Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1052/16
WYROK
z dnia 28 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2016 r. przez
wykonawcę: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla Warszawy-
Mokotowa w Warszawie, ul. Ogrodowa 51A, 00-873 Warszawa, przy udziale wykonawcy:
Komax 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Sądowi
Rejonowemu dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie, ul. Ogrodowa 51A, 00-873
Warszawa
1.1. unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej
przez wykonawcę - Komax 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z przyczyn wskazanych w
powiadomieniu z dnia 7 czerwca 2016 r.;
1.3. dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Sąd Rejonowy dla
Warszawy-Mokotowa w Warszawie, ul. Ogrodowa 51A, 00-873 Warszawa
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Koma
Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Skarbu Państwa - Sądu Rejonowego dla Warszawy-
Mokotowa w Warszawie, ul. Ogrodowa 51A, 00-873 Warszawa na rzecz odwołującego
Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

…………………….

Sygn. akt KIO 1052/16
Uzasadnienie:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywna dostawa tonerów i materiałów
eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek na potrzeby Sadu Rejonowego dla
Warszawy - Mokotowa w Warszawie" (Dz. Urz. UE 2016/S 026-041660 z 06.02.2016 r., w
dniu 16 czerwca 2016 r. zostało złożone w formie elektronicznej odwołanie przez
wykonawcę: Koma Nord Sp. z o.o., z siedzibą w Gdyni, w kopii przekazane zamawiającemu
w tym samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia wykonawców za
pośrednictwem faksu w dniu 7 czerwca 2016 r. o wyniku przetargu, w tym o odrzuceniu
oferty odwołującego.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 20 czerwca 2016 r. pisemne zgłoszenie (w kopii
przesłane stronom) złożył w dniu 23 czerwca 2016 r. wykonawca wybrany: Komax 9 Sp. z
o.o., ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn - przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, który powołał się na interes w utrzymaniu w mocy czynności wyboru
jego oferty do realizacji zamówienia.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę: Komax 9 Sp. z o.o. do udziału w
postępowaniu odwoławczym uznając, że przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp zostały wykazane.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Skarbowi Państwa - Sądowi Rejonowemu dla
Warszawy-Mokotowa w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) dalej zwaną „ustawą Pzp,” tj.:
1. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego przy braku wystąpienia przesłanek dokonania tej czynności
2. naruszenie art. 7 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji poprzez niezgodne z przepisami prawa odrzucenie oferty
odwołującego i zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego
3) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jego oferta jest ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a oferta ta
została z naruszeniem przepisów prawa odrzucona, mimo że nie zaszły w niniejszym
postępowaniu przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego i winna zostać ona uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wyjaśniał, że w toku oceny ofert zamawiający powziął wątpliwości
związane z ceną oferty zaproponowaną przez firmę Koma Nord Sp. z o. o. Zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w których zwrócił wykonawcy uwagę, że
oferowana cena odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. W
szczególności zamawiający zaznaczał, że cena oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa
o 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi 912.260,35 zł brutto. Wykonawca w ofercie
zaproponował wykonanie zamówienia za cenę 563.419,95 zł brutto. W związku z
podejrzeniem, że badana oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wezwano do udzielenia wyjaśnień.
W przekonaniu odwołującego, poprzez odpowiedź na wezwanie zamawiającego
udzieloną w dniu 25 kwietnia 2016 r. - w wyznaczonym terminie, wykazał on w sposób
jednoznaczny, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, oraz załączył jako dowód
oświadczenie producenta zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Zamawiający poinformował, iż odrzucił ofertę odwołującego na podstawie z art. 90 ust
3 ustawy Pzp ponieważ złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie potwierdzają że
zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska.
Zdaniem odwołującego zamawiający pomimo braku zaistnienia przesłanek
wskazujących rażąco niską cenę lub braku udzielonych wyjaśnień - odrzucił złożoną ofertę,
wskazując przy tym:
"Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien
wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została
obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i
powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą

wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 p. z. p.
posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama
cena, oraz wskazując: "Wykonawca przedstawił wyjaśnienia na podstawie których
Zamawiający nie może zweryfikować poprawności kalkulacji cen, tj. przestawiono
oświadczenie producenta produktów równoważnych, iż ceny w ofercie Wykonawcy nie są
cenami dumpingowymi oraz, że wliczone są wszelkie koszty produkcji, a także koszty
magazynowania i przesyłek kurierskich. Wykonawca do złożonych wyjaśnień dołączył
zestawienie cen zakupu produktów firmy Lexmark, które według Zamawiającego jest
zapewnieniem Wykonawcy, że dokona zakupu we wskazanych cenach, a nie wskazane jest
potwierdzenie, że są to ceny rzeczywiście zaoferowane przez ewentualnego dostawcę.”
Odwołujący nie zgadzał się z powyższymi zarzutami. Na wstępie zauważył, że
problem oferowania wykonania zamówienia za cenę niższą od kosztów realizacji, i w
konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania umów o udzielenie zamówienia
publicznego, jest obecny i dyskutowany od lat w doktrynie i judykaturze. Za trudne uznał
odnalezienie uzasadnienia dla działania zamawiającego w niniejszym postępowaniu, tj.
wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Argumentował,
że art. 90 Pzp wskazuje konieczność przeanalizowania zasadności i prawidłowości
zaoferowania cen niższych niż zwyczajowe za realizację tożsamego zamówienia. Różnica
30%, o której mowa w ustawie, jest jedynie przykładowym wskazaniem, kiedy to
zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Każdorazowo zamawiający powinien rozpatrywać różnicę w cenach
odpowiednich do przedmiotu ofert - co wykonawcy oferują i jaki sposób realizacji. Podnosił,
iż istnieją zamówienia, w których różnica w cenach już na poziomie 10 -15 % powinna
wzbudzać wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia za
wskazaną cenę, jak i z pewnością są zamówienia, przykładowo na roboty budowlane z
wynagrodzeniem ryczałtowym, w których to różnica na poziomie 30 % nikogo nie zaskakuje.
Wskazywał, że oczywistym jest, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy mieli
możliwość zaoferowania oryginalnych tuszy i tonerów, oraz ich zamienników - nawet
dziesięciokrotnie tańszych od oryginalnych. Jeżeli zamawiający szacując wartość
zamówienia przyjął wartość oryginalnych materiałów eksploatacyjnych, wartość ta powinna
być kilkukrotnie wyższa od ofert wskazujących zamienniki. Z uwagi na fakt iż wykonawcy, w
tym odwołujący, zaoferowali po części materiały oryginalne, a w części zamienniki - różnice
w cenach zależą od ilości materiałów, w których zaproponowano zamienniki i nie wskazują
aż tak drastycznych różnic jak przy porównaniu cen oryginalnych materiałów z ich

zamiennikami. Powyższe wyjaśnienie w przekonaniu odwołującego - obrazuje zasadność
występowania różnicy w cenach.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, iż przygotował wyjaśnienia wraz z
dowodami potwierdzającymi możliwość i gwarancję wykonania zamówienia z należytą
starannością za zaoferowaną cenę. Podkreślił, iż wszczęcie procedury w trybie art. 90 Pzp
nie jest celem samym w sobie, nie jest też metodą ustalenia sposobu przygotowania oferty,
bowiem zadaniu pytania - w tym temacie służy art. 87 ust 1 Pzp. Przedmiotem
zainteresowania zamawiającego winno być uzyskanie informacji, czy wykonawca jest w
stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w ofercie, przy założeniu zgodności treści
umowy z ofertą wykonawcy.
W odpowiedzi na zarzut, iż treść wyjaśnień nie zawiera wymaganych elementów,
odwołujący przytoczył treść żądania zamawiającego dot. złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
Pzp. Zamawiający w piśmie z dnia wskazał: "Komisja wzywa również na podstawie art. 90
ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny.
Cena oferty złożonej przez Państwa jest niższa o 30% średniej arytmetycznej wszystkich
złożonych ofert (...) która wynosi 912.260,35 zł. brutto. Wykonawca w ofercie zaproponował
wykonanie zamówieniu za cenię 563.419,95 zł brutto. Z powyższego wynika, iż cena
zaoferowana przez Wykonawcę może zostać uznana za cenę rażąco niską, i na tej
podstawie oferta Wykonawcy może zostać odrzucona zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych."
Odwołujący podnosił, że zamawiający nie sformułował szczegółowo zaleceń ani
oczekiwań wobec żądanych wyjaśnień. Tym samym pozostawił w dyspozycji odwołującego
ocenę, jakie wyjaśnienia, z uwagi na specyfikę zamówienia, będą wystarczające i jaki zakres
informacji jest konieczny do przekazania. Tym samym po otrzymaniu wyjaśnień –
zamawiający nie może formułować zarzutu, w którym wskazuje że odpowiedź nie zawiera
zakresu informacji, których złożenia nie wymagał od wykonawcy i nie oczekiwał.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący przytoczył tezy wyroku KIO Sygn. akt: KIO
246/14, z dnia 26 lutego 2014 r."Rozpoznając następnie zarzuty podniesione w odwołaniu
Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że w zawiadomieniu z dnia 6.02.2014 r. w pkt 2 [str2]
Zamawiający powołał art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując na jego pismo z dnia 22.01.14 r.
w którym wystąpił do wykonawcy o szczegółowe "wyjaśnienie powodów zaproponowania tak
niskiej ceny". Dalej podał, że wykonawca w odpowiedzi [pismo z dnia 24.01.14]
poinformował "o posiadaniu bardzo dużej bazy sprzętowej oraz zatrudnieniu dużej ilości
pracowników nie przedstawiając żadnych dokumentów, umów, dowodów". W związku z
powyższym Zamawiający powołał się na art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i jego treść stwierdzając

ponownie, że "Wykonawca poza krótkimi stwierdzeniami o posiadaniu sprzętu i ludzi, nie
poparł swojego twierdzenia żadnymi umowami z kontrahentami, korespondencją,
zaproponowanymi przez podwykonawców atrakcyjnymi warunkami, wyliczeniami czy
kalkulacjami." Zamawiający informując o decyzji jaką musi podjąć dokonując wyjaśnień, w
konkluzji stwierdził, że (...) odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia". W powyższym zakresie Izba stwierdziła:
"Mając na uwadze okoliczności faktyczne sprawy, Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że
treść wezwania [z dnia 22.01.2014 r.] skierowana do Odwołującego nie precyzuje, które
elementy jego oferty uzasadniały wątpliwości Zamawiającego, co do ceny przedstawionej w
ofercie. W tym przypadku Zamawiający przytoczył wyłącznie ustawowe regulacje nie
wypełniając przepisów treścią własnych żądań, poprzez co w tym przypadku mogło
skutkować brakiem możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, co do zaoferowanej
ceny, w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. W tym miejscu Izba stwierdza, że
wykonawca, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, udzielając wyjaśnień [z dnia 24.01.14] nie
posłużył się ogólnym oświadczeniem, lecz wskazał na posiadaną bardzo dużą bazę
sprzętową oraz na zatrudnienie dużej ilości pracowników i które to dane wynikały z treści
oferty wykonawcy. (...) Izba zauważa również, że ustawodawca nie zobowiązał wykonawców
w sposób bezwzględny do przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń składanych w
wyjaśnieniach i tym samym brak dowodów, wobec treści wezwania z dnia 22.01.2014 r. w
tym postępowaniu, nie może też stanowić, w tym stanie faktycznym, uzasadnionej podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w związku z art. 90 ust.2 ustawy Pzp. Ponadto w wezwaniu z
dnia 22.01.2014 r. Zamawiający nie postawił ofercie Odwołującego wprost zarzutu rażąco
niskiej ceny, albowiem w wezwaniu skierowanym do wykonawcy z powołaniem na art. 90
ustawy, żądał jedynie szczegółowych wyjaśnień, co do "powodów zaproponowania tak
niskiej ceny". Mając zatem na uwadze przepis art. 90 ustawy Pzp, Izba stwierdza, że przy
wykładni i stosowaniu tego przepisu należy brać pod uwagę, że jego celem jest obiektywne
wyjaśnienie, czy cena oferty nie jest rażąco niska, a nie ustalenie podstaw oferowanej ceny,
która wzbudza wątpliwość Zamawiającego, z uwagi na jej niską wysokość.”
Z powyższego uzasadnienia wyroku w sprawie KIO Sygn. akt: KIO 246/14 z dnia 26
lutego 2014 r. odwołujący wnioskował, że wykonawca posiada dowolność w odniesieniu do
udzielanych wyjaśnień - w przypadku gdy zamawiający nie skonkretyzował i nie
wyartykułował swoich oczekiwań co do zakresu i szczegółowości żądanych wyjaśnień.
Zaznaczał, iż zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty przywołał wyroki
KIO, że w przedmiotowym stanie faktycznym za konieczne uznać należało przedstawienie
składników cenotwórczych. Powoływanie się na te wyroki KIO uznał odwołujący za chybione,
gdyż stanowisko takie mogłoby mieć uzasadnienie, gdyby odwołujący był producentem

oferowanych towarów. Jednak odwołujący nie jest producentem zaoferowanych produktów i
nie dysponuje wiedzą na temat elementów jakie składają się na cenę produktu i jak wpływają
one na wysokość ceny zaoferowanej odwołującemu przez producenta tych produktów.
Zdaniem odwołującego - treść udzielonych wyjaśnień nie wskazuje, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska - poprzez brak dostatecznych wyjaśnień. Podtrzymał stanowisko,
że zamawiający dokonując analizy wysokości cen i prawidłowości ich wyliczenia,
zobligowany był oprzeć się na porównaniu cen analogicznych produktów dostępnych na
rynku. Za niemożliwe do porównania uznał porównywanie cen produktów
nieporównywalnych cenowo - w tym przypadku materiałów eksploatacyjnych tzw. oryginałów
oraz ich zamienników. Produkty zamienne, mimo, że zastępują produkty oryginalne, mają
znacznie niższe ceny, stanowiące ułamek ceny materiału oryginalnego. Tym samym, jak już
podnosił, samo wystąpienie znacznej różnicy w cenach pomiędzy ofertami obejmującymi
dostawę materiałów oryginalnych a cenami ofert opartych w dużej mierze na zamiennikach,
jest uzasadnione i wynika z warunków rynkowych, oczekiwanych przez klientów.
Według odwołującego wyjaśnienia złożone wyjaśnienia wymieniały w sposób czytelny
powody zaistnienia różnicy w cenach. Oświadczenia oraz dowody wskazywały także, że
cena jego oferty jest wiarygodna i nie jest oderwana od realiów rynkowych. Głównym
elementem mającym wpływ na cenę oferty jak wskazywał odwołujący w swoim wyjaśnieniu,
miało wybrane rozwiązanie techniczne tj. zaoferowanie materiałów zamiennych
(równoważnych), które są produktami znacznie tańszymi niż tzw. materiały oryginalne.
Odwołujący podał przykład produktu zamiennego CB435A (poz. 4 formularza), którego cena
jest znacznie niższa od ceny produktu oryginalnego i ma znaczący wpływ na różnicę ceny
oferty. Odwołujący wyjaśniał, że całość jego oferty miała poziom ceny jaki zaoferowano,
dzięki szerokiemu zastosowaniu zamienników wszędzie tam, gdzie odwołujący miał dostęp
do atrakcyjnych cen i wysokiej jakości produktu.
Odwołujący dalej wyjaśniał, że duży wpływ na finalną cenę oferty miały również
przedstawione przez odwołującego ceny zakupu produktów firmy Lexmark, gdyż w ramach
współpracy jest uprawniony do zakupu produktów Lexmark w tzw. cenach specjalnych, a
więc cenach znacznie niższych niż w cen standardowych, oferowanych na rynku.
Przykładowo produkt T654X31E (pozycją 14 formularza ofertowego) jest oferowany na rynku
w standardowej cenie 1 684zł, cena specjalna zakupu dla odwołującego to 864 zł, a wiec
cena o 820 zł (o 48%) niższa co przy 100 sztukach znacznie wpływa na cenę oferty.
Odwołujący zaznaczał, że po sprawdzeniu swojej oferty, dodatkowo zapewnił w
swym wyjaśnieniu zamawiającego, że ceny nie są dumpingowe, a zatem wykonanie umowy
jest dla wykonawcy opłacalne. Podobne oświadczenie złożył też jego dostawca, producent

materiałów zamiennych IC Plus. Odwołujący przedstawił również ceny zakupów produktów
oryginalnych firmy Lexmark.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie ma podstaw, by uznać te oświadczenia za
niewiarygodne, a podane fakty według odwołującego - wskazują na rzetelność jego oferty.
Odwołujący przypominał, że celem procedury z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp było zbadanie czy
jako wykonawca zastosował cenę rażąco niską, a nie jest jej celem poznanie przez
zamawiającego szczegółów powstawania oferty danego wykonawcy, w tym przypadku
odwołującego, jego marż, kosztów, sposobu realizacji, ale podjęcie obiektywnej decyzji, czy
zaoferowana cena ma znamiona rażąco niskiej (nierealnej, nieuzasadnionej) czyli czy
wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie, czy daje gwarancję należytego wykonania
zamówienia. Dodatkowo celem badania oferty może być też zwrócenie uwagi wykonawcy na
to czy nie popełnił błędu w swojej kalkulacji.
Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia
2007r., sygn. akt: XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest. że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub ich wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości."
Tak więc powtórzył za poglądami doktryny i orzecznictwem, że cena rażąco niska jest
ceną niepokrywającą wydatków wykonawcy związanych z realizacją przedmiotu zamówienia,
cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, cena niewiarygodna,
oderwana od realiów rynkowych, za którą wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe.
Zaznaczał, że żadna z tych sytuacji nie zaistniała w wypadku oferty złożonej przez niego, jak
również uznawał, że wyjaśnienia które złożył nie były zdawkowe, lakoniczne czy ogólnikowe.
Przeciwnie, uznał je za konkretne i jednoznacznie potwierdzające, że odwołujący świadomie
i prawidłowo skalkulował zaproponowane ceny. Nie miał też wątpliwości, że jest w stanie
prawidłowo wykonać zamówienie. Zaznaczał, że przedstawił dowód - oświadczenie
producenta zaoferowanego asortymentu, w których producent podkreślił prawidłowość
skalkulowania cen, wraz z uwzględnieniem kosztów dostawy, uznał to za najlepszą
gwarancję zdolności wykonania zamówienia w przypadku dostaw. Jeśli zamawiający chciał
uzyskać dalsze informacje, zobligowany był do skierowania zapytania do odwołującego w
trybie art. 87 ust.1 Pzp, jednak tego nie wykonał.

Odwołujący ponowił twierdzenia, że przedstawił fakty i dowody potwierdzające, że
cena jego oferty nie jest ofertą z rażąco niską ceną i oferta nie powinna podlegać
odrzuceniu. Przywołał kolejny wyrok KIO w „bliźniaczej sprawie” Sygn. akt: KIO 1909/13
(Odwołujący KOMA NORD Sp. z o.o., Zamawiający Sąd Apelacyjny w Krakowie): „W
ustalonych w czasie rozprawy okolicznościach sporu Izba uznała, że zamawiający
nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego uznając wyjaśnienia za
niewystarczające. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, iż na wysokość
zaoferowanej ceny wpływ miały: wybrane rozwiązania techniczne, tj. zaoferowanie
materiałów zamiennych, równoważnych, jednocześnie wskazując iż „Wiadomym jest, że
produkty równoważne dostępne w cenach rynkowych, są produktami tańszymi w stosunku
do tzw. oryginalnych, co znacząco wpłynęło na końcową wartość oferty" oraz „Dla przykładu
produkt marki HP o symbolu 02612A jest dostępny na rynku jako oryginalny producenta HP
w cenie brutto ok.260 zł, tymczasem w naszej ofercie produkt ten oferowany jest za 34,44
zł." Jako drugą okoliczność wykonawca wskazał na sprzyjające warunki wykonania
zamówienia, tj. eliminacja zbędnych pośredników, co wg Wykonawcy pozwoliło obniżyć
koszty produktów o ok. 10-20%. Oszczędność metody wykonania zamówienia, poprzez
korzystanie z przysługujących Wykonawcy w ramach współpracy usługi polegającej na
świadczeniu usług logistycznych bezpośrednio od Producenta firmy P. W. „Kris" M„
pozwalającej zaoszczędzić 2-krotność kosztu wysyłki. Wykonawca w treści wyjaśnień
wskazał również, iż„(...) cena zaoferowana (...) ma wliczoną marżę i koszty obsługi i jest
ceną rynkową." Wykonawca na poparcie swojego stanowiska załączył oświadczenie firmy
KRIS, dotyczące specjalnych warunków cenowych. Wyjaśnienie tego podmiotu wskazanego
w ofercie jako producent potwierdza dostarczanie produktów we właściwych cenach
rynkowych o określonych parametrach, potwierdza, że w cenach ujęto koszty konfekcji i
logistyki oraz deklaruje rynkowy charakter cen ze wskazaniem współpracy producenta z
odwołującym. Zważywszy iż wystawca dokumentu wyraźnie wskazuje na produkty, które
mają być dostarczane na rzecz zamawiającego, skład orzekający nie znajduje powodów, dla
których to oświadczenie miałoby być kwestionowane. Uzasadniony jest w kontekście treści
pisma wniosek, że producentowi znana jest treść oferty odwołującego i w częściach, w
których jest wskazany w ofercie jako producent (znaczących pod względem wartości),
potwierdza wiarygodność cen. (...) W ocenie składu orzekającego odwołujący w ustalonych
okolicznościach faktycznych wykazał realność zaoferowanej ceny. Izba zauważa przy tym,
że wykonawca nie miał obowiązku przedstawienia szczegółowej kalkulacji wszystkich pozycji
cenowych oferty zawierającej ponad 1400 składników. Dokonany przez niego wybór
sposobu wyjaśnienia realności ceny zaoferowanej z posłużeniem się dowodu w postaci
wyjaśnienia producenta jest w ocenie składu orzekającego prawidłowy i dał w efekcie
skuteczne potwierdzenie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska."

Podsumowując, odwołujący utrzymywał, że swoją ofertę przygotował z należytą
starannością, wszystkie ceny zostały wyliczone w sposób poprawny, zawierają koszty
obsługi i doliczoną marżę; dostarczył wszelkich wyjaśnień zamawiającemu i dowód do
stwierdzenia, że oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że wyjaśnienia odwołującego nie w
pełni umożliwiały zweryfikowanie czy przedstawione ceny w ofercie nie są cenami rażąco
niskimi. Ponadto wykonawca w swoich wyjaśnieniach przedstawił kalkulację jednego z
produktów na 63 pozycje formularza cenowego. Odwołujący nie określił na czym polegają
ceny specjalne. Nie wyjaśnił zastosowania tego nazewnictwa w stosunku do cen, które
zostały zaoferowane. Zamawiający nie posiadał wiedzy o dokumencie złożonym na
rozprawie stanowiącym wyspecyfikowanie cen zakupu w stosunku do cen sprzedaży ujętych
w przedstawionym formularzu cenowym. Zaznaczał, że z uwagi na charakter działalności
jednostki, tj. Sądu, zamawiany asortyment ma duże znaczenie dla prawidłowego
funkcjonowania, dlatego wnosił, jak w odpowiedzi - o oddalenie odwołania.
Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Komax 9 Sp. z o.o. popierał
stanowisko zamawiającego. W ocenie przystępującego wykonawca ma obowiązek w ofercie
dokonać wyceny na podstawie stabilnych podstaw, czyli konkretnie cen dystrybucyjnych
bądź cen producentów - w dacie ofertowania, a nie opierać się na możliwych obniżkach cen
w trakcie realizacji zamówienia. Zaznaczał, że komponenty do produkcji pochodzą wielokroć
z zagranicy i należy liczyć się ze zmianami kursowymi. Zdaniem przystępującego
stwierdzenie, że odwołujący przyjął swoje ceny w ofercie na podstawie dostępnych rynkowo,
według przystępującego - nie zostały potwierdzone dowodami. Zwracał uwagę na specyfikę
przedmiotu zamówienia i podkreślał sukcesywność dostaw w okresie realizacji rocznej
umowy. Zaznaczał, że zamawiający nie jest zobowiązany zakupić całego wolumenu. W par.
2 ust. 4 wzoru umowy zamawiający może domagać się także pojedynczych dostaw dla
trzech lokalizacji, które są wskazane w SIWZ, co generuje koszty, które to odwołujący
spuentował - jako nieznaczące. Przystępujący uznawał, że tylko jemu są dostępne
atrakcyjne warunki logistyczne, gdyż koszty z tytułu redystrybucji uznał również za
nieznaczące w odniesieniu do całości dostawy. Wskazał, że do obowiązków wykonawcy
wezwanego, w tym odwołującego, należało wykazanie wszystkich elementów kosztowych.
Przystępujący kwestionował pierwszą stronę cennika, który był załączony we fragmencie do
wyjaśnień, dotyczącego produktów firmy LEXMARK. Zaznaczał, że jego zdaniem ceny
producenta LEXMARK - takie jakie podał odwołujący w swoich wyjaśnieniach obowiązują w
przypadku całościowego złożenia oferty i zakupu określonego zakresu produktów i w
określonych ilościach. Zamawiający w tym postępowaniu tych ilości nie gwarantuje, a 5
produktów na które opiewa ów cennik zostało przez odwołującego zaoferowane jako

materiały równoważne, np. pozycje 34 i 35. Podnosił, że dystrybutor nalicza jeszcze własną
marżę, standardowo 3% z możliwością negocjacji. Nawiązując do pozycji 14, gdzie pojawia
się cena zakupu na poziomie 834 zł - cena dystrybucyjna - tak samo jest wyceniona w
pozycji formularza ofertowego. Bez marży dystrybutora. Przystępujący powołał się, że w
przeciwieństwie do odwołującego przedstawił konkretną fakturę zakupu w odniesieniu do
jego zdaniem znaczących pozycji zakupu tonerów. Faktura ta może być przyjęta jako dowód
na realny poziom oferowanych cen. Poza oświadczeniem producentów czy dystrybutorów
zbliżonej treści zarówno odwołującego jak i przystępującego - zwracał uwagę, że przedstawił
dowód w postaci faktury i wydruk internetowy ze strony firmy POLCAN - systemu
sprzedażowego dla odbiorców. Powołał się na argumenty zawarte w swoim piśmie, że
obowiązkiem wykonawcy jest dostosowanie wyjaśnień do specyfiki przedmiotu zamówienia i
sposobu rozliczenia zamówienia. Podał, w treści swoich wyjaśnień powoływał się, że uzyska
na realizacji kontraktu pięciocyfrową marżę. Przystępujący nie zaprzeczył, że faktura, którą
przedstawił w wyjaśnieniach obejmuje 4 pozycje i cennik oferty specjalnej POLCAN też
obejmuje 4 pozycje. Stwierdził jednak, że są to pozycje znaczące ilościowo. Przystępujący
zauważał, że sama pozycja 14 generowałby dla odwołującego zysk na poziomie ok. 85 tys.
zł, wobec czego za niewiarygodne uznał, żeby różnica między wskazaną marżą 111 573,55
zł a kwotą 85 tys. stanowiła wystarczającą marżę zysku w przypadku pozostałych produktów.
Może zaistnieć sytuacja, że zamawiający w ogóle nie zakupi produktów z pozycji 14, w
związku z czym odwołujący w ogóle by nie miał zysku.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ, oferty odwołującego,
korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z wykonawcami, w tym przez
odwołującego i przystępującego - w sprawie wyjaśnienia ceny oferty, z protokołów
sporządzanych w trakcie postępowania i z zawiadomienia o wyniku przetargu.
Izba dopuściła dowód zgłoszony przez odwołującego – rozwinięcie załącznika 1 do SIWZ -
oferty asortymentowo-cenowej
Izba dopuściła dowody zgłoszone na wniosek przystępującego - z uzupełnienia oferty
cenowej firmy Lexmark złożonej odwołującemu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynika następujący stan faktyczny.
II. PRZEDMIOT I TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA

1) Przedmiot zamówienia:
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa tonerów i materiałów eksploatacyjnych
do drukarek, faksów i kserokopiarek na potrzeby Zamawiającego.
Materiały eksploatacyjne muszą być fabrycznie nowe, wykonane z nowych elementów (w
tym nowa obudowa, nowy toner, nowy tusz wraz z nowym pojemnikiem w przypadku
wkładów do drukarek atramentowych, nowe opakowanie nie noszące znamion otwierania),
wcześniej nie używane, nie regenerowane, nie refabrykowane, bez śladów uszkodzenia,
pochodzące z bieżącej produkcji, oryginalne, w oryginalnych opakowaniach producenta, ze
znakiem towarowym producenta wskazującym typ i model urządzenia, do którego jest
przeznaczone oraz oznaczeniem logo, symbolu produktu i terminem przydatności do użycia
oraz określeniem pochodzenia.
Za fabrycznie nowy nie uznaje się wyrobu gdzie pojemnik został jedynie wyczyszczony i
ponownie napełniony. Produkty muszą być należytej jakości, wolne od jakichkolwiek wad
fizycznych, jak również od jakichkolwiek wad prawnych i roszczeń osób trzecich. Oferowane
produkty muszą spełniać wymagane prawem normy oraz posiadać wymagane prawem
atesty bezpieczeństwa i certyfikaty wydane przez niezależny instytut.
Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania produktów równoważnych, pod warunkiem,
że oferowane materiały eksploatacyjne zgodne będą z opisem przedmiotu zamówienia pod
względem wskazanych parametrów technicznych, będą równoważne pod względem
jakościowym i eksploatacyjnym. W przypadku wątpliwości na wykonawcy ciąży obowiązek
udokumentowania spełnienia powyższych warunków. Produkty równoważne muszą być
kompatybilne z urządzeniami, do których mają być stosowane, zapewniać właściwą
eksploatację, bezawaryjność i żywotność urządzeń na poziomie nie gorszym od tego, jaki
zapewniają materiały oryginalne, wyprodukowane przez producentów urządzeń, nie mogą
pogorszyć jakości parametrów pracy urządzeń. Jakość wydruku, wydajność, szybkość
schnięcia (utrwalenia), nie zamazywania się druku musi odpowiadać wyrobowi producenta
urządzenia, w tym również w zakresie bezawaryjnej pracy tego urządzenia, w którym będzie
zainstalowany. W przypadku materiałów eksploatacyjnych równoważnych, zgodnie z art. 30
ust 5 ustawy, Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego materiały
spełniają wymagania opisane przez Zamawiającego.
Termin realizacji zamówienia 12 miesięcy od podpisania umowy.
XII . KRYTERIA WYBORU OFERT
Tabela 1. Kryterium oceny ofert i ich znaczenie:
Parametr podlegający ocenie
Max. liczba punktów Cena brutto 90
Czas realizacji dostaw 10
Wzór umowy § 4 cenę netto strony ustalają w wysokości ….

Wartość brutto przedmiotu umowy wynosi ….
Cena brutto, o której mowa w ust. 2 zawiera obowiązujący podatek VAT oraz obejmuje
wszelkie inne należności publicznoprawne, jak i wszystkie koszty (w tym koszt transportu,
opakowania, koszty załadunku, rozładunku, oraz wszelkie opłaty, w tym ubezpieczenia, jakie
powstaną w związku z realizacją przedmiotu umowy i zawartą w niej gwarancją. Ceny
jednostkowe będących przedmiotem umowy materiałów eksploatacyjnych, strony ustalają w
wysokościach podanych w zał. nr 1 do umowy.
Zał. nr 1 do umowy i do SIWZ obejmował wykaz materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
faksów i kserokopiarek użytkowanych przez zamawiającego, z podaniem typu urządzenia,
nazwy materiału eksploatacyjnego, orientacyjnej ilości zamawianej. Zadaniem wykonawcy
było uzupełnienie wykazu przez podanie nazwy producenta, parametrów oferowanych
materiałów, ceny jednostkowej i ceny za całość w danej pozycji. Wykaz zawiera 63 pozycje.
W formularzu oferty zał nr 2 do SIWZ wykonawca potwierdzał, że Podane ceny zawierają
wszystkie koszty konieczne do prawidłowego zrealizowania zamówienia, w tym koszty
transportu, dojazdu oraz innych opłat i ewentualnych utrudnień związanych z wykonaniem
ww. dostawy, a ceny brutto zawierają wszystkie ww. koszty i podatek VAT.
Oferty złożyli wykonawcy:
1. MAK Sp. z o.o., ul. Kozacka 3, 87-100 Toruń - cena brutto: 1.122.756,30 zł, punktacja
74,33,
2. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIKOM" A. P., ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz - cena brutto: 1.174.910,56 zł, oferta odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp,
3.World Trade Technology Polska Sp. z o.o., ul. Sikorki 23, 31-589 Kraków - cena brutto:
705.008,94 zł brutto, oferta odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
4. Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia - cena brutto: 563.419,95 zł, oferta
odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
5. PRAXIS ŁÓDŹ P. P. Sp. J., ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź - cena brutto: 994.994,97 zł,
wykonawca wykluczony z postępowania,
6. Komax 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10-418 Olsztyn - cena brutto: 722.245,64 zł,
punktacja 95,00,
7. JOLIMPEX J. R. – J., Al. Na Skarpie 19/1, 00-488 Warszawa - cena brutto: 881.832,76 zł,
oferta odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
8.JM DATA s.c. Ż. J., R. M., ul. Trakt Lubelski 233, 04-667 Warszawa - cena brutto:
1.132.913,64 zł, oferta odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia: netto 1 626 016,26 zł, brutto 2 000 000,00 zł,
dokonana według oświadczenia zamawiającego „w oparciu o rozeznanie cen rynkowych.”

Kwota podana na otwarciu ofert przeznaczona na realizację zamówienia - brutto
2 000 000,00 zł .
Średnia cena wszystkich złożonych ofert, która wynosi 912 260,35 zł brutto.
Odwołujący Koma Nord Sp. z o.o. w załączniku nr 1 do SIWZ podał jako producenta
oferowanych wyrobów firmę Itercom Plus.
Przystępujący Komax 9 Sp. z o.o. w załączniku nr 1 do SIWZ podał jako producenta
oferowanych wyrobów firmę Action.
Zamawiający wystąpił pismami do wykonawców:
Zamawiający w piśmie z dnia 22.04.2016 podał: "Komisja wzywa również na
podstawie art. 90 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej w ofercie ceny. Cena oferty złożonej przez Państwa jest niższa o 30% średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (...) która wynosi 912.260,35 zł. brutto. Wykonawca
w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za cenię 563.419,95 zł brutto. Z powyższego
wynika, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę może zostać uznana za cenę rażąco niską, i
na tej podstawie oferta Wykonawcy może zostać odrzucona zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych."
W odpowiedzi z dnia 25.04.2016 r.
„Informujemy, że w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wpływ na wysokość zaoferowanej ceny miały poniższe elementy:
1. Wybrane rozwiązania techniczne tj. zaoferowanie materiałów zamiennych, równoważnych
- Nasza firma w ramach toczącego się postępowania zaoferowała w dużej części materiały
równoważne w stosunku do tzw. oryginalnych, pochodzących od producentów urządzeń, z
którymi są kompatybilne, o parametrach takich samych lub lepszych. Oferta została oparta
na produktach marki Intercom Plus, które zapewniają spełnienie wymagań Zamawiającego
opisanych w SIWZ zgodnie z przyjętymi kryteriami. Wiadomym jest, że produkty równoważne
dostępne w cenach rynkowych są produktami tańszymi w stosunku do tzw. oryginalnych, co
znacząco wpłynęło na końcową wartość oferty. Dodatkowo ściśle współpracujemy ze
sprawdzonym producentem i importerem materiałów równoważnych marki IC Plus, tj.
Intercom Plus. Firma ta ze względu na dużą wartość zamówienia produktów, zapewniła nam
specjalną, bardzo atrakcyjną cenę. Dla przykładu produkt marki HP o symbolu CB435A jest
dostępny na rynku jako oryginalny w przeciętnej cenie brutto 245,00 zł tymczasem w naszej
ofercie produkt zamienny równoważny oferowany jest w cenie 24,60 zł brutto. Biorąc pod
uwagę szacunkową ilość określoną w postępowaniu na 450 sztuk, różnica w cenie wynosi 99
180,00 zł co znacząco wpłynęło na końcową wartość oferty. Zaznaczamy, że cena

zaoferowana przez nas ma wliczoną marżę, obejmuje całkowity koszt wykonania
zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia. Oświadczamy też,
że podobne zależności i różnice cen, korzystne dla obniżenia ceny oferty, występują dla
wielu innych produktów w naszym formularzu.
2. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia: Nasza firma
przygotowując ofertę dla niniejszego postępowania dokonała doboru dostawców eliminując
zbędnych pośredników co pozwoliło obniżyć koszty produktów o ok. 10-20% wartości
oferowanego towaru np. w przypadku produktów marki IC Plus zakup dokonywany jest
bezpośrednio u producenta.
3. Oszczędność metody wykonania zamówienia: Nasza firma korzysta z przysługującej
mu w ramach współpracy usługi polegającej na świadczeniu usług logistycznych
bezpośrednio od Producenta firmy P. W. Intercom Plus pozwalających zaoszczędzić 2-
krotność kosztu wysyłki w stosunku do sytuacji gdybyśmy zlecali wysyłkę towaru najpierw do
swojej siedziby lub oddziału (pierwszy koszt) a następnie kierowali do jednostki
zamawiającej (drugi koszt) co daje kolejne wymierne oszczędności.
4. Ponadto przy materiałach eksploatacyjnych pochodzących od producentów urządzeń
korzystamy w ramach naszej współpracy z tymi firmami z cen specjalnych co powoduje
możliwość zakupu w cenach specjalnych.
W związku z powyższymi wyjaśnieniami nawiązującymi do art. 90 ust. 2 ustawy PZP
podkreślamy, że oferta złożona w toku sprawy OG-26-1-2/16 nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a czynności związane z ofertą i jej wysokością nie stanowią nieuczciwej konkurencji.
Ceny nie są także cenami dumpingowymi.
Dodatkowo, jako pisemne dowody na poparcie naszego stanowiska załączamy:
1. Oświadczenie firmy IC PLUS dotyczące specjalnych warunków cenowych.
2. Kalkulacja cenowa producenta firmy LEXMARK potwierdzająca ceny gotowych
materiałów eksploatacyjnych.”
Oświadczenie firmy IC PLUS z siedzibą w Nowym Sączu - dotyczące specjalnych warunków
cenowych z 22.04.2016 r. obejmuje stwierdzenie, że ceny zaoferowanego asortymentu są
skalkulowane prawidłowo, nie są wyliczone poniżej kosztów produkcji. Kalkulując ceny
swoich produktów IC PLUS Bral pod uwagę koszty wytworzenia, koszty surowców oraz
koszty logistyczne i pracy ludzkiej. Dodatkowo w ceną wkalkulowano koszty magazynowania
i przesyłek kurierskich.”
Wykonawca przedstawił wyciąg z pozycji cennika dystrybucyjnego firmy Lexmark dla
oznaczonych wyrobów.”
Inni wykonawcy również argumentowali, że oferują wyroby równoważne - zamienniki.

Zbliżonej treści wyjaśnienia i dowody złożył wykonawca wybrany Komax 9 Sp. z o.o., jak
niżej.
„W odniesieniu do Państwa pisma z dnia 27 maja 2016r z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
w zakresie rozwiania wątpliwości w odniesieniu do potencjalnych przesłanek dotyczących
rażąco niskiej ceny informuję, że oferta KOMAX 9 Sp. z o.o. była przygotowana rzetelnie w
oparciu o właściwy rachunek ekonomiczny z uwzględnieniem wszystkich kosztów oraz
założonego do osiągnięcia znacznego zysku. Zaoferowane ceny są standardowymi cenami,
które stosujemy przy ofertach składanych w postępowaniach w ramach zamówień
publicznych (formularze cenowe z innych postępowań w ramach zamówień publicznych są
ogólnie dostępne). Nie odbiegają one w znaczący sposób od oferowanych cen przez innych
uczestników postępowania z uwzględnieniem porównywalności rodzaju materiałów
eksploatacyjnych (ceny materiałów OEM tzw. oryginalnych są znacznie wyższe od cen
równoważnych materiałów eksploatacyjnych tzw. zamienników).
Należy zauważyć, że cena naszej oferty jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia ze
względu na fakt, że wartość zamówienia szacowana była z uwzględnieniem wyceny
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (tzw. OEM). Wyższa jest natomiast od
konkurencyjnych ofert zawierających wycenę znaczenie większej ilości zamienników.
Nasza oferta zawierała także równoważne materiały eksploatacyjne. Rynkowe ceny tych
materiałów są znaczenie niższe. Stąd różnica w wycenie. Taka różnica cenowa jest
naturalna i rynkowa. Wystarczy porównać cenę sprzedaży- dowolnego tonera OEM i jego
zamiennika w dowolnym sklepie stacjonarnym lub internetowym aby potwierdzić ten fakt.
Oferty składane w ramach zamówień publicznych również potwierdzają tą prawidłowość.
Nasza oferta zawierała wycenę materiałów eksploatacyjnych równoważnych
sygnowanych marką Actis i AstiveJet produktów OEM (tzw. oryginalnych).
Dzięki zaoferowaniu produktów sygnowanych marką producenta materiałów
eksploatacyjnych (Actś i ActiveJet) a nie tylko OEM (zawierają w sobie bardzo wysokie
narzuty marketingowe) byliśmy w stanie zaoferować Zamawiającemu konkurencyjną ofertę.
Ceny produktów OEM są kilkukrotnie wyższe od cen producentów materiałów
eksploatacyjnych. Producenci OEM praktykują model biznesowy polegający na sprzedaży
urządzeń drukujących z minimalnymi narzutami lub je dotując, a następnie generują wysokie
marże na materiałach eksploatacyjnych do nich.
Oferta nasza złożona w przedmiotowym postępowaniu zawiera znaczną marżę handlową
umożliwiającą pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacja zamówienia oraz
wygenerowanie znaczącego zysku.

Mając na uwadze fakt, że realizacja zamówienia odbywać się będzie sukcesywnie wszystkie
koszty związane z realizacją umowy są policzalne i wartościowo nieznaczące przy wysokości
wygenerowanej marży. Jedynym kosztem poniesionym przez nas będzie koszt wysłania
materiałów eksploatacyjnych do Zamawiającego (nie ponosimy kosztów dostaw do naszego
magazynu). Zgodnie z cennikiem GLS (w załączniku) szacowana dostawa przedmiotowego
zamówienia będzie wynosić 2300 zł netto ( 200 paczek x 11,50 = 2300,00+VAT). Obsługa
osobowa realizacji zamówienie oraz przygotowania paczek do wysyłki nie wygeneruje
żadnych dodatkowych kosztów, które należałby uwzględnić w ofercie. Osoby pracujące przy
obsłudze przedmiotowego zamówienia pobierają wynagrodzenia zgodne z prawem
(skontrolowane przez PIP) i niezależnie od przedmiotowego przetargu w ramach zamówień
publicznych. KOMAX 9 Sp. z o.o. jest hurtownią art. biurowych i eksploatacyjnych i zatrudnia
kadrę do statutowej działalności niezależnie od postępowań w ramach zamówień
publicznych. Alternatywą jest możliwość wysłania zamówień bezpośrednio z magazynów
producentów i dystrybutorów. Standardowa (rynkowa) stawka to 10 zł netto za paczkę (do 30
kg). Całkowity koszt realizacji zamówienia zamknie się kwotą 1600 zł netto ( 200 paczek x
10.00 - 1600,00+VAT). Przy tej formie realizacji zamówienia nie ma innych kosztów. Jest to
typowa usługa z której często firmy korzystają, jak również KOMAX 9 Sp. z o.o.
KOMAX 9 Sp, z o.o. nie korzysta z pomocy publicznej. Przedmiotowe postępowanie
wygeneruje typowe zamówienie, na standardowe produkty nie wymagające specyficznych
rozwiązań technicznych.
Złożona Państwu oferta, w przypadku jej wyboru umożliwi KOMAX 9 Sp. z o.o. osiągniecie
zysku w kwocie pięciocyfrowej. Taka marża została narzucona na standardowe ceny
zakupu. W załączniku przedkładamy faktury zakupu, oraz potwierdzenia zamówień naszych
dostawców na asortyment mający największy wpływ na wartość oferty. Dokumenty te
potwierdzają zastosowaną przez nas właściwą kalkulację cenową.
Do przedmiotowego postępowania nasza firma otrzymała wsparcia cenowe od producentów
i dystrybutorów materiałów eksploatacyjnych Action. OKI i Lexmark. Przedmiotowe pisma w
załączniku.
Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o. o. wchodzi w skład Grupy KOMAX. Mamy dzięki temu
dostęp do bardzo konkurencyjnych cen zakupowych. Stosując właściwy rachunek kosztów i
generując znaczące obroty mamy możliwość zaoferowania naszym klientom bardzo
konkurencyjne ceny. Specjalizujemy się w sprzedaży komputerowych materiałów
eksploatacyjnych do drukarek. Korzystamy z wielu możliwości dokonywania zakupów po
zdecydowanie niższy cenach (duży wolumen zakupowy, płatności gotówkowe i inne
mechanizmy pozwalające na znaczące obniżki), by móc później przenieść je z korzyścią na

swoich Klientów. Oferta, która Państwu przygotowaliśmy uwzględniała wszelkie obniżki,
które otrzymujemy.
Powyższe potwierdza poprawność przygotowanej przez nas kalkulacji cenowej oraz
gwarantuje pełną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego. KOMAX 9 Sp. z o.o. obsługuje klientów w całej Polsce. Z
podpisanych umów wywiązujemy się rzetelnie, czego dowodem są liczne referencje (w
załączeniu kilka przykładowych).”
Ww. wykonawca załączył fakturę firmy Action S.A., gdzie 4 pozycje odnoszą się do tonerów,
załączył wydruk internetowy cennika POLCAN, gdzie 4 pozycje dotyczą cen tonerów oraz
ofertę cenową GLS, w tym na transport paczek.
Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. powiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Komax 9 Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, z podaniem następującego
uzasadnienia.
„Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oferta Wykonawcy zostaje
odrzucona ponieważ dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie
potwierdza, że zaoferowana cena za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska.
Uzasadnienie faktyczne.
W toku oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwości związane z ceną oferty
zaproponowaną przez firmę Koma Nord Sp. z o.o. Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający zwrócił wykonawcy uwagę, że oferowana cena odbiega od
cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W szczególności Zamawiający zwrócił
uwagę, że cena oferty złożonej przez Wykonawcę jest niższa o 30% średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. od wartości średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, która wynosi 912.260,35 zł brutto. Wykonawca w ofercie
zaproponował wykonanie zamówienia za cenę 563.419,95 zł brutto.
W związku z podejrzeniem, że badana oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, wezwano do udzielenia wyjaśnień. Ponadto Wykonawca został
wezwany do udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zakresie braków określenia terminu, w jakim Wykonawca w
przypadku braków ilościowych i wad jakościowych zapewni usunięcie ww. braków.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Wyjaśnienia złożone
przez Wykonawcę miały umożliwić zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej
przez Wykonawcę kalkulacji ceny. Wyjaśnienia z tego powodu powinny być wyczerpujące i

przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
zakupu przedmiotu zamówienia, czy też marża Wykonawcy.
KIO w wyroku z dnia 13 października 2014 r. (K1O 2031/14), uznało m.in.: „Wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty zobowiązany jest do złożenia
wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena złożonej
przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że odwołujący nie sprostał powinności
nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z
ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają
wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w
skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.".
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co
spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki
wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna,
aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewająca wątpliwości. Aby
odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 p.z.p. posiadała walor
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być szczegółowa w
zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. „Wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co
spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny
wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia
podnoszonych okoliczności." (KIO 1287/13). Przepis art. 90 ust. 3 „nakazuje zamawiającemu
odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę [...] przy
czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych."
(KIO 2031/12). Ponadto zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku KIO sygn. KIO
2712/12 „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. (...) z
tego powodu powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające
najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen", (tak też: SO w Warszawie sygn. V Ca
2214/16; SO w Poznaniu sygn. X Ga 127/08). Konsekwencją złożenia takich "wyjaśnień"
powinno de facto być uznanie ich za w ogóle niezłożone (tak: KIO/2498/10; KIO 2712/12 czy

KIO 2031/12). Wykonawca przedstawił wyjaśnienia na podstawie, których Zamawiający nie
może zweryfikować poprawności kalkulacji cen, tj. przedstawiono oświadczenie producenta
produktów równoważnych, iż ceny w ofercie Wykonawcy nie są cenami dumpingowymi oraz,
że wliczone są wszelkie koszty produkcji, a także koszty magazynowania i przesyłek
kurierskich. Wykonawca do złożonych wyjaśnień dołączył zestawienie cen zakupu produktów
firmy Lexmark, które według zamawiającego jest zapewnieniem Wykonawcy, że dokona
zakupu we wskazanych cenach, a nie wskazane jest potwierdzenie, że są to ceny
rzeczywiście zaoferowane przez ewentualnego dostawcę.
W związku z powyższym przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień niepełnych lub
niejasnych naruszałoby zasadę równego traktowania Wykonawców oraz zasadę
konkurencyjności.
Reasumując, Wykonawca nie uzasadnił Zamawiającemu w sposób możliwy do
zaakceptowania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, wobec czego jego oferta polega
odrzuceniu.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, skoro wykazywał że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do poniesienia szkody przez
odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania
wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził znaczne rozwarstwienie cenowe ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu i rozbieżność cen wszystkich ofert z wartością
szacunkową zamówienia przyjętą przez zamawiającego.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mają charakteru
wyczerpującego chociaż stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną, a ponadto nie muszą
występować łącznie. Sama zatem rozbieżność między wartością szacunkową zamówienia a
ceną ofert stwarzała podstawy do żądania wyjaśnień, a wezwani wykonawcy nie
kwestionowali zasadności wezwania i się do niego dostosowali.
Przepis art. 32 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów
i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Przepis art. 35 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ustalenie wartości
zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania, o ile
przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi w oparciu o zamówienia udzielone w okresie
poprzednich 12 miesięcy z uwzględnieniem prognozowanych zmian ilościowych (art. 34 ust.
1 ustawy Pzp). Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Zamawiający w tym postępowaniu przetargowym oszacowanie wartości zamówienia
przeprowadził 4 lutego 2016 r. Łączna kwota, jaką zamawiający przewidział na realizację
zamówienia w okresie 12 m-cy wynosi brutto - 2 000 000,00 zł. Przy ustalaniu wartości
szacunkowej kierował się „rozeznaniem cen rynkowych.” Nie ujawnił jakie ceny rynkowe
przyjął do kalkulacji wartości szacunkowej - oryginalnych tonerów i materiałów
eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek, czy i w jakim stopniu uwzględnił ceny
zamienników.
Wobec powyższego, szacunki zamawiającego nie mogły stanowić jedynej
miarodajnej podstawy do porównania oferty wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. i
zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny za realizację zamówienia oraz badania, czy nie
zawiera ona rażąco niskiej ceny. Szacunki zamawiającego nie odnoszą się do konkretnych
możliwości każdego z wykonawców, ale zawierają koszty uśrednione, najczęściej
kalkulowane na takim poziomie, aby zabezpieczyć finansowanie dla danego zamówienia w
całym okresie realizacji.
Zamawiający wzywając 6 wykonawców, którzy złożyli oferty, w tym odwołującego i
przystępującego - do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny miał na względzie, że ceny całkowite w tych ofertach są niższe o ponad 30%

w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia, a więc wskazywał na arytmetyczną
rozbieżność tych cen z kwotą wartości szacunkowej zamówienia.
Arytmetyczna rozbieżność ceny oferty z kwotą wartości szacunkowej zamówienia
stwarza jedynie podstawy do żądania wyjaśnień, natomiast nie może automatycznie
przesądzać o uznaniu ceny badanej oferty za rażąco niską, gdyż szacunki zamawiającego
nie były w tym postępowaniu wiarygodne, wobec odnotowanej średniej cen złożonych ofert -
- wynoszącej 912 260,35 zł brutto - w najlepszy sposób oddającej aktualny średni poziom
cen rynkowych stosowanych przez podmioty z danej branży.
Cena oferty odwołującego wynosząca brutto: 563 419,95 zł, była również niższa o
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Nie można było jednak pominąć, że zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość
oferowania produktów równoważnych, pod warunkiem, że oferowane materiały
eksploatacyjne zgodne będą z opisem przedmiotu zamówienia pod względem wskazanych
parametrów technicznych, będą równoważne pod względem jakościowym i eksploatacyjnym.
Produkty równoważne muszą być kompatybilne z urządzeniami, do których mają być
stosowane, zapewniać właściwą eksploatację, bezawaryjność i żywotność urządzeń na
poziomie nie gorszym od tego, jaki zapewniają materiały oryginalne, wyprodukowane przez
producentów urządzeń, nie mogą pogorszyć jakości parametrów pracy urządzeń. (…) W
przypadku materiałów eksploatacyjnych równoważnych, zgodnie z art. 30 ust 5 ustawy,
wykonawca zobowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego materiały spełniają
wymagania opisane przez zamawiającego.
Jest rzeczą powszechnie wiadomą i nie wymagającą dowodu - w oparciu o art. 190
ust. 5 ustawy Pzp, że materiały oryginalne, wyprodukowane przez producentów urządzeń
drukujących i kopiujących kosztują wielokrotnie drożej, niż ich zamienniki spotykane na
rynku. Na tę okoliczność wskazywali wszyscy wykonawcy poproszeni o wyjaśnienie ceny
oferty, włącznie z wybraną przez zamawiającego firmą Komax 9 Sp. z o.o. z ceną brutto:
722.245,64 zł, jedynie o 158 825,69 zł wyższą niż cena oferty odwołującego.
Izba uznała, iż okoliczności przywoływane przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o.,
takie że:
1) wykonawca wybrał rozwiązania techniczne, tj. w większości zaoferowanie
materiałów zamiennych, równoważnych,
2) wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, tj. dobór dostawców
bezpośrednich, eliminując zbędnych pośredników,
3) oszczędność metody wykonania zamówienia, jako polegającą na korzystaniu z
przysługującej mu w ramach współpracy z dostawcami/ producentami - usługi

logistycznej polegającej na realizacji dostawy bezpośrednio od producenta do
odbiorcy końcowego, wliczonej w cenę produktu,
4) przy zakupie materiałów eksploatacyjnych pochodzących od producentów
urządzeń - wykonawca odwołujący korzysta w ramach współpracy z tymi firmami
z cen specjalnych, co powoduje możliwość zakupu w cenach specjalnych,
5) wykonawca posiada doświadczenie własne w zakresie danego rodzaju dostaw i
był w stanie wypracować metody pozwalające na oszczędności w wykonaniu
zamówienia
- miały istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty, z podaniem wartości
procentowej możliwości obniżenia ceny elementów mających wpływ na cenę ogólną oferty.
Dodatkowo, jako pisemne dowody na poparcie swego stanowiska wykonawca
załączył:
1. Oświadczenie firmy IC PLUS głównego dostawcy - dotyczące specjalnych warunków
cenowych - w odniesieniu do danego zamówienia.
2. Ofertę cenową producenta firmy LEXMARK potwierdzającą ceny gotowych
materiałów eksploatacyjnych oznaczonych pozycji formularza cenowego - w odniesieniu do
danego zamówienia.
Należało zważyć, iż przedmiotem zamówienia są dostawy, zatem główny koszt - to
cena nabycia produktów. Nie było więc możliwe, aby odwołujący wykazywał koszty produkcji
materiałów nabywanych przez zamawiającego. W tym przypadku kontrakty odwołującego z
głównym producentem zamienników (ponad 50% asortymentu) obejmują także usługi
logistyczne i towar trafia wprost od producenta do odbiorcy końcowego.
Ponadto zarówno odwołujący, jak i przystępujący, uznawali koszty dostawy za
nieznaczące w cenie zamówienia.
W podobny sposób złożył swoje wyjaśnienia i je również wyrywkowo,
fragmentarycznie udokumentował - wykonawca wybrany - firma Komax 9 Sp. z o.o. i nie
budziły one żadnych wątpliwości zamawiającego.
Warunki zamówienia nie narzucały z góry wzoru prawidłowej kalkulacji kosztów, gdyż
to właśnie wykonawcy posiadają najlepszą wiedzę w zakresie sposobu kalkulowania ceny
ofertowej i własnych możliwości w tym zakresie. Z kolei konsekwencje w postaci odrzucenia
oferty można zastosować jedynie wówczas, gdy istnieją prawne i faktyczne podstawy do
uznania, że cena jest rażąco niska. Za trafny należy uznać pogląd wyrażony w wyroku KIO z
dnia 24 czerwca 2010 roku (KIO/UZP 1135/10, KIO/UZP 1136/10) że: „Biorąc pod uwagę
doniosłość czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Zamawiający

winien wykazać przy użyciu dostępnych środków dowodowych w sposób bezsprzeczny, że w
konkretnym stanie faktycznym każdy podmiot uznałby taką cenę za rażąco niską".
Wykonawca wezwany ma udowodnić, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Natomiast ciężar dowodowy, że złożone wyjaśnienia
wraz z przedstawionymi dowodami nie pozwalają na usunięcie wątpliwość co do możliwości
wykonania danego zamówienia za zaoferowana cenę - nadal obciąża zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie zamawiający bezpodstawnie uznał, że wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę Koma Nord Sp. z o.o. były nieprzekonywujące, a jednocześnie brak było
podstaw, aby wykazać faktycznie, w sposób obiektywny, że cena wskazana przez ww.
oferenta była rażąco niska, w szczególności spekulacyjna, oparta na nierzetelnych
kalkulacjach, co mogłoby stwarzać zagrożenie należytego wywiązania się przez wykonawcę
z umowy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, XIX Ga
3/07). Poza tym, należało także podkreślić, że przepisy ustawy Pzp wymagają dla
odrzucenia oferty, aby cena była nie tylko niska, ale rażąco niska w sposób nieodparcie
narzucający takie wnioski. Odwołujący udzielając wyjaśnień potwierdził, że brał pod uwagę
cały zakres zamówienia i dokonał rzetelnej kalkulacji ceny oraz przedstawił stosowne
wyjaśnienia (merytorycznie i dowodowo zbliżone do wyjaśnień wykonawcy wybranego),
czego zamawiający nie był w stanie obiektywnie podważyć. Wykonawca Koma Nodrd Sp. z
o.o. składając swoje wyjaśnienia dostosował się w do treści przepisu art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz wezwania zamawiającego, które nie precyzowało zakresu żądanych wyjaśnień
oraz nie wspominało o dowodach, jakich zamawiający wymaga od wykonawcy, mimo że
przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego, w przypadku zastosowania tej
normy obowiązek żądania wskazanych dowodów.
Izba zgadza się z poglądem, że wykonawca winien udzielić stosownych wyjaśnień i
poprzeć je dowodami, ale również może się kierować treścią wezwania zamawiającego. W
przypadku ceny ryczałtowej za całość zamówienia wezwanie do wyjaśnień ceny może mieć
postać ogólną. W okolicznościach tego postępowania zamawiający był w stanie ocenić jakie
pozycje formularza asortymentowo- cenowego budzą jego wątpliwości i żądać wyjaśnień
skonkretyzowanych - czego nie uczynił.
Ceny ofert za elementy przedmiotu zamówienia, a zatem i całkowite poszczególnych
oferentów różnią się znacznie i właśnie w tym tkwi siła konkurencyjna poszczególnych
wykonawców, że potrafią uzyskiwać najbardziej korzystne ceny dla rozwiązań wymaganych
przez zamawiającego. Istotne znaczenie dla ustalanych cen ma organizacja, metody
wykonania, rozłożenie kosztów ogólnych, posiadane rezerwy, nawiązane kontakty handlowe,
doświadczenie przy realizacji poprzednich kontraktów. Zamawiający w swojej ocenie, którą

przedstawił w sposób taki sam w stosunku do wszystkich wykonawców, których oferty
odrzucił jako rażąco niskie - pomija wszystkie indywidualne cechy i możliwości skarżonych
wykonawców, ich specyfikę i organizację pracy. Nie ulega wątpliwości, że każdy z
wykonawców odmiennie rozkładał również kwestie związane z zyskiem, za poszczególne
pozycje zamówienia, jak wynika to uzupełnionego przez odwołującego formularza cenowego
- złożonego na rozprawie, jako dowód. Pominięcie indywidualnych możliwości i właściwości
wykonawcy Koma Nord Sp. z o.o. również w sposób negatywny obciążało rzetelność i
celność argumentacji przedstawionej przez zamawiającego i przystępującego. Trudno
doszukać się logiki i konsekwencji w działaniach zamawiającego, skoro uznaje za możliwe
zrealizowanie zamówienia za cenę firmy Komax 9 Sp. z o.o. - brutto: 722.245,64 zł, a
odrzuca jako rażąco niskie większość ofert z cenami przewyższającymi 1 000 000,00 zł.
Abstrahując od faktu, iż wyjaśnienia i dowody w przedmiotowej sprawie po stronie
odwołującego były wystarczające - w świetle sformułowanego wezwania, należy dodać, iż
oceniając wyjaśnienia, zamawiający nie może rozstrzygać ewentualnych wątpliwości na
niekorzyść wykonawcy udzielającego wyjaśnień, o ile nie jest w stanie podważyć
(obiektywnie) wyjaśnień wykonawcy, gdyż byłoby to przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji, w takiej sytuacji, nie było
uzasadnienia (faktycznego/prawnego) dla odrzucenia oferty odwołującego - z podanych w
odwołaniu przyczyn.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że jego cena zaproponowana w ofercie nie
jest rażąco niska, tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu rynkowymi podobnych
zamówień i nie można postawić zarzutu, że wskazuje na możliwość realizacji zamówienia
poniżej kosztów zakupu i świadczenia dostawy. Zobrazowane koszty w części poparte
dowodami bilansuję się z ceną oferty. Przedstawione wyjaśnienia zostały złożone według
wskazań art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, i nie zachodzą żadne podstawy, aby zamawiający mógł
ocenić te wyjaśnienia jako niespełniające warunków dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i
odrzucić obiektywnie najkorzystniejszą ofertę.
Z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek
odrzucenia oferty, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Takie same wytyczne zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W nawiązaniu do zakresu żądanych wyjaśnień
szczegółowych, mających udowodnić realność zaoferowanej ceny i możliwość należytego
wykonania zamówienia w ramach tej ceny, zamawiający ma obowiązek uwzględnić cenę
całkowitą oferty. W świetle materiału dowodowego nie zostały też skutecznie podważone

znaczące ceny jednostkowe. Przystępujący również wybiórczo przedstawił ceny zakupu w
odniesieniu do swojej oferty.
Reasumując, złożone wyjaśnienia przez odwołującego zostały nieprawidłowo
ocenione przez zamawiającego, jako że są one pełne, mają charakter szczegółowy,
konkretny, weryfikowany, odnoszący się do danego postępowania przetargowego, a ponadto
potwierdzone zostały wiarygodnymi dowodami, poświadczającymi możliwość realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca wykazał zysk w każdej jednej pozycji,
ponieważ wartość sprzedaży na rzecz zamawiającego w poszczególnych pozycjach jest
wyższa niż wykazana wartość zakupu od producenta lub dystrybutora. Poziom marży jest
zróżnicowany na różnych produktach, ale ogółem wykazany zysk wynosi 111 573,55 zł na
rocznym kontrakcie.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 89 ust 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego przy braku wystąpienia przesłanek dokonania tej czynności,
2. naruszenie art. 7 Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji poprzez niezgodne z przepisami prawa odrzucenie oferty odwołującego
- znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną
przez odwołującego kwotę z tytułu wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego i
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty wpisu.

Przewodniczący:……………………….