Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 531/16


WYROK
z dnia 25 kwietnia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2016 roku przez
wykonawcę - SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Gmina Miejska Bartoszyce, Urząd Miasta
Bartoszyce ul. Boh. Monte Cassino 1; 11-200 Bartoszyce,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miejską Bartoszyce, Urząd
Miasta Bartoszyce, ul. Boh. Monte Cassino 1; 11-200 Bartoszyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SKANSKA S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Miejskiej Bartoszyce, Urząd Miasta
Bartoszyce, ul. Boh. Monte Cassino 1; 11-200 Bartoszyce na rzecz SKANSKA
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.



Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 531/16

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miejska Bartoszyce, Urząd Miasta Bartoszyce ul. Boh. Monte
Cassino 1; 11-200 Bartoszyce, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa ul. Moniuszki nr 201083
w Bartoszycach”.

Dnia 5 kwietnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.

Dnia 11 kwietnia 2016 roku wykonawca SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518
Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego, pomimo iż przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów w postępowaniu;
2) art. 87 ust. 1 w z w. z art. 7 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia
ewentualnych wątpliwości, co do treści jego oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie skutkujące
ustaleniem, że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co doprowadziło do odrzucenia oferty Skanska S.A., pomimo
iż oferta odwołującego odpowiada treści s.i.w.z.;
4) art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych
sp. z o.o., pomimo iż oferta tego wykonawcy nie przedstawia najkorzystniejszego
bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego i zaniechanie wyboru jak najkorzystniejszej oferty odwołującego;
5) art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 oraz 8 ustawy pzp, poprzez nie podanie przez
zamawiającego szczegółowego uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty odwołującego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji
o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych sp. z o.o.,
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych
w odwołaniu;
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Zdaniem odwołującego przekazana przez zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty
odwołującego jest ogólnikowa, zdawkowa i niejasna. Co więcej zamawiający nie udowodnił -
pomimo takiego obowiązku wynikającego z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp, że
zaistniały przyczyny uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego. Tym samym
zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego nie czyni zadość wymogom z art. 92 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie określił w s.i.w.z. wytycznych,
według których powinien być sporządzony kosztorys szczegółowy. Zamawiający w rozdziale
VI. pkt A. ppkt a7) s.i.w.z. wskazał jedynie, że ma zostać przedłożony „Kosztorys wykonawcy
sporządzony metodą kalkulacji szczegółowej”. Zamawiający przekazał wykonawcom wzór
„Kosztorysu ofertowego” (przedmiar), którego treścią był wyłącznie: opis elementów
rozliczeniowych, korespondujący z nim numer Specyfikacji Technicznej, jednostka miary,
ilość oraz kolumny do wskazania ceny jednostkowej i wartości w danej pozycji. Odwołujący
podniósł, że zamawiający nie przekazał wykonawcom wzoru kosztorysu szczegółowego.
Zamawiający nie wskazał podstaw wyceny, które obligowałyby wykonawców do wyceny
według określonych katalogów typu (KNR czy też KNNR). Wykonawcy mogli więc
dokonywać wyceny według kalkulacji własnej z uwzględnieniem oczywiście zakresu prac
przewidzianego dokumentacją projektową, a w szczególności Specyfikacjami Technicznymi.
Odwołujący podniósł, iż zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1 nie dokonał zmiany
treści s.i.w.z., w tym ani w zakresie Specyfikacji Technicznych, ani w „Kosztorysie
ofertowym”, ani w dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę brak
wytycznych i wymagań zamawiającego, co do tego w jaki sposób kosztorys powinien zostać
przygotowany przez wykonawcę, w szczególności nie zmodyfikowanie przez zamawiającego
s.i.w.z. w związku z udzieloną odpowiedzią na zapytanie nr 1, w tym SST oraz „Kosztorysu
ofertowego” (przedmiaru), odwołujący mógł przyjąć według swojego uznania koszt wymiany
na nowe płyt oraz pierścieni odciążających. Mając powyższe na uwadze w zakresie
istniejących studni odwołujący uwzględnił koszt wymiany na nowe włazów w kosztach
bezpośrednich, w pozycji kosztorysowej nr 18 Kosztorysu ofertowego na przebudowę sieci
kanalizacji deszczowej oraz w pozycji 38 Kosztorysu ofertowego na przebudowę sieci
wodociągowej (kanalizacji sanitarnej), zarówno w zakresie kanalizacji deszczowej, jak
i kanalizacji sanitarnej. Z kolei koszt wymiany na nowe płyt pokrywowych oraz pierścieni

odciążających odwołujący uwzględnił w całkowitej kwocie kosztów pośrednich. Powyższe
wynikało z tego, że odwołujący posiada pierścienie odciążające (w ilości 26 sztuk) i płyty
pokrywowe (w ilości 26 sztuk) na studnie 1200 mm z poprzednich inwestycji. Wyżej
wskazany materiał spełnia wymogi s.i.w.z. na niniejszy przetarg, w tym SST oraz projektu
budowlanego, jest fabrycznie nowy i nie zawiera wad. Jednocześnie odwołujący wyjaśnił,
że nadmiary powyższych materiałów w ramach innych inwestycji wynikają m.in. ze zmian
projektowych wywołanych licznymi kolizjami z istniejącym, niezinwentaryzowanym
uzbrojeniem (tj. w sytuacji wystąpienia konieczności zmian projektowych polegających na
lokalizacji projektowanych studni w terenach zielonych i chodnikach zamiast pierwotnie
w jezdni). W związku z tym odwołujący - w ww. zakresie - nie ponosi kosztu zakupu płyt oraz
pierścieni odciążających na przedmiotowy projekt. Odwołujący uwzględnił w kosztach
pośrednich koszt transportu ww. materiałów z miejsca magazynowania na teren budowy,
koszt ich magazynowania na poziomie 1.778,00 zł. Powyższa kwota została uwzględniona
w całkowitej kwocie kosztów pośrednich.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek
niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę ze
względu na brak możliwości wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów pozbawia odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący złożył ofertę
sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla zamawiającego „najkorzystniejszą
ofertę” - w znaczeniu określonym przez ustawę Prawo zamówień publicznych oraz
zamawiającego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.

W uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający podał:
„Podstawa prawna: Ustawa - Prawo zamówień publicznych ort. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164). Wykonawca sporządzając kosztorys nie uwzględnił zmian wynikających
z odpowiedzi na zapytania dotyczące treści siwz. (Zapytania: Proszę o potwierdzenie,
że przy renowacji istniejących studni kanalizacji sanitarnej i deszczowej należy na nowe
wymienić wyłącznie włazy, nie trzeba zaś wymieniać pierścieni odciążających i płyt
pokrywowych. Odpowiedzi: Ad 1. Podczas renowacji istniejących studni należy wymienić
włazy płyty oraz pierścienie odciążające.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Hipoteza zawarta w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ze względu na bardzo
restrykcyjno-sankcyjny charakter wskazanego przepisu, aby zamawiający miał podstawę do
stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający ma obowiązek wykazać (udowodnić), która część, jaki element badanej oferty
stanowi o jej niezgodności z s.i.w.z. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie Izby,
zamawiający nie miał żadnej podstawy do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, w odniesieniu do oferty odwołującego. Wskazać bowiem należy, że zamawiający
odpowiadając na pytania wykonawców, w szczególności odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia
8 marca 2016 roku, nie wskazał w sposób bezpośredni, w jaki sposób wykonawcy mają
obowiązek uwzględnić zmiany, co do przedmiotu zamówienia, w zakresie doprecyzowania
wynikającego ze wskazanej odpowiedzi. Na tyle ogólnikowa, a nawet lakoniczna odpowiedź
zamawiającego, nieprecyzująca miejsca w kosztorysie szczegółowym uwzględnienia zmian
przez wykonawców, nie może następnie stanowić podstawy do stwierdzenia o niezgodności
oferty odwołującego z s.i.w.z. Odpowiedź zamawiającego pozwalała bowiem wykonawcom,
w sposób dowolny, w każdym wręcz miejscu kosztorysu szczegółowego, uwzględnienie
zmian, co do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący udowodnił w sposób
bezpośredni, iż uwzględnił w kosztorysie zmiany, których wymagał zamawiający.
Okoliczność, iż uwzględnienie dodatkowego przedmiotu, wynikającego z omawianej
odpowiedzi zamawiającego, zostało zakwalifikowane w ten sposób, że zostało
przyporządkowane do określonych pozycji kosztorysu odwołującego, tj. w pozycji 18 i 38,

bez wykazania odrębnej pozycji, nie może wywoływać negatywnych konsekwencji dla
odwołującego wykonawcy. Skoro bowiem zamawiający w treści udzielonej odpowiedzi nie
wskazał konkretnego miejsca w kosztorysie, w którym rzeczona zmiana miałaby znaleźć
swoje odzwierciedlenie, jak też fakt braku dokonania przez zamawiającego modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym kosztorysu, nie może następczo
prowadzić do wniosków, jakie w przedmiotowym postępowaniu wyciągnął zamawiający
względem oferty odwołującego.
Izba, oceniając czynność zamawiającego, biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną
przez odwołującego, stwierdziła, że zamawiający nie ma obowiązku (po wyroku) wzywania
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśniania treści oferty, gdyż powyższa
okoliczność została w sposób dostateczny dowiedziona przez odwołującego zarówno
w treści odwołania, jak i na rozprawie. Tym samym, biorąc pod uwagę treść sentencji
orzeczenia, zamawiający zobowiązany został do unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i jednocześnie
do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem prawidłowo złożonej
oferty odwołującego.
Zdaniem Izby, w toku prowadzonych przez zamawiającego czynności badania ofert,
w tym oferty odwołującego, zamawiający błędnie bowiem nie zastosował przepisu art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, który w sposób bezpośredni pozwoliłby mu na wyjaśnienie okoliczności
dotyczących zakresu złożonej przez odwołującego oferty. Wskazać należy, iż wyjaśnienie
nie prowadziłoby do zmiany treści oferty odwołującego, nie prowadziłoby również do
niedozwolonej negocjacji dotyczącej treści złożonej oferty, albowiem, jak to wskazał
odwołujący, przedmiot zamówienia wynikający z odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 8 marca
2016 roku, został uwzględniony przez odwołującego w kosztorysie szczegółowym złożonym
wraz z ofertą. Kwestią wyjaśnień, co najwyżej byłoby ustalenie, w której część wskazanego
kosztorysu powyższy przedmiot został uwzględniony. Skoro zatem odwołujący wskazał,
że przedmiot został wyceniony w pozycjach 18 i 38 kosztorysu szczegółowego,
to zamawiający na etapie realizacji umowy, będzie miał prawo do żądania spełnienia
określonego świadczenia.

Reasumując stwierdzić należało, że zamawiający błędnie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, co skutkowało naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.



Przewodniczący: …………………………