Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 417/16


POSTANOWIENIE
z dnia 4 kwietnia 2016 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, w Warszawie, w dniu
4 kwietnia 2016 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 marca 2016 roku przez wykonawcę RED CLOVER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komendę Główną Policji w Warszawie


postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę RED CLOVER Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
RED CLOVER Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………….………

Sygn. akt: KIO 417/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
Zakup usługi Asysty Technicznej dla produktów typu Oracle użytkowanych w systemach
teleinformatycznych Policji.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S 011- 015513

21 marca 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępoania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
− art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie,
że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów wskutek
nieudzielenia przez Odwołującego wyjaśnień treści oświadczenia złożonego w
formularzu ofertowym ust. 4 „Oświadczamy, że wybór oferty będzie prowadzić do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego ..." w i konsekwencji nałożenia
na Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 9 kwietnia
2015 r. (Dz. U. z dnia 4 maja 2015 r. poz. 605) o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług, w podczas gdy pierwsze wezwanie do wyjaśnień treści oferty nie
zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, a wskutek ponownego wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego - Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia,
− art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na uznanie,
że treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) wskutek nieudzielenia przez Odwołującego wyjaśnień
dotyczących potwierdzenia czy usługa będzie świadczona na zasadach
obowiązujących od dnia 18.12.2015 r., podczas gdy pierwsze wezwanie do
wyjaśnień treści oferty nie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, a wskutek
ponownego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego - Odwołujący złożył
wymagane wyjaśnienia;
− art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, przez wykluczenie Odwołującego z

postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wskutek przyjęcia, że Odwołujący
nie uzupełnił zobowiązania firmy SERVIT Sp. z o.o., podczas gdy pierwsze
wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie zostało skutecznie doręczone
Odwołującemu, a wskutek ponownego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego - Odwołujący złożył wymagany dokument,
− art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
− art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, tj. Odwołującemu,
− ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
powtórzenie aukcji elektronicznej i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku
ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający dokonał czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego
oraz odrzucenia jego oferty z postępowania z rażącym naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego
oraz wykluczył Odwołującego z postępowania wskutek braku złożenia w wyznaczonym
terminie wyjaśnień treści oferty i uzupełnień dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wezwanie do wyjaśnień i uzupełnień nie
zostało skutecznie doręczone Odwołującemu. Odwołujący w wyniku ponownego wezwania
ze strony Zamawiającego złożył żądane wyjaśnienia i dokonał wymaganych uzupełnień,
jednakże nie zostały one przez Zamawiającego uwzględnione. Gdyby Zamawiający dokonał
prawidłowej oceny oferty Odwołującego, z uwzględnieniem wyjaśnień i uzupełnionych
dokumentów na wezwanie dostarczone później - Odwołujący miałby szansę uzyskać
zamówienie.

Uwzględniając dokumentację postępoania jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone na posiedzeniu z udziałem Stron, Izba
stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt
3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje, że:
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną w dniu 10 marca 2016 roku. W myśl art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Z przepisu jednoznacznie wynika, że Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert
przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym
ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie
określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający
ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu. Wystosowanie takiego
zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert.

Informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania znane były Odwołującemu
od dnia 3 marca 2016 roku tj. o dnia, w którym Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo z
dnia 3 marca 2016 roku (L.dz. FZ 1349/16), w którym w sposób jednoznaczny poinformował
Odwołującego o tym, że zaprosił innych wykonawców do aukcji elektronicznej oraz podał
podstawy prawne i faktyczne (uzasadnienie) przyczyn jakie legły u podstaw niezaproszenia
wykonawcy do aukcji elektronicznej a skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego.
Odwołujący potwierdził w trakcie posiedzenia z udziałem stron fakt otrzymania w dniu 3
marca 2016 roku ww. pisma, jak również potwierdził, że odwołujący uzyskał wiedzę o
niezaproszeniu go do aukcji elektronicznej również w dniu 3 marca 2016 roku. Zamawiający
powiadomił w dniu 3 marca 2016 roku innych wykonawców o wykonawcach
niezaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej oraz o terminie przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną z udziałem zaproszonych

wykonawców w dniu 9 marca 2016 roku oraz w dniu 10 marca 2016 roku powiadomił
wykonawców o wyniku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Informacja przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego z dnia 3 marca 2016 roku jest
jednocześnie informacją dla wykonawcy o tym, że Zamawiający zakończył proces badania i
oceny ofert i że nie zweryfikował pozytywnie oferty Odwołującego, czego wyraz dał
Zamawiający w uzasadnieniu pisma. Tym samym to z dniem 3 marca 2016 roku Odwołujący
powziął wiadomość o tym, że nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej oraz o
podstawach tego działania Zamawiającego.

W ocenie Izby czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy. W takim przypadku odwołanie -
zgodnie ze wskazanym przepisem - wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Izba wskazuje, że Zamawiający
powiadomił Odwołującego o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania,
tj. o niezaproszeniu do aukcji elektronicznej z jednoczesnym podaniem przyczyn tego
niezaproszenie przez wskazanie podstaw odrzucenia oferty wraz z uzasadnieniem w dniu 3
marca 2016 roku tak wiec termin na wniesienie odwołania upłynął 14 marca 2016 roku
(poniedziałek). Tym samym nie może być uznane za skuteczne wniesienie odwołania w
dniu 21 marca 2016 roku, które nastąpiło z uchybieniem terminu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:………………………………