KIO 965/16, KIO 968/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wojciech Świdwa
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 965/16
Sygn. akt: KIO 968/16
WYROK
z dnia 20 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
965/16),
B) w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt 968/16)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 965/16 po stronie
odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 968/16 po stronie zamawiającego,
B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Proximus S.A.
[pełnomocnik], [2] MEGATEL Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 965/16
i KIO 968/16 po stronie zamawiającego,
C) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom
Enterprise Solutions Sp. z o.o. [pełnomocnik], [2] Trecom Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 968/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 965/16 wniesionego w dniu 03.06.2016 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom
Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom
Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie.
B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 965/16 wniesionego w dniu 03.06.2016 r.
przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
2.
2a. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (965/16)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (965/16), tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (965/16) na
rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
2b. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
(968/16)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (968/16) tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
(968/16) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 965/16
Sygn. akt: KIO 968/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup oraz wdrożenie
rozwiązania pamięci masowej typu NAS (NetWork Attached Storage)«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.02.2016 r. pod nrem 2016/S 038-062725.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Sygn. akt: KIO 965/16
Zamawiający zawiadomił 25.05.2016 r. o dopuszczeniu do aukcji elektronicznej trzech
wykonawców, a w tym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
Konsorcjum – [1] Proximus S.A z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] oraz [2]
MEGATEL sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach (dalej: wykonawca Proximus).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Trecom
Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej w
skrócie odwołujący Trecom), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 03.06.2016 r. do
Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego badania i oceny ofert.
Odwołujący Trecom zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Proximus z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez niewezwanie wykonawcy Proximus do uzupełnienia
dokumentów (w szczególności poświadczeń) potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący Trecom wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Proximus,
względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz
4) uznanie oferty złożonej przez odwołującego Trecom za najkorzystniejszą.
Argumentacja odwołującego Trecom
Zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego produktu (Rozwiązania
Informatycznego) z treścią SIWZ
A. Rozwiązanie Informatyczne złożone z elementów różnych producentów
Zgodnie z ust. 5.1 OPZ (Wymagania szczegółowe, Architektura Rozwiązania
Informatycznego), pkt 2 „Architektura Rozwiązania Informatycznego pamięci masowej typu
NAS (Network Attached Storage) musi obejmować zarówno warstwę sprzętową (urządzenia
do składowania danych), jaki część niezbędnego oprogramowania (...) „c) Zamawiający nie
dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów
(urządzenia, Oprogramowanie Standardowe). Zamawiający dopuszcza Oprogramowanie
Standardowe typu OEM (ang. Original Equipment Manufacturer)”.
Wskazany w treści oferty sprzęt pochodzący od wytwórcy HP oraz oprogramowanie
Scality RING nie spełnia ww. wymogów OPZ. Przede wszystkim nie jest to jednolity produkt
tylko zestaw produktów złożony z elementów sprzętowych w oparciu o rozwiązania
wytwórcy HP lub innego producenta oraz oprogramowanie Scality RING. Wymaganie ust.
5.1 pkt 2 lit. c OPZ w sposób jednoznaczny określają, że zamawiający nie dopuszcza
rozwiązania złożonego z elementów rożnych producentów:
„(...) c) zamawiający nie dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z
elementów różnych producentów (urządzenia; Oprogramowanie Standardowe)”.
Rozwiązanie Scality RING (którego producentem jest wytwórca Scality Inc.) oparte o
platformę HP (gdzie producent to Hewlett Packard Enterprise działający przez swojego
przedstawiciela HP Inc. W Polsce) lub inny podmiot nie stanowią jednego produktu
pochodzącego od jednego producenta.
Pod tym adresem znajduje się informacja o partnerstwie HP i Scality
http://www.scality.com/about-us/press/scality-hpe-partnership-2016/ co podkreśla nieza-
leżność producentów. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podmiotem wykonującym
wdrożenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu był wytwórca
Scality, a nie producent oferowanego rozwiązania. Lit. c nie została spełniona.
Oświadczenie wytwórcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. (HPE)
skierowane na wezwanie zamawiającego, jakoby oprogramowanie składało się wyłącznie z
elementów Hewlett Packard Enterprise z uwagi na fakt, że oprogramowanie wytwórcy
Scality jest oprogramowaniem w wersji OEM pozbawione jest walorów dowodowych,
ponieważ oświadczenie to zostało wydane przez podmiot pośrednio zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia wyłącznie na potrzeby rozpoznawanego
postępowania.
Nigdzie na stronie producenta oprogramowania (firma Scality), oraz na stronach HP nie
widnieje informacja o tym, że oprogramowanie to jest tzw. „HP OEM”.
Niewątpliwie charakter stwierdzonych i opisanych niezgodności z treścią SIWZ wynika z
dokumentów kształtujących w sposób jednoznaczny wolę zaoferowania danego Rozwiązania
Informatycznego, które nie spełnia podstawowych wymogów zamawiającego wyrażonych w
treści SIWZ i tym samym nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
B. Brak certyfikacji Komponentów oferowanego Rozwiązania – niezgodność z ust.
4.1 pkt 4 OPZ (4. Wymogi ogólne, wymagania dostawy oraz prac instalacyjnych)
Zgodnie z pkt 4.1.4 OPZ „Komponenty, z których zbudowane jest Rozwiązanie
Informatyczne muszą być produktami certyfikowanymi przez producenta Rozwiązania oraz
muszą być objęte jego gwarancją”.
Tymczasem wg dokumentu wskazanego na oficjalnej stronie HP – Scality RING on HP
ProLiant servers Technical white paper (dokument w załączeniu) –
http://h20195.www2.hp.com/v2/getpdf.aspx/4AA5-4981ENW.pdf) s.7:
„The Scaiity RING requires no certification, which means that a business can deploy
RING on any ProLiant server that supports the requirements and can utilize new features
and capabilities as soon as possible”.
Tłumaczenie:
„THE RING Scality nie wymaga certyfikacji, co oznacza, że firma może wdrożyć RING
na dowolnym serwerze ProLiant, który obsługuje wymagania i może wykorzystać nowe
funkcje i możliwości tak szybko jak to możliwe”.
C. Brak zgodności zaoferowanego Rozwiązania Informatycznego z normami ISO
9001 oraz ISO 14001 lub równoważnymi
Według informacji dostępnych publicznie rozwiązania Scality Ring nie jest
certyfikowane normami ISO 9001 oraz 14001 – co jest niezgodnie z postanowieniem
ogólnych wymagań pkt 4.1.3 OPZ: „Dostarczone w ramach [...] Przedmiotu Zamówienia
Rozwiązanie Informatyczne musi zostać wyprodukowane zgodnie z normami ISO 9001 oraz
ISO 14001 lub równoważnymi”.
D. Niezgodność z punktem 5.2 WT-001 i WT-002 oferowanego Rozwiązania
Informatycznego
Zgodnie z punktem WT-001: „Musi udostępniać całkowitą dostępną przestrzeń na
poziomie minimum 600 TB w ramach jednego systemu plików (ang. Single namespace)”,
WT-002: „wielkość pojedynczego systemu plików (single namespace) musi być skalowalna
do co najmniej 10 PB powierzchni netto (przestrzeni do wykorzystania)”.
Zgodnie natomiast z pytaniem i odpowiedzią nr 14:
»Pytanie – Czy zamawiający w punktach WT-001 oraz WT-002 wymaga rozwiązania,
które prezentuje powierzchnię netto rozszerzalną do co najmniej 10 PB w oparciu o jeden
system plików?
Odpowiedź – Tak, zamawiający wymaga dostarczenia rozwiązania, które prezentuje
powierzchnie netto rozszerzalną do co najmniej 10 PB w oparciu o jeden system plików«.
Rozwiązanie Scality Ring oferuje możliwość utworzenia jednego „namespace” o
pojemności co najmniej 10 PB, natomiast z dostępnej dokumentacji nie wynika, że umożliwia
ona również utworzenie jednego systemu plików. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w
odpowiedzi na pytania, że wymaga, aby proponowane rozwiązanie umożliwiało utworzenie
jednego systemu plików, a nie tylko jednego „namespace”.
Brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zgodnie z rozdz. VIII ust. 1.2 SIWZ wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem co
najmniej 3 umów lub zamówień odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi
zamówienia, przy czym za taką umowę lub zamówienie zamawiający uzna wdrożenie
macierzy dyskowej klasy NAS producenta oferowanego rozwiązania, z których każda umowa
obejmowała lub każde zamówienie obejmowało macierz klasy NAS o sumarycznej
przestrzeni użytkowej nie mniejszej niż 1 PB w okresie 3 lat. Na potwierdzenie spełniania
tego warunku zamawiający, zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów, żądał
poświadczenia, a jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca
nie był w stanie uzyskać poświadczenia – oświadczenia wykonawcy.
Złożone na s. 20-25 oferty oświadczenia podmiotu trzeciego wraz ze wskazaniem
okoliczności rzekomo usprawiedliwiających brak złożenia stosownych poświadczeń nie
mogą być uznane za zgodne z przepisami zarówno rozporządzenia ws. dokumentów jak i
treścią SIWZ. Jak wskazano powyżej podstawowym dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie zamówienia powinno być poświadczenie natomiast oświadczenie własne tylko w
wyjątkowych przypadkach (jako wyjątek od reguły) powinno być uznawane za taki dowód.
Jako obiektywne okoliczności odwołujący Trecom wskazał:
1. Fakt, że zlecenie było realizowane na rzecz podmiotu prywatnego, w branży, w której
pisemne referencje lub poświadczenia nie są praktykowane, co uprawdopodabniało brak
uzyskania poświadczenia, a w konsekwencji brak zwrócenia się o wystawienie pisemnego
poświadczenia należytego wykonania zamówienia
Nie jest prawdą, że podmioty prywatne działające w tej branży nie wystawiają (nie jest to
praktykowane) stosownych poświadczeń. Wykonawca nie składa żadnych dowodów (np. w
postaci wcześniejszych korespondencji z podobnymi podmiotami, które odmówiły wydania
poświadczeń). Tymczasem z doświadczenia odwołującego Trecom wynika, że
poświadczenie mogą być wydawane, czego dowodem jest list referencyjny dostarczony do
zamawiającego 20.04.2016 r.
2. Brak możliwości uzyskania poświadczenia w terminie wyznaczonym na składanie
ofert, co wynikało z zapytania złożonego na etapie przygotowywania do złożenia oferty
Wykonawca (także podmiot trzeci) nie wskazuje żadnego dowodu, że zapytanie takie
miało miejsce (np. korespondencja mailowa).
Ponadto podmiot trzeci wskazuje, że rzetelność realizacji dostawy i wdrożenia
potwierdzają:
1. Okoliczność przyszłej trwałej współpracy pomiędzy stronami
Jest to okoliczność przyszła i niepewna. Wykonawca nie może z góry zakładać, że
współpraca między stronami będzie istnieć, ponieważ zależy to od wielu czynników takich
jak zapotrzebowanie podmiotu na dane usługi, budżet zlecającego, koniunktura na rynku,
otrzymanie korzystniejszej oferty od konkurencji etc.
2. Axez JTC Solution BV, AB Groupe, SFR nadal są klientami referencyjnymi
Wykonawca (także podmiot trzeci) nie złożył żadnego dowodu na tę okoliczność.
Odwołujący Trecom podkreślił, że z dokumentów udostępnionych przez
zamawiającego nie wynika, że zamawiający zwracał się do podmiotów, na których rzecz
wykonano przedmiotowe zamówienia o potwierdzenie należytego ich wykonania.
Odwołujący Trecom przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.06.2016
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] [2] i Megatel Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.06.2016 r. wykonawca Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla uczestników postępowania (1)
odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy
Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo
o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego Trecom.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto odwołującego Trecom złożył do Izby wnioski dowodowe:
1) (dowód nr 1) dokumentacja techniczna oprogramowania Scality RING ze
strony internetowej producenta HP wraz z tłumaczeniem fragmentu ze strony
7 dokumentu, z których odwołujący wywodzi, że skoro oprogramowanie nie
wymaga certyfikacji to jej nie posiada;
2) (dowód nr 2) oświadczenie Scality na wykazanie, że oprogramowanie
sprzedawane prze HP jest oprogramowaniem OEM;
3) (dowód nr 3) wyciąg z dokumentacji technicznej dostępny pod adresem
internetowym wskazanym na dole tłumaczenia na okoliczność spełnienia
wszystkich warunków uznania oprogramowania za oprogramowanie typu
OEM;
4) (dowód nr 4) dokumentacja techniczna (wyciąg) z tłumaczeniem na wykazanie
faktu certyfikacji tego rozwiązania dla oprogramowania Scality dla
dostarczanych serwerów;
5 i 6) (dowód nr 5 i 6) tłumaczenie strony internetowej »Opis SOFS« na wykazanie,
że system plików SOFS jest jednym systemem plików oraz udostępnia
możliwość prezentacji setek petabajtów danych (PB), jest to jedna z prawie
2000 stron, dlatego przystępujący składa certyfikat producenta Scality
zminimalizowanego do 1 strony, gdzie kluczową informacją jest to, że system
jest pojedynczym systemem plików i może osiągnąć rozmiar setek
petabajtów, a nie tylko 10, jak wymagał zamawiający, są to dane z 10.06.2016
r.;
7) (dowód nr 7) pełnomocnictwo wraz z odpisem z francuskiego rejestru
przedsiębiorców potwierdzające umocowanie do reprezentowania podmiotu
Scality przez Pana M.
Izba, zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp, nie wzięła pod uwagę wniosków dowodowych
złożonych przez odwołującego Trecom, gdyż nie miały one znaczenia w rozpoznawanej
sprawie, a zostały powołane jedynie dla zwłoki. Art. 190 ust. 6 Pzp brzmi »Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały
już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Proximus oraz drugi zarzut odwołania
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez niewezwanie wykonawcy Proximus do uzupełnienia
dokumentów (w szczególności poświadczeń) potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że 14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla
odwołującego Trecom i uczestników postępowania: (1) odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy Proximus o uzupełnienie dokumentów
oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo o unieważnieniu informacji o rankingu
ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r.
Wobec tego należy stwierdzić, że faktycznie zamawiający uwzględnił żądania
odwołującego Trecom, które to żądania na rozpoznawanym etapie postępowania o
udzielnie zamówienia mogły być uwzględnione, czyli bez żądania odrzucenia oferty
wykonawcy Proximus i bez żądania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego
Trecom.
Żądania te brzmiały: cyt. »Odwołujący Trecom wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Proximus,
względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz
4) uznanie oferty złożonej przez odwołującego Trecom za najkorzystniejszą«.
Izba stwierdza, że niespełnione przez zamawiającego żądania są postawione
przedwczesne, a ich podtrzymywanie w postępowaniu nieuzasadnione, gdyż komisja
przetargowa zamawiającego musi najpierw dokonać, zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp oceny
spełniania przez wykonawcę Proximus warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia następnie – zależnie od tej oceny – zbadać tę ofertę i w dopiero końcu komisja
powinna dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi
»Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego
powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do obu zarzutów odwołującego, a tym
samym Izba oddala odwołanie odwołującego
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt: KIO 968/16
Zamawiający zawiadomił 25.05.2016 r. o:
1) dopuszczeniu do aukcji elektronicznej 3 wykonawców;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
wykonawca lub odwołujący Qumak], gdyż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Qumak z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 03.06.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak, ze względu na uznanie treści oferty za
niezgodną z treścią SIWZ oraz
2) na niezakwalifikowanie wykonawcy Qumak do aukcji elektronicznej.
Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego oraz
naruszenie:
1) art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało
nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, przez m.in.:
a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego bez zastrzeżeń wyjaśnień
pozostałych wykonawców: Konsorcjum [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z
o.o. oraz [2] Trecom Sp. z o.o.; Konsorcjum [1] Proximus S.A. oraz [2]
MEGATEL Sp. z o.o.; net-o-logy ul. Sp. z o.o. – w zakresie oferowanego przez
te podmioty rozwiązania, podczas, gdy analogicznym wyjaśnieniom i
zapewnieniom wykonawcy Qumak zamawiający z nieznanych powodów nie
dał wiary i uznał, że rozwiązanie wykonawcy Qumak jest niezgodnie z SIWZ;
b) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak na podstawie wymagań nie zawartych w
treści SIWZ;
2) art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Ustawą nie
zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji elektronicznej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak
jest niezgodna z SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych
wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców;
5) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie
wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie oświadczeń o spełnianiu
przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań SIWZ;
6) art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy
Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości, do sposobu
spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań – o
sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object Storage
(Swift)] (dalej Swift) przez oferowane rozwiązanie.
Odwołujący Qumak wniósł uwzględnienie odwołania i o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności oceny ofert i zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenie
czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej;
4) poddanie oferty wykonawcy Qumak pod ocenę i zaproszenie wykonawcy Qumak
do udziału w aukcji elektronicznej.
Ponadto odwołujący Qumak wniósł o:
1) dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do oferty odwołującego
Qumak oraz stron internetowych przywołanych przez odwołującego Qumak w
treści odwołania;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego Qumak
I. Opis stanu faktycznego
25.05.2016 r. zamawiający doręczył odwołującemu Qumak informację o odrzuceniu
oferty odwołującego Qumak z postępowania jako oferty niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący Qumak wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty wykonawcy Qumak i niezaproszeniu odwołującego Qumak do udziału w aukcji
elektronicznej, nie znajdują podstawy w przepisach ustawy Pzp oraz treści SIWZ.
Odwołujący Qumak stoi na stanowisku, że zamawiający dokonał błędnego ustalenie
stanu faktycznego i z naruszeniem przepisów prawa odrzucił zgodną z treścią SIWZ ofertę
odwołującego Qumak.
Zamawiający w swojej decyzji z 25.05.2016 r. wskazał, że oferta wykonawcy Qumak
jest niezgodna z treścią SIWZ, a odwołujący Qumak zaprzecza takim twierdzeniom
zamawiającego.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec oferty wykonawcy Qumak
Zamawiający twierdzi, że oferta odwołującego Qumak nie spełnia wymagań SIWZ. W
swojej decyzji z 25.05.20156 r. zamawiający wskazał, że odnosząc się do wymagania
zamawiającego zawartego w OPZ dotyczącego wymogu obsługi protokołu obiektowego
typu Swift przez Rozwiązanie Informatyczne (wymaganie WT-008 zawarte w rozdz. 5.2
OPZ) oraz Rozwiązania Informatycznego OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei,
będącego przedmiotem oferty wykonawcy Qumak wynika, że powyżej wymienione
zaoferowane przez odwołującego Qumak Rozwiązanie Informatyczne nie spełnia
r
wymagania dotyczącego obsługi protokołu obiektowego typu Swift. Zaoferowane
Rozwiązanie Informatyczne nie posiada możliwości obsługi protokołu obiektowego typu
Swift. Zdaniem zamawiającego Rozwiązanie Informatyczne OceanStor 9000 Scale-out
NAS firmy Huawei, będące przedmiotem oferty wykonawcy Qumak jak wynika z oficjalnej
dokumentacji producenta Rozwiązania Informatycznego [m.in. dokument Huawei
OceanStore 9000 Product Description (V300R00500)], nie posiada możliwości obsługi
protokołu obiektowego typu Swift, rozwiązanie to posiada jedynie wsparcie dla protokołu
świadczone przez serwis o nazwie „OceanStore 9000 Object Storage Service”. Wsparcie w
zakresie obsługi protokołu Swift wymaganego przez zamawiającego realizowane jest dla
zaoferowanego rozwiązania informatycznego OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei
przez uruchomienie dodatkowej usługi poza Rozwiązaniem Informatycznym, na dodatkowym
serwerze pod nazwą „Keystone authentication server” oraz stworzenie przez
zamawiającego aplikacji, która będzie umożliwiała uzyskanie dostępu do danych
zgromadzonych na zaoferowanym Rozwiązaniu Informatycznym przez protokół Swift.
Wobec tego wywodu zamawiający uznał, że w tym stanie rzeczy zasadnym było
dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Qumak.
Odwołujący Qumak nie zgodził z twierdzeniem zamawiającego. »Norma art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności do zakresu,
ilości, jakości, właściwości, warunków realizacji i innych elementów, którym zamawiający
nadał rangę istotnych – dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie
Krajowej izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kc tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
spełnienia zamawiający oczekuje – zgodnie z postanowieniami SIWZ” (wyrok z 3 lutego
2014 r. KIO, sygn. KIO 77/14).
Odwołujący Qumak podkreślił, że ofertę swoją sporządził zgodnie z treścią SIWZ.
Produkt OceanStore9000 obsługuje protokół obiektowy typu Swift zgodnie z
wymaganiem WT-008 Załącznika nr 1 do SWIZ w rozdz. 5.2.
Okoliczność ta była już wykazywana przez odwołującego Qumak w ramach wyjaśnień
złożonych do zamawiającego 05.05.2016 r. oraz znajduje potwierdzenie bezpośrednio w
oświadczeniu producenta oferowanego sprzętu. Zgodnie z przesłanym 05.05.2016 r.
oświadczeniem Huawei, odwołujący Qumak potwierdza raz jeszcze, że w oferowanym
produkcie zawarte jest wsparcie lub obsługa dla protokołu Swift.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty z 25.05.2016 r., opiera się o
informacje ze strony internetowej producenta a rysunek z dokumentacji „OceanStor 9000
V300R005C00 Object Storage ....” zatytułowany Software architecture (Architektura
oprogramowania) przedstawia wyłącznie ogólny sposób działania funkcjonalności
serwowania danych obiektowych.
Ten sposób postępowania zamawiającego odwołujący Qumak uznał za bezpodstawny
w kontekście tego, że już uprzednio sam producent sprzętu złożył na daną okoliczność
zamawiającemu oświadczenie o tym, że produkt OceanStore9000 obsługuje protokół
obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 Załącznika nr 1 do SWIZ w
Rozdziale 5.2. Nielogicznym jest przyznanie przez zamawiającego nadrzędności
informacjom ze stron internetowych nad pismem producenta, które odnosi się do
Za nadrzędne należy uznać oświadczenie samego producenta sprzętu, co do jego
zgodności z SIWZ.
Odwołujący Qumak zaprzecza wszelkim twierdzeniom zawartym w decyzji
zamawiającego z 25.05.2016 r. o odrzuceniu oferty. Oferowane rozwiązanie przez
odwołującego Qumak zawiera wszystkie niezbędne elementy (w tym Keystone
authentication server) do obsługi protokołu obiektowego typu Swift uruchamiane w ramach
proponowanego Rozwiązania Informatycznego.
Nie ma konieczności tworzenia przez zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego
komponentu do uruchomienia funkcjonalności wymaganej w punkcie WT-008 rozdz. 5.2
OPZ.
W przypadku wymienionego zakresu zamawiający postawił jedno konkretne wymaganie
nie wskazując jednak w żadnym postanowieniu SIWZ sposobu integracji protokołu Swift z
infrastrukturą zamawiającego, a zatem pozostawiając tę kwestię w rękach i ryzyku
wykonawcy Qumak. Bowiem to wykonawca Qumak odpowiada za dobór rozwiązania z
uwzględnieniem parametrów wymaganych, czyli takich, które są wymienione literalnie w
SIWZ. W przypadku gdyby zamawiający określił konkretnie wymagany sposób obsługi
protokołu Swift obawy zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy
Qumak przez zamawiającego mogłoby być zasadne. Jednakże należy podkreślić, że
zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu określającego zasady, na jakich ma być
obsługiwany protokół Swift w ramach Rozwiązania Informatycznego. Jedynym
oczekiwaniem zamawiającego w SIWZ było to, aby Rozwiązanie Informatyczne obsługiwało
protokół obiektowy typu Swift. Odwołujący Qumak podkreśla, że jego oferta spełnia te
wymagania.
Zamawiający w sposób nieuprawniony pominął oświadczenia producenta Huawei,
podczas gdy dla zwiększenia elastyczności rozwiązania, istnieje możliwość użycia
komponentu „Keystone authentication server”, jako komponent wewnętrzny (wbudowany) lub
jako element zewnętrzny będącym częścią pakietu OpenStack dostarczonego przez innych
producentów. To wykonawca Qumak jako wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia
zamawiającemu takich komponentów w ramach Rozwiązania Informatycznego, aby
umożliwić zamawiającemu obsługę protokołu typu Swift.
Zamawiający oczekiwał od wykonawców Qumak wskazania ceny ryczałtowej za
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta ma istotne znaczenie.
Czynnościom zamawiającego polegającym na badaniu i ocenie ofert, nie można
przepisać przymiotu kompletności i rzetelności, bo zamawiający dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy Qumak z pominięciem złożonych przez wykonawcę Qumak wyjaśnień i
oświadczeń od producenta Rozwiązania Informatycznego, w sytuacji gdy oferta tego
podmiotu spełnia wszystkie oczekiwania zamawiającego wskazane w SIWZ.
III. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp wobec oferty wykonawcy Qumak – bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy
Qumak
Zamawiający nie podał żadnych wytycznych w SIWZ, do sposobu integracji środowiska
zamawiającego z Rozwiązaniem Informatycznym oferowanym w ramach postępowania.
Brak jest w SIWZ jakichkolwiek wymagań, co do sposobu obsługi poszczególnych
protokołów, w tym również zamawiający nie sprecyzował, na jakich zasadach ma się
odbywać obsługa protokołu obiektowego Swift.
Wobec tego wykonawca Qumak składając ofertę na zrealizowanie przedmiotowego
zamówienia kierował się swoim doświadczeniem i zaoferował zamawiającemu Rozwiązanie
Informatyczne posiadające wszelkie niezbędne części składowe w celu spełnienia
wszystkich wymaganych przez zamawiającego parametrów w SIWZ. Wykonawca Qumak
oświadcza, że zaoferowane Rozwiązanie Informatyczne spełnia wszystkie wymogi SIWZ.
Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy Qumak wskazał na okoliczności nieznajdujące
odzwierciedlenia w SIWZ oraz opierał się na informacjach sprzecznych z oświadczeniami
samego producenta sprzętu.
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał analizy oferowanego Rozwiązania
Informatycznego w oparciu o informacje ze stron internetowych z pominięciem uzyskanych
informacji od producenta. Zamawiający w swojej decyzji raz potwierdza, że Rozwiązania
Informatyczne wykonawcy Qumak może obsługiwać protokół Swift, a następnie temu
zaprzecza, ponieważ rzekomy sposób tej obsługi jest dla zmywającego nieodpowiedni.
Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie wykracza poza postanowienia, które
zostały zamieszczone w OPZ jak i w całym SIWZ. Wykonawca Qumak przy tym raz jeszcze
podkreśla, że SIWZ nie wymagał podania sposób obsługi protokołu, a jedynie zapewnienie
obsługi ogółem. Dlatego też wykonawca Qumak nie rozumie dlaczego w ogóle
zamawiający opiera się na takim, a nie innym rozwiązaniu obsługi protokołu Swift przez
produkty producenta Huawei, skoro wymogiem SIWZ nie było opisanie sposobu obsługi
przedmiotowego protokołu.
Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy Qumak w sposób nie oparty na
żadnym postanowieniu SIWZ, a na tym etapie postępowania powołuje się na jakieś
enigmatyczne swoje „rozumienie” tego postanowienia OPZ. Zatem ocena ta jest całkowicie
oderwana od postanowień SIWZ.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego jest nieprawidłowe i
narusza przepisy Pzp. Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu
musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe
złożenie oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w
sposób arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy.
W ocenie odwołującego Qumak brak było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy Qumak, jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
IV. Naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Qumak w 29.04.2016 r. został wezwany przez zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień w zakresie spełnienia przez oferowane Rozwiązanie
Informatyczne wymagania w zakresie obsługi protokołu obiektowego Swift.
Wykonawca Qumak w swoich wyjaśnieniach z 05.05.2016 r. oświadczył, że jego
Rozwiązanie Informatyczne spełnia dany wymóg, a wszelkie obawy zamawiającego w tym
zakresie są nieuzasadnione. Ponadto do przedmiotowych wyjaśnień załączone zostało
oświadczenie od producenta rozwiązania Huawei, że produkt OceanStore 9000 obsługuje
protokół obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 zał. nr 1 do SWIZ w rozdz.
5.2.
W tym stanie rzeczy odwołujący wyraża brak zrozumienia dlaczego zamawiający
pominął złożone oświadczenie samego producenta oferowanego Rozwiązania
Informatycznego i dlaczego zamawiający zadecydował o odrzuceniu oferty wykonawcy
Qumak.
Zdaniem odwołującego Qumak uzasadniony jest również zarzut zaniechania
zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp. Pomimo tego, że zamawiający nie
zawarł w SIWZ wymagania do obsługi protokołu Swift to obecnie zarzuca, że rzekomy
sposób obsługi protokołu Swift przez Huawei nie spełnia oczekiwań zamawiającego.
Pomijając to, że twierdzenia zamawiającego są nieuprawnione to nie ulega wątpliwości, że
w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości do sposobu spełnienia przez ofertę
wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań do sposobu obsługi protokołu
obiektowego typu Swift przez oferowane rozwiązanie, miał prawo zwrócić się do
wykonawcy Qumak z odpowiednim zapytaniem, a nie wysnuwać zbyt daleko idące wnioski
z dokumentacji ze stron internetowych.
V. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń
wyżej opisanych. W praktyce tak dowolne i nieoparte na konkretnych postanowieniach SIWZ
działania zamawiającego, a w szczególności posługiwanie się niezdefiniowanym nigdzie
„rozumieniem nadanym przez zamawiającego” stwarza bardzo istotne ryzyko nierównego
traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem zamawiający może definiować swoje
„rozumienie” w sposób bardziej liberalny, a wobec innych bardziej ścisły. Szczególnie, że
zamawiający nawet nie motywuje swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą
obronę praw podmiotu, którego ofertę odrzuca.
Zdaniem odwołującego Qumak zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z
ustawowych obowiązków. W szczególności zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął
treść wyjaśnień wykonawców Proximus S.A. z 04.05.2016 r. oraz wyjaśnień wykonawcy
net-o-logy z 19.04.2016 r., że dane oferty spełniają wymagania SIWZ, podczas, gdy w
stosunku do odwołującego Qumak zamawiający nie uznał oświadczeń wykonawcy i
zastosował kryteria oceny nadmierne, nie znajdujące odzwierciedlania w SIWZ.
Wykonawca Qumak podkreśla, że na zapytania zamawiającego odnośnie spełniania
wymagań SIWZ zarówno wykonawców Proximus jak i wykonawcy net-o-logy oparły się
na informacji od producentów oferowanego sprzętu.
W związku z tym niezrozumiałym jest, że pomimo złożenia przez wykonawcę Qumak
do swoich wyjaśnień oświadczenia producenta Huawei o spełnieniu wymagań SIWZ,
zamawiający ma nadal wątpliwości, jednak jedynie do oferty odwołującego Qumak.
Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.06.2016
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] [2] i Megatel Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp).
09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2]
Trecom Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp).
09.06.2016 r. wykonawca Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla uczestników postępowania (1)
odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy
Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo
o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego Qumak.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego Qumak:
1) (dowód nr 1/8) certyfikaty Pana A. P. na wykazanie jego fachowości;
2 i 3) (dowody nr 2/9 i 3/10) wydruki ze stron internetowych z tłumaczeniem
podmiotu Huawei na wykazanie, że zamawiający nie powinien mieć
uzasadnionych obaw o niespełnienie przez odwołującego wymagań SIWZ;
4) (dowód nr 4/11) pismo Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na
wykazanie, że zamawiający nie powinien mieć uzasadnionych obaw o
niespełnienie przez odwołującego wymagań SIWZ;
5) (dowód nr 5/12) dokumentacja podmiotu HP na wykazanie nierównego
traktowania wykonawców, w której to dokumentacji jest jawnie napisane, że
elementy OpenStack Swift w tym komponent Key Stone Autentication Server
jest elementem zewnętrznej aplikacji;
oraz dowodzie złożonym przez zamawiającego:
6) (dowód nr 6/13) opinia biegłego pana J. G. na wykazanie, że oferta wykonawcy
Qumak jest niezgodna z SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego Qumak, a dowód złożony
przez zamawiającego opinię pana J. G. jako stanowisko zamawiającego.
W ocenie Izby, pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 7 Pzp przez zaniechanie
jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i
utrudnianie uczciwej konkurencji, przez: (a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego
bez zastrzeżeń wyjaśnień pozostałych wykonawców: konsorcjum Trecom, konsorcjum
Proximus oraz Net-o-logy – w zakresie oferowanego przez te podmioty rozwiązania,
podczas, gdy analogicznym wyjaśnieniom i zapewnieniom wykonawcy Qumak
zamawiający nie dał wiary i uznał, że rozwiązanie wykonawcy Qumak jest niezgodnie z
SIWZ, (b) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak na podstawie wymagań nie zawartych w
treści SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący Qumak nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 7
Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż samo zwrócenie się o wyjaśnienia
przez zamawiającego do odwołującego Qumak i do wszystkich wymienionych
wykonawców wskazuje na równe traktowanie wykonawców. Ponadto odwołujący Qumak
nie wykazał, że w wyjaśnienia różnych wykonawców były analogiczne do wyjaśnień
odwołującego Qumak. Dlatego zamawiający mógł rozmaicie ocenić te wyjaśnienia. I tak
też zamawiający postąpił uznając, że mimo wyjaśnień oferta odwołującego Qumak jest
niezgodna ze SIWZ. Zamawiający uznał, że pozostali wykonawcy złożyli oferty zgodne ze
specyfikacją, a odwołujący Qumak nie wykazał żadnych uchybień w tych ofertach, a
szczególnie uchybień, które powinny być uznane za takie same jak uchybienia w ofercie
odwołującego Qumak, co obligowałoby zamawiającego do odrzucenia tych ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3«.
W związku z tym w ocenie Izby pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 7 Pzp przez
zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie
wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezgodne z Ustawą nie zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji
elektronicznej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący Qumak nie wykazał, że jego oferta nie podlega
odrzuceniu, a więc zamawiający pomijając odwołującego Qumak w zaproszeniu do aukcji
elektronicznej nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp. Art. 91b ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający
zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezgodne z Ustawą zaniechanie zaproszenia wykonawcy Qumak do udziału w aukcji
elektronicznej – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne
uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ oraz zarzut czwarty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych wyjaśnień
wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zgodnie z część 5 rozdz. 5.1 ust. 2 lit. c str. 8 z 19 Opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ cyt. »Zamawiający nie
dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów
(urządzania, Oprogramowanie Standardowe). Zamawiający dopuszcza Oprogramowanie
Standardowe typu OEM (ang. Original Equipment Manufacturer)«.
Odwołujący Qumak złożył ofertę oraz wyjaśnienia i dowody na rozprawie, gdzie nie jest
wykazane, że oferowany przedmiot zamówienia pochodzący od więcej niż jednego
producenta (urządzania, Oprogramowanie Standardowe) któryś z tych producentów jest
typem OEM.
Zgodnie z przytaczaną na rozprawie popularną definicją z Wikipedii »Original
Equipment Manufacturer, OEM (dosłownie producent oryginalnego wyposażenia) –
przedsiębiorstwo sprzedające pod własną marką produkty wytworzone przez inne firmy.
Termin jest mylący, gdyż OEM nie zawsze jest wytwórcą, a nawet nie jest producentem, lecz
czasem tylko sprzedawcą sprzętu dla użytkownika końcowego, choć zdarza się też, że jest
jego projektantem.
W większości przypadków OEM nie dodaje wartości do wyposażenia, a jedynie znakuje
je własnym logo. Nazwa OEM jest umieszczana na urządzeniach przez wytwórcę, na mocy
zawartej umowy. Niekiedy OEM dodaje wartość do produktu, np. łącząc sprzęt i
oprogramowanie w gotowe systemy (zobacz też: Value Added Reseller). Istnieją liczne firmy
specjalizujące się w produkcji na rzecz OEM i nigdy nie sprzedające produktów pod własną
marką – są to tzw. producenci kontraktowi. Niektóre firmy zajmują się zarówno produkcją, jak
i działalnością typu OEM. Nazwa OEM jest też stosowana w odniesieniu do producentów
komputerów osobistych, gdy sprzedają je razem z oprogramowaniem będącym
standardowym wyposażeniem. Oprogramowanie OEM jest nierozerwalnie połączone z
komputerem (lub jego częścią), na którym jest ono zainstalowane. Nie wolno go przenosić
na inne komputery oraz odprzedawać«. Zdaniem Izby, mimo pewnej nieprecyzyjności
definicji jej istota jest klarowna – jeden z podmiotów bierze na siebie pełną odpowiedzialność
za funkcjonowanie przedmiotu i firmuje ten przedmiot swoją marką oraz znakuje w
szczególny sposób taki przedmiot skrótem „OEM”. Jednak odwołujący Qumak nie wykazał,
że któryś z producentów jest OEM, czyli podmiotem biorącym odpowiedzialność, a także
gwarancję za cały przedmiot zamówienia niezależnie od tego który składnik przedmiotu
zamówienia jest wytworzony przez którego producenta.
Zamawiający ściśle trzymał się zacytowanego postanowienia części 5 rozdz. 5.1 ust. 2
lit. c str. 8 z 19 Opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast zaproszenie odwołującego
Qumak do udziału w aukcji byłoby naruszeniem przytoczonych przepisów w zarzucie
czwartym.
Z tego względu w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ oraz zarzut
czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych
wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie
oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań
SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że samo ogólne oświadczenie o spełnieniu przez przedmiot oferty
wszystkich wymagań SIWZ złożone przez odwołującego Qumak nie jest wystarczające dla
zamawiającego, gdy poszczególne, szczegółowe i wymagane dokumenty zawarte w
szeroko rozumianej ofercie (a więc również wyjaśnienia oferty czy inne dodatkowe
dokumenty) tego nie potwierdzają. Tak też w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący
Qumak nie wykazał, że oferuje przedmiot zamówienia jednego producenta lub OEM
(scharakteryzowanego wyżej).
W związku z tym w ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r.
w zakresie oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich
wymagań SIWZ – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w
SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object
Storage (Swift)] przez oferowane rozwiązanie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że samo powoływanie się na naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez
odwołującego Qumak nie może zostać uwzględnione zew względu na zastrzeżenie
istniejące w tym przepisie w zdaniu drugim. Art. 87 ust. 1 Pzp brzmi »W toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. W wyjaśnieniach wykonawca Qumak nie odniósł się do posiadania
wymaganej aplikacji, a przeciwnie daje do zrozumienia, że taką aplikację zamawiający
powinien stworzyć niezależnie.
Zamawiający w częściowo przytaczanym postanowieniu cz. 5 ust. 5.2 pkt 2 lit. b i c
OPZ wymagał dostarczenia Rozwiązania Informatycznego posiadającego pełne wsparcie
producenta lub OEM w zakresie sprzętu i oprogramowania, dlatego dostawa przedmiotu
zamówienia bez choćby najmniejszego elementu, który musiałby np. stworzyć zamawiający
byłaby niezgodna z SIWZ bądź powodowałaby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne
na podstawie cytowanych art. 87 ust. 1 zdanie drugie lub art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w
SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object
Storage (Swift)] przez oferowane rozwiązanie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 968/16
WYROK
z dnia 20 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
965/16),
B) w dniu 03.06.2016 r. przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt 968/16)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A) wykonawcy Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 965/16 po stronie
odwołującego oraz o sygn. akt: KIO 968/16 po stronie zamawiającego,
B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Proximus S.A.
[pełnomocnik], [2] MEGATEL Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Katowicach
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 965/16
i KIO 968/16 po stronie zamawiającego,
C) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom
Enterprise Solutions Sp. z o.o. [pełnomocnik], [2] Trecom Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 968/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 965/16 wniesionego w dniu 03.06.2016 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom
Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom
Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie.
B. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt 965/16 wniesionego w dniu 03.06.2016 r.
przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie.
2.
2a. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (965/16)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Trecom Enterprise
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z
o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (965/16), tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
[pełnomocnik] [2] Trecom Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (965/16) na
rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
2b. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
(968/16)
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie (968/16) tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie
(968/16) na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 965/16
Sygn. akt: KIO 968/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zakup oraz wdrożenie
rozwiązania pamięci masowej typu NAS (NetWork Attached Storage)«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.02.2016 r. pod nrem 2016/S 038-062725.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Sygn. akt: KIO 965/16
Zamawiający zawiadomił 25.05.2016 r. o dopuszczeniu do aukcji elektronicznej trzech
wykonawców, a w tym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
Konsorcjum – [1] Proximus S.A z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] oraz [2]
MEGATEL sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Katowicach (dalej: wykonawca Proximus).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Trecom
Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] [2] Trecom
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej w
skrócie odwołujący Trecom), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 03.06.2016 r. do
Prezesa KIO odwołanie na czynności zamawiającego badania i oceny ofert.
Odwołujący Trecom zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Proximus z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu;
2) art. 26 ust. 3 Pzp przez niewezwanie wykonawcy Proximus do uzupełnienia
dokumentów (w szczególności poświadczeń) potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący Trecom wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Proximus,
względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz
4) uznanie oferty złożonej przez odwołującego Trecom za najkorzystniejszą.
Argumentacja odwołującego Trecom
Zarzuty dotyczące niezgodności oferowanego produktu (Rozwiązania
Informatycznego) z treścią SIWZ
A. Rozwiązanie Informatyczne złożone z elementów różnych producentów
Zgodnie z ust. 5.1 OPZ (Wymagania szczegółowe, Architektura Rozwiązania
Informatycznego), pkt 2 „Architektura Rozwiązania Informatycznego pamięci masowej typu
NAS (Network Attached Storage) musi obejmować zarówno warstwę sprzętową (urządzenia
do składowania danych), jaki część niezbędnego oprogramowania (...) „c) Zamawiający nie
dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów
(urządzenia, Oprogramowanie Standardowe). Zamawiający dopuszcza Oprogramowanie
Standardowe typu OEM (ang. Original Equipment Manufacturer)”.
Wskazany w treści oferty sprzęt pochodzący od wytwórcy HP oraz oprogramowanie
Scality RING nie spełnia ww. wymogów OPZ. Przede wszystkim nie jest to jednolity produkt
tylko zestaw produktów złożony z elementów sprzętowych w oparciu o rozwiązania
wytwórcy HP lub innego producenta oraz oprogramowanie Scality RING. Wymaganie ust.
5.1 pkt 2 lit. c OPZ w sposób jednoznaczny określają, że zamawiający nie dopuszcza
rozwiązania złożonego z elementów rożnych producentów:
„(...) c) zamawiający nie dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z
elementów różnych producentów (urządzenia; Oprogramowanie Standardowe)”.
Rozwiązanie Scality RING (którego producentem jest wytwórca Scality Inc.) oparte o
platformę HP (gdzie producent to Hewlett Packard Enterprise działający przez swojego
przedstawiciela HP Inc. W Polsce) lub inny podmiot nie stanowią jednego produktu
pochodzącego od jednego producenta.
Pod tym adresem znajduje się informacja o partnerstwie HP i Scality
http://www.scality.com/about-us/press/scality-hpe-partnership-2016/ co podkreśla nieza-
leżność producentów. Dodatkowo odwołujący wskazał, że podmiotem wykonującym
wdrożenia na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu był wytwórca
Scality, a nie producent oferowanego rozwiązania. Lit. c nie została spełniona.
Oświadczenie wytwórcy Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. (HPE)
skierowane na wezwanie zamawiającego, jakoby oprogramowanie składało się wyłącznie z
elementów Hewlett Packard Enterprise z uwagi na fakt, że oprogramowanie wytwórcy
Scality jest oprogramowaniem w wersji OEM pozbawione jest walorów dowodowych,
ponieważ oświadczenie to zostało wydane przez podmiot pośrednio zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia wyłącznie na potrzeby rozpoznawanego
postępowania.
Nigdzie na stronie producenta oprogramowania (firma Scality), oraz na stronach HP nie
widnieje informacja o tym, że oprogramowanie to jest tzw. „HP OEM”.
Niewątpliwie charakter stwierdzonych i opisanych niezgodności z treścią SIWZ wynika z
dokumentów kształtujących w sposób jednoznaczny wolę zaoferowania danego Rozwiązania
Informatycznego, które nie spełnia podstawowych wymogów zamawiającego wyrażonych w
treści SIWZ i tym samym nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
B. Brak certyfikacji Komponentów oferowanego Rozwiązania – niezgodność z ust.
4.1 pkt 4 OPZ (4. Wymogi ogólne, wymagania dostawy oraz prac instalacyjnych)
Zgodnie z pkt 4.1.4 OPZ „Komponenty, z których zbudowane jest Rozwiązanie
Informatyczne muszą być produktami certyfikowanymi przez producenta Rozwiązania oraz
muszą być objęte jego gwarancją”.
Tymczasem wg dokumentu wskazanego na oficjalnej stronie HP – Scality RING on HP
ProLiant servers Technical white paper (dokument w załączeniu) –
http://h20195.www2.hp.com/v2/getpdf.aspx/4AA5-4981ENW.pdf) s.7:
„The Scaiity RING requires no certification, which means that a business can deploy
RING on any ProLiant server that supports the requirements and can utilize new features
and capabilities as soon as possible”.
Tłumaczenie:
„THE RING Scality nie wymaga certyfikacji, co oznacza, że firma może wdrożyć RING
na dowolnym serwerze ProLiant, który obsługuje wymagania i może wykorzystać nowe
funkcje i możliwości tak szybko jak to możliwe”.
C. Brak zgodności zaoferowanego Rozwiązania Informatycznego z normami ISO
9001 oraz ISO 14001 lub równoważnymi
Według informacji dostępnych publicznie rozwiązania Scality Ring nie jest
certyfikowane normami ISO 9001 oraz 14001 – co jest niezgodnie z postanowieniem
ogólnych wymagań pkt 4.1.3 OPZ: „Dostarczone w ramach [...] Przedmiotu Zamówienia
Rozwiązanie Informatyczne musi zostać wyprodukowane zgodnie z normami ISO 9001 oraz
ISO 14001 lub równoważnymi”.
D. Niezgodność z punktem 5.2 WT-001 i WT-002 oferowanego Rozwiązania
Informatycznego
Zgodnie z punktem WT-001: „Musi udostępniać całkowitą dostępną przestrzeń na
poziomie minimum 600 TB w ramach jednego systemu plików (ang. Single namespace)”,
WT-002: „wielkość pojedynczego systemu plików (single namespace) musi być skalowalna
do co najmniej 10 PB powierzchni netto (przestrzeni do wykorzystania)”.
Zgodnie natomiast z pytaniem i odpowiedzią nr 14:
»Pytanie – Czy zamawiający w punktach WT-001 oraz WT-002 wymaga rozwiązania,
które prezentuje powierzchnię netto rozszerzalną do co najmniej 10 PB w oparciu o jeden
system plików?
Odpowiedź – Tak, zamawiający wymaga dostarczenia rozwiązania, które prezentuje
powierzchnie netto rozszerzalną do co najmniej 10 PB w oparciu o jeden system plików«.
Rozwiązanie Scality Ring oferuje możliwość utworzenia jednego „namespace” o
pojemności co najmniej 10 PB, natomiast z dostępnej dokumentacji nie wynika, że umożliwia
ona również utworzenie jednego systemu plików. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w
odpowiedzi na pytania, że wymaga, aby proponowane rozwiązanie umożliwiało utworzenie
jednego systemu plików, a nie tylko jednego „namespace”.
Brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
Zgodnie z rozdz. VIII ust. 1.2 SIWZ wykonawcy mieli wykazać się spełnieniem co
najmniej 3 umów lub zamówień odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi
zamówienia, przy czym za taką umowę lub zamówienie zamawiający uzna wdrożenie
macierzy dyskowej klasy NAS producenta oferowanego rozwiązania, z których każda umowa
obejmowała lub każde zamówienie obejmowało macierz klasy NAS o sumarycznej
przestrzeni użytkowej nie mniejszej niż 1 PB w okresie 3 lat. Na potwierdzenie spełniania
tego warunku zamawiający, zgodnie z treścią rozporządzenia w sprawie dokumentów, żądał
poświadczenia, a jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca
nie był w stanie uzyskać poświadczenia – oświadczenia wykonawcy.
Złożone na s. 20-25 oferty oświadczenia podmiotu trzeciego wraz ze wskazaniem
okoliczności rzekomo usprawiedliwiających brak złożenia stosownych poświadczeń nie
mogą być uznane za zgodne z przepisami zarówno rozporządzenia ws. dokumentów jak i
treścią SIWZ. Jak wskazano powyżej podstawowym dokumentem potwierdzającym należyte
wykonanie zamówienia powinno być poświadczenie natomiast oświadczenie własne tylko w
wyjątkowych przypadkach (jako wyjątek od reguły) powinno być uznawane za taki dowód.
Jako obiektywne okoliczności odwołujący Trecom wskazał:
1. Fakt, że zlecenie było realizowane na rzecz podmiotu prywatnego, w branży, w której
pisemne referencje lub poświadczenia nie są praktykowane, co uprawdopodabniało brak
uzyskania poświadczenia, a w konsekwencji brak zwrócenia się o wystawienie pisemnego
poświadczenia należytego wykonania zamówienia
Nie jest prawdą, że podmioty prywatne działające w tej branży nie wystawiają (nie jest to
praktykowane) stosownych poświadczeń. Wykonawca nie składa żadnych dowodów (np. w
postaci wcześniejszych korespondencji z podobnymi podmiotami, które odmówiły wydania
poświadczeń). Tymczasem z doświadczenia odwołującego Trecom wynika, że
poświadczenie mogą być wydawane, czego dowodem jest list referencyjny dostarczony do
zamawiającego 20.04.2016 r.
2. Brak możliwości uzyskania poświadczenia w terminie wyznaczonym na składanie
ofert, co wynikało z zapytania złożonego na etapie przygotowywania do złożenia oferty
Wykonawca (także podmiot trzeci) nie wskazuje żadnego dowodu, że zapytanie takie
miało miejsce (np. korespondencja mailowa).
Ponadto podmiot trzeci wskazuje, że rzetelność realizacji dostawy i wdrożenia
potwierdzają:
1. Okoliczność przyszłej trwałej współpracy pomiędzy stronami
Jest to okoliczność przyszła i niepewna. Wykonawca nie może z góry zakładać, że
współpraca między stronami będzie istnieć, ponieważ zależy to od wielu czynników takich
jak zapotrzebowanie podmiotu na dane usługi, budżet zlecającego, koniunktura na rynku,
otrzymanie korzystniejszej oferty od konkurencji etc.
2. Axez JTC Solution BV, AB Groupe, SFR nadal są klientami referencyjnymi
Wykonawca (także podmiot trzeci) nie złożył żadnego dowodu na tę okoliczność.
Odwołujący Trecom podkreślił, że z dokumentów udostępnionych przez
zamawiającego nie wynika, że zamawiający zwracał się do podmiotów, na których rzecz
wykonano przedmiotowe zamówienia o potwierdzenie należytego ich wykonania.
Odwołujący Trecom przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.06.2016
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] [2] i Megatel Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.06.2016 r. wykonawca Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla uczestników postępowania (1)
odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy
Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo
o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego Trecom.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto odwołującego Trecom złożył do Izby wnioski dowodowe:
1) (dowód nr 1) dokumentacja techniczna oprogramowania Scality RING ze
strony internetowej producenta HP wraz z tłumaczeniem fragmentu ze strony
7 dokumentu, z których odwołujący wywodzi, że skoro oprogramowanie nie
wymaga certyfikacji to jej nie posiada;
2) (dowód nr 2) oświadczenie Scality na wykazanie, że oprogramowanie
sprzedawane prze HP jest oprogramowaniem OEM;
3) (dowód nr 3) wyciąg z dokumentacji technicznej dostępny pod adresem
internetowym wskazanym na dole tłumaczenia na okoliczność spełnienia
wszystkich warunków uznania oprogramowania za oprogramowanie typu
OEM;
4) (dowód nr 4) dokumentacja techniczna (wyciąg) z tłumaczeniem na wykazanie
faktu certyfikacji tego rozwiązania dla oprogramowania Scality dla
dostarczanych serwerów;
5 i 6) (dowód nr 5 i 6) tłumaczenie strony internetowej »Opis SOFS« na wykazanie,
że system plików SOFS jest jednym systemem plików oraz udostępnia
możliwość prezentacji setek petabajtów danych (PB), jest to jedna z prawie
2000 stron, dlatego przystępujący składa certyfikat producenta Scality
zminimalizowanego do 1 strony, gdzie kluczową informacją jest to, że system
jest pojedynczym systemem plików i może osiągnąć rozmiar setek
petabajtów, a nie tylko 10, jak wymagał zamawiający, są to dane z 10.06.2016
r.;
7) (dowód nr 7) pełnomocnictwo wraz z odpisem z francuskiego rejestru
przedsiębiorców potwierdzające umocowanie do reprezentowania podmiotu
Scality przez Pana M.
Izba, zgodnie z art. 190 ust. 6 Pzp, nie wzięła pod uwagę wniosków dowodowych
złożonych przez odwołującego Trecom, gdyż nie miały one znaczenia w rozpoznawanej
sprawie, a zostały powołane jedynie dla zwłoki. Art. 190 ust. 6 Pzp brzmi »Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały
już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki«.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Proximus oraz drugi zarzut odwołania
naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez niewezwanie wykonawcy Proximus do uzupełnienia
dokumentów (w szczególności poświadczeń) potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że 14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla
odwołującego Trecom i uczestników postępowania: (1) odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy Proximus o uzupełnienie dokumentów
oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo o unieważnieniu informacji o rankingu
ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r.
Wobec tego należy stwierdzić, że faktycznie zamawiający uwzględnił żądania
odwołującego Trecom, które to żądania na rozpoznawanym etapie postępowania o
udzielnie zamówienia mogły być uwzględnione, czyli bez żądania odrzucenia oferty
wykonawcy Proximus i bez żądania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego
Trecom.
Żądania te brzmiały: cyt. »Odwołujący Trecom wniósł o:
1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
2) dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Proximus,
względnie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
3) ponowienie czynności badania i oceny ofert oraz
4) uznanie oferty złożonej przez odwołującego Trecom za najkorzystniejszą«.
Izba stwierdza, że niespełnione przez zamawiającego żądania są postawione
przedwczesne, a ich podtrzymywanie w postępowaniu nieuzasadnione, gdyż komisja
przetargowa zamawiającego musi najpierw dokonać, zgodnie z art. 20 ust. 1 Pzp oceny
spełniania przez wykonawcę Proximus warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia następnie – zależnie od tej oceny – zbadać tę ofertę i w dopiero końcu komisja
powinna dokonać oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Art. 20 ust. 1 Pzp brzmi
»Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego
powoływanym do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do obu zarzutów odwołującego, a tym
samym Izba oddala odwołanie odwołującego
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt: KIO 968/16
Zamawiający zawiadomił 25.05.2016 r. o:
1) dopuszczeniu do aukcji elektronicznej 3 wykonawców;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
wykonawca lub odwołujący Qumak], gdyż treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wykonawca Qumak z siedzibą w Warszawie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 03.06.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:
1) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak, ze względu na uznanie treści oferty za
niezgodną z treścią SIWZ oraz
2) na niezakwalifikowanie wykonawcy Qumak do aukcji elektronicznej.
Odwołujący Qumak zarzucił zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego oraz
naruszenie:
1) art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało
nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, przez m.in.:
a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego bez zastrzeżeń wyjaśnień
pozostałych wykonawców: Konsorcjum [1] Trecom Enterprise Solutions Sp. z
o.o. oraz [2] Trecom Sp. z o.o.; Konsorcjum [1] Proximus S.A. oraz [2]
MEGATEL Sp. z o.o.; net-o-logy ul. Sp. z o.o. – w zakresie oferowanego przez
te podmioty rozwiązania, podczas, gdy analogicznym wyjaśnieniom i
zapewnieniom wykonawcy Qumak zamawiający z nieznanych powodów nie
dał wiary i uznał, że rozwiązanie wykonawcy Qumak jest niezgodnie z SIWZ;
b) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak na podstawie wymagań nie zawartych w
treści SIWZ;
2) art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezgodne z Ustawą nie
zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji elektronicznej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak
jest niezgodna z SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych
wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców;
5) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie
wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie oświadczeń o spełnianiu
przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań SIWZ;
6) art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawcy
Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości, do sposobu
spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań – o
sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object Storage
(Swift)] (dalej Swift) przez oferowane rozwiązanie.
Odwołujący Qumak wniósł uwzględnienie odwołania i o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności oceny ofert i zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenie
czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej;
4) poddanie oferty wykonawcy Qumak pod ocenę i zaproszenie wykonawcy Qumak
do udziału w aukcji elektronicznej.
Ponadto odwołujący Qumak wniósł o:
1) dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do oferty odwołującego
Qumak oraz stron internetowych przywołanych przez odwołującego Qumak w
treści odwołania;
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego Qumak
I. Opis stanu faktycznego
25.05.2016 r. zamawiający doręczył odwołującemu Qumak informację o odrzuceniu
oferty odwołującego Qumak z postępowania jako oferty niezgodnej z SIWZ.
Odwołujący Qumak wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty wykonawcy Qumak i niezaproszeniu odwołującego Qumak do udziału w aukcji
elektronicznej, nie znajdują podstawy w przepisach ustawy Pzp oraz treści SIWZ.
Odwołujący Qumak stoi na stanowisku, że zamawiający dokonał błędnego ustalenie
stanu faktycznego i z naruszeniem przepisów prawa odrzucił zgodną z treścią SIWZ ofertę
odwołującego Qumak.
Zamawiający w swojej decyzji z 25.05.2016 r. wskazał, że oferta wykonawcy Qumak
jest niezgodna z treścią SIWZ, a odwołujący Qumak zaprzecza takim twierdzeniom
zamawiającego.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec oferty wykonawcy Qumak
Zamawiający twierdzi, że oferta odwołującego Qumak nie spełnia wymagań SIWZ. W
swojej decyzji z 25.05.20156 r. zamawiający wskazał, że odnosząc się do wymagania
zamawiającego zawartego w OPZ dotyczącego wymogu obsługi protokołu obiektowego
typu Swift przez Rozwiązanie Informatyczne (wymaganie WT-008 zawarte w rozdz. 5.2
OPZ) oraz Rozwiązania Informatycznego OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei,
będącego przedmiotem oferty wykonawcy Qumak wynika, że powyżej wymienione
zaoferowane przez odwołującego Qumak Rozwiązanie Informatyczne nie spełnia
r
wymagania dotyczącego obsługi protokołu obiektowego typu Swift. Zaoferowane
Rozwiązanie Informatyczne nie posiada możliwości obsługi protokołu obiektowego typu
Swift. Zdaniem zamawiającego Rozwiązanie Informatyczne OceanStor 9000 Scale-out
NAS firmy Huawei, będące przedmiotem oferty wykonawcy Qumak jak wynika z oficjalnej
dokumentacji producenta Rozwiązania Informatycznego [m.in. dokument Huawei
OceanStore 9000 Product Description (V300R00500)], nie posiada możliwości obsługi
protokołu obiektowego typu Swift, rozwiązanie to posiada jedynie wsparcie dla protokołu
świadczone przez serwis o nazwie „OceanStore 9000 Object Storage Service”. Wsparcie w
zakresie obsługi protokołu Swift wymaganego przez zamawiającego realizowane jest dla
zaoferowanego rozwiązania informatycznego OceanStor 9000 Scale-out NAS firmy Huawei
przez uruchomienie dodatkowej usługi poza Rozwiązaniem Informatycznym, na dodatkowym
serwerze pod nazwą „Keystone authentication server” oraz stworzenie przez
zamawiającego aplikacji, która będzie umożliwiała uzyskanie dostępu do danych
zgromadzonych na zaoferowanym Rozwiązaniu Informatycznym przez protokół Swift.
Wobec tego wywodu zamawiający uznał, że w tym stanie rzeczy zasadnym było
dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Qumak.
Odwołujący Qumak nie zgodził z twierdzeniem zamawiającego. »Norma art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności do zakresu,
ilości, jakości, właściwości, warunków realizacji i innych elementów, którym zamawiający
nadał rangę istotnych – dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie
Krajowej izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kc tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
spełnienia zamawiający oczekuje – zgodnie z postanowieniami SIWZ” (wyrok z 3 lutego
2014 r. KIO, sygn. KIO 77/14).
Odwołujący Qumak podkreślił, że ofertę swoją sporządził zgodnie z treścią SIWZ.
Produkt OceanStore9000 obsługuje protokół obiektowy typu Swift zgodnie z
wymaganiem WT-008 Załącznika nr 1 do SWIZ w rozdz. 5.2.
Okoliczność ta była już wykazywana przez odwołującego Qumak w ramach wyjaśnień
złożonych do zamawiającego 05.05.2016 r. oraz znajduje potwierdzenie bezpośrednio w
oświadczeniu producenta oferowanego sprzętu. Zgodnie z przesłanym 05.05.2016 r.
oświadczeniem Huawei, odwołujący Qumak potwierdza raz jeszcze, że w oferowanym
produkcie zawarte jest wsparcie lub obsługa dla protokołu Swift.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty z 25.05.2016 r., opiera się o
informacje ze strony internetowej producenta a rysunek z dokumentacji „OceanStor 9000
V300R005C00 Object Storage ....” zatytułowany Software architecture (Architektura
oprogramowania) przedstawia wyłącznie ogólny sposób działania funkcjonalności
serwowania danych obiektowych.
Ten sposób postępowania zamawiającego odwołujący Qumak uznał za bezpodstawny
w kontekście tego, że już uprzednio sam producent sprzętu złożył na daną okoliczność
zamawiającemu oświadczenie o tym, że produkt OceanStore9000 obsługuje protokół
obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 Załącznika nr 1 do SWIZ w
Rozdziale 5.2. Nielogicznym jest przyznanie przez zamawiającego nadrzędności
informacjom ze stron internetowych nad pismem producenta, które odnosi się do
Za nadrzędne należy uznać oświadczenie samego producenta sprzętu, co do jego
zgodności z SIWZ.
Odwołujący Qumak zaprzecza wszelkim twierdzeniom zawartym w decyzji
zamawiającego z 25.05.2016 r. o odrzuceniu oferty. Oferowane rozwiązanie przez
odwołującego Qumak zawiera wszystkie niezbędne elementy (w tym Keystone
authentication server) do obsługi protokołu obiektowego typu Swift uruchamiane w ramach
proponowanego Rozwiązania Informatycznego.
Nie ma konieczności tworzenia przez zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego
komponentu do uruchomienia funkcjonalności wymaganej w punkcie WT-008 rozdz. 5.2
OPZ.
W przypadku wymienionego zakresu zamawiający postawił jedno konkretne wymaganie
nie wskazując jednak w żadnym postanowieniu SIWZ sposobu integracji protokołu Swift z
infrastrukturą zamawiającego, a zatem pozostawiając tę kwestię w rękach i ryzyku
wykonawcy Qumak. Bowiem to wykonawca Qumak odpowiada za dobór rozwiązania z
uwzględnieniem parametrów wymaganych, czyli takich, które są wymienione literalnie w
SIWZ. W przypadku gdyby zamawiający określił konkretnie wymagany sposób obsługi
protokołu Swift obawy zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy
Qumak przez zamawiającego mogłoby być zasadne. Jednakże należy podkreślić, że
zamawiający nie zamieścił w SIWZ wymogu określającego zasady, na jakich ma być
obsługiwany protokół Swift w ramach Rozwiązania Informatycznego. Jedynym
oczekiwaniem zamawiającego w SIWZ było to, aby Rozwiązanie Informatyczne obsługiwało
protokół obiektowy typu Swift. Odwołujący Qumak podkreśla, że jego oferta spełnia te
wymagania.
Zamawiający w sposób nieuprawniony pominął oświadczenia producenta Huawei,
podczas gdy dla zwiększenia elastyczności rozwiązania, istnieje możliwość użycia
komponentu „Keystone authentication server”, jako komponent wewnętrzny (wbudowany) lub
jako element zewnętrzny będącym częścią pakietu OpenStack dostarczonego przez innych
producentów. To wykonawca Qumak jako wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia
zamawiającemu takich komponentów w ramach Rozwiązania Informatycznego, aby
umożliwić zamawiającemu obsługę protokołu typu Swift.
Zamawiający oczekiwał od wykonawców Qumak wskazania ceny ryczałtowej za
zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. Okoliczność ta ma istotne znaczenie.
Czynnościom zamawiającego polegającym na badaniu i ocenie ofert, nie można
przepisać przymiotu kompletności i rzetelności, bo zamawiający dokonał odrzucenia oferty
wykonawcy Qumak z pominięciem złożonych przez wykonawcę Qumak wyjaśnień i
oświadczeń od producenta Rozwiązania Informatycznego, w sytuacji gdy oferta tego
podmiotu spełnia wszystkie oczekiwania zamawiającego wskazane w SIWZ.
III. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 36 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp wobec oferty wykonawcy Qumak – bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy
Qumak
Zamawiający nie podał żadnych wytycznych w SIWZ, do sposobu integracji środowiska
zamawiającego z Rozwiązaniem Informatycznym oferowanym w ramach postępowania.
Brak jest w SIWZ jakichkolwiek wymagań, co do sposobu obsługi poszczególnych
protokołów, w tym również zamawiający nie sprecyzował, na jakich zasadach ma się
odbywać obsługa protokołu obiektowego Swift.
Wobec tego wykonawca Qumak składając ofertę na zrealizowanie przedmiotowego
zamówienia kierował się swoim doświadczeniem i zaoferował zamawiającemu Rozwiązanie
Informatyczne posiadające wszelkie niezbędne części składowe w celu spełnienia
wszystkich wymaganych przez zamawiającego parametrów w SIWZ. Wykonawca Qumak
oświadcza, że zaoferowane Rozwiązanie Informatyczne spełnia wszystkie wymogi SIWZ.
Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy Qumak wskazał na okoliczności nieznajdujące
odzwierciedlenia w SIWZ oraz opierał się na informacjach sprzecznych z oświadczeniami
samego producenta sprzętu.
Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał analizy oferowanego Rozwiązania
Informatycznego w oparciu o informacje ze stron internetowych z pominięciem uzyskanych
informacji od producenta. Zamawiający w swojej decyzji raz potwierdza, że Rozwiązania
Informatyczne wykonawcy Qumak może obsługiwać protokół Swift, a następnie temu
zaprzecza, ponieważ rzekomy sposób tej obsługi jest dla zmywającego nieodpowiedni.
Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie wykracza poza postanowienia, które
zostały zamieszczone w OPZ jak i w całym SIWZ. Wykonawca Qumak przy tym raz jeszcze
podkreśla, że SIWZ nie wymagał podania sposób obsługi protokołu, a jedynie zapewnienie
obsługi ogółem. Dlatego też wykonawca Qumak nie rozumie dlaczego w ogóle
zamawiający opiera się na takim, a nie innym rozwiązaniu obsługi protokołu Swift przez
produkty producenta Huawei, skoro wymogiem SIWZ nie było opisanie sposobu obsługi
przedmiotowego protokołu.
Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy Qumak w sposób nie oparty na
żadnym postanowieniu SIWZ, a na tym etapie postępowania powołuje się na jakieś
enigmatyczne swoje „rozumienie” tego postanowienia OPZ. Zatem ocena ta jest całkowicie
oderwana od postanowień SIWZ.
W ocenie odwołującego takie postępowanie zamawiającego jest nieprawidłowe i
narusza przepisy Pzp. Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu
musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe
złożenie oferty. Tym bardziej nie może interpretować postanowień zawartych w SIWZ w
sposób arbitralny, a w tym na niekorzyść wykonawcy.
W ocenie odwołującego Qumak brak było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty
wykonawcy Qumak, jako niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
IV. Naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca Qumak w 29.04.2016 r. został wezwany przez zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnień w zakresie spełnienia przez oferowane Rozwiązanie
Informatyczne wymagania w zakresie obsługi protokołu obiektowego Swift.
Wykonawca Qumak w swoich wyjaśnieniach z 05.05.2016 r. oświadczył, że jego
Rozwiązanie Informatyczne spełnia dany wymóg, a wszelkie obawy zamawiającego w tym
zakresie są nieuzasadnione. Ponadto do przedmiotowych wyjaśnień załączone zostało
oświadczenie od producenta rozwiązania Huawei, że produkt OceanStore 9000 obsługuje
protokół obiektowy typu Swift zgodnie z wymaganiem WT-008 zał. nr 1 do SWIZ w rozdz.
5.2.
W tym stanie rzeczy odwołujący wyraża brak zrozumienia dlaczego zamawiający
pominął złożone oświadczenie samego producenta oferowanego Rozwiązania
Informatycznego i dlaczego zamawiający zadecydował o odrzuceniu oferty wykonawcy
Qumak.
Zdaniem odwołującego Qumak uzasadniony jest również zarzut zaniechania
zastosowania przez zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp. Pomimo tego, że zamawiający nie
zawarł w SIWZ wymagania do obsługi protokołu Swift to obecnie zarzuca, że rzekomy
sposób obsługi protokołu Swift przez Huawei nie spełnia oczekiwań zamawiającego.
Pomijając to, że twierdzenia zamawiającego są nieuprawnione to nie ulega wątpliwości, że
w sytuacji, gdy zamawiający miał wątpliwości do sposobu spełnienia przez ofertę
wykonawcy Qumak oczekiwanych w SIWZ wymagań do sposobu obsługi protokołu
obiektowego typu Swift przez oferowane rozwiązanie, miał prawo zwrócić się do
wykonawcy Qumak z odpowiednim zapytaniem, a nie wysnuwać zbyt daleko idące wnioski
z dokumentacji ze stron internetowych.
V. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp jest przede wszystkim konsekwencją naruszeń
wyżej opisanych. W praktyce tak dowolne i nieoparte na konkretnych postanowieniach SIWZ
działania zamawiającego, a w szczególności posługiwanie się niezdefiniowanym nigdzie
„rozumieniem nadanym przez zamawiającego” stwarza bardzo istotne ryzyko nierównego
traktowania wykonawców. Wobec jednych bowiem zamawiający może definiować swoje
„rozumienie” w sposób bardziej liberalny, a wobec innych bardziej ścisły. Szczególnie, że
zamawiający nawet nie motywuje swojej decyzji w sposób umożliwiający rzeczywistą
obronę praw podmiotu, którego ofertę odrzuca.
Zdaniem odwołującego Qumak zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z
ustawowych obowiązków. W szczególności zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął
treść wyjaśnień wykonawców Proximus S.A. z 04.05.2016 r. oraz wyjaśnień wykonawcy
net-o-logy z 19.04.2016 r., że dane oferty spełniają wymagania SIWZ, podczas, gdy w
stosunku do odwołującego Qumak zamawiający nie uznał oświadczeń wykonawcy i
zastosował kryteria oceny nadmierne, nie znajdujące odzwierciedlania w SIWZ.
Wykonawca Qumak podkreśla, że na zapytania zamawiającego odnośnie spełniania
wymagań SIWZ zarówno wykonawców Proximus jak i wykonawcy net-o-logy oparły się
na informacji od producentów oferowanego sprzętu.
W związku z tym niezrozumiałym jest, że pomimo złożenia przez wykonawcę Qumak
do swoich wyjaśnień oświadczenia producenta Huawei o spełnieniu wymagań SIWZ,
zamawiający ma nadal wątpliwości, jednak jedynie do oferty odwołującego Qumak.
Odwołujący Qumak przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.06.2016
r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 06.06.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
PROXIMUS S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] [2] i Megatel Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Krakowie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp).
09.06.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2]
Trecom Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185
ust. 2 Pzp).
09.06.2016 r. wykonawca Net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
14.06.2016 r. zamawiający wniósł do Izby z kopiami dla uczestników postępowania (1)
odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania, (2) pismo do wykonawcy
Proximus o uzupełnienie dokumentów oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz (3) pismo
o unieważnieniu informacji o rankingu ofert. Wszystkie pisma z 14.06.2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego Qumak.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Ponadto Izba oparła wyrok na:
dowodach złożonych przez odwołującego Qumak:
1) (dowód nr 1/8) certyfikaty Pana A. P. na wykazanie jego fachowości;
2 i 3) (dowody nr 2/9 i 3/10) wydruki ze stron internetowych z tłumaczeniem
podmiotu Huawei na wykazanie, że zamawiający nie powinien mieć
uzasadnionych obaw o niespełnienie przez odwołującego wymagań SIWZ;
4) (dowód nr 4/11) pismo Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, na
wykazanie, że zamawiający nie powinien mieć uzasadnionych obaw o
niespełnienie przez odwołującego wymagań SIWZ;
5) (dowód nr 5/12) dokumentacja podmiotu HP na wykazanie nierównego
traktowania wykonawców, w której to dokumentacji jest jawnie napisane, że
elementy OpenStack Swift w tym komponent Key Stone Autentication Server
jest elementem zewnętrznej aplikacji;
oraz dowodzie złożonym przez zamawiającego:
6) (dowód nr 6/13) opinia biegłego pana J. G. na wykazanie, że oferta wykonawcy
Qumak jest niezgodna z SIWZ.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego Qumak, a dowód złożony
przez zamawiającego opinię pana J. G. jako stanowisko zamawiającego.
W ocenie Izby, pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 7 Pzp przez zaniechanie
jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i
utrudnianie uczciwej konkurencji, przez: (a) bezkrytyczne przyjęcie przez zamawiającego
bez zastrzeżeń wyjaśnień pozostałych wykonawców: konsorcjum Trecom, konsorcjum
Proximus oraz Net-o-logy – w zakresie oferowanego przez te podmioty rozwiązania,
podczas, gdy analogicznym wyjaśnieniom i zapewnieniom wykonawcy Qumak
zamawiający nie dał wiary i uznał, że rozwiązanie wykonawcy Qumak jest niezgodnie z
SIWZ, (b) odrzucenie oferty wykonawcy Qumak na podstawie wymagań nie zawartych w
treści SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący Qumak nie wykazał, że zamawiający naruszył art. 7
Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż samo zwrócenie się o wyjaśnienia
przez zamawiającego do odwołującego Qumak i do wszystkich wymienionych
wykonawców wskazuje na równe traktowanie wykonawców. Ponadto odwołujący Qumak
nie wykazał, że w wyjaśnienia różnych wykonawców były analogiczne do wyjaśnień
odwołującego Qumak. Dlatego zamawiający mógł rozmaicie ocenić te wyjaśnienia. I tak
też zamawiający postąpił uznając, że mimo wyjaśnień oferta odwołującego Qumak jest
niezgodna ze SIWZ. Zamawiający uznał, że pozostali wykonawcy złożyli oferty zgodne ze
specyfikacją, a odwołujący Qumak nie wykazał żadnych uchybień w tych ofertach, a
szczególnie uchybień, które powinny być uznane za takie same jak uchybienia w ofercie
odwołującego Qumak, co obligowałoby zamawiającego do odrzucenia tych ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3«.
W związku z tym w ocenie Izby pierwszy zarzut odwołania naruszenia art. 7 Pzp przez
zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, co spowodowało nierówne traktowanie
wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji – nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezgodne z Ustawą nie zaproszenie wykonawcy Qumak do udziału w aukcji
elektronicznej – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący Qumak nie wykazał, że jego oferta nie podlega
odrzuceniu, a więc zamawiający pomijając odwołującego Qumak w zaproszeniu do aukcji
elektronicznej nie naruszył art. 91b ust. 1 Pzp. Art. 91b ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający
zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu«.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez niezgodne z Ustawą zaniechanie zaproszenia wykonawcy Qumak do udziału w aukcji
elektronicznej – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezprawne
uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ oraz zarzut czwarty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych wyjaśnień
wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zgodnie z część 5 rozdz. 5.1 ust. 2 lit. c str. 8 z 19 Opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ cyt. »Zamawiający nie
dopuszcza Rozwiązania Informatycznego złożonego z elementów różnych producentów
(urządzania, Oprogramowanie Standardowe). Zamawiający dopuszcza Oprogramowanie
Standardowe typu OEM (ang. Original Equipment Manufacturer)«.
Odwołujący Qumak złożył ofertę oraz wyjaśnienia i dowody na rozprawie, gdzie nie jest
wykazane, że oferowany przedmiot zamówienia pochodzący od więcej niż jednego
producenta (urządzania, Oprogramowanie Standardowe) któryś z tych producentów jest
typem OEM.
Zgodnie z przytaczaną na rozprawie popularną definicją z Wikipedii »Original
Equipment Manufacturer, OEM (dosłownie producent oryginalnego wyposażenia) –
przedsiębiorstwo sprzedające pod własną marką produkty wytworzone przez inne firmy.
Termin jest mylący, gdyż OEM nie zawsze jest wytwórcą, a nawet nie jest producentem, lecz
czasem tylko sprzedawcą sprzętu dla użytkownika końcowego, choć zdarza się też, że jest
jego projektantem.
W większości przypadków OEM nie dodaje wartości do wyposażenia, a jedynie znakuje
je własnym logo. Nazwa OEM jest umieszczana na urządzeniach przez wytwórcę, na mocy
zawartej umowy. Niekiedy OEM dodaje wartość do produktu, np. łącząc sprzęt i
oprogramowanie w gotowe systemy (zobacz też: Value Added Reseller). Istnieją liczne firmy
specjalizujące się w produkcji na rzecz OEM i nigdy nie sprzedające produktów pod własną
marką – są to tzw. producenci kontraktowi. Niektóre firmy zajmują się zarówno produkcją, jak
i działalnością typu OEM. Nazwa OEM jest też stosowana w odniesieniu do producentów
komputerów osobistych, gdy sprzedają je razem z oprogramowaniem będącym
standardowym wyposażeniem. Oprogramowanie OEM jest nierozerwalnie połączone z
komputerem (lub jego częścią), na którym jest ono zainstalowane. Nie wolno go przenosić
na inne komputery oraz odprzedawać«. Zdaniem Izby, mimo pewnej nieprecyzyjności
definicji jej istota jest klarowna – jeden z podmiotów bierze na siebie pełną odpowiedzialność
za funkcjonowanie przedmiotu i firmuje ten przedmiot swoją marką oraz znakuje w
szczególny sposób taki przedmiot skrótem „OEM”. Jednak odwołujący Qumak nie wykazał,
że któryś z producentów jest OEM, czyli podmiotem biorącym odpowiedzialność, a także
gwarancję za cały przedmiot zamówienia niezależnie od tego który składnik przedmiotu
zamówienia jest wytworzony przez którego producenta.
Zamawiający ściśle trzymał się zacytowanego postanowienia części 5 rozdz. 5.1 ust. 2
lit. c str. 8 z 19 Opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast zaproszenie odwołującego
Qumak do udziału w aukcji byłoby naruszeniem przytoczonych przepisów w zarzucie
czwartym.
Z tego względu w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
bezprawne uznanie, że oferta wykonawcy Qumak jest niezgodna z SIWZ oraz zarzut
czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 36 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp przez dokonanie swobodnej oceny treści oferty wykonawcy Qumak i składanych
wyjaśnień wbrew literalnej treści SIWZ i z naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r. w zakresie
oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich wymagań
SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że samo ogólne oświadczenie o spełnieniu przez przedmiot oferty
wszystkich wymagań SIWZ złożone przez odwołującego Qumak nie jest wystarczające dla
zamawiającego, gdy poszczególne, szczegółowe i wymagane dokumenty zawarte w
szeroko rozumianej ofercie (a więc również wyjaśnienia oferty czy inne dodatkowe
dokumenty) tego nie potwierdzają. Tak też w rozpoznawanym postępowaniu odwołujący
Qumak nie wykazał, że oferuje przedmiot zamówienia jednego producenta lub OEM
(scharakteryzowanego wyżej).
W związku z tym w ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne nieuznanie wyjaśnień wykonawcy Qumak z 5.05.2016 r.
w zakresie oświadczeń o spełnianiu przez przedmiot oferty wykonawcy Qumak wszystkich
wymagań SIWZ – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w
SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object
Storage (Swift)] przez oferowane rozwiązanie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że samo powoływanie się na naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez
odwołującego Qumak nie może zostać uwzględnione zew względu na zastrzeżenie
istniejące w tym przepisie w zdaniu drugim. Art. 87 ust. 1 Pzp brzmi »W toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści«. W wyjaśnieniach wykonawca Qumak nie odniósł się do posiadania
wymaganej aplikacji, a przeciwnie daje do zrozumienia, że taką aplikację zamawiający
powinien stworzyć niezależnie.
Zamawiający w częściowo przytaczanym postanowieniu cz. 5 ust. 5.2 pkt 2 lit. b i c
OPZ wymagał dostarczenia Rozwiązania Informatycznego posiadającego pełne wsparcie
producenta lub OEM w zakresie sprzętu i oprogramowania, dlatego dostawa przedmiotu
zamówienia bez choćby najmniejszego elementu, który musiałby np. stworzyć zamawiający
byłaby niezgodna z SIWZ bądź powodowałaby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne
na podstawie cytowanych art. 87 ust. 1 zdanie drugie lub art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie
i zaniechanie wezwania wykonawcy Qumak do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający
miał wątpliwości, do sposobu spełnienia przez ofertę wykonawcy Qumak oczekiwanych w
SIWZ wymagań – o sposobie obsługi protokołu obiektowego typu Swift [OpenStack Object
Storage (Swift)] przez oferowane rozwiązanie – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………