Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 701/16
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika w dniu 11 maja 2016 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29
kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
137, 02-231 Warszawa, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa, wykonawcy zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego:
A. Polcom Sp. z o.o., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina - po stronie zamawiającego,
B. Konsorcjum: Advatech Sp. z o.o. ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław, Cloudware
Polska Sp. z o.o. ul. Pory 59, 02-757 Warszawa - po stronie zamawiającego.
- wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego i braku
sprzeciwu ze strony przystępującego Polcom Sp. z o.o.
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.
3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego wykonawcy: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
137, 02-231 Warszawa, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ….….……………

Sygn. akt: KIO 701/16

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w
trybie w przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dz. Urz. UE 2015/S 242-440304 z
15.12.2015 r. pn. „Modernizacja systemu kopii zapasowej”, zostało wniesione w dniu 29
kwietnia 2016 r. odwołanie przez wykonawcę Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie określonym w art.
180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podstawą wniesienia odwołania było powiadomienie przez zamawiającego w dniu 19
kwietnia 2016 r. pocztą elektroniczną oraz za pośrednictwem faksu o ustaleniu wyniku
przetargu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2016 r. i z 2 maja 2016 r., przesłane
drogą elektroniczną i faksem zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane
stronom, złożyli:
A. dnia 2 maja 2016 r. wykonawca Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie - po stronie
zamawiającego,
B. dnia 5 maja 2016 r. (na wezwanie z 2 maja 2016 r.) konsorcjum Advatech Sp. z o.o.
(lider), ul. Klecińska 123, 54 - 413 Wrocław oraz Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02
- 757 Warszawa, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego; Wykonawca podnosił, iż żądania odwołującego mogą pozbawić go
możliwości uzyskania zamówienia. Wskazał, że odwołanie w zakresie odrzucenia oferty
przystępującego jest spóźnione i jako takie powinno zostać odrzucone w trybie art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Informację o tym, że oferta przystępującego jest ważna wykonawcy
uzyskali pismem z dnia 14.04.2016 r. Zgodnie z art. 182 ust,1 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie
wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia -jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27
ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy
wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wobec tego, że ponowny wybór oferty z dnia 19.04.2016 r. nie
zmienił kwalifikacji oferty przystępującego, tj. wciąż posiada ona status ważnej (mimo, że
sklasyfikowana została wyżej) należy uznać, że odwołanie w zakresie zarzutu odrzucenia
oferty konsorcjum Advatech mogło być wniesione w 10-dniowym terminie od dnia

pierwotnego wyboru, gdyż już wówczas odwołujący posiadał informację o okolicznościach
uzasadniających wniesienie odwołania.
Izba uznała, że ww. przystąpienie ze strony Polcom Sp. z o.o. spełnia przesłanki
wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i wykonawca Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w
Skawinie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba postanowiła nie dopuść jako przystępującego po stronie zamawiającego
konsorcjum Advatech Sp. z o.o. (lider), oraz Cloudware Polska Sp. z o.o.
Skoro zamawiający w całości uwzględnił zarzuty odwołania wykonawcy Polcom w
sprawie sygn. akt: KIO 684/16 - to konsekwencją jest odrzucenie oferty konsorcjum
Advatech - zarzuty te dotyczyły bowiem nie tylko przyznania ofercie zawyżonej punktacji, ale
także niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ - ze względu na niespełnienie warunków
minimalnych (granicznie wymaganych). Z tych też względów uwzględnienie tego zakresu
zarzutów skutkuje obligatoryjnym odrzuceniem oferty konsorcjum Advatech, a nie tylko
przyznaniem niższej punktacji w kwestionowanych pozycjach Formularza ofertowego,
których spełnienie było opcjonalne.
Nie można było pominąć, iż zamawiający jednoznacznie podał, że uwzględnia w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Nie mógłby zatem wykonać tylko żądania
ewentualnego, o obniżenie punktacji oceny oferty konkurenta, które Polcom Sp. z o.o. zgłosił
na wypadek, gdyby zamawiający nie zdecydował się na uwzględnienie tej części zarzutów -
prowadzących do odrzucenia oferty konsorcjum Advatech.
Wykonawca, którego oferta podlega odrzuceniu z mocy uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu innego konkurencyjnego wykonawcy, nie jest zdolny
wykazać i utrzymać wykazania interesu w popieraniu stanowiska strony w innym
postępowaniu odwoławczym, do której zgłosił przystąpienie, w trybie art. 185 ust. 3 ustawy
Pzp, stanowiącym że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają
się jego uczestnikami, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść jednej ze strony. Uczestnictwo w tej sprawie odwoławczej - nie miałoby bowiem
jakiegokolwiek wpływu na sytuację i interes własny wykonawcy konsorcjum Advatech, skoro
jego oferta podlega odrzuceniu z mocy prawa - przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - nakazu
dla zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu wykonawcy Polcom Sp. z o.o.
Rzeczą konsorcjum Advatech Sp. z o.o. oraz Cloudware Polska Sp. z o.o. było
zgłoszenie w terminie ustawowym skutecznego przystąpienia do odwołania wykonawcy
Polcom Sp. z o.o. (sygn. Akt KIO 684/16) po stronie zamawiającego, co stwarzałoby dla
wykonawcy gwarancje dla obrony własnej oferty. A następnie w sytuacji uwzględnienia

odwołania wykonawcy Polcom Sp. z o.o. - dawało możliwość wniesienia sprzeciwu w trybie
art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, i poddania merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę zarzutów
przeciwko ofercie konsorcjum Advatech. Odwołujący nie zadbał o swoje interesy, nie zgłosił
przystąpienia, o czym Izba przesądziła w postanowieniu w sprawie sygn. akt KIO 684/16 -
czego następstwem jest ostateczne wyeliminowanie jego oferty z przetargu, gdyż na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu - dalsze odwołanie nie przysługuje, o czym
stanowi art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł
odwołanie na niezgodne z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Advatech Sp. z o.o. (lider) oraz Cloudware
Polska Sp. z o.o. ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp;
2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Perceptron Sp. z o.o. ze względu na to, że
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy Pzp;
3) przyznaniu konsorcjum Advatech Sp. z o.o. (lider) oraz Cloudware Polska Sp. z o.o.
jak również firmie Perceptron Sp. z o.o. nadmiernej liczby punktów za opcje dodatkowe
(kryterium funkcjonalność) dla urządzeń dyskowych typu A co mogło wpłynąć na pozycję
ofert tych wykonawców w końcowym rankingu, tj. naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez
nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i nieprawidłowe zastosowanie kryterium;
4) zaniechaniu wezwania wykonawcy Polcom Sp. z o.o. do wyjaśnień i przedstawienia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, choć zamawiający miał taki
obowiązek tj. naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; co w konsekwencji mogło doprowadzić
do zaniechania odrzucenia tej oferty w sytuacji gdyby Polcom Sp. z o.o. nie wykazał
realności zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
5) wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Polcom Sp. z o.o. choć istnieje
prawdopodobieństwo, że wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską i wówczas oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Advatech Sp. z o.o. oraz Cloudware Polska Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy
Perceptron Sp. z o.o.;
2) naruszenie art. 90 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polcom Sp.
z o.o. do wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską;
3) naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie nadmiernej liczby punktów
konsorcjum Advatech Sp, z o.o. oraz Cloudware Polska Sp. z o.o. jak również firmie
Perceptron Sp. z o.o.;
4) naruszenie art. 7 ust 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez przedwczesny wybór
jako najkorzystniejszej oferty firmy Polcom Sp. z o.o. choć istnieje prawdopodobieństwo, że
wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską i wówczas oferta ta powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty konsorcjum Advatech Sp. z o.o.; Cloudware Polska Sp. z o.o.
3) odrzucenia oferty Perceptron Sp. z o.o.,
4) wezwanie Polcom Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i odrzucenie
oferty tego wykonawcy - w przypadku gdyby nie złożył wyjaśnień bądź nie zdołał wykazać
realności zaoferowanej ceny;
5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
6) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 10 maja 2016 r. w odpowiedzi na odwołanie zamawiający działając przez
umocowanego pełnomocnika powiadomił, że: „uwzględnia w całości zarzuty przedstawione
we wniesionym przez odwołującego odwołaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Modernizacja Systemu kopii zapasowej.” Oświadczenie powyższe
pełnomocnicy zamawiającego potwierdzili na posiedzeniu Izby.
Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca Polcom Sp. z o.o. z siedzibą w
Skawinie, który zgłosił przystąpienie - po stronie zamawiającego, nie skorzystał z prawa
wniesienia sprzeciwu w trybie art. 186 ust. 3 i 4 ustawy Pzp co do uwzględnienia w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Przepis art. 186 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie
sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez
zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez
odwołującego) - powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. W takiej sytuacji rozpatrzenie sprawy przez Izbę
ogranicza się do zbadania przesłanek formalnych umorzenia postępowania, bez możliwości
oceny motywów, którymi kierowały się strony podejmując tego rodzaju czynności w
zainicjowanym postępowaniu odwoławczym.
Wobec stwierdzenia, że zamawiający ze skutkiem prawnym uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca Polcom Sp. z o. o. przystępujący po
stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, Izba działając na podstawie art. 186 ust. 3 w
związku z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym
orzekła postanowieniem.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze, że
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem wyznaczonego
posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp koszty znosi
się wzajemnie między stronami.
Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała
dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………