KIO 610/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Krzysztof Wasilewski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 610/16
WYROK
z dnia 09 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o., Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego Górnośląskie
Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o.,
Seban Sp. z o.o., Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., Legnica
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2.1. zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław na rzecz Konsorcjum: DGP Clean
Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o., Seban Sp. z o.o.,
Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., Legnica kwotę 3.600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………..…………
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 610/16
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie
usług specjalistycznego sprzątania i dezynfekcji, segregacji i transportu surowców wtórnych,
odpadów medycznych i komunalnych, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
Szpitalu”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 246-447452.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 7 ust. 1 i ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad, zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem dokonanie wyboru oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu jest niezgodne z przepisami ustawy, art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS
A. C., z udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 24 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS
A.C., w sytuacji gdy konsorcjum podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, ponieważ
członkowie konsorcjum dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków
zawodowych z własnej winy lub na skutek rażącego niedbalstwa (zgodnie ze wskazanymi w
uzasadnieniu przykładami i załączonym materiale dowodowym), a tym samym konsorcjum
nie zapewnia poprawnego i rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia. Obowiązek
zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 a dla przedmiotowego postępowania wynika z faktu, że
Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ, art. 192 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykonanie przez Zamawiającego Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 273/16.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty
konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z
o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS A. C. i nakazanie przeprowadzenia ponownie
czynności badania i oceny ofert mając na uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp i 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp, wykluczenie oferty konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS
A.C., na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust, 1 ustawy prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 16 lutego 2016 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego
zawiadomienia dowiedział się o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo - fax z
dnia 16 luty 2016 r.). Na skutek powyższego Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza po zbadaniu przedstawionych w toku
postępowania przez strony dowodów w wyroku z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt KIO
273/16 nakazała Zamawiającemu: ponowną czynność badania i oceny ofert mając na
uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania Wykonawcy: DGP Clean
Partner Sp. z o.o. „Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. SEBAN Sp. z o.o.
PRALMAG-SERWIS A.C. na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp, jeżeli wykonawca ten nie
udowodni podjęcia konkretnych środków i czynności wskazanych w art. 24 ust. 2 a zdanie
ostatnie ustawy.
Zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Unieważnił wybór oferty,
przeprowadził badanie oceny ofert ponownie, w tym wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień w zakresie możliwości naruszenia przez Wykonawcą przepisu art. 24 ust. 2a. W
odpowiedzi Zamawiający otrzymał od Wykonawcy wyjaśnienia, w których Wykonawca
utrzymywał, że oferta którą złożył, w żaden sposób nie narusza art. 24 ust. 2 a ustawy pzp.
Zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień, Przystępujący podjął następujące kroki: Prezes
Zarządu Spółki w dniu 18 października 2014r. wydał zarządzenie nr 15/2014 w sprawie
wprowadzenia zasad podjęcia środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych,
niezbędnych do zapobieżenia poważnym naruszeniom obowiązków zawodowych w
przyszłości, wprowadzono aneks do zarządzenia nr 15/2014 przewidujący przyjęcie nowych,
wspólnych standardów minimalnych w zakresie świadczenia usług porządkowych i kontroli
ich jakości, dokonano zakupu sprzętu wyspecjalizowanego i nowoczesnego oraz wyższej
jakości środków czystości, zwiększono kwoty dla poszczególnych kontraktów na zakup
środków czystości, wprowadzono właściwą kontrolę nad personelem świadczącym usługę,
wprowadzono system motywacyjny dla pracowników, który przewiduje system nagród za
realizację usług w sposób należyty, zakończono współpracę z osobami odpowiedzialnymi za
kontrakt dla Szpitala Wolskiego oraz Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy,
zatrudniono dodatkowego technologa dedykowanego do kontraktów realizowanych na rzecz
Szpitali, wprowadzono szkolenia na rzecz pracowników Spółki. Wraz z szerszymi
wyjaśnieniami, przedstawiono dowody na zrealizowanie powyższych działań.
11 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając
ponownie, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS
A.C.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, pomimo kolejnych doświadczeń wynikających z nienależytego
wykonania umów jakich dopuścił się Wykonawca, w rzeczywistości nie podjął on prób
„naprawczych” chociaż w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach Wykonawca
utrzymywał, że naprawił szkody jakie spowodował oraz że podjął „czynności naprawcze”.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ten doprowadził do sytuacji w której inny Zamawiający
zmuszony był do rozwiązania umowy z Wykonawcą ze skutkiem natychmiastowym z winy
Wykonawcy (umowa nr EZP221/70/2016 z dnia 16 marca 2016 roku na świadczenie usług
sprzątania w obiektach SPWSZ w Szczecinie). Wykonawca albo wcale nie przeprowadził
„procedur naprawczych”, a jedynie na użytek stworzenia wyjaśnień dla Zamawiającego
twierdził, że je przeprowadził, albo procedury naprawcze zostały rzeczywiście stworzone
przez niego tylko dla zachowania pozoru, jednak nigdy nie zostały wcielone w życie w
jednostkach Wykonawcy. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nadał mamy do czynienia
z powielaniem tego samego modelu realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego
doprowadzającego do kolejnych naruszeń umowy.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający poprzestał na wezwaniu do złożenia wyjaśnień
przez Wykonawcę i analizując pobieżnie ich treść i przedstawione przez Wykonawcę
dowody dał im wiarę. Gdyby jednak Zamawiający w sposób dokładny zapoznał się z treścią
wyjaśnień, z pewnością nie wybrałby ponowienie oferty Wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca informując Zamawiającego o wprowadzeniu
zarządzenia Prezesa we wskazanym zakresie nie wskazuje, jakie konkretne działania
zostały podjęte na skutek wprowadzenia zarządzenia, wręcz sam sugeruje w dalszej części
wyjaśnień, że nie zostały wdrożone w życie podane zarządzenia pisząc, że zmiany te nie
mogły wejść z „dnia na dzień” chociaż od daty ogłoszenia tych zmian do daty wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy przez Zamawiających na skutek nienależytego wykonania umowy
przez Wykonawcę upłynęło wiele miesięcy. W ocenie Odwołującego Zamawiający oceniając
ten punkt wyjaśnień powinien dojść do wniosku, że Wykonawca albo nie wdrożył zarządzeń
na jakie się powołuje albo były one niewystarczające. Zamawiający w chwili oceny wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę dysponował dowodami na potwierdzenie powyższego.
Nadto Odwołujący wskazał, że: co roku wszyscy przedsiębiorcy dokonują inwentaryzacji
swoich parków maszynowych i technologicznych. Wynika to zasady gospodarności i wcale
nie świadczy o podjęciu przez Wykonawcę próby naprawczej. Powszechnym jest również
zjawiskiem wymiana starych i zepsutych sprzętów przez przedsiębiorców. Zwiększenie
zabudżetowania dla poszczególnych kontraktów kwoty przeznaczonej na zakup środków
czystości i dodatkowych środków wynika tylko i wyłącznie z faktu zawarcia kolejnych
kontraktów z klientami. Nie potwierdza to jednak, że Wykonawca zabudżetował kwoty
wystarczające i że zastąpił środki o parametrach minimalnych jakie wymagał kontrahent
środkami lepszymi - np. wyższej jakości. Zawarcie kontraktów zakupowych jest także zwykłą,
naturalną praktyką na rynku nie mającą cech „praktyk naprawczych” a zazwyczaj, wynika z
potrzeby poszukiwania bardziej korzystnych warunków dostawy. Wykonawca nie przedstawił
dowodów pozwalających na uznanie, że zwiększenie budżetu czy wymiana parku
maszynowego wynika z czynności naprawczych bowiem taka praktyka jest praktyką zwykłą,
powszechnie stosowaną u przedsiębiorców takich jak Wykonawca i wynika przede
wszystkim z chęci zmniejszenia kosztów działalności.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że: nowy system motywacyjny odnosił się tylko do
pracowników oddziałów i dla dyrektorów oddziałów. Natomiast pracownicy wykonujący
bezpośrednio prace na obiekcie Zamawiającego nie otrzymali nowego systemu
motywacyjnego, chociaż to przecież za pomocą ich pracy Wykonawca bezpośrednio
realizował usługę u swoich kontrahentów. Podwyższenie wynagrodzenia Dyrektorowi
oddziału nie wpływa motywacyjnie na jakość pracy świadczoną przez pracownika
wykonującego pracę na obiekcie Zamawiającego. Pracownikami oddziału są przede
wszystkim handlowcy - zatem też nie osoby, które świadczą pracę na rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego zatrudnienie dodatkowego technologa w przypadku braku
określenia faktycznego zapotrzebowania pracy technologów jaki jest niezbędny dla
należytego wykonania przedmiotu umowy również jest chybionym argumentem.
Zamawiający nie otrzymał informacji, ilu technologów zatrudnia Wykonawca i na jaką ilość
kontraktów, zatem Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy zatrudnienie technologa jest
zatrudnieniem pracownika w miejsce innego pracownika, który, np. został zwolniony - co
nadal nie zmienia sytuacji u Wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zarządzenie prezesa obejmuje czas miniony. Nie
przedstawiono Zamawiającemu informacji w zakresie jaki jest planowany zakres szkoleń na
przyszłość, a procedury naprawcze powinny odnosić się do czasu przyszłego. Zamawiający
nie otrzymał w wyjaśnieniach informacji w jakim zakresie Wykonawca będzie dbał o rozwój
swojej kadry, w zakresie czasu minionego Zamawiający na podstawie przedstawionych w
postępowaniu przed KIO dowodów powziął wiedzę, że skoro dochodziło do wielu
przypadków nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę w 2015 r pomimo
przewidzianych na ten czas szkoleń to potrzeba szkoleń jest znacznie większa w 2016 r.
Pomimo to Wykonawca nie wskazał, że w 2016 r. przewiduje jakiekolwiek szkolenia.
Odwołujący podkreślił, że obowiązek zastosowania przepisu art. 24 ust. 2a ustawy pzp dla
przedmiotowego postępowania wynika z faktu, że Zamawiający przewidział powyższą
podstawę wykluczenia wykonawcy w SIWZ i w ogłoszeniu postępowania. Zamawiający w
rozdziale 10 pkt 6 SIWZ oraz w załączniku nr 3 a do SIWZ pod nazwą: „Oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 i ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu ważną ofertę złożyć może tylko ten wykonawca, wobec którego nie zachodzą
przesłanki z art. 24 ust.2 a ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że wobec wykonawcy -
konsorcjum firm: DGP Clean Partner St. z o. o. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z
o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS A.C. zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 1 i
ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem Zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a z udziału w przedmiotowym postępowaniu tego
wykonawcy. Zamawiający zaniechał jednak czynności wykluczenia wykonawcy - konsorcjum
firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o..
SEBAN Sp. z o.o. PRALMAG- SERWIS A.C. z udziału w postępowaniu, tym samym,
zdaniem Odwołującego naruszył przepisy art. art. 24 ust. 2 a ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, że członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS
A.C., wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z
własnej winy lub co najmniej na skutek rażącego niedbalstwa. Pomimo to konsorcjum złożyło
oświadczenie na formularzu - załącznik nr 3 a do SIWZ pod nazwą: „Oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i
ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych”. A następnie na skutek realizacji Wyroku KIO
z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt KIO 273/16 wykonawca ten, na wezwanie Zamawiającego,
udzielił wyjaśnień, w których celowo pominął fakt, że w czasie ostatnich trzech lat w sposób
zawiniony dopuścił się nienależytego wykonania umowy, wskutek czego Zamawiający
powinien wykluczyć go od udziału w postępowaniu. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że
wykonawca DGP Clean Partner Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.
o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG - SERWIS A.C., złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zrealizował należycie umowy z dnia 20 marca
2015 roku na świadczenie usługi utrzymania czystości i porządku w jednostkach
oświatowych Powiatu Świebodzińskiego. Nienależyte wykonanie polegało na
nieprawidłowym, niepełnym, sprzecznym z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w
SIWZ wymiarze świadczonej pracy czyli na niepodjęciu przez Wykonawcę zadań do jakich
był zobowiązany w umowie, na skutek czego Zamawiający zmuszony został do
zorganizowana sprzątania we własnym zakresie za cenę wyższą niż ta, którą zapłaciłby,
gdyby Wykonawca wykonał zobowiązanie umowne. Fakt nieprzystąpienia przez wykonawcę
do wykonania umowy we wskazanym w niej zakresie stanowi stratę dla Powiatu
Świebodzińskiego, która na dzień 22 maja 2015 r. określona została na kwotę 17 145 zł i
jaką Powiat zapłacił za zastępcze wykonanie sprzątania. Zamawiający w konsekwencji
obciążył wykonawcę karami umownymi. Wykonawca w tym przypadku nie dokonał
dobrowolnie zapłaty nałożonej na niego kary umownej. Zamawiający zmuszony został do
skierowania sprawy o zapłatę do Sądu. Na skutek złożonego przez Zamawiającego
powództwa Sąd wydał Wyrok w sprawie o sygn. I C 542/15 zasądzając pełną kwotę kary
umownej od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego. Zgodnie z Wyrokiem Sądu zostało
stwierdzone, że Wykonawca dopuścił się naruszenia umowy i wykonał nienależycie umowę
zawartą w drodze udzielenia zamówienia publicznego na skutek czego musi zapłacić karę
umowną.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zrealizował należycie także umowy nr
EZP221/70/2016 z dnia 16 marca 2016 roku na świadczenie usług sprzątania w obiektach
SPWSZ w Szczecinie na rzecz Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego. Umowa zawarta z Wykonawcą w dniu 16 marca 2016 r., z wyznaczeniem daty
rozpoczęcia realizacji usługi na dzień 1 kwietnia 2016 r. została rozwiązana ze skutkiem
natychmiastowym w winy wykonawcy w dniu 3 kwietnia 2016 r. Nienależyte wykonanie
umowy przez wykonawcę polegało na niezastosowaniu środków wymienionych na liście
preparatów (załącznik nr 6 do umowy) bądź zastosowanie innych, niespełniających
wymagań Zamawiającego środków niż te wymienione z listy. Wykonawca nie wykonywał
podstawowych czynności wynikających z przedmiotu umowy, do których zobowiązał się
składając ofertę w postępowaniu, a następnie zawierając umowę na wykonanie przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, niewykonanie powyższych obowiązków mogło wynikać
tylko i wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy, który zaniechał wykonania pomimo, że był
świadomy jaki jest zakres jego obowiązków wynikających ze złożonej oferty i zawartej
umowy. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego członkowie konsorcjum firm: DGP
Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z
o.o., PRALMAG- SERWIS A.C., podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2a ustawy Pzp.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o., Seban Sp. z o.o., Pralmag-Serwis
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.C. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania, wobec powyższego odwołanie zostało
skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego
rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Izba ustaliła, że taką podstawę wykluczenia Zamawiający przewidział w treści SIWZ i w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Izba ustaliła także, że Przystępujący przesłał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których
wskazał podjęte przez siebie środki naprawcze. Należy podkreślić, że ustawa nie zawiera
wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było
powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania.
Udowodnienie podjęcia konkretnych środków, o których mowa w art. 24 ust 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych, może odbywać się za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Ustawodawca także w tym zakresie nie wprowadza ograniczeń, które nakazywałyby
przedstawienie przez wykonawcę określonych rodzajów dowodów. Przystępujący wyjaśnił,
że przedstawił takie dowody, które w jego ocenie najlepiej potwierdzają zakres i rodzaj
przyjętych przez niego środków naprawczych.
Wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, Izba miała na uwadze wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 353/16.
Izba w ww. wyroku wskazała, że „Względem podjętych kroków, tj. czynności naprawczych,
Izba uznała przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia z 18.02.2016 r. wraz z załączonymi
dowodami, za wiarygodne. Wykonawca przedstawił konkretne podjęte czynności oraz
wyjaśnił czemu mają zapobiegać, co potwierdził załączonymi dowodami. Inaczej mówiąc
określił jakie działania przedsięwziął, czyli co zamierza i w jaki sposób, aby poważne
naruszenia obowiązków zawodowych się nie powtórzyły. Wdrożone kroki mają za zadanie
służyć głównie zapobieganiu, czyli przeciwdziałać ponownemu ich wystąpieniu. Powyższe
środki podejmowane przez Wykonawców mogą przykładowo polegać jak wskazuje się w
piśmiennictwie, A. S. w ramach - Prawo zamówień publicznych. Stan obecny i kierunek
zmian, pod red. H. Nowicki i P. Nowicki, Wrocław 2015 - „Nowe tendencje w zakresie
podstaw wykluczenia wykonawców - stosowanie zasady proporcjonalności”: „(…) na
wyjaśnieniu właściwym organom lub instytucją zamawiającej wszystkich okoliczności
„niewiarygodnego” zachowania, naprawienia szkody, zwolnienia osób odpowiedzialnych,
przeprowadzenia szkoleń wdrążających personel do przestrzegania określonych reguł,
odsunięcia osób winnych przestępstw od zarządzania lub nadzoru, wprowadzeniu
dodatkowych systemów kontroli” (str. 246). W przedmiotowym stanie faktycznym -
wprowadzono m.in. zarządzenie wewnętrzne nr 15/2014 z 18.10.2014 r. w sprawie
wprowadzenia zasad podjęcia środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych,
niezbędnych do zapobieżenia poważnym naruszeniom obowiązków zawodowych w
przyszłości. Powyższy wewnętrzny akt prawny został dodatkowo aneksowany – Aneks nr 1 z
16.10.2015 r. Na jego mocy zobowiązano określone osoby do opracowania harmonogramu
szkoleń oraz ustanowiono minimalne standardy świadczenia usługi poprzez wprowadzenie
nowej: Koncepcji wykonania usługi porządkowej na obiekcie szpitalnym oraz nieszpitalnym.
Powyższe Koncepcje zostały załączone do przedmiotowych wyjaśnień wraz z założeniami
technologicznymi, zaktualizowaną koncepcją monitoringu i kontroli, wzorami
harmonogramów konserwacji, kart ewidencji usługi cotygodniowej i interwencyjnej, kart
zgłoszenia reklamacji, zaktualizowanych protokołów kontroli utrzymania czystości, listy
obecności na szkoleniu, instrukcji mycia i dezynfekcji, instrukcji sprzątania mycia i
dezynfekcji gabinetów zabiegów oraz sal, wyposażenia oraz tym podobnych, oraz
zaktualizowanymi kartami technologicznymi. Izba wzięła także pod uwagę załączoną kopie
ustaleń z audytu – pismo z 26.01.2016 r. – dokonanego w kontekście certyfikatów ISO
ważnych do stycznia 2017 r. Przeanalizowano również zestawienia zakupu sprzętu w 2015
r. (cały rok) z kopiami faktur sprzedażowych i zakupowych, które są zgodne ze stanowiskiem
ze str. 7 wyjaśnień. Podobnie zestawienie faktur za zakup środków w 2014 i 2015 r. oraz
kopia umowy na dostawę środków chemicznych, artykułów higienicznych oraz sprzętu z
aneksami – potwierdza okoliczności przywołane na str. 7 wyjaśnień oraz wartości tam
wskazane. Izba także wskazuje na kopię umowy z dodatkowym dostawcą z początku 2015 r.
Niewątpliwe także celem zarządzenie Nr 12/2015 z 24.09.2015 r. w sprawie systemu
motywacyjnego było zapewnienie prawidłowej realizacji usług, podnoszenia jakości,
zwiększenia efektywności działań poprzez wprowadzenie – nowego - motywacyjnego
systemu wynagradzania pracowników w 2015 r. Izba także zauważa, że zaświadczenia
dotyczą m.in. osób związanych z umową ze Szpitalem Wolskim, które zostały poddane
dodatkowemu szkoleniu, co wynika wprost z treści tej umowy. Z kolei z umowy o pracę dla
nowego technologa wraz z zakresem obowiązków wynika, że w listopadzie 2015 roku został
zatrudniony dodatkowy technolog, który został poddany szkoleniu zewnętrznemu
wynikającemu z załączonych certyfikatów i nie było to tylko szkolenie dotyczące „Akcji czyste
Ręce”, ale również „(...) zakresu, stosowania profesjonalnych preparatów chemicznych oraz
nowoczesnych technologii utrzymania czystości i higieny w obiektach medycznych i
użyteczności publicznej”. Dotyczy to także dotychczasowego technologa, jak i całej kadry
nadzorującej świadczenia usługi - technologów. Odnośnie zarządzeń z lat 2013, 2014, 2015
w sprawie organizacji szkoleń z planami szkoleń, Izba wskazuje, że udział w określonych
szkoleniach ma względem niektórych osób charakter obowiązkowy, jak wynika z ich treści. Z
załączonych planów szkoleń na lata 2014, 2015 i 2016 wynika także, że obejmują one
zarówno szkolenia wewnętrzne, jak i zewnętrzne. Należy także zauważyć, że kwestia
wynikła w zakresie umowy z Powiatem Świebodzińskim była wynikiem działań Dyrektora
Oddziału /co wynikałoby z notatki służbowej złożonej na rozprawie przez Odwołującego/.
Zgodnie z wskazanymi powyżej zarządzeniami dotyczącymi szkoleń – udział w szkoleniach
Dyrektorów Oddziałów ma charakter obligatoryjny. Nadto, biorąc pod uwagę treść
wprowadzonego motywacyjnego system nagradzania pracowników – zaistniała sytuacja
powinna wymiernie negatywnie wpłynąć na nagrodę dla Dyrektora Oddziału”.
W zacytowanym wyroku Izba jednoznacznie stwierdziła, że Przystępujący wykazał podjęcie
środków naprawczych względem Szpitala Wolskiego w Warszawie oraz względem 11
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy. Izba zacytowała, na czym –
stosownie do stanowiska doktryny - miałyby polegać działania naprawcze, tj. na wyjaśnieniu
właściwym organom lub instytucji zamawiającego wszystkich okoliczności „niewiarygodnego”
zachowania, naprawienia szkody, zwolnienia osób odpowiedzialnych, przeprowadzenia
szkoleń wdrażających personel do przestrzegania określonych reguł, odsunięcia osób
winnych przestępstw od zarządzania lub nadzoru, wprowadzeniu dodatkowych systemów
kontroli. Izba oceniła, że wskazane działania uznaje za podjęcie kroków naprawczych. Skład
orzekający w niniejszym postępowaniu podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 353/16.
Dotyczy ono bowiem tych samych okoliczności. Ocena dokonanych przez Przystępującego
działań została już bowiem dokonana pod kątem wdrożenia środków naprawczych.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym postępowaniu, podjęcie działań takich jak
zwolnienie osób odpowiedzialnych za niewłaściwe wykonanie obowiązków we wskazanych
placówkach, czy też zatrudnienie dodatkowego technologa, zwiększenie ilości szkoleń oraz
zakresu zagadnień, stanowi o dokonywaniu działań przez Przystępującego w celu naprawy
zaistniałych sytuacji. Wykonawca wykazał zatem, że dokonuje w swoim przedsiębiorstwie
zmian czy też napraw organizacyjnych, kadrowych, czy technicznych. Podkreślić należy, że
działania te miały miejsce już po rozwiązaniu przedmiotowych umów (wskazanych
zamawiających) z Przystępującym, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie były to
działania uprzednie, a następcze, mające na celu naprawę sytuacji.
Odwołujący zarzucił, że podjęte przez Przystępującego działania wcale nie świadczą o
podjęciu przez Przystępującego próby naprawczej. Należy wskazać jednak, że Odwołujący
nie odniósł się do wszystkich okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach i twierdzenia
Odwołującego dotyczą tylko niektórych ze środków kadrowych, technicznych i
organizacyjnych wskazanych przez Przystępującego.
Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień nie wskazano, jakie konkretne działania zostały
podjęte na skutek wprowadzenia zarządzenia z 18 października 2014r. (zarządzenie nr
15/2014 w sprawie wprowadzenia zasad podjęcia środków technicznych, kadrowych i
organizacyjnych, niezbędnych do zapobieżenia poważnym naruszeniom obowiązków
zawodowych w przyszłości, wydanego przez Prezesa Zarządu Spółki Przystępującego.
Należy jednak zauważyć, że brak jest w ustawie katalogu środków, jakie należy podjąć,
celem wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że stopień szczegółowości wyjaśnień zależy
każdorazowo od danej sytuacji. Z uwagi na fakt, że ustawa nie precyzuje, jakie dokładnie
elementy powinny znaleźć się w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach, zawsze może
zostać postawiony zarzut zbyt małej szczegółowości tych wyjaśnień. Jednakże wyjaśnienia
podlegają ocenie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy. W niniejszym
postępowaniu Przystępujący wyjaśnił, że zarządzenie to stanowi „ramę” działań
podejmowanych przez Przystępującego, celem zapobieżenia powstaniu poważnych
naruszeń obowiązków zawodowych, określając podstawowe działania, jakie zostają przyjęte
w spółce. O tym, jakie konkretne działania zostały podjęte na skutek wprowadzenia
zarządzenia, świadczą załączone do wyjaśnień Przystępującego dalsze dowody, które
potwierdzają wdrożenie założeń wskazanego zarządzenia. Nie można zatem powiedzieć, że
wydanie zarządzenia było jedynym działaniem Przystępującego w sprawie i jako takie jest
zbyt ogólne i niewystarczające.
Odwołujący zarzucił także, że coroczna weryfikacja posiadanego sprzętu i wymiana starych i
zużytych sprzętów na nowe, jest standardowym działaniem wykonawców, nie zaś środkiem
naprawczym. Należy zauważyć, że jednym z powodów rozwiązania umowy z
Przystępującym przez Szpital Wolski w Warszawie był brak odpowiedniej ilości
odpowiedniego sprzętu. Tym samym, podstawowym środkiem „naprawczym", jaki mógł i
powinien wdrożyć wykonawca na przyszłość, był zakup wysoko wyspecjalizowanego
sprzętu, celem wykorzystania przy realizacji kolejnych kontraktów.
Przystępujący wskazał także, że większość uchybień, jakie zostały wskazane w związku z
realizacją przez Przystępującego umów zawartych ze Szpitalem Wolskim w Warszawie oraz
z 11 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Bydgoszczy, była spowodowana nienależytą
organizacją pracy personelu i niedostatecznym nadzorem nad sposobem wykonywania
przez niego usługi. Stąd też Przystępujący, chcąc w przyszłości uniknąć tego typu naruszeń,
wzmocnił system nadzoru nad pracownikami szeregowymi, który powiązany został z
systemem motywacyjnym, adresowanym w szerokim zakresie do osób sprawujących nadzór
nad pracownikami szeregowymi. Wskazany przez Przystępującego środek, nawet jeżeli nie
miałby być adresowany do personelu szeregowego, nie jest więc „nieodpowiedni” w
stosunku do zaistniałych naruszeń.
Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż brak podania informacji, ilu technologów
zatrudnia ogółem Przystępujący i na ile kontraktów (umów) są oni dedykowani, nie jest
równoznaczny z tym, że ten środek kadrowy podjęty przez Przystępującego nie jest
konkretny lub odpowiedni. Trafnie zauważył Przystępujący, że nawet gdyby było tak, jak
sugeruje Odwołujący, że Przystępujący wbrew swojemu oświadczeniu zdecydował się
zatrudnić nowego technologa w miejsce dotychczas zatrudnionego, to taka zmiana również
może być uznana za „odpowiedni" środek kadrowy. Zmiana technologa, który mógł
przyczynić się do nienależytego wykonania danego kontraktu, jest zmianą konkretną,
adekwatną do zaistniałego zdarzenia.
Odnosząc się do umowy Przystępującego realizowanej na rzecz Powiatu Świebodzińskiego
należy mieć na uwadze fakt, że Przystępujący oświadczył, że na czas składania ofert w
niniejszym postępowaniu dokonał zapłaty kary umownej na rzecz Powiatu
Świebodzińskiego. Odwołujący nie udowodnił, że Powiat Świebodziński poniósł szkodę
przenoszącą zasądzoną karę umowną. Przystępujący podkreślił, że zasądzona
prawomocnym wyrokiem sądowym kara umowna została zapłacona Powiatowi dobrowolnie
w całości, tj. bez wezwania ze strony zamawiającego, bez konieczności wszczęcia
postępowania egzekucyjnego. Zatem należy uznać, że w tym zakresie dokonał naprawy
szkody. Skoro zatem w terminie składania ofert (w niniejszym postępowaniu) miało miejsce
naprawienie szkody w postaci uiszczenia kar umownych, nie można uznać, że Przystępujący
nie naprawił szkody.
W ocenie Izby, podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Przystępujący zamierza
wystąpić na drogę sądową przeciwko tamtejszemu Zamawiającemu nie oznacza, że
Przystępujący na chwilę składania ofert nie naprawił szkody. Dodatkowe spory pomiędzy
Przystępującym a tamtejszym zamawiającym pozostają poza materią niniejszego
postępowania i brak jest podstaw do ich roztrząsania przez Izbę. Nie ma wiedzy co do ich
szczegółów. Aktualnie brak jest podstaw do stwierdzenia, że do naprawienia szkody nie
doszło.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, jakoby rozwiązana umowa z SPWSZ w
Szczecinie stanowiła dowód na okoliczność, że podjęte środki naprawcze nie są
wystarczające, należy wskazać, że nie można stwierdzić, że Przystępujący nie podjął
środków naprawczych na dzień składania ofert, tj. dzień 8 stycznia 2016 r. Nie można
bowiem ustalić z całą pewnością, że w sprawie tej doszło do naruszenia obowiązków
zawodowych. Przystępujący przedstawił wykaz osób, które zostały skierowane do pracy w
szpitalu w dniu 03 kwietnia 2016 r. wraz z wykazem uczestników szkolenia w zakresie BHP
zaznaczając, że osoby skierowane do pracy w szpitalu odbyły takie szkolenie. Nadto
załączył kopie książeczek zdrowia, celem potwierdzenia spełniania wymagań potrzebnych
do pracy. Znalazł się w nich wykaz szczepień. Szpital zaś jako jeden z powodów rozwiązania
umowy wskazał brak wymaganych szczepień. Wskazuje to na zasadniczą sprzeczność
twierdzeń SPWSZ w Szczecinie i Przystępującego, której Izba nie może rozstrzygnąć.
Sprzeczności te muszą zostać rozstrzygnięte między stronami.
Izba miała na uwadze fakt, że Przystępujący przedstawił w trakcie rozprawy notatkę z 15
kwietnia 2016 roku ze spotkania Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego i
przedstawicieli Przystępującego, która wskazuje na to, że w chwili obecnej trwają rozmowy,
mające na celu ułożenie poprawnych stosunków między stronami, tak aby doprowadzić do
ugodowego rozwiązania zaistniałej sytuacji. Podjęto spotkania, w których uczestniczą
przedstawiciele organu nadzorującego SPWSZ w Szczecinie. Powyższe oznacza, że
sytuacja dopiero zostanie wyjaśniona, zatem jednoznaczne stwierdzenie, że Przystępujący
naruszył poważnie obowiązki zawodowe, na obecnym etapie jest niemożliwe. Co więcej, nie
wykazano, aby zamawiający SPWSZ w Szczecinie na chwilę orzekania podjął kroki mające
na celu dochodzenie od Przystępującego należności z tytułu kar umownych lub z tytułu
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Ta okoliczność zdaniem Izby
oznacza, że sytuacja związana z wykonaniem przez Przystępującego umowy z SPWSZ w
Szczecinie, nie została na chwilę obecną ostatecznie rozstrzygnięta. Przypadek sporny i
nieoczywisty, w ocenie Izby nie może przesądzić, że środki naprawcze nie zostały podjęte.
W ocenie Izby, ustawodawca nie wymaga w przepisie art. 24 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, aby wykonawca wykazał „skuteczność” powziętych przez siebie środków. W
przywołanym przepisie jest mowa o środkach, „które mają zapobiec zawinionemu i
poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości". W świetle powyższego
Izba uznała, że z samego faktu rozwiązania umowy z Przystępującym przez SPWSZ w
Szczecinie nie można udowodnić istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust.
2a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ łub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień
przedstawił informację, jakie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął, aby zapobiec
w przyszłości naruszeniom obowiązków zawodowych.
W ocenie Izby, należy rozróżnić sytuację, gdy jednoznacznie wykazano, że złożone
informacje są nieprawdziwe (co nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu, bowiem
Odwołujący nie dowiódł, że Przystępujący nie dokonał wskazanych w wyjaśnieniach działań)
od oceny skuteczności tych środków, co wykracza poza dyspozycję artykułu 24 ust. 2a i art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i jako takie nie może podlegać uznaniu,
że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje. Ocena czynności naprawczych zostaje
pozostawiona Zamawiającemu. Nadto, Odwołujący nie wykazał, konkretnie czego miałyby
dotyczyć nieprawdziwe informacje.
W ocenie Izby niezasadny jest także zarzut Odwołującego dotyczący niewykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego. Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dwóch
umów, określonych przez Izbę w wyroku z dnia 14 marca 2016r. sygn. akt KIO 273/16.
Wykonawca przedstawił informacje, jakie podjął środki objęte tym przepisem, aby uniknąć
stwierdzonych naruszeń. Tym samym Zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 273/16. Ocena wyjaśnień przez Zamawiającego jest nową
czynnością Zamawiającego, od której przysługiwało odwołanie, z czego korzysta Odwołujący
w niniejszym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 09 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o., Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego Górnośląskie
Centrum Medyczne im. Leszka Gieca, Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o.,
Seban Sp. z o.o., Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., Legnica
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2.1. zasądza od Impel Cleaning Sp. z o.o., Wrocław na rzecz Konsorcjum: DGP Clean
Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o., Seban Sp. z o.o.,
Pralmag-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C., Legnica kwotę 3.600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………..…………
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 610/16
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w
Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie
usług specjalistycznego sprzątania i dezynfekcji, segregacji i transportu surowców wtórnych,
odpadów medycznych i komunalnych, transportu wewnętrznego i usług pomocniczych w
Szpitalu”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 19 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 246-447452.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów art. 7 ust. 1 i ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad, zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem dokonanie wyboru oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu jest niezgodne z przepisami ustawy, art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS
A. C., z udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania; art. 24 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS
A.C., w sytuacji gdy konsorcjum podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, ponieważ
członkowie konsorcjum dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków
zawodowych z własnej winy lub na skutek rażącego niedbalstwa (zgodnie ze wskazanymi w
uzasadnieniu przykładami i załączonym materiale dowodowym), a tym samym konsorcjum
nie zapewnia poprawnego i rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia. Obowiązek
zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 a dla przedmiotowego postępowania wynika z faktu, że
Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ, art. 192 ust. 2 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykonanie przez Zamawiającego Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2016 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 273/16.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty
konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z
o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS A. C. i nakazanie przeprowadzenia ponownie
czynności badania i oceny ofert mając na uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z
postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp i 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp, wykluczenie oferty konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS
A.C., na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzenie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust, 1 ustawy prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 16 lutego 2016 r. na podstawie przekazanego przez Zamawiającego
zawiadomienia dowiedział się o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo - fax z
dnia 16 luty 2016 r.). Na skutek powyższego Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza po zbadaniu przedstawionych w toku
postępowania przez strony dowodów w wyroku z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt KIO
273/16 nakazała Zamawiającemu: ponowną czynność badania i oceny ofert mając na
uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania Wykonawcy: DGP Clean
Partner Sp. z o.o. „Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. SEBAN Sp. z o.o.
PRALMAG-SERWIS A.C. na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp, jeżeli wykonawca ten nie
udowodni podjęcia konkretnych środków i czynności wskazanych w art. 24 ust. 2 a zdanie
ostatnie ustawy.
Zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Unieważnił wybór oferty,
przeprowadził badanie oceny ofert ponownie, w tym wezwał Wykonawcę do udzielenia
wyjaśnień w zakresie możliwości naruszenia przez Wykonawcą przepisu art. 24 ust. 2a. W
odpowiedzi Zamawiający otrzymał od Wykonawcy wyjaśnienia, w których Wykonawca
utrzymywał, że oferta którą złożył, w żaden sposób nie narusza art. 24 ust. 2 a ustawy pzp.
Zgodnie z treścią złożonych wyjaśnień, Przystępujący podjął następujące kroki: Prezes
Zarządu Spółki w dniu 18 października 2014r. wydał zarządzenie nr 15/2014 w sprawie
wprowadzenia zasad podjęcia środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych,
niezbędnych do zapobieżenia poważnym naruszeniom obowiązków zawodowych w
przyszłości, wprowadzono aneks do zarządzenia nr 15/2014 przewidujący przyjęcie nowych,
wspólnych standardów minimalnych w zakresie świadczenia usług porządkowych i kontroli
ich jakości, dokonano zakupu sprzętu wyspecjalizowanego i nowoczesnego oraz wyższej
jakości środków czystości, zwiększono kwoty dla poszczególnych kontraktów na zakup
środków czystości, wprowadzono właściwą kontrolę nad personelem świadczącym usługę,
wprowadzono system motywacyjny dla pracowników, który przewiduje system nagród za
realizację usług w sposób należyty, zakończono współpracę z osobami odpowiedzialnymi za
kontrakt dla Szpitala Wolskiego oraz Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy,
zatrudniono dodatkowego technologa dedykowanego do kontraktów realizowanych na rzecz
Szpitali, wprowadzono szkolenia na rzecz pracowników Spółki. Wraz z szerszymi
wyjaśnieniami, przedstawiono dowody na zrealizowanie powyższych działań.
11 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając
ponownie, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS
A.C.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, pomimo kolejnych doświadczeń wynikających z nienależytego
wykonania umów jakich dopuścił się Wykonawca, w rzeczywistości nie podjął on prób
„naprawczych” chociaż w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach Wykonawca
utrzymywał, że naprawił szkody jakie spowodował oraz że podjął „czynności naprawcze”.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ten doprowadził do sytuacji w której inny Zamawiający
zmuszony był do rozwiązania umowy z Wykonawcą ze skutkiem natychmiastowym z winy
Wykonawcy (umowa nr EZP221/70/2016 z dnia 16 marca 2016 roku na świadczenie usług
sprzątania w obiektach SPWSZ w Szczecinie). Wykonawca albo wcale nie przeprowadził
„procedur naprawczych”, a jedynie na użytek stworzenia wyjaśnień dla Zamawiającego
twierdził, że je przeprowadził, albo procedury naprawcze zostały rzeczywiście stworzone
przez niego tylko dla zachowania pozoru, jednak nigdy nie zostały wcielone w życie w
jednostkach Wykonawcy. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nadał mamy do czynienia
z powielaniem tego samego modelu realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego
doprowadzającego do kolejnych naruszeń umowy.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający poprzestał na wezwaniu do złożenia wyjaśnień
przez Wykonawcę i analizując pobieżnie ich treść i przedstawione przez Wykonawcę
dowody dał im wiarę. Gdyby jednak Zamawiający w sposób dokładny zapoznał się z treścią
wyjaśnień, z pewnością nie wybrałby ponowienie oferty Wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca informując Zamawiającego o wprowadzeniu
zarządzenia Prezesa we wskazanym zakresie nie wskazuje, jakie konkretne działania
zostały podjęte na skutek wprowadzenia zarządzenia, wręcz sam sugeruje w dalszej części
wyjaśnień, że nie zostały wdrożone w życie podane zarządzenia pisząc, że zmiany te nie
mogły wejść z „dnia na dzień” chociaż od daty ogłoszenia tych zmian do daty wypowiedzenia
lub odstąpienia od umowy przez Zamawiających na skutek nienależytego wykonania umowy
przez Wykonawcę upłynęło wiele miesięcy. W ocenie Odwołującego Zamawiający oceniając
ten punkt wyjaśnień powinien dojść do wniosku, że Wykonawca albo nie wdrożył zarządzeń
na jakie się powołuje albo były one niewystarczające. Zamawiający w chwili oceny wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę dysponował dowodami na potwierdzenie powyższego.
Nadto Odwołujący wskazał, że: co roku wszyscy przedsiębiorcy dokonują inwentaryzacji
swoich parków maszynowych i technologicznych. Wynika to zasady gospodarności i wcale
nie świadczy o podjęciu przez Wykonawcę próby naprawczej. Powszechnym jest również
zjawiskiem wymiana starych i zepsutych sprzętów przez przedsiębiorców. Zwiększenie
zabudżetowania dla poszczególnych kontraktów kwoty przeznaczonej na zakup środków
czystości i dodatkowych środków wynika tylko i wyłącznie z faktu zawarcia kolejnych
kontraktów z klientami. Nie potwierdza to jednak, że Wykonawca zabudżetował kwoty
wystarczające i że zastąpił środki o parametrach minimalnych jakie wymagał kontrahent
środkami lepszymi - np. wyższej jakości. Zawarcie kontraktów zakupowych jest także zwykłą,
naturalną praktyką na rynku nie mającą cech „praktyk naprawczych” a zazwyczaj, wynika z
potrzeby poszukiwania bardziej korzystnych warunków dostawy. Wykonawca nie przedstawił
dowodów pozwalających na uznanie, że zwiększenie budżetu czy wymiana parku
maszynowego wynika z czynności naprawczych bowiem taka praktyka jest praktyką zwykłą,
powszechnie stosowaną u przedsiębiorców takich jak Wykonawca i wynika przede
wszystkim z chęci zmniejszenia kosztów działalności.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że: nowy system motywacyjny odnosił się tylko do
pracowników oddziałów i dla dyrektorów oddziałów. Natomiast pracownicy wykonujący
bezpośrednio prace na obiekcie Zamawiającego nie otrzymali nowego systemu
motywacyjnego, chociaż to przecież za pomocą ich pracy Wykonawca bezpośrednio
realizował usługę u swoich kontrahentów. Podwyższenie wynagrodzenia Dyrektorowi
oddziału nie wpływa motywacyjnie na jakość pracy świadczoną przez pracownika
wykonującego pracę na obiekcie Zamawiającego. Pracownikami oddziału są przede
wszystkim handlowcy - zatem też nie osoby, które świadczą pracę na rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego zatrudnienie dodatkowego technologa w przypadku braku
określenia faktycznego zapotrzebowania pracy technologów jaki jest niezbędny dla
należytego wykonania przedmiotu umowy również jest chybionym argumentem.
Zamawiający nie otrzymał informacji, ilu technologów zatrudnia Wykonawca i na jaką ilość
kontraktów, zatem Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy zatrudnienie technologa jest
zatrudnieniem pracownika w miejsce innego pracownika, który, np. został zwolniony - co
nadal nie zmienia sytuacji u Wykonawcy.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zarządzenie prezesa obejmuje czas miniony. Nie
przedstawiono Zamawiającemu informacji w zakresie jaki jest planowany zakres szkoleń na
przyszłość, a procedury naprawcze powinny odnosić się do czasu przyszłego. Zamawiający
nie otrzymał w wyjaśnieniach informacji w jakim zakresie Wykonawca będzie dbał o rozwój
swojej kadry, w zakresie czasu minionego Zamawiający na podstawie przedstawionych w
postępowaniu przed KIO dowodów powziął wiedzę, że skoro dochodziło do wielu
przypadków nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę w 2015 r pomimo
przewidzianych na ten czas szkoleń to potrzeba szkoleń jest znacznie większa w 2016 r.
Pomimo to Wykonawca nie wskazał, że w 2016 r. przewiduje jakiekolwiek szkolenia.
Odwołujący podkreślił, że obowiązek zastosowania przepisu art. 24 ust. 2a ustawy pzp dla
przedmiotowego postępowania wynika z faktu, że Zamawiający przewidział powyższą
podstawę wykluczenia wykonawcy w SIWZ i w ogłoszeniu postępowania. Zamawiający w
rozdziale 10 pkt 6 SIWZ oraz w załączniku nr 3 a do SIWZ pod nazwą: „Oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 i ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu ważną ofertę złożyć może tylko ten wykonawca, wobec którego nie zachodzą
przesłanki z art. 24 ust.2 a ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że wobec wykonawcy -
konsorcjum firm: DGP Clean Partner St. z o. o. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z
o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS A.C. zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 1 i
ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem Zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a z udziału w przedmiotowym postępowaniu tego
wykonawcy. Zamawiający zaniechał jednak czynności wykluczenia wykonawcy - konsorcjum
firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o..
SEBAN Sp. z o.o. PRALMAG- SERWIS A.C. z udziału w postępowaniu, tym samym,
zdaniem Odwołującego naruszył przepisy art. art. 24 ust. 2 a ustawy pzp.
Odwołujący podniósł, że członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o. o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG- SERWIS
A.C., wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z
własnej winy lub co najmniej na skutek rażącego niedbalstwa. Pomimo to konsorcjum złożyło
oświadczenie na formularzu - załącznik nr 3 a do SIWZ pod nazwą: „Oświadczenie o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i
ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych”. A następnie na skutek realizacji Wyroku KIO
z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt KIO 273/16 wykonawca ten, na wezwanie Zamawiającego,
udzielił wyjaśnień, w których celowo pominął fakt, że w czasie ostatnich trzech lat w sposób
zawiniony dopuścił się nienależytego wykonania umowy, wskutek czego Zamawiający
powinien wykluczyć go od udziału w postępowaniu. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że
wykonawca DGP Clean Partner Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.
o., SEBAN Sp. z o. o., PRALMAG - SERWIS A.C., złożył nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zrealizował należycie umowy z dnia 20 marca
2015 roku na świadczenie usługi utrzymania czystości i porządku w jednostkach
oświatowych Powiatu Świebodzińskiego. Nienależyte wykonanie polegało na
nieprawidłowym, niepełnym, sprzecznym z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w
SIWZ wymiarze świadczonej pracy czyli na niepodjęciu przez Wykonawcę zadań do jakich
był zobowiązany w umowie, na skutek czego Zamawiający zmuszony został do
zorganizowana sprzątania we własnym zakresie za cenę wyższą niż ta, którą zapłaciłby,
gdyby Wykonawca wykonał zobowiązanie umowne. Fakt nieprzystąpienia przez wykonawcę
do wykonania umowy we wskazanym w niej zakresie stanowi stratę dla Powiatu
Świebodzińskiego, która na dzień 22 maja 2015 r. określona została na kwotę 17 145 zł i
jaką Powiat zapłacił za zastępcze wykonanie sprzątania. Zamawiający w konsekwencji
obciążył wykonawcę karami umownymi. Wykonawca w tym przypadku nie dokonał
dobrowolnie zapłaty nałożonej na niego kary umownej. Zamawiający zmuszony został do
skierowania sprawy o zapłatę do Sądu. Na skutek złożonego przez Zamawiającego
powództwa Sąd wydał Wyrok w sprawie o sygn. I C 542/15 zasądzając pełną kwotę kary
umownej od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego. Zgodnie z Wyrokiem Sądu zostało
stwierdzone, że Wykonawca dopuścił się naruszenia umowy i wykonał nienależycie umowę
zawartą w drodze udzielenia zamówienia publicznego na skutek czego musi zapłacić karę
umowną.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zrealizował należycie także umowy nr
EZP221/70/2016 z dnia 16 marca 2016 roku na świadczenie usług sprzątania w obiektach
SPWSZ w Szczecinie na rzecz Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala
Zespolonego. Umowa zawarta z Wykonawcą w dniu 16 marca 2016 r., z wyznaczeniem daty
rozpoczęcia realizacji usługi na dzień 1 kwietnia 2016 r. została rozwiązana ze skutkiem
natychmiastowym w winy wykonawcy w dniu 3 kwietnia 2016 r. Nienależyte wykonanie
umowy przez wykonawcę polegało na niezastosowaniu środków wymienionych na liście
preparatów (załącznik nr 6 do umowy) bądź zastosowanie innych, niespełniających
wymagań Zamawiającego środków niż te wymienione z listy. Wykonawca nie wykonywał
podstawowych czynności wynikających z przedmiotu umowy, do których zobowiązał się
składając ofertę w postępowaniu, a następnie zawierając umowę na wykonanie przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, niewykonanie powyższych obowiązków mogło wynikać
tylko i wyłącznie z winy umyślnej wykonawcy, który zaniechał wykonania pomimo, że był
świadomy jaki jest zakres jego obowiązków wynikających ze złożonej oferty i zawartej
umowy. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego członkowie konsorcjum firm: DGP
Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z
o.o., PRALMAG- SERWIS A.C., podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2a ustawy Pzp.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego przystąpili Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o. o., Seban Sp. z o.o., Pralmag-Serwis
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A.C. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania, wobec powyższego odwołanie zostało
skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych uniemożliwiających jego
rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w
szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.
Izba ustaliła, że taką podstawę wykluczenia Zamawiający przewidział w treści SIWZ i w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Izba ustaliła także, że Przystępujący przesłał Zamawiającemu wyjaśnienia, w których
wskazał podjęte przez siebie środki naprawcze. Należy podkreślić, że ustawa nie zawiera
wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było
powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania.
Udowodnienie podjęcia konkretnych środków, o których mowa w art. 24 ust 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych, może odbywać się za pomocą dowolnych środków dowodowych.
Ustawodawca także w tym zakresie nie wprowadza ograniczeń, które nakazywałyby
przedstawienie przez wykonawcę określonych rodzajów dowodów. Przystępujący wyjaśnił,
że przedstawił takie dowody, które w jego ocenie najlepiej potwierdzają zakres i rodzaj
przyjętych przez niego środków naprawczych.
Wydając orzeczenie w niniejszej sprawie, Izba miała na uwadze wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 23 marca 2016 roku, sygn. akt KIO 353/16.
Izba w ww. wyroku wskazała, że „Względem podjętych kroków, tj. czynności naprawczych,
Izba uznała przedstawione w tym zakresie wyjaśnienia z 18.02.2016 r. wraz z załączonymi
dowodami, za wiarygodne. Wykonawca przedstawił konkretne podjęte czynności oraz
wyjaśnił czemu mają zapobiegać, co potwierdził załączonymi dowodami. Inaczej mówiąc
określił jakie działania przedsięwziął, czyli co zamierza i w jaki sposób, aby poważne
naruszenia obowiązków zawodowych się nie powtórzyły. Wdrożone kroki mają za zadanie
służyć głównie zapobieganiu, czyli przeciwdziałać ponownemu ich wystąpieniu. Powyższe
środki podejmowane przez Wykonawców mogą przykładowo polegać jak wskazuje się w
piśmiennictwie, A. S. w ramach - Prawo zamówień publicznych. Stan obecny i kierunek
zmian, pod red. H. Nowicki i P. Nowicki, Wrocław 2015 - „Nowe tendencje w zakresie
podstaw wykluczenia wykonawców - stosowanie zasady proporcjonalności”: „(…) na
wyjaśnieniu właściwym organom lub instytucją zamawiającej wszystkich okoliczności
„niewiarygodnego” zachowania, naprawienia szkody, zwolnienia osób odpowiedzialnych,
przeprowadzenia szkoleń wdrążających personel do przestrzegania określonych reguł,
odsunięcia osób winnych przestępstw od zarządzania lub nadzoru, wprowadzeniu
dodatkowych systemów kontroli” (str. 246). W przedmiotowym stanie faktycznym -
wprowadzono m.in. zarządzenie wewnętrzne nr 15/2014 z 18.10.2014 r. w sprawie
wprowadzenia zasad podjęcia środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych,
niezbędnych do zapobieżenia poważnym naruszeniom obowiązków zawodowych w
przyszłości. Powyższy wewnętrzny akt prawny został dodatkowo aneksowany – Aneks nr 1 z
16.10.2015 r. Na jego mocy zobowiązano określone osoby do opracowania harmonogramu
szkoleń oraz ustanowiono minimalne standardy świadczenia usługi poprzez wprowadzenie
nowej: Koncepcji wykonania usługi porządkowej na obiekcie szpitalnym oraz nieszpitalnym.
Powyższe Koncepcje zostały załączone do przedmiotowych wyjaśnień wraz z założeniami
technologicznymi, zaktualizowaną koncepcją monitoringu i kontroli, wzorami
harmonogramów konserwacji, kart ewidencji usługi cotygodniowej i interwencyjnej, kart
zgłoszenia reklamacji, zaktualizowanych protokołów kontroli utrzymania czystości, listy
obecności na szkoleniu, instrukcji mycia i dezynfekcji, instrukcji sprzątania mycia i
dezynfekcji gabinetów zabiegów oraz sal, wyposażenia oraz tym podobnych, oraz
zaktualizowanymi kartami technologicznymi. Izba wzięła także pod uwagę załączoną kopie
ustaleń z audytu – pismo z 26.01.2016 r. – dokonanego w kontekście certyfikatów ISO
ważnych do stycznia 2017 r. Przeanalizowano również zestawienia zakupu sprzętu w 2015
r. (cały rok) z kopiami faktur sprzedażowych i zakupowych, które są zgodne ze stanowiskiem
ze str. 7 wyjaśnień. Podobnie zestawienie faktur za zakup środków w 2014 i 2015 r. oraz
kopia umowy na dostawę środków chemicznych, artykułów higienicznych oraz sprzętu z
aneksami – potwierdza okoliczności przywołane na str. 7 wyjaśnień oraz wartości tam
wskazane. Izba także wskazuje na kopię umowy z dodatkowym dostawcą z początku 2015 r.
Niewątpliwe także celem zarządzenie Nr 12/2015 z 24.09.2015 r. w sprawie systemu
motywacyjnego było zapewnienie prawidłowej realizacji usług, podnoszenia jakości,
zwiększenia efektywności działań poprzez wprowadzenie – nowego - motywacyjnego
systemu wynagradzania pracowników w 2015 r. Izba także zauważa, że zaświadczenia
dotyczą m.in. osób związanych z umową ze Szpitalem Wolskim, które zostały poddane
dodatkowemu szkoleniu, co wynika wprost z treści tej umowy. Z kolei z umowy o pracę dla
nowego technologa wraz z zakresem obowiązków wynika, że w listopadzie 2015 roku został
zatrudniony dodatkowy technolog, który został poddany szkoleniu zewnętrznemu
wynikającemu z załączonych certyfikatów i nie było to tylko szkolenie dotyczące „Akcji czyste
Ręce”, ale również „(...) zakresu, stosowania profesjonalnych preparatów chemicznych oraz
nowoczesnych technologii utrzymania czystości i higieny w obiektach medycznych i
użyteczności publicznej”. Dotyczy to także dotychczasowego technologa, jak i całej kadry
nadzorującej świadczenia usługi - technologów. Odnośnie zarządzeń z lat 2013, 2014, 2015
w sprawie organizacji szkoleń z planami szkoleń, Izba wskazuje, że udział w określonych
szkoleniach ma względem niektórych osób charakter obowiązkowy, jak wynika z ich treści. Z
załączonych planów szkoleń na lata 2014, 2015 i 2016 wynika także, że obejmują one
zarówno szkolenia wewnętrzne, jak i zewnętrzne. Należy także zauważyć, że kwestia
wynikła w zakresie umowy z Powiatem Świebodzińskim była wynikiem działań Dyrektora
Oddziału /co wynikałoby z notatki służbowej złożonej na rozprawie przez Odwołującego/.
Zgodnie z wskazanymi powyżej zarządzeniami dotyczącymi szkoleń – udział w szkoleniach
Dyrektorów Oddziałów ma charakter obligatoryjny. Nadto, biorąc pod uwagę treść
wprowadzonego motywacyjnego system nagradzania pracowników – zaistniała sytuacja
powinna wymiernie negatywnie wpłynąć na nagrodę dla Dyrektora Oddziału”.
W zacytowanym wyroku Izba jednoznacznie stwierdziła, że Przystępujący wykazał podjęcie
środków naprawczych względem Szpitala Wolskiego w Warszawie oraz względem 11
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy. Izba zacytowała, na czym –
stosownie do stanowiska doktryny - miałyby polegać działania naprawcze, tj. na wyjaśnieniu
właściwym organom lub instytucji zamawiającego wszystkich okoliczności „niewiarygodnego”
zachowania, naprawienia szkody, zwolnienia osób odpowiedzialnych, przeprowadzenia
szkoleń wdrażających personel do przestrzegania określonych reguł, odsunięcia osób
winnych przestępstw od zarządzania lub nadzoru, wprowadzeniu dodatkowych systemów
kontroli. Izba oceniła, że wskazane działania uznaje za podjęcie kroków naprawczych. Skład
orzekający w niniejszym postępowaniu podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 353/16.
Dotyczy ono bowiem tych samych okoliczności. Ocena dokonanych przez Przystępującego
działań została już bowiem dokonana pod kątem wdrożenia środków naprawczych.
W ocenie składu orzekającego w niniejszym postępowaniu, podjęcie działań takich jak
zwolnienie osób odpowiedzialnych za niewłaściwe wykonanie obowiązków we wskazanych
placówkach, czy też zatrudnienie dodatkowego technologa, zwiększenie ilości szkoleń oraz
zakresu zagadnień, stanowi o dokonywaniu działań przez Przystępującego w celu naprawy
zaistniałych sytuacji. Wykonawca wykazał zatem, że dokonuje w swoim przedsiębiorstwie
zmian czy też napraw organizacyjnych, kadrowych, czy technicznych. Podkreślić należy, że
działania te miały miejsce już po rozwiązaniu przedmiotowych umów (wskazanych
zamawiających) z Przystępującym, zatem wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie były to
działania uprzednie, a następcze, mające na celu naprawę sytuacji.
Odwołujący zarzucił, że podjęte przez Przystępującego działania wcale nie świadczą o
podjęciu przez Przystępującego próby naprawczej. Należy wskazać jednak, że Odwołujący
nie odniósł się do wszystkich okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach i twierdzenia
Odwołującego dotyczą tylko niektórych ze środków kadrowych, technicznych i
organizacyjnych wskazanych przez Przystępującego.
Odwołujący stwierdził, że w treści wyjaśnień nie wskazano, jakie konkretne działania zostały
podjęte na skutek wprowadzenia zarządzenia z 18 października 2014r. (zarządzenie nr
15/2014 w sprawie wprowadzenia zasad podjęcia środków technicznych, kadrowych i
organizacyjnych, niezbędnych do zapobieżenia poważnym naruszeniom obowiązków
zawodowych w przyszłości, wydanego przez Prezesa Zarządu Spółki Przystępującego.
Należy jednak zauważyć, że brak jest w ustawie katalogu środków, jakie należy podjąć,
celem wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że stopień szczegółowości wyjaśnień zależy
każdorazowo od danej sytuacji. Z uwagi na fakt, że ustawa nie precyzuje, jakie dokładnie
elementy powinny znaleźć się w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach, zawsze może
zostać postawiony zarzut zbyt małej szczegółowości tych wyjaśnień. Jednakże wyjaśnienia
podlegają ocenie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy. W niniejszym
postępowaniu Przystępujący wyjaśnił, że zarządzenie to stanowi „ramę” działań
podejmowanych przez Przystępującego, celem zapobieżenia powstaniu poważnych
naruszeń obowiązków zawodowych, określając podstawowe działania, jakie zostają przyjęte
w spółce. O tym, jakie konkretne działania zostały podjęte na skutek wprowadzenia
zarządzenia, świadczą załączone do wyjaśnień Przystępującego dalsze dowody, które
potwierdzają wdrożenie założeń wskazanego zarządzenia. Nie można zatem powiedzieć, że
wydanie zarządzenia było jedynym działaniem Przystępującego w sprawie i jako takie jest
zbyt ogólne i niewystarczające.
Odwołujący zarzucił także, że coroczna weryfikacja posiadanego sprzętu i wymiana starych i
zużytych sprzętów na nowe, jest standardowym działaniem wykonawców, nie zaś środkiem
naprawczym. Należy zauważyć, że jednym z powodów rozwiązania umowy z
Przystępującym przez Szpital Wolski w Warszawie był brak odpowiedniej ilości
odpowiedniego sprzętu. Tym samym, podstawowym środkiem „naprawczym", jaki mógł i
powinien wdrożyć wykonawca na przyszłość, był zakup wysoko wyspecjalizowanego
sprzętu, celem wykorzystania przy realizacji kolejnych kontraktów.
Przystępujący wskazał także, że większość uchybień, jakie zostały wskazane w związku z
realizacją przez Przystępującego umów zawartych ze Szpitalem Wolskim w Warszawie oraz
z 11 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Bydgoszczy, była spowodowana nienależytą
organizacją pracy personelu i niedostatecznym nadzorem nad sposobem wykonywania
przez niego usługi. Stąd też Przystępujący, chcąc w przyszłości uniknąć tego typu naruszeń,
wzmocnił system nadzoru nad pracownikami szeregowymi, który powiązany został z
systemem motywacyjnym, adresowanym w szerokim zakresie do osób sprawujących nadzór
nad pracownikami szeregowymi. Wskazany przez Przystępującego środek, nawet jeżeli nie
miałby być adresowany do personelu szeregowego, nie jest więc „nieodpowiedni” w
stosunku do zaistniałych naruszeń.
Izba podziela stanowisko Przystępującego, iż brak podania informacji, ilu technologów
zatrudnia ogółem Przystępujący i na ile kontraktów (umów) są oni dedykowani, nie jest
równoznaczny z tym, że ten środek kadrowy podjęty przez Przystępującego nie jest
konkretny lub odpowiedni. Trafnie zauważył Przystępujący, że nawet gdyby było tak, jak
sugeruje Odwołujący, że Przystępujący wbrew swojemu oświadczeniu zdecydował się
zatrudnić nowego technologa w miejsce dotychczas zatrudnionego, to taka zmiana również
może być uznana za „odpowiedni" środek kadrowy. Zmiana technologa, który mógł
przyczynić się do nienależytego wykonania danego kontraktu, jest zmianą konkretną,
adekwatną do zaistniałego zdarzenia.
Odnosząc się do umowy Przystępującego realizowanej na rzecz Powiatu Świebodzińskiego
należy mieć na uwadze fakt, że Przystępujący oświadczył, że na czas składania ofert w
niniejszym postępowaniu dokonał zapłaty kary umownej na rzecz Powiatu
Świebodzińskiego. Odwołujący nie udowodnił, że Powiat Świebodziński poniósł szkodę
przenoszącą zasądzoną karę umowną. Przystępujący podkreślił, że zasądzona
prawomocnym wyrokiem sądowym kara umowna została zapłacona Powiatowi dobrowolnie
w całości, tj. bez wezwania ze strony zamawiającego, bez konieczności wszczęcia
postępowania egzekucyjnego. Zatem należy uznać, że w tym zakresie dokonał naprawy
szkody. Skoro zatem w terminie składania ofert (w niniejszym postępowaniu) miało miejsce
naprawienie szkody w postaci uiszczenia kar umownych, nie można uznać, że Przystępujący
nie naprawił szkody.
W ocenie Izby, podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Przystępujący zamierza
wystąpić na drogę sądową przeciwko tamtejszemu Zamawiającemu nie oznacza, że
Przystępujący na chwilę składania ofert nie naprawił szkody. Dodatkowe spory pomiędzy
Przystępującym a tamtejszym zamawiającym pozostają poza materią niniejszego
postępowania i brak jest podstaw do ich roztrząsania przez Izbę. Nie ma wiedzy co do ich
szczegółów. Aktualnie brak jest podstaw do stwierdzenia, że do naprawienia szkody nie
doszło.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, jakoby rozwiązana umowa z SPWSZ w
Szczecinie stanowiła dowód na okoliczność, że podjęte środki naprawcze nie są
wystarczające, należy wskazać, że nie można stwierdzić, że Przystępujący nie podjął
środków naprawczych na dzień składania ofert, tj. dzień 8 stycznia 2016 r. Nie można
bowiem ustalić z całą pewnością, że w sprawie tej doszło do naruszenia obowiązków
zawodowych. Przystępujący przedstawił wykaz osób, które zostały skierowane do pracy w
szpitalu w dniu 03 kwietnia 2016 r. wraz z wykazem uczestników szkolenia w zakresie BHP
zaznaczając, że osoby skierowane do pracy w szpitalu odbyły takie szkolenie. Nadto
załączył kopie książeczek zdrowia, celem potwierdzenia spełniania wymagań potrzebnych
do pracy. Znalazł się w nich wykaz szczepień. Szpital zaś jako jeden z powodów rozwiązania
umowy wskazał brak wymaganych szczepień. Wskazuje to na zasadniczą sprzeczność
twierdzeń SPWSZ w Szczecinie i Przystępującego, której Izba nie może rozstrzygnąć.
Sprzeczności te muszą zostać rozstrzygnięte między stronami.
Izba miała na uwadze fakt, że Przystępujący przedstawił w trakcie rozprawy notatkę z 15
kwietnia 2016 roku ze spotkania Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego i
przedstawicieli Przystępującego, która wskazuje na to, że w chwili obecnej trwają rozmowy,
mające na celu ułożenie poprawnych stosunków między stronami, tak aby doprowadzić do
ugodowego rozwiązania zaistniałej sytuacji. Podjęto spotkania, w których uczestniczą
przedstawiciele organu nadzorującego SPWSZ w Szczecinie. Powyższe oznacza, że
sytuacja dopiero zostanie wyjaśniona, zatem jednoznaczne stwierdzenie, że Przystępujący
naruszył poważnie obowiązki zawodowe, na obecnym etapie jest niemożliwe. Co więcej, nie
wykazano, aby zamawiający SPWSZ w Szczecinie na chwilę orzekania podjął kroki mające
na celu dochodzenie od Przystępującego należności z tytułu kar umownych lub z tytułu
gwarancji należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Ta okoliczność zdaniem Izby
oznacza, że sytuacja związana z wykonaniem przez Przystępującego umowy z SPWSZ w
Szczecinie, nie została na chwilę obecną ostatecznie rozstrzygnięta. Przypadek sporny i
nieoczywisty, w ocenie Izby nie może przesądzić, że środki naprawcze nie zostały podjęte.
W ocenie Izby, ustawodawca nie wymaga w przepisie art. 24 ust 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, aby wykonawca wykazał „skuteczność” powziętych przez siebie środków. W
przywołanym przepisie jest mowa o środkach, „które mają zapobiec zawinionemu i
poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości". W świetle powyższego
Izba uznała, że z samego faktu rozwiązania umowy z Przystępującym przez SPWSZ w
Szczecinie nie można udowodnić istnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust.
2a ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za bezzasadny uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ łub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Przystępujący w treści złożonych wyjaśnień
przedstawił informację, jakie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe podjął, aby zapobiec
w przyszłości naruszeniom obowiązków zawodowych.
W ocenie Izby, należy rozróżnić sytuację, gdy jednoznacznie wykazano, że złożone
informacje są nieprawdziwe (co nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu, bowiem
Odwołujący nie dowiódł, że Przystępujący nie dokonał wskazanych w wyjaśnieniach działań)
od oceny skuteczności tych środków, co wykracza poza dyspozycję artykułu 24 ust. 2a i art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i jako takie nie może podlegać uznaniu,
że Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje. Ocena czynności naprawczych zostaje
pozostawiona Zamawiającemu. Nadto, Odwołujący nie wykazał, konkretnie czego miałyby
dotyczyć nieprawdziwe informacje.
W ocenie Izby niezasadny jest także zarzut Odwołującego dotyczący niewykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego. Zamawiający wezwał Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dwóch
umów, określonych przez Izbę w wyroku z dnia 14 marca 2016r. sygn. akt KIO 273/16.
Wykonawca przedstawił informacje, jakie podjął środki objęte tym przepisem, aby uniknąć
stwierdzonych naruszeń. Tym samym Zamawiający wykonał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO 273/16. Ocena wyjaśnień przez Zamawiającego jest nową
czynnością Zamawiającego, od której przysługiwało odwołanie, z czego korzysta Odwołujący
w niniejszym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….