KIO 553/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 553/16
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul.
Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PU-H KALPLAST M.
K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2]
PW Rez-Drogpol s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy
KALPLAST) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz wykonawcy
FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 10/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki
4/6, 42-217 Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23.01.2016 r. pod nrem 2016/S 016-024289.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 04.04.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały
Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol s.c.
[3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o. (dalej wykonawcy KALPLAST);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego
22A/33, 01-771 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.04.2016 r. do
Prezesa KIO odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
1) czynności badania oferty złożonej przez odwołującego;
2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KALPLAST jako
najkorzystniejszej oferty;
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcę KALPLAST z uwagi na
zawarcie zmowy przetargowej;
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90
ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (dalej jako: „OKIK”) oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty
wykonawców KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone
porozumieniu w celu zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą
wartości rynkowe;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia
w dokumentacji postępowania;
4) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej
oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby:
1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
4) dokonał odrzucenia oferty wykonawców KALPLAST;
5) dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, załączył do nich dowody i wyjaśnienia te
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp, wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia ceny złożone przez odwołującego budzą
wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z
wymogami określonymi przez zamawiającego z uwagi na fakt zaoferowania szczególnie
niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z zamawiającym.
Ponadto wydział inżynierii ruchu drogowego MZDiT w Częstochowie przeprowadził
badania rynku – polegające na przesłaniu ofert przez niezależnych wykonawców na ceny,
które budziły największe zastrzeżenia, natomiast brak w tym zakresie jakichkolwiek
dokumentów, które udostępnione powinny być wykonawcy. Fragment uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego, ze wskazaniem cen oraz poziomu cen ustalonego w
niewiadomy sposób przez zamawiającego:
Wydział merytoryczny stanął na stanowisku, że wskazane powyżej ceny są rażąco
niskie ceny i istnieje uzasadniona obawa do jakości wykonywanych prac przy tak niskich
cenach materiałów. Niewłaściwe są ustalenia zamawiającego, że „Nasze stanowisko
wynika w szczególności ze zbliżającej się wizyty Papieża w Częstochowie, której
zabezpieczenia wymaga rzetelnej firmy”. Tak więc zamawiający uznał w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego, że sześć (6) pozycji jest rażąco niskich i że ma to wpływ
na wynik postępowania. Należy również podkreślić nieznaczną wagę elementów
wskazanych przez zamawiającego. Składając ofertę wykonawca zobowiązany był do
przygotowania dziewięciu (9) szczegółowych kosztorysów, których jednymi z elementów były
pozycje materiałowe, których łącznie było 28. Zamawiający zatem nie dokonał oceny
wyjaśnień odwołującego, a odszukał jedynie pojedyncze pozycje materiałowe, które w
ocenie zamawiającego, nie poparte żadną wiedzą czy doświadczeniem, odbiegały od ofert
złożonych przez innych wykonawców.
Tymczasem wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyjaśnieniami odpowiednio
umotywowanymi, zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, co więcej na ich potwierdzenie
złożono rzetelne dowody. Tym samym odwołujący uczynił zadość swoim obowiązkom i
Kalkulacja nr Materiał Ceny w zł, w ofercie
wykonawcy FENIX
Ceny w zł ofert
sondażowych
5 1 dm3 farby akrylowej 3,10 7,78
mikrokulki 1,00 1,89
rozcieńczalnik 1,00 6,99
7 gniazdo na słupek 50,00 400,00
słupek ozdobny 250,00 510,00
8 próg zwalniający 11,00 99,80
obalił domniemanie zaoferowania rażąca niskiej ceny. Zamawiający natomiast w żaden
sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności wyjaśnień przedstawionych przez
odwołującego. Co więcej skierowanie zapytania do „niezależnych firm” w zakresie jedynie
sześciu (6) pozycji całkowicie mija się z celem przeprowadzania badania rażąco niskiej
ceny.
Odpowiedzi udzielone przez wykonawców dotyczyły jedynie wycinka całości
przedmiotu zamówienia, przez co logicznym jest uzyskanie cen znacząco wyższych, niż te,
które przedstawione zostały w ofercie odwołującego z uwagi na brak efektu skali. Każdy
wykonawca przygotowując określoną ofertę zakłada zysk, jaki zamierza osiągnąć. Jeśli więc
przedmiot zamówienia jest mniejszy, to tym wyższe ceny oferuje się usługobiorcom. Po
drugie brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, na których podstawie zamawiający
dokonał wyboru „niezależnych wykonawców”. Jeśli firmy te nie wzięły udziału w obecnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia oznaczać to może bądź, że oferowane przez nie
ceny są zbyt wysokie, aby konkurować z wykonawcami, którzy wzięli udział w tym
postępowaniu, bądź, że wykonawcy ci nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, a
więc nie dają oni rękojmi wykonania takiego przedmiotu zamówienia. Brak jest więc logiki w
działaniu zamawiającego, który odrzuca ofertę złożoną przez odwołującego mimo
otrzymania rzetelnych, popartych dowodami wyjaśnień.
Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia złożone przez
odwołującego, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie całkowicie
niezwiązanych z tymi wyjaśnieniami informacji. Powyższe już w wystarczającym stopniu
udowadnia, że zamawiający podjął nieprawidłową decyzję w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego.
W ocenie odwołującego decyzja o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty w
dużej mierze wynika z informacji uzyskanych przez zamawiającego od wykonawców
KALPLAST. W pismach składanych zamawiającemu wykonawcy ci wielokrotnie piszą o
bardzo niskiej cenie za wykonana usługę, która nie będzie możliwa do wykonania.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego podobnie to argumentuje. Ponadto w
piśmie z 18.03.2016 r. wykonawcy KALPLAST oznajmiają, że „cena jest ceną nierealną do
wykonania zamówienia rzetelnie i powyżej kosztów własnych. Podmioty, od których oferty
wykonawca załączył do swoich wyjaśnień funkcjonują na rynku bardzo krótko. Nie mają
doświadczenia wymaganego do wykonania tak poważnej inwestycji”. Odwołujący nie
zgadza się z twierdzeniami wykonawców KALPLAST. Firma UNISTOP tj. podmiot
udostępniający zasoby – wiedzy i doświadczenie prowadzi działalność związaną tylko i
wyłącznie z oznakowaniem dróg od 2003 r. (13 lat), a sprzedaż i dostawa materiałów to ok.
50% jego obrotu. Powyższe świadczyć może jedynie tyle, że odwołujący korzysta z wiedzy i
doświadczenie bardzo doświadczonego podmiotu, co pozwoliło odwołującemu zaoferować
bardzo konkurencyjne ceny w odniesieniu do innych wykonawców. Właśnie skorzystanie z
tak wysokiego potencjału skutkuje na obecnym etapie próbą odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny odwołujący przypomina, że 22.03.2016 r.
zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i to na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, aby następnie 23.03.2016 r. unieważnić podjętą przez siebie decyzję. Tym samym w
ocenie odwołującego działania zamawiającego oznaczają, że uznał on kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia za wartość rynkową. Istotny dla oceny, działań
zamawiającego jest również wniosek złożony właśnie przez wykonawców KALPLAST, w
którego wyniku podjęto decyzję o kontynuowaniu prowadzenia postępowania. A więc
również i ten wykonawca uznał, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest
kwotą rynkową pozwalająca na wykonanie przedmiotu zamówienia.
W unieważnionym poprzednio postępowaniu (w 2015 r.) zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia: 1.187.768,00 PLN w każdym roku, tj. 2016, 2017 i
2018. W obecnym przetargu przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 3.563.304,00 PLN brutto w tym:
na 2016 r. – 1.187.768,00 PLN brutto; na 2017 r. – 1.187.768,00 PLN brutto i na 2018 r. –
1.187.768,00 PLN brutto.
Na marginesie należy zauważyć, że jeśli zamawiający miał dalsze wątpliwości do tych
sześciu (6) pozycji, to nic nie stało na przeszkodzie w zwróceniu się do odwołującego o
kolejne wyjaśniania, zamiast szukać uzasadnienia dla forsowanej przez siebie tezy. W
poprzednim unieważnionym postępowaniu, zamawiający korzystał z tego prawa, w tym
przypadku jednak zrezygnował, zatem porównanie tych dwóch faktów świadczy o dys-
kryminacji odwołującego i nierównym traktowaniu w porównaniu z innymi wykonawcami.
Za swoje odwołujący przyjmuje orzecznictwo wskazane przez firmę DROG-BUD w
piśmie z 28.12.2015 r. i jednocześnie przypomina zamawiającemu o jakości tych wyjaśnień
w porównaniu z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego. Wówczas zamawiający nie
odrzucił oferty wykonawcy DROG-BUD, pomimo poważnych braków merytorycznych, nie
dokonywał również badań rynkowych, tak jak miało to miejsce w przypadku oferty
odwołującego.
Rozważania te powinien wyjaśnić jeden z fragmentów uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego. Zamawiający wskazał de facto na prawdziwe powody podjętej decyzji tj.
„brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z MZDiT w Częstochowie”. Głównym
powodem odrzucenia oferty odwołującego jest zamiar zamawiającego w dokonaniu
wyboru wykonawców KALPLAST, na przeszkodzie czemu stała właśnie oferta złożona
przez odwołującego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7
ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców
KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu
zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe
Zgodnie z broszurą UOKiK „Przepis art. 23 ust. 1 Pzp dopuszcza tworzenie tzw.
konsorcjów przetargowych polegających na złożeniu przez kilku przedsiębiorców
jednej, wspólnej oferty w ramach konkretnego przetargu.
Możliwość powołania konsorcjum nie oznacza, że może być ono tworzone w
każdych okolicznościach. Z utworzeniem konsorcjum mogą się wiązać korzyści w
postaci dopuszczenia do udziału w przetargu szerszego kręgu podmiotów, lecz w
określonych sytuacjach może ono także prowadzić do ograniczenia konkurencji. Ustawa
zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa
konkurencji. Zatem jeśli celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego
jest ograniczenie konkurencji, stanowi ono zakazane przez art. 6 ustawy OKIK
porozumienie ograniczające konkurencję. Zasadnicze niebezpieczeństwo związane z
konsorcjami sprowadza się do ograniczenia rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami,
którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty, eliminują konkurencję między sobą
ustalając wspólną ofertę. W tym zakresie konsorcja nie różnią się od karteli, w ramach
których konkurenci rezygnują z rywalizacji i przedstawiają odbiorcom jednolitą ofertę.
Niebezpieczeństwo znacznego ograniczenia konkurencji będzie tym większe, im
większy będzie udział jego uczestników w rynku. Pozytywny wpływ konsorcjum na
rynek będzie tym większy, im mniejsze jest prawdopodobieństwo, że jego uczestnicy
byliby w stanie wykonać dane zadanie samodzielnie oraz im większa jest
komplementarność pomiędzy posiadanymi przez nich zasobami oraz kosztami ich
uzyskania od podmiotów trzecich. Konsorcjum zawiązane pomiędzy największymi
uczestnikami tego samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej
współpracy między nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych
kosztów przez każdego z nich, należy uznać za porozumienie kartelowe, prowadzące
do dotkliwego ograniczenia konkurencji. Jeśli zatem konsorcjum utworzono bez żadnego
obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając
realną szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie
ograniczające konkurencję”.
Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której
uznał on, że utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport
odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w
Białymstoku, przez dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na
obszarze tego miasta, stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję.
Jako uzasadnienie zawiązania konsorcjum przedsiębiorcy ci wskazywali rzekome
ograniczenia techniczne, które miały uniemożliwiać im samodzielne ubieganie się o
zamówienie. Prezes UOKiK uznał jednak, że mająca być tego konsekwencją niezbędna
współpraca MPO i Astwa (w tej sprawie: korzystanie ze sprzętu np. śmieciarek) w
rzeczywistości nie miała miejsca. W rezultacie prezes UOKiK uznał, że utworzenie
konsorcjum miało charakter antykonkurencyjny, a jego celem było utrzymanie
dotychczasowych udziałów rynkowych z pominięciem mechanizmów konkurencji.
Trafnym jest wyrok SO w Warszawie z 10 marca 2015 r., sygn. akt XVII Arna 73/13:
„W ocenie prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami
29.05.2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony
uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (...)
i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (...) lub A. (...) prezes UOKiK ustalił,
że faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy
między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów.
(...) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią
utrzymania posiadanych udziałów rynkowych”.
Odnosząc się do kwestii konkurencyjności w zakresie konsorcjów w uzasadnieniu
wskazano, że „Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość
wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia
konkurencji na rynku”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy odwołujący
wskazał, że każda ze spółek wchodzących w skład wykonawców KALPLAST miała
możliwość samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a nie spodziewając
się innej konkurencji zawarli porozumienie, aby nie przebijać wartości ofert zaoferowanych w
unieważnionym postępowaniu. Co więcej właśnie z uwagi na to porozumienie i dokonane
rozeznanie rynkowe, członkowie wykonawców KALPLAST zdecydowali się obecnie złożyć
wspólną ofertę jeszcze droższą niż poprzednio.
Logiczne jest, że konsorcjum zawiązuje się albo z braku samodzielnych kompetencji,
albo w celu optymalizowania oferty, aby stawić czoła konkurencji. Natomiast w
rozpoznawanym postępowaniu jasno widać, że cel był zupełnie odwrotny, chodziło o
pozbycie się konkurencji i zaoferowanie wyższych cen zamawiającemu.
Oczywistym dla odwołującego jest, że zamawiający nie mógł nie zauważyć, że w
poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, członkowie konsorcjum
występowali samodzielnie, a co więcej byli oni zdolni spełnić samodzielnie warunki udziału w
postępowaniu także i w tym przetargu. Dla odwołującego nie ulega wątpliwości, że
członkowie wykonawców KALPLAST postanowili nie konkurować między sobą, ale
zawrzeć porozumienie i podzielić się zadaniami w ramach wyższych cen. Nie jest możliwe,
aby także zamawiający tego nie dostrzegł. Za uczestnictwem zamawiającego w zmowie
przetargowej świadczy także fakt, że w poprzednim postępowaniu nie odrzucił żadnego
członka wykonawców KALPLAST, mimo że oferowali oni ceny niższe niż te, za które teraz
odrzucona została oferta odwołującego.
Ponadto nie można nie zauważyć, że zamawiający widząc jakie są ceny rynkowe w
nowym postępowaniu nie zwiększył kwoty jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, dzięki czemu zamawiający mógł „żonglować” decyzją o unieważnieniu
postępowania, ergo o przyznaniu zamówienia temu wykonawcy, którego zamawiający
faworyzuje.
Na okoliczność, że nie tylko odwołujący dostrzega możliwość wystąpienia sytuacji kiedy
to zamawiający jest w zmowie przetargowej z wykonawcą, wskazać należy wzorzec
zawiadomienia o podejrzeniu wystąpienia zmowy przetargowej, zamieszczony na stronie
UOKiK: https://uokik.gov.pl/zglos_zmowe_przetargowa.php, gdzie w pkt 3 lit. c wskazano:
„zamawiający uzgodnił z wykonawcą (wykonawcami) warunki składanych ofert, w
szczególności co do faworyzowania określonego wykonawcy (wykonawców)”.
Przedstawione powyżej okoliczności świadczą, że do takiej zmowy doszło, a oferta
odwołującego została odrzucona, ponieważ stała na przeszkodzie uzgodnieniu cen w
toczącym się postępowaniu.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w
dokumentacji postępowania
Odwołujący wskazuje ponadto, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający
wskazał na sondowane przez niego ceny od „niezależnych wykonawców”. Należy jednak
podkreślić, że w dokumentacji postępowania brak jest dokumentów, świadczących o
dokonaniu sondowania przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, aby wyjaśnienia
odrzucenia były pełne, zamawiający powinien przedstawić dokumentację, którą skierował
bądź otrzymał od wybranych przez siebie wykonawców. Jako podmiot profesjonalny
zamawiający powinien dołączyć takie dokumenty, aby wykonawca miał pełną wiedzę o
podstawie dokonanego odrzucenia.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty oraz przez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty
Oferta odwołującego odpowiada treści SIWZ i nie ma żadnych podstaw do jej
odrzucenia, w szczególności zawiera cenę, która nie nosi znamion rażąco niskiej.
Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę powinien wybrać ofertę odwołującego, która jest
ofertą z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.04.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.04.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.04.2016 r. wykonawcy KALPLAST {[1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp.
J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol
s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy KALPLAST)} złożyli
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) oświadczenie dostawcy odwołującego odnoszące się do cen, które
odwołujący wstawił do swojej oferty, a ceny te wskazują na realność oferty
odwołującego; w pkt 4 oświadczenia składający oświadczenie wskazuje, że
dostarczał już po tych cenach te same przedmioty innym podmiotom;
2) (dowód nr 2) pismo wykonawcy DROGBUD z 28.12.2015 r. – wyjaśnienia
składane przez tego wykonawcę w poprzednim postępowaniu, gdzie w pkt 8 na
ostatniej stronie jest pokazana cena za farbę akrylową na poziomie 2,3 zł/dm3 i jest
to cena niższa nawet od wskazanej przez odwołującego w swojej ofercie, z
którego odwołujący wywodzi nierówne traktowanie wykonawców w
postępowaniach przez zamawiającego;
3) (dowód nr 3) informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez
innego zamawiającego (GDDKiA) z załączeniem poszczególnych kosztorysów
ofertowych wytworzonych przez zamawiającego, z kosztorysów wynika obmiar do
wykonania prac, a na drugiej stronie dowodu została przedstawiona kalkulacja przez
podstawienie cen brutto poszczególnych wykonawców z czego wynika cena netto
za 1 m2 wykonania oznakowania poziomego – są to ceny niższe niż zaoferowane
przez odwołującego, co pokazuje, że zaoferowane ceny przez odwołującego są
realne i występują na rynku;
4) (dowód nr A) zestawienie uwag do wyjaśnień odwołującego, gdzie
zamawiający podstawił liczby roboczogodzin do KNR, zamawiający kalkulował
globalne zarobki na kosztorysach jednostkowych zgodnie z KNR; odwołujący
wykazał w utajnionych informacjach znacznie większą efektywność pracowników i
skalkulował zatrudnienie dwóch pracowników, gdy z obliczeń zamawiającego
wynika, że powinien zatrudnić przynajmniej 4 pracowników po 176 godzin na
miesiąc, a więc odwołujący powinien ponieść na pracownikach co najmniej
400.000 zł większe koszty (wraz z kosztami premii i diet);
5-8) (dowód nr B-E) oferty dostawców materiałów, z których zamawiający wywodzi,
że dostawcy zaoferowali ceny około 100% wyższe niż zaoferował odwołujący;
9) (dowód nr F z informacjami zastrzeżonymi przez odwołującego), z którego to
pisma zamawiający wywodzi, że dostawca odwołującego dostarcza elementy
progów spowalniających za cenę 16 razy wyższą niż wskazał to odwołujący;
10) (dowód nr G) mapa Częstochowy z zaznaczoną ogólnie lokalizacją bazy
odwołującego z zobrazowaniem okręgu ok. 2 km, z czego zamawiający
wywodzi, że odwołujący będzie musiał ponosić wyższe koszty na transport
związany z wykonywaniem usługi niż to założył.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sformułowanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji
postępowania – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający, na kierując się art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając prawne oraz – ogólne – faktyczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o [...] wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne«.
Zamawiający podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty informację o podstawie
prawnej odrzucenia oferty – art. 90 ust. 3 Pzp. Art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Izba podkreśla, że zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 in initio Pzp zwrócił się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Art. 90 ust. 1 in initio Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.
Odwołujący udzielając wyjaśnień zastrzegł te wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu«. Zamawiający stwierdził, że powodowany tym zastrzeżeniem
uważał się za ograniczonego w udzieleniu wyczerpującej argumentacji w zakresie
uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp, wskazał, że w ocenie zamawiającego wyjaśnienia ceny złożone przez
odwołującego budzą wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
sposób należyty i zgodny z wymogami określonymi przez zamawiającego z uwagi na fakt
zaoferowania szczególnie niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy
z zamawiającym. Ponadto zamawiający poinformował, że przeprowadził badania rynku
badając oferty niezależnych wykonawców na fragmentaryczne ceny materiałów, które to
ceny budziły największe zastrzeżenia zamawiającego. Jednak zamawiający nie
poinformował o jakimkolwiek udokumentowaniu tej czynności.
Ogólnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, ze względu na
sześć pozycji cenowych uznanych jako rażąco niskich i że te ceny mają wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący podkreślił nieznaczną wagę elementów wskazanych przez
zamawiającego – 6 pozycji cenowych na 28 elementów w 9 szczegółowych
kosztorysach, których złożenia z ofertą wymagał zamawiający w specyfikacji. Zdaniem
Izby wynika z tego, jak również stwierdził to odwołujący, że zamawiający nie dokonał
oceny wyjaśnień odwołującego, a tylko odszukał pojedyncze pozycje materiałowe, które w
ocenie zamawiającego odbiegały od analogicznych pozycji w ofertach złożonych przez
innych wykonawców.
Zdaniem Izby podkreślenia wymaga, że odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z 11.02.2016 r.) w związku z
tym zamawiający mógł odrzucić ofertę odwołującego tylko ze względu na drugą przesłankę
zawartą w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który [1] nie złożył wyjaśnień lub [2] jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia«. W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający nie wykazał, że
dokonana przez zamawiającego ocena oferty i wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że zamawiający informując o faktycznych przyczynach
odrzucenia oferty powinien wykazać wszystkie przyczyny, a skoro tak, to nie można w
sposób niczym nieograniczony brać pod uwagę przyczyn bardziej lub mniej zasadnie
przedstawionych dopiero na rozprawie. W przypadku zastrzeżenia informacji przez
wykonawcę i związanego z tym braku możliwości nieskrępowanego powiadomienia o
przyczynach odrzucenia oferty przez zamawiającego, nie można znaleźć przepisu
zabraniającego zamawiającemu powiadomienia bezpośrednio tylko wykonawcy
zastrzegającego informacje. Takie niejako prawo (i jednocześnie obowiązek) wybiórczego
przedstawiania informacji przez zamawiającego do wykonawcy zastrzegającego informacje
z pominięciem innych podmiotów wynika z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to
przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«.
Ponadto zamawiający powołał się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty na kilka ofert
innych podmiotów, z których wynika, że ci oferenci przedstawili oferty o około 100% droższe
na poszczególne sprawdzane pozycje cenowe. Jednak zamawiający przedstawił te oferty
(bez zapytań) dopiero na rozprawie, jako dowody nr 5-8 (B-E). Jednak ze względu na brak
załączenia zapytań oraz przedstawienia tych dowodów dopiero na rozprawie, mimo że
zamawiający posiadał te dowody już w trakcie dokonywania badania i oceny ofert, Izba nie
może ich wziąć pod uwagę jako w pełni wiarygodnych.
Z tych względów Izba nie może przychylić się do tłumaczenia zamawiającego, że
lakoniczność zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego ma swoje źródło w obawie
zamawiającego przed uchyleniem tajemnicy zastrzeżonej przez tego wykonawcę.
Zamawiający ma obowiązek zawiadomić wykonawcę o wszystkich powodach odrzucenia
oferty zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. I w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewyczerpujące sformułowanie uzasadnienia faktycznego, które w
dodatku nie ma właściwego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że również – powiązany z zarzutem trzecim – zasługuje na
uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90 ust. 3
Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zamawiający nie
wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Skoro zamawiający nie wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to nie mógł zastosować art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«. Dodatkowo Izba stwierdza, że zamawiający ma
prawo do wielokrotnego zwracania się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Podobnie KIO orzekła np. w wyrokach KIO 1047/15 czy KIO 2237/14.
W związku z tym Izba jest obowiązana uznać zarzuty pierwszy i trzeci za zasadne i
nakazać zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KALPLAST, podczas
gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu zaoferowania
zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo złożenie ofert w jednym postępowaniu
oddzielnie przez wykonawców, a w następnym postępowaniu – wspólnie, nie może być
automatycznie uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę zmienionych okoliczności zewnętrznych,
a szczególnie upływu czasu i faktu zawarcia innych umów przez wykonawców. Te inne
umowy mogły wypełnić na tyle „moce przerobowe” wykonawców, że działając osobno nie
byli oni w stanie zagwarantować zrealizowania zamówienia w całym zakresie, ale działając
wspólnie mogli spełnić cały zakres świadczeń. Zdaniem Izby, takie uzasadnienie wspólnego
złożenia oferty w rozpoznawanym postępowaniu, przedstawione przez przystępującego
podczas rozprawy, nie mogło być uznane za nielogiczne. Również odwołujący nie wykazał,
że wspólne złożenie oferty zaburzyło uczciwą konkurencję w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest niezgodne z
ustawą, a więc odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
1 lub 3 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (1) jest niezgodna
z ustawą [...] (3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Odwołujący również nie wykazał naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca może złożyć jedną ofertę« ani odwołujący nie wykazał naruszenia art. 82 ust.
1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 2, wykonawca może
złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający
określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden
wykonawca«.
Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3
Pzp, art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców
KALPLAST – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST
jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej oferty – zasługuje na częściowe uwzględnienie, gdyż
jak zostało wykazane przez odwołującego odrzucenie oferty odwołującego było
przedwczesne, natomiast sam wybór oferty odwołującego byłby również przedwczesny bez
przeprowadzenia powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art.
91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul.
Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] PU-H KALPLAST M.
K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2]
PW Rez-Drogpol s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy
KALPLAST) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz wykonawcy
FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 10/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki
4/6, 42-217 Częstochowa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23.01.2016 r. pod nrem 2016/S 016-024289.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 04.04.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały
Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol s.c.
[3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o. (dalej wykonawcy KALPLAST);
2) odrzuceniu oferty wykonawcy FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego
22A/33, 01-771 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 14.04.2016 r. do
Prezesa KIO odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
1) czynności badania oferty złożonej przez odwołującego;
2) czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KALPLAST jako
najkorzystniejszej oferty;
4) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcę KALPLAST z uwagi na
zawarcie zmowy przetargowej;
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90
ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i
wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów (dalej jako: „OKIK”) oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty
wykonawców KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone
porozumieniu w celu zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą
wartości rynkowe;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia
w dokumentacji postępowania;
4) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej
oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego
jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby:
1) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
4) dokonał odrzucenia oferty wykonawców KALPLAST;
5) dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Argumentacja odwołującego
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, załączył do nich dowody i wyjaśnienia te
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp, wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia ceny złożone przez odwołującego budzą
wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z
wymogami określonymi przez zamawiającego z uwagi na fakt zaoferowania szczególnie
niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z zamawiającym.
Ponadto wydział inżynierii ruchu drogowego MZDiT w Częstochowie przeprowadził
badania rynku – polegające na przesłaniu ofert przez niezależnych wykonawców na ceny,
które budziły największe zastrzeżenia, natomiast brak w tym zakresie jakichkolwiek
dokumentów, które udostępnione powinny być wykonawcy. Fragment uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego, ze wskazaniem cen oraz poziomu cen ustalonego w
niewiadomy sposób przez zamawiającego:
Wydział merytoryczny stanął na stanowisku, że wskazane powyżej ceny są rażąco
niskie ceny i istnieje uzasadniona obawa do jakości wykonywanych prac przy tak niskich
cenach materiałów. Niewłaściwe są ustalenia zamawiającego, że „Nasze stanowisko
wynika w szczególności ze zbliżającej się wizyty Papieża w Częstochowie, której
zabezpieczenia wymaga rzetelnej firmy”. Tak więc zamawiający uznał w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego, że sześć (6) pozycji jest rażąco niskich i że ma to wpływ
na wynik postępowania. Należy również podkreślić nieznaczną wagę elementów
wskazanych przez zamawiającego. Składając ofertę wykonawca zobowiązany był do
przygotowania dziewięciu (9) szczegółowych kosztorysów, których jednymi z elementów były
pozycje materiałowe, których łącznie było 28. Zamawiający zatem nie dokonał oceny
wyjaśnień odwołującego, a odszukał jedynie pojedyncze pozycje materiałowe, które w
ocenie zamawiającego, nie poparte żadną wiedzą czy doświadczeniem, odbiegały od ofert
złożonych przez innych wykonawców.
Tymczasem wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyjaśnieniami odpowiednio
umotywowanymi, zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji
potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny oferty, co więcej na ich potwierdzenie
złożono rzetelne dowody. Tym samym odwołujący uczynił zadość swoim obowiązkom i
Kalkulacja nr Materiał Ceny w zł, w ofercie
wykonawcy FENIX
Ceny w zł ofert
sondażowych
5 1 dm3 farby akrylowej 3,10 7,78
mikrokulki 1,00 1,89
rozcieńczalnik 1,00 6,99
7 gniazdo na słupek 50,00 400,00
słupek ozdobny 250,00 510,00
8 próg zwalniający 11,00 99,80
obalił domniemanie zaoferowania rażąca niskiej ceny. Zamawiający natomiast w żaden
sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności wyjaśnień przedstawionych przez
odwołującego. Co więcej skierowanie zapytania do „niezależnych firm” w zakresie jedynie
sześciu (6) pozycji całkowicie mija się z celem przeprowadzania badania rażąco niskiej
ceny.
Odpowiedzi udzielone przez wykonawców dotyczyły jedynie wycinka całości
przedmiotu zamówienia, przez co logicznym jest uzyskanie cen znacząco wyższych, niż te,
które przedstawione zostały w ofercie odwołującego z uwagi na brak efektu skali. Każdy
wykonawca przygotowując określoną ofertę zakłada zysk, jaki zamierza osiągnąć. Jeśli więc
przedmiot zamówienia jest mniejszy, to tym wyższe ceny oferuje się usługobiorcom. Po
drugie brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, na których podstawie zamawiający
dokonał wyboru „niezależnych wykonawców”. Jeśli firmy te nie wzięły udziału w obecnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia oznaczać to może bądź, że oferowane przez nie
ceny są zbyt wysokie, aby konkurować z wykonawcami, którzy wzięli udział w tym
postępowaniu, bądź, że wykonawcy ci nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, a
więc nie dają oni rękojmi wykonania takiego przedmiotu zamówienia. Brak jest więc logiki w
działaniu zamawiającego, który odrzuca ofertę złożoną przez odwołującego mimo
otrzymania rzetelnych, popartych dowodami wyjaśnień.
Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia złożone przez
odwołującego, a nie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie całkowicie
niezwiązanych z tymi wyjaśnieniami informacji. Powyższe już w wystarczającym stopniu
udowadnia, że zamawiający podjął nieprawidłową decyzję w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego.
W ocenie odwołującego decyzja o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty w
dużej mierze wynika z informacji uzyskanych przez zamawiającego od wykonawców
KALPLAST. W pismach składanych zamawiającemu wykonawcy ci wielokrotnie piszą o
bardzo niskiej cenie za wykonana usługę, która nie będzie możliwa do wykonania.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego podobnie to argumentuje. Ponadto w
piśmie z 18.03.2016 r. wykonawcy KALPLAST oznajmiają, że „cena jest ceną nierealną do
wykonania zamówienia rzetelnie i powyżej kosztów własnych. Podmioty, od których oferty
wykonawca załączył do swoich wyjaśnień funkcjonują na rynku bardzo krótko. Nie mają
doświadczenia wymaganego do wykonania tak poważnej inwestycji”. Odwołujący nie
zgadza się z twierdzeniami wykonawców KALPLAST. Firma UNISTOP tj. podmiot
udostępniający zasoby – wiedzy i doświadczenie prowadzi działalność związaną tylko i
wyłącznie z oznakowaniem dróg od 2003 r. (13 lat), a sprzedaż i dostawa materiałów to ok.
50% jego obrotu. Powyższe świadczyć może jedynie tyle, że odwołujący korzysta z wiedzy i
doświadczenie bardzo doświadczonego podmiotu, co pozwoliło odwołującemu zaoferować
bardzo konkurencyjne ceny w odniesieniu do innych wykonawców. Właśnie skorzystanie z
tak wysokiego potencjału skutkuje na obecnym etapie próbą odrzucenia oferty
odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny odwołujący przypomina, że 22.03.2016 r.
zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i to na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, aby następnie 23.03.2016 r. unieważnić podjętą przez siebie decyzję. Tym samym w
ocenie odwołującego działania zamawiającego oznaczają, że uznał on kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia za wartość rynkową. Istotny dla oceny, działań
zamawiającego jest również wniosek złożony właśnie przez wykonawców KALPLAST, w
którego wyniku podjęto decyzję o kontynuowaniu prowadzenia postępowania. A więc
również i ten wykonawca uznał, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest
kwotą rynkową pozwalająca na wykonanie przedmiotu zamówienia.
W unieważnionym poprzednio postępowaniu (w 2015 r.) zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia: 1.187.768,00 PLN w każdym roku, tj. 2016, 2017 i
2018. W obecnym przetargu przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 3.563.304,00 PLN brutto w tym:
na 2016 r. – 1.187.768,00 PLN brutto; na 2017 r. – 1.187.768,00 PLN brutto i na 2018 r. –
1.187.768,00 PLN brutto.
Na marginesie należy zauważyć, że jeśli zamawiający miał dalsze wątpliwości do tych
sześciu (6) pozycji, to nic nie stało na przeszkodzie w zwróceniu się do odwołującego o
kolejne wyjaśniania, zamiast szukać uzasadnienia dla forsowanej przez siebie tezy. W
poprzednim unieważnionym postępowaniu, zamawiający korzystał z tego prawa, w tym
przypadku jednak zrezygnował, zatem porównanie tych dwóch faktów świadczy o dys-
kryminacji odwołującego i nierównym traktowaniu w porównaniu z innymi wykonawcami.
Za swoje odwołujący przyjmuje orzecznictwo wskazane przez firmę DROG-BUD w
piśmie z 28.12.2015 r. i jednocześnie przypomina zamawiającemu o jakości tych wyjaśnień
w porównaniu z wyjaśnieniami złożonymi przez odwołującego. Wówczas zamawiający nie
odrzucił oferty wykonawcy DROG-BUD, pomimo poważnych braków merytorycznych, nie
dokonywał również badań rynkowych, tak jak miało to miejsce w przypadku oferty
odwołującego.
Rozważania te powinien wyjaśnić jeden z fragmentów uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego. Zamawiający wskazał de facto na prawdziwe powody podjętej decyzji tj.
„brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z MZDiT w Częstochowie”. Głównym
powodem odrzucenia oferty odwołującego jest zamiar zamawiającego w dokonaniu
wyboru wykonawców KALPLAST, na przeszkodzie czemu stała właśnie oferta złożona
przez odwołującego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7
ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców
KALPLAST, podczas gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu
zaoferowania zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe
Zgodnie z broszurą UOKiK „Przepis art. 23 ust. 1 Pzp dopuszcza tworzenie tzw.
konsorcjów przetargowych polegających na złożeniu przez kilku przedsiębiorców
jednej, wspólnej oferty w ramach konkretnego przetargu.
Możliwość powołania konsorcjum nie oznacza, że może być ono tworzone w
każdych okolicznościach. Z utworzeniem konsorcjum mogą się wiązać korzyści w
postaci dopuszczenia do udziału w przetargu szerszego kręgu podmiotów, lecz w
określonych sytuacjach może ono także prowadzić do ograniczenia konkurencji. Ustawa
zezwala na tworzenie konsorcjów przetargowych nie wyłącza ich spod oceny prawa
konkurencji. Zatem jeśli celem lub skutkiem utworzenia konsorcjum przetargowego
jest ograniczenie konkurencji, stanowi ono zakazane przez art. 6 ustawy OKIK
porozumienie ograniczające konkurencję. Zasadnicze niebezpieczeństwo związane z
konsorcjami sprowadza się do ograniczenia rywalizacji pomiędzy przedsiębiorcami,
którzy zamiast przedstawiać konkurencyjne oferty, eliminują konkurencję między sobą
ustalając wspólną ofertę. W tym zakresie konsorcja nie różnią się od karteli, w ramach
których konkurenci rezygnują z rywalizacji i przedstawiają odbiorcom jednolitą ofertę.
Niebezpieczeństwo znacznego ograniczenia konkurencji będzie tym większe, im
większy będzie udział jego uczestników w rynku. Pozytywny wpływ konsorcjum na
rynek będzie tym większy, im mniejsze jest prawdopodobieństwo, że jego uczestnicy
byliby w stanie wykonać dane zadanie samodzielnie oraz im większa jest
komplementarność pomiędzy posiadanymi przez nich zasobami oraz kosztami ich
uzyskania od podmiotów trzecich. Konsorcjum zawiązane pomiędzy największymi
uczestnikami tego samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej
współpracy między nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych
kosztów przez każdego z nich, należy uznać za porozumienie kartelowe, prowadzące
do dotkliwego ograniczenia konkurencji. Jeśli zatem konsorcjum utworzono bez żadnego
obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając
realną szansę wygrania przetargu, to działanie takie stanowi zakazane porozumienie
ograniczające konkurencję”.
Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której
uznał on, że utworzenie konsorcjum na potrzeby przetargu na odbiór i transport
odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w
Białymstoku, przez dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na
obszarze tego miasta, stanowiło zakazane porozumienie ograniczające konkurencję.
Jako uzasadnienie zawiązania konsorcjum przedsiębiorcy ci wskazywali rzekome
ograniczenia techniczne, które miały uniemożliwiać im samodzielne ubieganie się o
zamówienie. Prezes UOKiK uznał jednak, że mająca być tego konsekwencją niezbędna
współpraca MPO i Astwa (w tej sprawie: korzystanie ze sprzętu np. śmieciarek) w
rzeczywistości nie miała miejsca. W rezultacie prezes UOKiK uznał, że utworzenie
konsorcjum miało charakter antykonkurencyjny, a jego celem było utrzymanie
dotychczasowych udziałów rynkowych z pominięciem mechanizmów konkurencji.
Trafnym jest wyrok SO w Warszawie z 10 marca 2015 r., sygn. akt XVII Arna 73/13:
„W ocenie prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami
29.05.2008 r. stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony
uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (...)
i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (...) lub A. (...) prezes UOKiK ustalił,
że faktycznie nie doszło w ramach wykonywania zadania do deklarowanej współpracy
między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów.
(...) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią
utrzymania posiadanych udziałów rynkowych”.
Odnosząc się do kwestii konkurencyjności w zakresie konsorcjów w uzasadnieniu
wskazano, że „Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość
wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia
konkurencji na rynku”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy odwołujący
wskazał, że każda ze spółek wchodzących w skład wykonawców KALPLAST miała
możliwość samodzielnego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a nie spodziewając
się innej konkurencji zawarli porozumienie, aby nie przebijać wartości ofert zaoferowanych w
unieważnionym postępowaniu. Co więcej właśnie z uwagi na to porozumienie i dokonane
rozeznanie rynkowe, członkowie wykonawców KALPLAST zdecydowali się obecnie złożyć
wspólną ofertę jeszcze droższą niż poprzednio.
Logiczne jest, że konsorcjum zawiązuje się albo z braku samodzielnych kompetencji,
albo w celu optymalizowania oferty, aby stawić czoła konkurencji. Natomiast w
rozpoznawanym postępowaniu jasno widać, że cel był zupełnie odwrotny, chodziło o
pozbycie się konkurencji i zaoferowanie wyższych cen zamawiającemu.
Oczywistym dla odwołującego jest, że zamawiający nie mógł nie zauważyć, że w
poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, członkowie konsorcjum
występowali samodzielnie, a co więcej byli oni zdolni spełnić samodzielnie warunki udziału w
postępowaniu także i w tym przetargu. Dla odwołującego nie ulega wątpliwości, że
członkowie wykonawców KALPLAST postanowili nie konkurować między sobą, ale
zawrzeć porozumienie i podzielić się zadaniami w ramach wyższych cen. Nie jest możliwe,
aby także zamawiający tego nie dostrzegł. Za uczestnictwem zamawiającego w zmowie
przetargowej świadczy także fakt, że w poprzednim postępowaniu nie odrzucił żadnego
członka wykonawców KALPLAST, mimo że oferowali oni ceny niższe niż te, za które teraz
odrzucona została oferta odwołującego.
Ponadto nie można nie zauważyć, że zamawiający widząc jakie są ceny rynkowe w
nowym postępowaniu nie zwiększył kwoty jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, dzięki czemu zamawiający mógł „żonglować” decyzją o unieważnieniu
postępowania, ergo o przyznaniu zamówienia temu wykonawcy, którego zamawiający
faworyzuje.
Na okoliczność, że nie tylko odwołujący dostrzega możliwość wystąpienia sytuacji kiedy
to zamawiający jest w zmowie przetargowej z wykonawcą, wskazać należy wzorzec
zawiadomienia o podejrzeniu wystąpienia zmowy przetargowej, zamieszczony na stronie
UOKiK: https://uokik.gov.pl/zglos_zmowe_przetargowa.php, gdzie w pkt 3 lit. c wskazano:
„zamawiający uzgodnił z wykonawcą (wykonawcami) warunki składanych ofert, w
szczególności co do faworyzowania określonego wykonawcy (wykonawców)”.
Przedstawione powyżej okoliczności świadczą, że do takiej zmowy doszło, a oferta
odwołującego została odrzucona, ponieważ stała na przeszkodzie uzgodnieniu cen w
toczącym się postępowaniu.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w
dokumentacji postępowania
Odwołujący wskazuje ponadto, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający
wskazał na sondowane przez niego ceny od „niezależnych wykonawców”. Należy jednak
podkreślić, że w dokumentacji postępowania brak jest dokumentów, świadczących o
dokonaniu sondowania przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, aby wyjaśnienia
odrzucenia były pełne, zamawiający powinien przedstawić dokumentację, którą skierował
bądź otrzymał od wybranych przez siebie wykonawców. Jako podmiot profesjonalny
zamawiający powinien dołączyć takie dokumenty, aby wykonawca miał pełną wiedzę o
podstawie dokonanego odrzucenia.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez
dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty oraz przez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty
Oferta odwołującego odpowiada treści SIWZ i nie ma żadnych podstaw do jej
odrzucenia, w szczególności zawiera cenę, która nie nosi znamion rażąco niskiej.
Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę powinien wybrać ofertę odwołującego, która jest
ofertą z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.04.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.04.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.04.2016 r. wykonawcy KALPLAST {[1] PU-H KALPLAST M. K., A. W., A. K. Sp.
J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol
s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy KALPLAST)} złożyli
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o
zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) oświadczenie dostawcy odwołującego odnoszące się do cen, które
odwołujący wstawił do swojej oferty, a ceny te wskazują na realność oferty
odwołującego; w pkt 4 oświadczenia składający oświadczenie wskazuje, że
dostarczał już po tych cenach te same przedmioty innym podmiotom;
2) (dowód nr 2) pismo wykonawcy DROGBUD z 28.12.2015 r. – wyjaśnienia
składane przez tego wykonawcę w poprzednim postępowaniu, gdzie w pkt 8 na
ostatniej stronie jest pokazana cena za farbę akrylową na poziomie 2,3 zł/dm3 i jest
to cena niższa nawet od wskazanej przez odwołującego w swojej ofercie, z
którego odwołujący wywodzi nierówne traktowanie wykonawców w
postępowaniach przez zamawiającego;
3) (dowód nr 3) informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez
innego zamawiającego (GDDKiA) z załączeniem poszczególnych kosztorysów
ofertowych wytworzonych przez zamawiającego, z kosztorysów wynika obmiar do
wykonania prac, a na drugiej stronie dowodu została przedstawiona kalkulacja przez
podstawienie cen brutto poszczególnych wykonawców z czego wynika cena netto
za 1 m2 wykonania oznakowania poziomego – są to ceny niższe niż zaoferowane
przez odwołującego, co pokazuje, że zaoferowane ceny przez odwołującego są
realne i występują na rynku;
4) (dowód nr A) zestawienie uwag do wyjaśnień odwołującego, gdzie
zamawiający podstawił liczby roboczogodzin do KNR, zamawiający kalkulował
globalne zarobki na kosztorysach jednostkowych zgodnie z KNR; odwołujący
wykazał w utajnionych informacjach znacznie większą efektywność pracowników i
skalkulował zatrudnienie dwóch pracowników, gdy z obliczeń zamawiającego
wynika, że powinien zatrudnić przynajmniej 4 pracowników po 176 godzin na
miesiąc, a więc odwołujący powinien ponieść na pracownikach co najmniej
400.000 zł większe koszty (wraz z kosztami premii i diet);
5-8) (dowód nr B-E) oferty dostawców materiałów, z których zamawiający wywodzi,
że dostawcy zaoferowali ceny około 100% wyższe niż zaoferował odwołujący;
9) (dowód nr F z informacjami zastrzeżonymi przez odwołującego), z którego to
pisma zamawiający wywodzi, że dostawca odwołującego dostarcza elementy
progów spowalniających za cenę 16 razy wyższą niż wskazał to odwołujący;
10) (dowód nr G) mapa Częstochowy z zaznaczoną ogólnie lokalizacją bazy
odwołującego z zobrazowaniem okręgu ok. 2 km, z czego zamawiający
wywodzi, że odwołujący będzie musiał ponosić wyższe koszty na transport
związany z wykonywaniem usługi niż to założył.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez sformułowanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w dokumentacji
postępowania – zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zamawiający, na kierując się art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zawiadomił
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając prawne oraz – ogólne – faktyczne uzasadnienie odrzucenia oferty. Art.
92 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o [...] wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne«.
Zamawiający podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty informację o podstawie
prawnej odrzucenia oferty – art. 90 ust. 3 Pzp. Art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Izba podkreśla, że zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1 in initio Pzp zwrócił się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień w sprawie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Art. 90 ust. 1 in initio Pzp brzmi »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.
Odwołujący udzielając wyjaśnień zastrzegł te wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje
się odpowiednio do konkursu«. Zamawiający stwierdził, że powodowany tym zastrzeżeniem
uważał się za ograniczonego w udzieleniu wyczerpującej argumentacji w zakresie
uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust.
3 Pzp, wskazał, że w ocenie zamawiającego wyjaśnienia ceny złożone przez
odwołującego budzą wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
sposób należyty i zgodny z wymogami określonymi przez zamawiającego z uwagi na fakt
zaoferowania szczególnie niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy
z zamawiającym. Ponadto zamawiający poinformował, że przeprowadził badania rynku
badając oferty niezależnych wykonawców na fragmentaryczne ceny materiałów, które to
ceny budziły największe zastrzeżenia zamawiającego. Jednak zamawiający nie
poinformował o jakimkolwiek udokumentowaniu tej czynności.
Ogólnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, ze względu na
sześć pozycji cenowych uznanych jako rażąco niskich i że te ceny mają wpływ na wynik
postępowania. Odwołujący podkreślił nieznaczną wagę elementów wskazanych przez
zamawiającego – 6 pozycji cenowych na 28 elementów w 9 szczegółowych
kosztorysach, których złożenia z ofertą wymagał zamawiający w specyfikacji. Zdaniem
Izby wynika z tego, jak również stwierdził to odwołujący, że zamawiający nie dokonał
oceny wyjaśnień odwołującego, a tylko odszukał pojedyncze pozycje materiałowe, które w
ocenie zamawiającego odbiegały od analogicznych pozycji w ofertach złożonych przez
innych wykonawców.
Zdaniem Izby podkreślenia wymaga, że odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z 11.02.2016 r.) w związku z
tym zamawiający mógł odrzucić ofertę odwołującego tylko ze względu na drugą przesłankę
zawartą w art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który [1] nie złożył wyjaśnień lub [2] jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia«. W informacji o odrzuceniu oferty zamawiający nie wykazał, że
dokonana przez zamawiającego ocena oferty i wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo Izba musi stwierdzić, że zamawiający informując o faktycznych przyczynach
odrzucenia oferty powinien wykazać wszystkie przyczyny, a skoro tak, to nie można w
sposób niczym nieograniczony brać pod uwagę przyczyn bardziej lub mniej zasadnie
przedstawionych dopiero na rozprawie. W przypadku zastrzeżenia informacji przez
wykonawcę i związanego z tym braku możliwości nieskrępowanego powiadomienia o
przyczynach odrzucenia oferty przez zamawiającego, nie można znaleźć przepisu
zabraniającego zamawiającemu powiadomienia bezpośrednio tylko wykonawcy
zastrzegającego informacje. Takie niejako prawo (i jednocześnie obowiązek) wybiórczego
przedstawiania informacji przez zamawiającego do wykonawcy zastrzegającego informacje
z pominięciem innych podmiotów wynika z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to
przepis brzmi »Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«.
Ponadto zamawiający powołał się w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty na kilka ofert
innych podmiotów, z których wynika, że ci oferenci przedstawili oferty o około 100% droższe
na poszczególne sprawdzane pozycje cenowe. Jednak zamawiający przedstawił te oferty
(bez zapytań) dopiero na rozprawie, jako dowody nr 5-8 (B-E). Jednak ze względu na brak
załączenia zapytań oraz przedstawienia tych dowodów dopiero na rozprawie, mimo że
zamawiający posiadał te dowody już w trakcie dokonywania badania i oceny ofert, Izba nie
może ich wziąć pod uwagę jako w pełni wiarygodnych.
Z tych względów Izba nie może przychylić się do tłumaczenia zamawiającego, że
lakoniczność zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego ma swoje źródło w obawie
zamawiającego przed uchyleniem tajemnicy zastrzeżonej przez tego wykonawcę.
Zamawiający ma obowiązek zawiadomić wykonawcę o wszystkich powodach odrzucenia
oferty zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. I w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewyczerpujące sformułowanie uzasadnienia faktycznego, które w
dodatku nie ma właściwego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania – zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że również – powiązany z zarzutem trzecim – zasługuje na
uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90 ust. 3
Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że odwołujący złożył wyjaśnienia
dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a zamawiający nie
wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Skoro zamawiający nie wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to nie mógł zastosować art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia«. Dodatkowo Izba stwierdza, że zamawiający ma
prawo do wielokrotnego zwracania się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Podobnie KIO orzekła np. w wyrokach KIO 1047/15 czy KIO 2237/14.
W związku z tym Izba jest obowiązana uznać zarzuty pierwszy i trzeci za zasadne i
nakazać zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem
art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KALPLAST, podczas
gdy przedsiębiorcy ci zawarli niedozwolone porozumieniu w celu zaoferowania
zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Samo złożenie ofert w jednym postępowaniu
oddzielnie przez wykonawców, a w następnym postępowaniu – wspólnie, nie może być
automatycznie uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę zmienionych okoliczności zewnętrznych,
a szczególnie upływu czasu i faktu zawarcia innych umów przez wykonawców. Te inne
umowy mogły wypełnić na tyle „moce przerobowe” wykonawców, że działając osobno nie
byli oni w stanie zagwarantować zrealizowania zamówienia w całym zakresie, ale działając
wspólnie mogli spełnić cały zakres świadczeń. Zdaniem Izby, takie uzasadnienie wspólnego
złożenia oferty w rozpoznawanym postępowaniu, przedstawione przez przystępującego
podczas rozprawy, nie mogło być uznane za nielogiczne. Również odwołujący nie wykazał,
że wspólne złożenie oferty zaburzyło uczciwą konkurencję w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest niezgodne z
ustawą, a więc odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
1 lub 3 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (1) jest niezgodna
z ustawą [...] (3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
Odwołujący również nie wykazał naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Wykonawca może złożyć jedną ofertę« ani odwołujący nie wykazał naruszenia art. 82 ust.
1 Pzp, który to przepis brzmi »W przypadku, o którym mowa w ust. 2, wykonawca może
złożyć oferty częściowe na jedną lub więcej części zamówienia, chyba że zamawiający
określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden
wykonawca«.
Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3
Pzp, art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 3 Pzp, przez brak odrzucenia oferty wykonawców
KALPLAST – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców KALPLAST
jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
odwołującego jako najkorzystniejszej oferty – zasługuje na częściowe uwzględnienie, gdyż
jak zostało wykazane przez odwołującego odrzucenie oferty odwołującego było
przedwczesne, natomiast sam wybór oferty odwołującego byłby również przedwczesny bez
przeprowadzenia powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art.
91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………