załącznika 1a do SIWZ, zaś w dalszej kolejności do poprawienia oferty Odwołującego w tym
zakresie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego jednak bezprawnie zaniechał.
W odniesieniu do pozycji 70 Załącznika 1a do SIWZ - sygnały uprzywilejowania w
ruchu drogowym – zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie zarzuca Odwołującemu, iż
wbrew wymogom zawartym w kolumnie 4 zaniechał podania w ofercie producenta
zaoferowanych urządzeń, wskazując jedynie ich typ, a w odniesieniu do głośnika jedynie
jego moc.
Odwołujący podniósł, że skupiając się jedynie na treści ww. pozycji i sposobie jej
wypełnienia przez Odwołującego, Zamawiający pominął jednak kluczową część oferty, która
wprost odwołuje się do tej pozycji, a która pozwala na ustalenie producenta urządzeń
sygnalizacji uprzywilejowania w ruchu drogowym. Mianowicie na stronie 2 oferty
Odwołującego w pkt. 8, Odwołujący wskazał: „Podwykonawcom powierzamy wykonanie
następujących czynności: Dostawę i montaż sygnałów uprzywilejowania w ruchu drogowym
oraz montaż dostarczonego przez zamawiającego radiotelefonu zgodnie z poz. 70 i 71 z zał.
1a do SIWZ. Czynności te zostaną powierzone firmie Transmed. ul. Rodziewiczówny 25, 05-
270 Marki.”

Dalej Odwołujący wyjaśnił, że Transmed jest znanym na rynku oficjalnym (i
wyłącznym na terenie Polski) autoryzowanym przedstawicielem firmy Federal Signal Vama -
producenta sygnalizacji uprzywilejowania pojazdów (dalej jako „Federal”). Odwołujący podał,
że przedstawiciel ten jest również znany Zamawiającemu, bowiem firma Transmed
wielokrotnie wyposażała pojazdy Biura Ochrony Rządu w urządzenia ww. producenta.
Odwołujący wskazał jednocześnie, iż firma Transmed nie posiada w swojej ofercie tego
rodzaju urządzeń pochodzących od innego producenta, co znajduje oparcie w umowie
zawartej z firmą Federal, na dowód czego Odwołujący przedłożył oświadczenie firmy
Transmed z dnia 14 marca 2016 r.
Odwołujący podniósł, że urządzenia sygnalizacji uprzywilejowania wskazane i
opisane przez Odwołującego w kolumnie 5 pozycji 70 (poprzez podanie ich typu, nazwy
handlowej lub mocy), które zgodnie z treścią oferty Odwołującego miały zostać dostarczone
przez firmę Transmed, stanowią urządzenia pochodzące wprost z oferty samego
producenta, tj. firmy Federal, który w swoim katalogu określa je w ten sam sposób.
Informacje o ww. urządzeniach, w tym ich nazwa, typ oraz szczegółowy opis wraz z
podaniem ich producenta zamieszczone są na publicznie dostępnej stronie internetowej
firmy Transmed, mieszczącej się pod adresem: www.federal.pl. Odwołujący zauważył przy
tym, że już sam ten adres zawiera w sobie określenie producenta ww. urządzeń. Wynika to
bowiem ze wskazanego powyżej faktu, iż Transmed jest dystrybutorem wyłączonym
urządzeń sygnalizacji uprzywilejowania w ruchu drogowym tego właśnie producenta w
Polsce i nie ofertuje tego rodzaju urządzeń innych producentów. Znamienne przy tym,
zdaniem Odwołującego, że w każdym miejscu na powyżej wskazanej stronie internetowej,
logo firmy Transmed pojawia się zawsze w towarzystwie logo producenta Federal ze
wskazaniem, iż jest to oficjalny, autoryzowany przedstawiciel tego producenta z
wyłącznością w sprzedaży urządzeń tego producenta na terenie Polski. Odwołujący
przedstawił poglądowe zdjęcie ze wskazanej strony internetowej.
Odwołujący zauważył również, że w taki też sposób firma Transmed jest postrzegana
na rynku polskim i utożsamiana z ww. producentem. Na dowód powyższych twierdzeń,
Odwołujący załączył do niniejszego odwołania dostępne na stronie internetowej
www.federal.pl informacje handlowe wraz z bardziej szczegółowymi kartami produktu,
dotyczące urządzeń wskazanych precyzyjnie przez Odwołującego w kolumnie 5 pozycji 70,
tj. dla lampy magnetycznej LM 400, wzmacniacza systemu dźwiękowego AS 320, lamp
kierunkowych nanoled, głośnika 100W.
Odwołujący dostrzegł, że we wszystkich ww. materiałach pojawia się informacja o
producencie tych urządzeń, tj. Federal oraz jego logo. Również na stronie internetowej
samego producenta wskazuje on Transmed jako jedyny podmiot w Polsce będący
dystrybutorem urządzeń Federal. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył informację

ze strony internetowej Federal na temat podmiotu pełniącego funkcję jego przedstawiciela w
Polsce.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, jest oczywiste, że wskazując w
pkt. 8 formularza oferty na firmę Transmed (wyłącznego przedstawiciela producenta Federal
w Polsce), jak również posługując się w pozycji 70 nazwami własnymi urządzeń,
pochodzącymi wprost z katalogu ofertowego Federal, Odwołujący zdefiniował tym samym
producenta urządzeń skonkretyzowanych w pozycji 70 Załącznika 1a do SIWZ.
Niezasadne jest zatem, w ocenie Odwołującego, twierdzenie Zamawiającego jakoby
brak wskazania producenta w kolumnie 5 pozycji 70 uniemożliwiał mu jednoznaczną
identyfikację tych urządzeń oraz stwierdzenie, czy spełniają one stawiane przez
Zamawiającego wymogi. Identyfikacji takiej Zamawiający mógł bowiem dokonać, zdaniem
Odwołującego, nawet samodzielnie na podstawie określonych w pozycji 70 typów (nazw)
wskazanych tam urządzeń oraz ww. pkt. 8 oferty i podanej tam informacji o tym, iż
urządzenia dostarczy i zamontuje firma Transmed, która jak wskazano powyżej, jest
przedstawicielem producenta Federal. Z pewnością zaś, jak zauważył Odwołujący,
Zamawiający uzyskałby potwierdzenie na tę okoliczność od samego Odwołującego, dla
rozwiania wszelkich wątpliwości, które mogły powstać w tym zakresie, gdyby wezwał go do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający, zdaniem
Odwołującego, bezprawnie zaniechał.
Uzyskane wyjaśnienia mogłyby natomiast bez przeszkód prowadzić do poprawienia
oferty Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako tzw. inne omyłki,
doprowadzając ofertę Odwołującego do pełnej zgodności z SIWZ, nie powodując istotnej
zmiany tejże oferty. Nie sposób bowiem mówić, zdaniem Odwołującego, o istotnej zmianie,
skoro informacja o producencie omawianych urządzeń wynikała wprost z oferty, a co
kluczowe, na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie bez jakichkolwiek wątpliwości, że
intencją Odwołującego było zaoferowanie urządzeń produkcji Federal, skoro wskazał on
wyraźnie, że urządzenia te będzie dostarczała firma Transmed - wyłączny przedstawiciel
tego producenta i sprzedający wyłącznie produkty Federal. Zmiana wprowadzona do oferty
Odwołującego oddawałaby zatem, w ocenie Odwołującego, w 100% pierwotny sens i
znaczenie złożonej oferty, co jak potwierdza orzecznictwo Izby, jest przesłanką do uznania
danej zmiany za nieistotną.
W odniesieniu do pozycji 76 Załącznika 1a do SIWZ - adresy punktów serwisowych –
Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zarzucił Odwołującemu, iż wbrew
wymogom zawartym w kolumnie nr 4 nie wskazał adresu (adresów) punktów serwisowych,
poprzestając jedynie na wpisaniu w kolumnie nr 5 słowa „tak”, co zdaniem Zamawiającego,
nie wskazuje konkretnego wymaganego punktu serwisowego.
W tym kontekście Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, iż opis zawarty

przez Zamawiającego w kolumnie 2 pozycji 76 Załącznika nr 1a do SIWZ jest jedynym
miejscem w całej dokumentacji przetargowej, zawierającym wymagania dotyczące punktów
serwisowych. Zgodnie natomiast z tym opisem „Wykonawca wskaże serwis do wykonywania
obsług i napraw gwarancyjnych na terenie miasta stołecznego Warszawy". W kolumnie 4 zaś
Zamawiający wskazał: „Wpisać adres (adresy) punktów serwisowych". Zamawiający nie
wymagał zatem, w ocenie Odwołującego, aby Wykonawca wskazał określoną liczbę punktów
serwisowych, czy też, aby miały one konkretne położenie (odległość) w stosunku, np. do
siedziby Zamawiającego. Nie wskazał też, co rozumie pod pojęciem „adres", w
szczególności, iż w ramach adresu podać należy miejscowość oraz ulicę.
Odnosząc powyższe do udzielonej przez Odwołującego w kolumnie 5 odpowiedzi
„tak", zdaniem Odwołującego, należy dojść do wniosku, iż Odwołujący odnosząc się w tym
miejscu do „parametrów’ wyszczególnionych przez Zamawiającego w kolumnie 2, poprzez
słowo „tak” potwierdził tym samym co najmniej, iż jego oferta obejmuje „serwis do
wykonywania obsług i napraw gwarancyjnych na terenie miasta stołecznego Warszawy”,
zgodnie z wymogiem Zamawiającego. Mając na uwadze kontekst, w jakim ww. słowo „tak”
zostało użyte, nie powinno być żadnych wątpliwości, w opinii Odwołującego, że odnosi się
ono właśnie do wymogów Zamawiającego, opisanych w kolumnie 2. i stanowi ich
potwierdzenie - takie jest bowiem znacznie słowa „tak”.
Niezrozumiałe i chybione, zdaniem Odwołującego, jest zatem twierdzenie
Zamawiającego, jakoby słowo „tak” nie wskazywało wprost na konkretny punkt serwisowy, w
szczególności taki, który zgodnie z wymaganiem Zamawiającego znajduje się na terenie
Warszawy. Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający badając ofertę Odwołującego i
skupiając się jedynie na ww. kolumnie 5 w pozycji 76 Załącznika nr 1a do SIWZ, pominął
całkowicie inne dokumenty załączone do oferty, z których bezsprzecznie wynikało, iż punkt
serwisowy wykonujący obsługi i naprawy gwarancyjne, mieszczący się na terenie Warszawy,
jest prowadzony przez Odwołującego pod adresem jego siedziby, tj. w Warszawie przy ul.
Ostrobramskiej 73, co jest rozwiązaniem standardowym w tej branży. Odwołujący zwrócił
uwagę, że do oferty załączono:
a) warunki gwarancji udzielanej przez Odwołującego, gdzie w pkt. 5 wskazano, iż:
„Naprawy gwarancyjne mogą być wykonywane wyłącznie przez podmiot posiadający
status dealera BMW” - nie ma przy tym wątpliwości, jak podał Odwołujący, że
Odwołujący jest gwarantem i jednocześnie dealerem BMW (w innym wypadku nie
mógłby Zamawiającemu złożyć oferty);
b) warunki pakietu BMW Repair Inclusive, gdzie w drugim akapicie wskazano, iż:
„Warunkiem uzyskania świadczeń w ramach Pakietu Naprawczego BMW jest
prawidłowa eksploatacja pojazdu oraz wykonywanie przeglądów, napraw i prac
konserwacyjnych w autoryzowanej sieci dealerskiej zgodnie z zaleceniami producenta”

- również w tym zakresie nie ma wątpliwości, zdaniem Odwołującego, iż Odwołujący
jest członkiem autoryzowanej sieci dealerskiej; z dokumentu tego wynika również, że
pakiet ten obejmuje naprawę usterek dotyczących pojazdu;
c) warunki pakietu serwisowego BMW Service Inclusive Plus, gdzie w akapicie pierwszym
wskazano, iż: „Przy zakupie „BMW Service Inclusive Plus” (dalej zwanym pakietem
serwisowym”), klient nabywa powiązane z pojazdem prawo do wykonywania prac
serwisowych w uzgodnionym okresie ważności, począwszy od daty rejestracji pojazdu
lub do czasu osiągnięcia uzgodnionego przebiegu (w zależności co nastąpi pierwsze)
u sprzedającego dealera lub dowolnego uczestniczącego w programie
autoryzowanego warsztatu BMW” – Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument ten
wprost nawiązuje do Odwołującego, który składając ofertę Zamawiającemu występuje
w roli sprzedającego dealera; z dokumentu tego wynika również, iż pakiet ten
obejmuje zarówno przeglądy jak i wymianę części;
d) odpis z KRS dotyczący Odwołującego, z którego bezsprzecznie wynika, iż siedziba
Odwołującego mieści się w Warszawie, przy ul. Ostrobramskiej 73; taki też adres
pojawiał się w samej ofercie Odwołującego i na wszystkich pieczątkach.
Na potwierdzanie powyższego, do niniejszego odwołania załączono:
1) kopię załączonych do oferty: warunków gwarancji, warunków pakietu BMW Reapir
Inclusive oraz pakietu BMW Service Inclusive Plus;
2) oświadczenie BMW Vetriebs GmbH z dnia 15 marca 2016 r., potwierdzające, iż
zgodnie z postanowieniami umowy dealerskiej zawartej z Odwołującym, czynności z
zakresu napraw (w tym napraw gwarancyjnych) oraz obsługi serwisowej Odwołujący,
będący dealerem, zobowiązany jest wykonywać w punkcie serwisowym mieszczącym
się pod adresem jego siedziby, tj. w Warszawie, przy ul. Ostrobramskiej 73, jak
również, iż Odwołujący jest członkiem autoryzowanej sieci dealerskiej marki BMW.
Zdaniem Odwołującego, nie można również pomijać tego, iż Odwołujący, jako
autoryzowany dealer samochodów marki BMW, zaoferował Zamawiającemu model
samochodu właśnie tego konkretnego producenta, tj. samochód osobowy BMW 750iL
xDrive, co również daje podstawą do ustalenia, iż podmiotem prowadzącym punkt serwisowy
jest Odwołujący i że prowadzi go pod adresem swej siedziby przy ul. Ostrobramskiej 73 w
Warszawie. Jest to bowiem informacja powszechnie dostępna, możliwa do ustalenia
zarówno poprzez stronę internetową BMW, Odwołującego, jak również poprzez każdą
wyszukiwarkę internetową, na potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił wydruki ze stron
internetowych.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, na podstawie informacji dostępnych w
samej ofercie i szeregu załączonych do niej dokumentów, możliwe było ustalenie, iż
Odwołujący spełnił wymogi SIWZ, dotyczące punktu serwisowego, wykonującego zakres

czynności oczekiwanych przez Zamawiającego w mieście stołecznym Warszawa. Nie może
być również wątpliwości co do adresu, pod jakim mieści się tenże punkt serwisowy, bowiem i
ten element wynika z konkretnych dokumentów składających się na ofertę Odwołującego,
które Zamawiający pominął w toku badania tejże oferty.
W kontekście zaś udzielonej przez Odwołującego w pozycji 76 odpowiedzi „tak"
można mówić, zdaniem Odwołującego, co najwyżej o wątpliwościach, czy też
niejasnościach, które Zamawiający mógł i powinien był wyjaśnić z Odwołującym w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający bezprawnie zaniechał. Jak sam bowiem
zauważa Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, powołując się na
odpowiednie orzecznictwo KIO „procedurą wyjaśnień mogą być objęte te warunki oferty,
które budzą jakieś wątpliwości, nie zostały bowiem w sposób jednoznaczny
wyartykułowane”, co ma miejsce właśnie w odniesieniu do Odwołującego. Jako że wszystkie
informacje, jakie wymagał Zamawiający w odniesieniu do punktu serwisowego znajdują się w
ofercie, to Zamawiający nie może w żadnym wypadku twierdzić, w opinii Odwołującego, iż
uzyskane w tym zakresie wyjaśnienia Odwołującego mogłyby doprowadzić do uzupełnienia
oferty, czy też podania treści w ogóle w ofercie nieistniejącej. Nie można bowiem mówić w
tym zakresie o oczywistych i nieusuwalnych brakach świadczących o niezgodności oferty z
treścią SIWZ. Uzyskane wyjaśnienia mogłyby bez przeszkód prowadzić do poprawienia
oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp jako tzw. „innej omyłki”,
nie powodując istotnej zmiany tejże oferty. O tym zaś, iż omyłka taka mogła się zdarzyć i że
Zamawiający był obowiązany ją poprawić świadczy chociażby fakt, iż w Załączniku nr 1a do
SIWZ Zamawiający przewidział aż 76 różnych pozycji, co do których w większości (bo w 67
pozycjach) wymagał udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi „tak" lub „nie”, co mogło
generować po stronie Wykonawców różnego rodzaju niezamierzone omyłki, tak jak w
przypadku Odwołującego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający odrzucając jego ofertę na
podstawie rzekomych braków w odniesieniu do wskazania punktu serwisowego i
stwierdzonej na tej podstawie błędnie niezgodności oferty z treścią SIWZ, Zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Podsumowując Odwołujący podniósł, że informacje wymagane w kolumnie 5 w
pozycji 70 oraz 76 można było ustalić na podstawie treści oferty Odwołującego. Tym samym
nie budzi żadnych wątpliwości dopuszczalność dokonania przez Zamawiającego poprawy
oferty Odwołującego w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do ww.
pozycji (o ile uznać, że w świetle całokształtu oferty poprawa taka jest w ogóle potrzebna).
Poprawa tego rodzaju nie prowadziłaby bowiem do istotnej zmiany oferty Odwołującego,
skoro treści wymagane w przez Zamawiającego w spornych pozycjach 70 oraz 76 wynikają
wprost z jego oferty i załączonych do niej dokumentów, a jedynie nie zostały przedstawione

w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. W konsekwencji, ewentualne zmiany
wprowadzone przez Zamawiającego w ramach poprawy tzw. „innych omyłek” w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w pełni odzwierciedlałyby treść oferty Odwołującego, potwierdzając
zawarte w niej intencje Odwołującego. Mając bowiem na uwadze fakt, iż Odwołujący jest
dealerem BMW, który standardowo w swej siedzibie prowadzi punkt serwisowy, a dodatkowo
jak wskazał w ofercie, dostawa urządzeń sygnałów uprzywilejowania miała nastąpić przez
firmę Transmed - wyłącznego w Polsce przedstawiciela urządzeń produkcji Federal -
logicznym i zgodnym z doświadczeniem życiowym następstwem musi być przyjęcie, że
zamiarem Odwołującego wynikającym z oferty było zaoferowanie ww. urządzeń produkcji
Federal oraz wskazanie punktu serwisowego w siedzibie Odwołującego w Warszawie przy
ul. Ostrobramskiej 73. Brak zaś tych informacji w rubrykach 70 oraz 76 stanowi jedynie
nieistotną omyłkę, którą Zamawiający zobowiązany był poprawić.
W tym przedmiocie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt: KIO 749/15, KIO 751/15, KIO 757/15, w którym Izba podkreśliła, iż:
„Doświadczenie życiowe, jak również sam fakt ubiegania się o udzielenie zamówienia
wskazuje, iż celem i istotą działania wykonawcy jest to, by zaoferować przedmiot
zamówienia w sposób odpowiadający treści SIWZ, a nie w sposób z nią sprzeczny”.
Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok KIO z 22 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1472/15,
w którym podobnie zwrócono uwagę, iż „(...) jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca
podejmując decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to
uczynić zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do
przedmiotu zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli jakieś
konkretne okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie,
zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych
względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią siwz i wtedy obowiązkiem
zamawiającego jest rzetelne rozważenie możliwości zastosowania art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p".
Zdaniem Odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym, brak podstaw do
twierdzenia, że uzyskane przez Zamawiającego od Odwołującego wyjaśnienia treści oferty, a
w efekcie dokonana poprawa, mogłyby doprowadzić do uzupełnienia oferty o całkowicie
nowe treści, które nie zostały w niej zawarte, czy wręcz do wytworzenia całkowicie nowego
oświadczenia. Jak potwierdza orzecznictwo, granicą uznania danej zmiany za nieistotną jest
to, na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej oferty. Przy czym podkreśla się, że

kwestie powyższe wymagają oceny dokonanej z uwzględnieniem specyficznych okoliczności
każdej konkretnej sprawy, a także celu przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, jakim jest
niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie poprawnych, na
skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przyszłej realizacji
przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego (wyrok KIO z dnia 15 lutego 2012 r.,
sygn. akt: KIO 236/12, jak wyrok KIO z 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 674/15).
Odwołujący podniósł również, że na powyższe zwrócił szczególną uwagę Sąd
Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt: XII Ga
102/09, podkreślając, że: „(...) ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a
nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator "istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić
do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia i całość oferty”.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że podobne stanowisko zajmuje Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych, który w swej opinii wskazał, że: „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy
jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia.
(...) Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w
jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy
czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało
miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp” (opinia
zawarta na stronie www.uzp.gov.pl w zakładce „Opinie dotyczące ustawy PZP” zatytułowana
„Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów
okręgowych i Krajowej izby Odwoławczej”.
Tymczasem jak wprost wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, na co zwrócił uwagę Odwołujący, Zamawiający ocenił ofertę Odwołującego w
sposób wybiórczy, skupiając się jedynie na spornych pozycjach 70 oraz 76, z pominięciem
pozostałej części oferty oraz załączonych do niej dokumentów, z których bezsprzecznie
wynikało, że zamiarem Odwołującego było zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego. Wskazując natomiast dodatkowo, że decyzję swą
Zamawiający opiera na konkretnym wyroku KIO zapadłym na gruncie całkowicie
odmiennego stanu faktycznego, potwierdził on tym samym, że badanie oferty Odwołującego
zostało przeprowadzone w sposób nieprawidłowy i bezrefleksyjny w oderwaniu od

specyficznych okoliczności niniejszej sprawy. Nie sposób bowiem kierować się ww.
wyrokiem i oceniać na jego podstawie „istotność zmiany” oferty Odwołującego w zakresie
pozycji 70 (czy również 76) nawet, jeżeli zapadł na gruncie postępowania przetargowego o
podobnym przedmiocie i dotyczył braków w zakresie określenia producenta urządzeń
sygnałów uprzywilejowania. Wyrok ten dotyczył bowiem przypadku, w którym w ofercie
będącej przedmiotem oceny KIO w tamtym postępowaniu wykonawca nie opisał
oferowanych urządzeń w żaden sposób, tj. nie wskazał ani ich typu ani producenta i w
ofercie brak było jakichkolwiek treści pozwalających tego rodzaju informacje ustalić.
Tymczasem jak Odwołujący wykazał powyżej, na podstawie całości oferty i załączonych do
niej dokumentów, możliwe było ustalenie ponad wszelką wątpliwość, iż producentem
urządzeń opisanych w pozycji 70 Załącznika 1a do SIWZ jest firma Federal, zaś
przedmiotem oferty w pozycji 76 był punkt serwisowy wykonujący obsługi i naprawy
gwarancyjne prowadzony przez Odwołującego pod adresem, w którym ma on swą
rejestrową siedzibę, tj. w Warszawie, przy ul. Ostrobramskiej 73, co jest w pełni zgodne z
wymaganiami Zamawiającego. W tym też celu, Zamawiający mógł i powinien skorzystać, w
ocenie Odwołującego, z możliwości wyjaśnienia treści oferty przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w wyniku których Zamawiający mógł uzyskać potwierdzenie co do ww.
informacji, zawartych w treści oferty, bez naruszenia zakazu prowadzenia negocjacji z
wykonawcą, dotyczących złożonej oferty, czego jednak zaniechał.
Postępowanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, stanowi zatem przykład
skrajnego formalizmu, nieznajdującego oparcia ani w przepisach ustawy Pzp ani w
funkcjonującej praktyce, wynika wyłącznie ze złej woli Zamawiającego. Jest przy tym
zaprzeczeniem podkreślanej przez TSUE zasady „dobrej administracji” oraz idei, jaka
przeświecała ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnego brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, którą było wyeliminowanie możliwości odrzucania korzystnych ofert
obarczonych nieistotnymi omyłkami, takich właśnie jak oferta Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdaje się zapominać, że celem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej dogodnej
dla Zamawiającego, lecz wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Z pewnością zaś
badając ofertę Odwołującego, takim celem Zamawiający się nie kierował, doprowadzając do
wyboru oferty droższej niż oferta Odwołującego oraz z prawie trzykrotnie krótszą gwarancją
mechaniczną. Działanie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, jest zatem nie tylko
bezprawne, nierzetelne, ale i niegospodarne.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem 10. pkt 1 i 2 SIWZ „oferta powinna być przygotowana zgodnie z
formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 1, 1a do niniejszej SIWZ. Formularz oferty

(załącznik nr 1 do SIWZ) wraz z formularzem parametry techniczne samochodu (załącznik nr
1a do SIWZ) powinien być wypełniony przez Wykonawcę według postanowień niniejszej
SIWZ z uwzględnieniem zmian treści SIWZ dokonanych przez Zamawiającego w trybie art.
38 ust. 4 Ustawy”.
Załącznik nr 1a do SIWZ zawierał wyszczególnienie parametrów technicznych
samochodu osobowego, wymaganych przez Zamawiającego. Przedmiotowy Załącznik został
przygotowany przez Zamawiającego w taki sposób, iż Zamawiający w poszczególnych
pozycjach opisywał wymagane parametry wskazując w kolumnie numer 4 informacje, jakie
muszą być zawarte w kolumnie 5., która z kolei dotyczyła oferty wykonawcy i służyła
wpisaniu oferowanych przez wykonawcę parametrów.
Sporną pozycję 70 rzeczonego Załącznika Zamawiający opisał w następujący
sposób: „Sygnały uprzywilejowania w ruchu drogowym:
1) lampa dachowa typu LED 1 szt. (niebieska) z możliwością wysyłania sygnałów
świetlnych w dwóch wariantach 360 stopni lub 180 stopni (spełniająca wymagania
obowiązujące na terenie RP tj. Regulamin 65 EKG/ONZ dla światła niebieskiego oraz
Regulamin 10 EKG/ONZ lub zamiennie Dyrektywę 95/54 EMC dla wszystkich lamp),
umożliwiająca jazdę z prędkością maksymalną,
2) wzmacniacz sygnałów (posiadający świadectwo homologacji na zgodność z
Regulaminem 10 EKG/ONZ) oferujący komplet funkcji i sterowanie sygnalizacją
świetlną i dźwiękową oraz umożliwiający podawanie komunikatów słownych na
zewnątrz pojazdu poprzez mikrofon zintegrowany z manipulatorem,
3) głośnik kompaktowy o mocy min. 100W,
4) lampy typu LED (2 szt. niebieskie – spełniające wymagania obowiązujące na terenie
RP tj. Regulamin 65 EKG/ONZ dla światła niebieskiego oraz Regulamin 10
EKG/ONZ) zamontowane w przedniej części pojazdu.
Miejsca zamontowania poszczególnych elementów zostaną ustalone z wybranym
Wykonawcą, przed podpisaniem umowy”.
W kolumnie 4. rzeczonej pozycji Zamawiający wskazał: „opisać oferowane
urządzenia (w tym podać producenta oraz typ oferowanego urządzenia”.
Zaś pozycja 76 przedmiotowego Załącznika zawierała następującą dyspozycję:
„Wykonawca wskaże serwis do wykonywania obsług i napraw gwarancyjnych na terenie
miasta stołecznego Warszawy”, jednocześnie w kolumnie 4. rzeczonej pozycji Zamawiający
wskazał: „wpisać adres (adresy) punktów serwisowych”.
Odwołujący przedłożył wraz z ofertą sporny Załącznik, w którym w pozycji 70 w
kolumnie 5. w następujący sposób opisał oferowane sygnały uprzywilejowania w ruchu
lądowym: „lampa magnetyczna LM 400, wzmacniacz systemu dźwiękowego AS 320, lampy
kierunkowe nanoled, głośnik 100W”. Jednocześnie w pkt. 8 oferty, w którym należało

wskazać podwykonawców i rodzaj powierzonych im czynności Odwołujący podał: „Dostawę i
montaż sygnałów uprzywilejowania w ruchu drogowym oraz montaż dostarczonego przez
zamawiającego radiotelefonu zgodnie z poz. 70 i 71 z zał. 1a do SIWZ. Czynności te zostaną
powierzone firmie Transmed, ul. Rodziewiczówny 25, 05-270 Marki”.
Jeśli zaś idzie o pozycję 76, dotyczącą punktu serwisowego, to Odwołujący w
kolumnie 5. powoływanego Załącznika wpisał wyraz „tak”. Z treści przedłożonego wraz z
ofertą wzoru gwarancji wynika, że Odwołujący z siedzibą w Warszawie przy ul.
Ostrobramskiej 73 będzie udzielał gwarancji (jest gwarantem), a naprawy gwarancyjne mogą
być wykonywane wyłącznie przez podmiot posiadający status dealera BMW (pkt 5 wzoru
gwarancji). Z dokumentu Zakres Usług BMW Repair Inclusive (dołączonego do oferty)
wynika, że „warunkiem uzyskania świadczeń w ramach Pakietu Naprawczego BMW jest
prawidłowa eksploatacja pojazdu oraz wykonywanie przeglądów, napraw i prac
konserwacyjnych w autoryzowanej sieci dealerskiej zgodnie z zaleceniami producenta”. Zaś
w dokumencie Zakres Usług BMW Service Inclusive Plus, również przedłożonym wraz
ofertą, znajduje się następujący zapis: „Przy zakupie „BMW Service Inclusive Plus (dalej
zwanym „pakietem Serwisowym”), klient nabywa powiązane z pojazdem prawo do
wykonania prac serwisowych w uzgodnionym okresie ważności, począwszy od daty
rejestracji pojazdu lub do czasu osiągnięcia uzgodnionego przebiegu (w zależności co
nastąpi pierwsze) u sprzedającego dealera lub dowolnego uczestniczącego w programie
autoryzowanego warsztatu BMW”. Wszystkie wyżej wymienione dokumenty były sygnowane
przez Odwołującego (pieczęć i podpisy wspólników).
Pismem z dnia 8 marca 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał następującą
informację: „Zamawiający w Załączniku nr 1a do SIWZ (parametry techniczne samochodu
osobowego) w poz. 70 wskazał, że wymaga: Sygnały uprzywilejowania w ruchu drogowym:
1) lampa dachowa typu LED 1 szt. (niebieska) z możliwością wysyłania sygnałów
świetlnych w dwóch wariantach 360 stopni lub 180 stopni (spełniająca wymagania
obowiązujące na terenie RP tj. Regulamin 65 EKG/ONZ dla światła niebieskiego oraz
Regulamin 10 EKG/ONZ lub zamiennie Dyrektywę 95/54 EMC dla wszystkich lamp),
umożliwiająca jazdę z prędkością maksymalną,
2) wzmacniacz sygnałów (posiadający świadectwo homologacji na zgodność z
Regulaminem 10 EKG/ONZ) oferujący komplet funkcji i sterowanie sygnalizacją
świetlną i dźwiękową oraz umożliwiający podawanie komunikatów słownych na
zewnątrz pojazdu poprzez mikrofon zintegrowany z manipulatorem,
3) głośnik kompaktowy o mocy min. 100W,

4) lampy typu LED (2 szt. niebieskie – spełniające wymagania obowiązujące na terenie
RP tj. Regulamin 65 EKG/ONZ dla światła niebieskiego oraz Regulamin 10
EKG/ONZ) zamontowane w przedniej części pojazdu.
Miejsca zamontowania poszczególnych elementów zostaną ustalone z wybranym
Wykonawcą, przed podpisaniem umowy”.
Zamawiający w kolumnie 4 wskazał precyzyjnie Wykonawcy, że w kolumnie 5 ma
opisać oferowane urządzenia – w tym podać producenta oraz typ oferowanych urządzeń.
Wykonawca w kolumnie 5 zaoferował urządzenia bez podania producenta, wskazując w
odniesieniu do lamy magnetycznej i wzmacniacza systemu dźwiękowego jedynie typ. Lampy
kierunkowe wskazał NANOLED. W odniesieniu do głośnika, Wykonawca wskazał tylko jego
moc. Zatem zaoferowane urządzenia nie zawierają wszystkich informacji wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ. Brak nazwy producenta oferowanych urządzeń jest niezgodne z
wymaganiami zawartymi w SIWZ i uniemożliwia Zamawiającemu ich jednoznaczną
identyfikację oraz stwierdzenie, czy spełniają one stawiane przez Zamawiającego
wymagania.
Zamawiający w Załączniku nr 1a do SIWZ (parametry techniczne samochodu
osobowego) w poz. 76 wskazał, że wymaga: Wykonawca wskaże serwis do wykonywania
obsług i napraw gwarancyjnych na terenie miasta stołecznego Warszawy. Zamawiający w
kolumnie 4 wskazał precyzyjnie Wykonawcy, że w kolumnie 5 ma wpisać adres (adresy)
punktów serwisowych. Wykonawca w kolumnie 5 wpisał TAK. Słowo TAK nie wskazuje
konkretnego punktu serwisowego, którego wymagał Zamawiający. Na podstawie takiego
zapisu Zamawiający nie może także dokonać oceny, czy punkt serwisowy jaki ma w domyśle
Wykonawca istnieje, czy rzeczywiście zajmuje się wykonywaniem obsług i napraw, jak
również, czy spełnia wymagania Zamawiającego i znajduje się na terenie miasta stołecznego
Warszawy. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie wypełnił skrupulatnie określonego żądania
Zamawiającego, co powoduje niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Przedstawione braki w poz. 70 i 76 Załącznika nr 1a do SIWZ wykluczają
jednocześnie możliwość wystąpienia wykonawcy o złożenie wyjaśnienia dotyczącego treści
oferty (z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) i poprawienia omyłek, jako inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian treści oferty (z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Należy przy tym podkreślić,
że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oferty, która nie
została w niej zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w ofercie stanowią
de faco – jej uzupełnienie. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 maja 2014 r. (Sygn. 784/14)
(...) Z przepisu z art. 87 ust. 1 p.z.p. wynika, że zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści oferty. Wyjaśnieniu może bowiem

polegać jedynie treść niejasna, nieczytelna, niewiarygodna czy niemożliwa. Decyzja
Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w wyroku KIO z dnia 8 września 2010 r. (Sygn. Akt
KIO/1861/10), (...) W ocenie Izby, nieobjęcie treścią oferty informacji wymaganych na
podstawie konkretnych postanowień SIWZ a dotyczących oferowanego przedmiotu
zamówienia powoduje konieczność odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, że ustawodawca dopuszcza jedynie dwie formy
ingerencji w treść oferty, powodujące jej zmiany. Po pierwsze, dotyczy to omyłek, które
zamawiający zobowiązany jest poprawić (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp). Po drugie, istnieje
możliwość doprecyzowania treści oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego, z wyłączeniem dokonywania istotnych zmian w treści ofert oraz zmian
wymagań zawartych w SIWZ (art. 87 ust. 1a ustawy Pzp). Ponadto (...) wyjaśnienia
dotyczące treści oferty nie mogą prowadzić do negocjacji w przedmiocie złożonej oferty, ani
też do zmian w jej treści, z wyłączeniem tych, dopuszczalnych na podstawie art. 87 ust. 1a i
2 ustawy Pzp. Oznacza to, iż procedurą wyjaśnień mogą być objęte te warunki oferty, które
budzą jakieś wątpliwości, nie zostały bowiem w sposób jednoznaczny wyartykułowane. W
żadnym zaś razie wyjaśnienia nie mogą służyć uzupełnianiu treści oferty.
Wskazane uzasadnienie w pełni potwierdza decyzję Zamawiającego o odrzuceniu
oferty (z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów przedłożonych przez
Odwołującego z odwołaniem oraz złożonych na rozprawie, o których mowa poniżej.
Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem oświadczenie z dnia 14 marca 2016 r.
złożone w imieniu Transmed, z którego wynika, iż Odwołujący w związku z udziałem w
przetargu organizowanym przez Biuro Ochrony Rządu na dostawę 20 sztuk samochodów
osobowych, zwrócił się do ww. firmy z prośbą „o przedstawienie oferty na sprzedaż i montaż
sygnałów uprzywilejowania w ruchu drogowym oraz na montaż radiotelefonów (szczegółowo
określonych w poz. 70 i 71 Parametrów Technicznych Samochodu Osobowego – Załącznik
nr 1a do SIWZ w przetargu organizowanym przez Biuro Ochrony Rządu nr 1/2016/ZP (...)).
Transmed oświadcza, że:
1) jest przedstawicielem firmy Federal Signal Vama na terenie Polski w zakresie
sygnalizacji uprzywilejowania,
2) nie zajmuje się sprzedażą, dystrybucją sprzętu sygnalizacji uprzywilejowania w ruchu
drogowym innych producentów niż należących do grupy Federal Signal”.
Odwołujący przedłożył wraz z odwołaniem również ulotki informacyjne (w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski – przedłożone na rozprawie) dotyczące
zarówno nowych sygnalizatorów LED o niskim profilu serii LM400-LP400, jak również nowej
serii ultara kompaktowych świateł ostrzegawczych LED - NANOLED, produkowanych przez
Federal Signal Vama.

Nadto, Odwołujący przedłożył informacje handlowe dotyczące wzmacniacza
sygnałowego AS-320, produkowanego przez Federal Signal Vama oraz instrukcję obsługi i
montażu głośnika kompaktowego MS-100 Dynamax produkcji ww. firmy.
Z wydruków przedłożonych przez Odwołującego, a pochodzących ze strony
internetowej mieszczącej się pod adresem www.federal.pl wynika, że oferowane są na
rynku: lampa model LM400 – magnetyczna, wzmacniacz sygnałowy AS-320 oraz lampy
ostrzegawcze serii NANOLED oraz nowy model głośnika ES100C, produkowane przez
Federal Signal Vama. Jednocześnie przedmiotowe wydruki potwierdzają, że Transmed jest
oficjalnym, autoryzowanym przedstawicielem Federal Signal Vama.
Z oświadczenia złożonego w dniu 15 marca 2016 r. przez BMW Vertriebs GmbH Sp.
z o.o. Oddział w Polsce wynika, że w świetle wiążącej Odwołującego umowy dealerskiej z
dnia 01.10.2013 r. Odwołujący, jako dealer zobowiązany jest wykonywać czynności z
zakresu napraw (w tym napraw gwarancyjnych) oraz obsługi serwisowej w punkcie
serwisowym mieszczącym się pod adresem siedziby Dealera. Potwierdzono również, że
Odwołujący jest członkiem autoryzowanej sieci dealerskiej marki BMW.
Z wydruku ze strony internetowej mieszczącej się pod adresem bmw.pl wynika, że
wśród dealerów marki BMW znajduje się Odwołujący, mający siedzibę w Warszawie i
prowadzący pod tym adresem m.in. salon sprzedaży, serwis mechaniczny oraz serwis
blacharsko-lakierniczy. Zaś, z wydruku ze strony internetowej Odwołującego (www.bmw-
autofus.pl) wynika zakres usług, które wykonuje, w tym m.in. naprawy gwarancyjne i
pogwarancyjne, naprawy mechaniczne, elektryczne itp. Odwołujący przedłożył również wynik
poszukiwań za pomocą wyszukiwarki google serwisu BMW (wydruk ze strony internetowej),
który wskazuje w szczególności na Odwołującego.
Z dokumentu Potwierdzenie zlecenia serwis z dnia 18 lipca 2013 r. wynika, że
Zamawiający zlecił Odwołującemu wykonanie naprawy serwisowej samochodu marki BMW.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego
w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W świetle powołanego przepisu
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty
danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim ustaleniu, że stwierdzone w przedmiotowej
ofercie omyłki nie należą do kategorii określonych w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W
tym miejscu uzasadnione wydaje się więc dokonanie szczegółowej analizy przedmiotowego
przepisu.

Stosownie natomiast do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w
ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wprowadzenie powołanego przepisu miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w
postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi
wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści
oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny
zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych,
które zawierają różnego rodzaju błędy, nieścisłości, byleby tylko nie prowadziło to do
zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.
Zamiar ten ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób następujący: „W
projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu
sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i
szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze
względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w
szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że
proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w
których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.”

Izba stoi na stanowisku, że w zakresie pojęcia „oczywistych omyłek pisarskich”
mieszczą się jedynie tego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez
przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Co oznacza, że ich poprawienie nie
wywołuje zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym).
Zaś, w ocenie Izby, o omyłkach rachunkowych nie można mówić, gdy sporny jest
zakres świadczenia a nie działania arytmetyczne.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencję w treść oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ.
Skoro oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, zawierające propozycję
zawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie powołanego przepisu, zmiana treści
przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w konsekwencji istotnych postanowień
proponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oferta określa przedmiotowo
istotne elementy umowy (essentialia negotii).
Ustawodawca dopuszczając jednak możliwość zmian w treści oferty, wywołanych na
skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich
granicę. Dokonane zabiegi nie mogą bowiem prowadzić do istotnych zmian w treści oferty.
Powyższa regulacja wskazuje, że ustawodawca posługując się pojęciem nieostrym (istotne
zmiany) zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w
wyniku poprawienia omyłek, dając wyraz temu, iż ważne są okoliczności sprawy. Tylko
bowiem przy ich uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do
istotnej zmiany w treści oferty.
Jak już zostało wyżej wskazane, treść oferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnoszą się m.in. do przedmiotu i ceny. Oznacza to, że za
uprawnione należy uznać poprawienie błędów występujących w tym zakresie. Jednocześnie
w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że dokonując oceny istotności zmian w treści
oferty należy brać pod uwagę rozmiar tych zmian, mając na uwadze ilość, jakość i wartość
przedmiotowych zmian.
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które

dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiający obowiązany jest bowiem niezwłocznie powiadomić
wykonawców o dokonanych przez siebie poprawkach na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy
Pzp, zaś w przypadku, gdy poprawki te dotyczą niezgodności oferty z SIWZ – uzyskać
akceptację wykonawcy na poprawienie omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, to jest dotyczących niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w
treści oferty wskazuje się, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści
oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku poprawy tego rodzaju niezgodności, na
gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana treści oferty. Granicą zmiany dokonanej
w następstwie poprawienia niezgodności oferty z SIWZ jest, by taka zmiana nie miała
charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały
okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści
oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od
złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby
takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych
w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
Jednocześnie poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego,
wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na
postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje
takich podstaw. Podkreśla się również, i Izba podziela ten pogląd, że akceptacja przez
wykonawcę postanowień SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje
określony w ofercie.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że brak wskazania przez Odwołującego w treści Załącznika nr 1a do SIWZ spornych danych
w istocie nie stoji na przeszkodzie uznaniu, iż należą one do kategorii omyłek, o których
mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności dostrzec należy, że
omyłka dotyczy jedynie dwóch parametrów spośród 76, których spełnienie Wykonawca
winien zadeklarować w treści przedmiotowego załącznika. Nadto, omyłki dotyczą części
świadczenia, która stanowi jedynie niewielki element przedmiotu świadczenia, jeśli idzie o
wartość finansową, na co wskazywał Odwołujący, a czemu nie zaprzeczył Zamawiający.
W ocenie Izby, na tle okoliczności niniejszej sprawy poprawienie omyłek w spornych
pozycjach nie doprowadziłoby do wytworzenia nowego oświadczenia woli, jeśli chodzi o

oferowany przedmiot zamówienia, a tym samym nie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty,
przy zastrzeżeniu, że zostaną potwierdzone przez Odwołującego okoliczności, na które
wskazuje treść oferty.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że jeśli chodzi o sygnały
uprzywilejowania w ruchu drogowym Zamawiający oczekiwał zaoferowania dwóch rodzajów
lamp typu LED, wzmacniacza sygnałów oraz głośnika kompaktowego, spełniających
wskazane przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący w treści spornego Załącznika
podał, że oferuje lampę magnetyczną LM 400, wzmacniacz systemu dźwiękowego AS 320,
lampy kierunkowe Nanoled oraz głośnik 100W. Jednocześnie w treści oferty Odwołujący
podał, że dostawę i montaż sygnałów uprzywilejowania, wymienionych w pozycji 70
Załącznika nr 1a do SIWZ, wykona firma Transmed. Rzeczone informacje, zdaniem Izby,
pozwalają na zidentyfikowanie producenta oferowanych urządzeń. W tym przedmiocie
Zamawiający winien tę kwestię wyjaśnić w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazanie przez Odwołującego na rodzaj i typ urządzeń z pewnością nie dawało
podstaw do stwierdzenia przez Zamawiającego w sposób niebudzący wątpliwości
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający posiadał bowiem informację co do
oferowanych urządzeń, które zostały skonkretyzowane przez Odwołującego, a nadto
dostawę i montaż tych urządzeń powiązano z firmą Transmed, znaną w tym segmencie
rynku, która oferuje urządzenia produkcji Federal Signal Vama. W ocenie Izby,
przedmiotowych informacji nie sposób było zignorować, a ustalenie producenta na ich
podstawie nie powinno nastręczać trudności. Stąd też, wobec braku podania wprost przez
Odwołującego producenta oferowanych urządzeń sygnałów uprzywilejowania, a
jednocześnie wobec zawarcia innych danych w treści oferty dotyczących rzeczonych
urządzeń, dających podstawy do ustalenia, kto jest producentem spornych urządzeń, nie
sposób było poprzestać na stwierdzeniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Na marginesie dodać należy, że wydaje się, iż Zamawiający jako profesjonalista
posiada wiedzę na temat producentów i oferowanych typów/rodzajów urządzeń sygnałów
uprzywilejowania, nadto informacje ogólnie dostępne pozwalają na ustalenie, na podstawie
danych zawartych w ofercie, producenta spornych urządzeń. W tej sytuacji, przyjęcie
stanowiska, iż brak podania producenta urządzeń sygnałów uprzywilejowania uniemożliwia
ocenę treści oferty, a tym samym skutkuje jej odrzuceniem jest nie do zaakceptowania.
Przeczy to nie tylko ratio legis, które legło u podstaw wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, ale również stanowi naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle
którego Zamawiający ma możliwość wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią oferty.
W tym miejscu należy podkreślić, że skorzystanie z procedury wyjaśnień, o której
mowa w powołanym przepisie, nie zależy od uznania Zamawiającego. Wskazany przepis nie
może być interpretowany w ten sposób, który to pogląd uzyskał aprobatę w orzecznictwie, iż

wezwanie wykonawcy do wyjaśnień leży w sferze uprawnień Zamawiającego. Wręcz
przeciwnie, jeśli treść oferty nasuwa pewne wątpliwości, jest niejasna, obowiązkiem
Zamawiającego jest ich usunięcie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiście nie można
pomijać, że granicę tych wyjaśnień stanowią negocjacje z wykonawcą dotyczące treści
oferty.
W okolicznościach niniejszej sprawy wszczęcie procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie doprowadzi do wytworzenia nowej treści oferty w toku negocjacji z Zamawiającym. Nie
można bowiem tracić z pola widzenia, że typ urządzeń, za wyjątkiem głośnika, został podany
i jak wykazał Odwołujący, urządzenia te produkowane są przez Federal Signal Vama, której
przedstawicielem na terenie Polski jest Transmed, zajmujący się dystrybucją sprzętu
sygnałów uprzywilejowania w ruchu drogowym wyłącznie producentów należących do grupy
Federal Signal. Jeśli idzie o głośnik, to brak podania jego typu, zdaniem Izby, nie stoi na
przeszkodzie wyjaśnieniu również i tej kwestii. Treść oferty wskazuje, że wszystkie
urządzenia sygnałów uprzywilejowania w ruchu lądowym stanowią pewien zestaw, którego
dostawą i montażem zajmie się Transmed, to z kolei pozwala wnioskować, że również i to
urządzenie należy do grupy urządzeń produkowanych przez Federal Signal Vama, a
skonkretyzowanie jego typu może być objęte treścią wyjaśnień. Odwołujący w tych
okolicznościach zobowiązany będzie uściślić informacje na temat oferowanego urządzenia,
ale w ramach gamy produktów oferowanych przez Federal Signal Vama. W tym miejscu
dodać należy, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w szczególności zwrócił
uwagę, że nie jest w stanie ocenieć czy oferowane urządzenia spełniają jego wymagania,
jednakże w odniesieniu do głośnika Odwołujący potwierdził spełnianie wymaganie
Zamawiającego, a mianowicie moc 100W.
Przechodząc do oceny drugiej, spornej kwestii dostrzec należy, że Odwołujący
potwierdził, iż oferuje serwis do wykonywania obsług i napraw gwarancyjnych na terenie
miasta stołecznego Warszawy, nie inaczej należy bowiem interpretować słowo „tak” w
odniesieniu do rzeczonego wymagania Zamawiającego. Jednocześnie na podstawie
informacji zawartych w ofercie (wzór gwarancji, zakres usług w ramach Pakietu Serwisowego
oraz Pakietu Naprawczego) można domniemywać, iż Odwołujący będzie wykonywał
czynności związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji.
W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, iż brak wpisania w spornej pozycji 76
Załącznika nr 1a do SIWZ adresu punktu serwisowego mieści się w kategorii omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ma bowiem wątpliwości, że obsługa
serwisowa przez Odwołującego została zadeklarowana, pozostaje jedynie niejasność, czy
będzie wykonywana przez Odwołującego w jego siedzibie, ale potwierdzenia powyższego
Zamawiający winien poszukiwać na drodze przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a nie dążyć
do odrzucenia oferty Odwołującego.

Na marginesie dodać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, dyspozycja
Zamawiającego co do podania adresu nie powinna budzić wątpliwości, nawet w sytuacji
braku zdefiniowania pojęcia „adresu”. Przeciętnemu odbiorcy dyspozycji nie powinno
bowiem sprawiać problemu zrozumienie tego terminu, zatem o jakichkolwiek niejasnościach
w tym przedmiocie nie może być mowy.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, zawartych w odpowiedzi na odwołanie,
zauważyć należy, iż nie jest kwestionowana staranność Zamawiającego w przygotowaniu
SIWZ, nie budzi też wątpliwości, w jaki sposób należało wypełnić Załącznik nr 1a do SIWZ
oraz, że Odwołujący nie dostosował się do powyższego. W istocie Odwołujący
nieskrupulatnie wypełnił sporny dokument, ale to nie niweczy obowiązku Zamawiającego co
do wyjaśnienia spornych kwestii tym bardziej, że poprzez podanie typu urządzeń i wskazanie
na podwykonawcę można ustalić producenta oferowanych urządzeń. Nie można również
pomijać okoliczności, że treść oferty oraz doświadczenie życiowe wskazuje, że usługi
serwisowe są przy tego typu zamówieniach świadczone przez sprzedawcę. Zatem,
niezbędne jest wyjaśnienie przedmiotowych wątpliwości.
Rację ma Zamawiający, że co do zasady z omyłką mamy do czynienia, jeśli
zamawiający ma możliwość jej samodzielnego poprawienia. Jednakże w orzecznictwie
wskazuje się również, że w określonych okolicznościach, skorzystanie z procedury wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przed dokonaniem poprawienia omyłek jest niezbędne i
celowe, który to pogląd skład orzekający podziela i stoi na stanowisku, że jest to konieczne w
przedmiotowej sprawie.
Oczywiście należy podzielić pogląd Zamawiającego, że obowiązek prowadzenia
wyjaśnień nie jest nieograniczony i nie powinien zmierzać do ustalenia czy też
skonstruowania nowej treści oferty. Jednakże w niniejszym stanie faktycznym z takim
niebezpieczeństwem nie mamy do czynienia, bowiem żądany przedmiot świadczenia został
zaoferowany i to w sposób konkretny, jednakże bez podania wszystkich wymaganych
informacji, które uzupełnione, zdaniem Izby, nie doprowadzą do istotnej zmiany treści oferty.
Jednocześnie Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, że poprawienie omyłki
może dotyczyć jedynie treści zawartej w ofercie. W ocenie Izby, takie podejście w sposób
nieuprawiony zawęża pojęcie „omyłki”, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Podstawą zaś oceny, czy mamy do czynienia z omyłką będzie ocena zmiany treści
oferty w aspekcie jej istotności.
Izba nie podziela również poglądu Zamawiającego, że w przedmiotowym stanie
faktycznym przedmiot świadczenia nie został skonkretyzowany, co zostało omówione wyżej.
W istocie, gdyby tak było, to należałoby podzielić ocenę prawną zaprezentowaną przez
Zamawiającego w oparciu o powoływany wyrok Izby.

Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący skonkretyzował przedmiot świadczenia
na tyle, że nie jest możliwe odrzucenie jego oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią
SIWZ. Podanie typów urządzeń sygnałów uprzywilejowania oraz podmiotu odpowiedzialnego
za ich dostawę pozwala na ustalenie producenta oferowanych produktów. Jakkolwiek
dokonanie przedmiotowych ustaleń jest możliwe w oparciu chociażby o informacje
powszechnie dostępne, to celowe i niezbędne, w świetle art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jest pozyskanie przedmiotowych informacji w drodze wyjaśnień udzielonych przez
Odwołującego. W analogiczny sposób należy ustalić dane na temat typu oferowanego
głośnika firmy Federal Signal Vama i adresu punktu serwisowego.
Zdaniem Izby, przedmiotowe wyjaśnienia doprowadzą jedynie do uściślenia treści
oferty, a nie do wytworzenia nowego oświadczenia woli. Jeśli bowiem Odwołujący
potwierdzi, a tok rozprawy wskazuje, że tak właśnie będzie, iż sporne urządzenia sygnałów
uprzywilejowania w ruchu drogowym produkowane są przez Federal Signal Vama, na co
wskazują informacje zawarte w treści oferty, a przynajmniej mogą stanowić podstawę do
potwierdzenia prawdziwości tych wniosków w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego, to
oświadczenie Odwołującego co do przedmiotu świadczenia w istocie pozostanie
niezmienione, z zastrzeżeniem głośnika, a uzupełnione zostaną informacje z zakresu
producenta zaoferowanych urządzeń. Złożenie wyjaśnień dotyczących adresu punktu
serwisowego istotnie nie wpłynie na zakres oferowanego świadczenia co do obsługi
serwisowej, jeśli Odwołujący potwierdzi, na co wskazuje treść oferty, że przedmiotową
usługę będzie świadczył samodzielnie w swojej siedzibie.
Tym samy konieczne jest przez Zamawiającego wyjaśnienie przedmiotowych kwestii,
a potwierdzenie informacji przez Odwołującego, na które wskazuje treść oferty i wykazanych
przez Odwołującego w toku rozprawy winno być podstawą do dokonania w spornych
aspektach poprawek w Załączniku nr 1a, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie wyjaśnić należy, że Izba nie mogła nakazać poprawienia omyłek, o których
była mowa wyżej w sytuacji, w której podstawą do ich dokonania winny być wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego, do złożenia których zostanie dopiero wezwany. Złożenie
wyjaśnień w terminie zakreślonym przez Zamawiającego, o treści pozostającej w korelacji z
treścią złożonej oferty, o czym była mowa wyżej, winno skutkować podjęciem przez
Zamawiającego czynności w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z tych przyczyn należało uznać, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie znajdowała podstaw, co doprowadziło do naruszenia przepisu art. 87 ust.
1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 3 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.


Przewodniczący: ………………………