KIO 1084/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1084/16
WYROK
z dnia 5 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę: MS
Budownictwo M.S. M.S. sp.j., ul. Zakątek 14, 67-100 Nowa Sól
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Mieszkaniowych sp.
z o.o., ul. Wróblewskiego 7, 67-100 Nowa Sól,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy MS
Budownictwo M.S. M.S. sp.j.;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy MS Budownictwo M.S. M.S. sp.j. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia ww.
wykonawcy swoich zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Usług Mieszkaniowych
sp. z o.o., ul. Wróblewskiego 7, 67-100 Nowa Sól, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MS
Budownictwo M.S. M.S. sp.j., ul. Zakątek 14, 67-100 Nowa Sól tytułem wpisu
od odwołania,
2) zasądza kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) od
zamawiającego: Zakład Usług Mieszkaniowych sp. z o.o., ul. Wróblewskiego
7, 67-100 Nowa Sól na rzecz wykonawcy MS Budownictwo M.S. M.S. sp.j., ul.
Zakątek 14, 67-100 Nowa Sól stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1084/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Usług Mieszkaniowych sp. z o.o. w Nowej Soli prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „remont budynku biurowego Zakładu Usług Mieszkaniowych przy
ul. Wróblewskiego 7 w Nowej Soli”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1/2016 w dniu 18-05-2016 r. pod numerem 125422-
2016.
W dniu 15 czerwca 2016 r. wykonawca MS Budownictwo sp.j. z siedzibą w Nowej
Soli otrzymał informację o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu przez
zamawiającego i wniósł odwołanie na następujące czynności Zamawiającego:
1. badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego,
2. wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty, a w konsekwencji unieważnienie
postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie udowodnił
zamawiającemu, że rzeczywiście będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu
Zakład Budowlany Z.S., ul. Zakątek 14; 67-100 Nowa Sól udostępniającego Odwołującemu
swoje zasoby, że ww. podmiot rzeczywiście będzie brał udział w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy robót rozbiórkowych, oraz będzie wykonawcą wszystkich robót
budowlanych i instalacyjnych objętych zamówieniem jak również, że do wykonywania robót
przekaże swoją kadrę kierowniczą i wykonawczą, tj. pracowników,
2. art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
prawidłowo złożonego zobowiązania podmiotu Zakład Budowlany Z.S. do udostępnienia
swoich zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia,
3. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów
i oświadczeń złożonych przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą ze złożonych ofert. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
i tylko niezgodne z prawem działania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu
uzyskanie zamówienia.
W dniu 10 czerwca 2016 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami Z.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany,
w szczególności pisemnego zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia oraz dokumentów
zawierających informacje dotyczące:
- zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 13 czerwca 2016 r.
stosowne wyjaśnienia, załączając do nich ponownie zobowiązanie Zakładu Budowlanego
Z.S. do udostępnienia zasobów zwierające informacje dotyczące sposobu wykorzystania
jego zasobów, przez Odwołującego, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu udziału
tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W treści zobowiązania wskazane zostało, iż:
a) Zakład Budowlany Z.S. będzie wspierał MS Budownictwo sp.j., jako konsultant, doradca i
podwykonawca przy realizacji robót rozbiórkowych oraz udostępni swoją kadrę kierowniczą i
wykonawczą (pracowników fizycznych),
b) Zakład Budowlany Z.S. będzie brał udział w realizacji wszystkich robót budowlanych i
instalacyjnych przez cały okres wykonywania przedmiotu zamówienia, udostępniając w tym
celu swoją kadrę kierowniczą i wykonawczą (pracowników fizycznych),
c) w zobowiązaniu został szczegółowo wyspecyfikowany zakres robót jakie będzie
realizował w tym zamówieniu podmiot udostępniający swoje zasoby - Zakład Budowlany
Z.S.,
d) w zobowiązaniu wskazano charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający zasoby
wiedzy i doświadczenia z Odwołującym, tj. umowę cywilno-prawną zawartą na cały okres
realizacji zamówienia - nie krótszy niż 5 miesięcy od daty zawarcia umowy przez
Zamawiającego z Odwołującym.
W tych okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie
udowodnił, że rzeczywiście będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu Zakład
Budowlany Z.S., tj. że ww. podmiot rzeczywiście będzie brał udział w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy robót rozbiórkowych oraz będzie wykonawcą wszystkich robót
budowlanych i instalacyjnych objętych zamówieniem jak również, że do wykonywania robót
przekaże swoją kadrę kierowniczą i wykonawczą tj. pracowników.
W ocenie Odwołującego, zarówno załączone do oferty zobowiązanie podmiotu
Zakład Budowlany Z.S., jak również zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
były zobowiązaniami prawidłowymi, zgodnymi z normą art. 26 ust. 2b Pzp oraz wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ (pkt. 6.3. części VI SIWZ).
W przypadku wątpliwości, co do treści złożonych dokumentów Zamawiający powinien
był wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów i oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu i ocenić ich treść z uwzględnieniem postanowień art. 65 Kc, który wskazuje,
że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje i raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
W przypadku oświadczenia podmiotu Zakład Budowlany Z.S., zawierającego
zobowiązanie do udostępnienia zasobów dla Odwołującego, zgodną wolą
porozumiewających się stron było uzyskanie przez Odwołującego zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś po stronie podmiotu Zakład Budowlany Z.S.,
udostępnienie tych zasobów dla Odwołującego w sposób gwarantujący należyte wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również realizację zamówienia zgodnie z
wszystkimi wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiającemu znany był również zakres dostępnych zasobów podmiotu Zakład
Budowlany Z.S. ponieważ do oferty został załączony wykaz robót budowlanych wykonanych
przez ww. podmiot wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, czego Zamawiający
w trakcie postępowania nie kwestionował.
Według Odwołującego powyższe zobowiązanie potwierdza występowanie przesłanek
z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, a także § 1 ust. 6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.) i stanowi dostateczny dowód na potwierdzenie rzeczywistego
dostępu przez Odwołującego do zasobów z zakresu wiedzy i doświadczenia.
W przedmiotowym postępowaniu realne jest skorzystanie przez Odwołującego
z wiedzy i doświadczenia podmiotu Zakład Budowlany Z.S., skoro ten podjął się udziału w
przetargu, jako konsultant, doradca i podmiot nadzorujący prace, udostępniający własną
kadrę kierowniczą i wykonawczą, tj. pracowników oraz jako wykonawca robót. Należy
również zauważyć, że ustawodawca nie narzucił wykonawcom formuły prawnej polegania na
zasobach osoby trzeciej w zakresie wiedzy i doświadczenia, co wynika wyraźnie z dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. Ponadto, Zamawiający nie dysponuje przeciwdowodem
potwierdzającym brak możliwości realnego przekazania przedmiotowego zasobu.
Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Nie istnieją zatem przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym odrzucenia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 4 Pzp.
Zamawiający potrzymał na rozprawie stanowisko przedstawione w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający
wyjaśnił, że Odwołujący w ofercie określił część zamówienia, którą będzie wykonywał przy
udziale podwykonawcy - Zakład Budowlany Z.S., tj. część obejmującą roboty rozbiórkowe,
natomiast w pozostałym zakresie podmiot ten przedstawił w zobowiązaniu zapisy jedynie
lakoniczne, które z pewnością nie mogą być uznane za udowadniające realne udostępnienie
zasobów tego podmiotu Odwołującemu, w szczególności w zakresie doświadczenia
(„wykonywanie prac, pełnieni nadzoru technicznego, doradztwo i konsultacje, czynny
udział”). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że będzie w sposób realny
dysponował wymaganym w tym postępowaniu doświadczeniem. Zdaniem Zamawiającego, w
stanie faktycznym tej sprawy nie było podstaw do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów, gdyż Zamawiający nie miał wątpliwości co do ogólnikowości
zapisów, które nie dawały podstaw do formułowania zapytań co do treści złożonych
dokumentów. Ponadto, wyjaśnienia wykonawcy w tym przypadku musiałyby prowadzić do
uzupełnienia treści zobowiązania, złożonego przez inny podmiot.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał,
że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie.
Odwołujący w ofercie (formularzu ofertowym) w pkt 9 i 10 złożył oświadczenie,
że zamierza powierzyć podwykonawcy - Zakład Budowlany Z.S. z siedzibą
w Nowej Soli - wykonanie zamówienia w części dotyczącej robót rozbiórkowych, na którego
zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący złożył w ofercie wykaz robót (załącznik nr 3 do oferty), wskazując w nim
dwie roboty zrealizowane przez ww. podmiot trzeci, które spełniają warunek udziału
w postępowaniu opisany przez Zamawiającego w pkt 6.1 lit.b rozdziału I SIWZ. Fakt ten nie
był kwestionowany przez Zamawiającego. Odwołujący załączył również do oferty
zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego z dnia 6 czerwca 2016 r. do udostepnienia
Odwołującemu zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, w którym Z.S. oświadczył, że odda
do dyspozycji Odwołującego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia
w pełnym zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania całego zamówienia. Zasób ten
będzie wykorzystywany przez wykonawcę przy realizacji zamówienia poprzez
podwykonawstwo w zakresie robót rozbiórkowych oraz dysponowanie wykwalifikowaną
kadrą, doradztwo techniczne i konsultacje przy realizacji całości zamówienia,
W zobowiązaniu zawarte zostało tez oświadczenie, że ww. podmiot trzeci będzie brał udział
w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie realizacji wszystkich robót
budowlanych i instalacyjnych przez cały okres realizowania umowy zawartej w wyniku tego
postępowania, poprzez stałą obecność na budowie kadry kierowniczej i wykonawczej
oddanej do dyspozycji wykonawcy. Oba podmioty będzie łączył stosunek oparty na umowie
cywilno-prawnej.
W dniu 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami Z.S., w szczególności zobowiązania
tego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia oraz dokumenty zawierające informacje dotyczące - zakresu
dostępnych zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku łączącego podmiot trzeci
z wykonawcą oraz zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu
zamówienia lub alternatywnie - wykazu wykonanych robót budowlanych potwierdzających
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 6.1 lit.b SIWZ.
Odwołujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 13 czerwca 2016 r. ponownie
złożył zobowiązanie Z.S. prowadzącego firmę Zakład Budowlany Z.S. (kolejne pismo z dnia
6 czerwca 2016 r.), w którym ww. przedsiębiorca oświadczył,
że odda wykonawcy MS Budownictwo sp.j. zasób w postaci wiedzy i doświadczenia
w pełnym zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania całego zamówienia. Zasób ten
będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia poprzez podwykonawstwo robót
rozbiórkowych oraz czynny udział firmy Zakład Budowlany Z.S. w realizacji wszystkich
pozostałych elementów zamówienia poprzez stałą obecność na budowie oraz czynne
zaangażowanie w wykonywane prace, udostępnienie wykwalifikowanej kadry technicznej i
wykonawczej, doradztwo techniczne i konsultacje oraz nadzór techniczny przy realizacji
całości zamówienia. W zobowiązaniu został szczegółowo wyspecyfikowany pełen zakres
robót, jakie będzie realizował w tym zamówieniu podmiot udostępniający Odwołującemu
swoje zasoby - Zakład Budowlany Z.S., w okresie trwania umowy zawartej pomiędzy
Odwołującym i Zamawiającym, tj. nie krótszym niż 5 miesięcy od daty zawarcia umowy.
W ustalonym stanie faktycznym w niniejszej sprawie, Izba zważyła, co następuje.
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie udowodnił, iż realnie będzie
dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu Zakład Budowlany Z.S., udostępniającego
Odwołującemu swoje zasoby. Złożone przez ten podmiot już w ofercie zobowiązanie
podmiotu Zakład Budowlany Z.S. do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów zawiera
istotne elementy wskazujące na okoliczność, iż ww. podmiot rzeczywiście będzie brał udział
w realizacji zamówienia, tj. w charakterze podwykonawcy robót rozbiórkowych oraz będzie
brał czynny udział w wykonywaniu wszystkich robót budowlanych i instalacyjnych objętych
przedmiotem zamówienia, gdyż do wykonywania tych robót przekaże Odwołującemu swoją
kadrę kierowniczą i wykonawczą, tj. pracowników. Załączone do oferty zobowiązanie
podmiotu Zakład Budowlany Z.S., jak również zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia
zasobów wiedzy i doświadczenia złożone
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, są zgodne z normą art. 26 ust. 2b
Pzp oraz wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ (pkt. 6.3. części VI SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie w myśl przepisu § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu Zakład Budowlany Z.S. potwierdza wypełnienie przez
Odwołującego przesłanek z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także § 1 ust. 6 pkt. 2
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) i stanowi istotny dowód na
potwierdzenie rzeczywistego dostępu przez Odwołującego do zasobów z zakresu wiedzy
i doświadczenia. Należy przy tym zauważyć, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co
do treści złożonego zobowiązania Zamawiający może skorzystać z wezwania wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tego dokumentu.
W przypadku zobowiązania złożonego przez Zakład Budowlany Z.S.,
w treści oświadczenia zostały zawarte informacje wskazujące na planowane realne
zaangażowanie tego podmiotu w wykonywanie robót, choć można się zgodzić
z Zamawiającym, że oświadczenia te są raczej lakoniczne, co nie dyskwalifikuje tego
dokumentu jako dowodu na realne udostępnienie zasobów w sposób gwarantujący należyte
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówienia zgodnie
z wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa. Nie budzi
wątpliwości Izby fakt, że w przedmiotowym postępowaniu realne jest skorzystanie przez
Odwołującego z wiedzy i doświadczenia podmiotu Zakład Budowlany Z.S., skoro ten podjął
się udziału w realizacji robót w pełnym zakresie przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie podwykonawstwa robót rozbiórkowych oraz udziału w wykonywaniu pozostałych
robót, poprzez udostępnienie Odwołującemu własnej wykwalifikowanej kadry kierowniczej
i wykonawczej, tj. pracowników, a także pełnienie nadzoru technicznego nad wykonywanymi
robotami wraz z doradztwem i konsultacjami. Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca
nie narzucił wykonawcom formuły prawnej polegania na zasobach osoby trzeciej w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co wynika wyraźnie z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
W szczególności Izba podkreśla, że doświadczenie zdobyte przez przedsiębiorstwo
przy wykonywaniu określonych zadań, jak to podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie
przedmiotu, łączy się nierozerwalnie z osobą/osobami, które wykonywały dane prace.
Dlatego doświadczenia nie można przekazać i nabyć w sposób wyłącznie teoretyczny –
poprzez szkolenie lub doradztwo. Dlatego przyjmuje się, że doświadczenie można
udostępnić m.in. poprzez podwykonawstwo robót przez podmiot udostępniający wykonawcy
swoje zasoby. Nie jest to jednak jedyna forma lub sposób na udostępnienie doświadczenia
danego przedsiębiorcy wykonawcy realizującemu zamówienie. Możliwe jest także
udostępnienie pracowników danego podmiotu, posiadających odpowiednie doświadczenie, w
taki sposób, aby wykonawca w realny sposób mógł korzystać z tego doświadczenia przy
wykonywaniu zamówienia. Doświadczenie jest atrybutem osoby, która wykonywała dane
prace i dlatego może być udostępnione wraz z daną osobą.
W ocenie Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Skoro
podmiot Zakład Budowlany Z.S. zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu
swojego doświadczenia, poprzez dedykowanie do wykonywania prac „wykwalifikowanej
kadry technicznej i wykonawczej”, to jest to niewątpliwie sposób na realne przekazanie
Odwołującemu doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zobowiązanie takie wynika z oświadczenia złożonego w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp w ofercie
Odwołującego, a także z uzupełnionego zobowiązania na wezwanie Zamawiającego.
W zakresie szczegółowych informacji dotyczących liczby, zakresu i trybu udostępnienia
pracowników, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Są to okoliczności istotne z punktu widzenia możliwości
dokonania pełnej oceny, czy udostępnienie Odwołującemu zasobu w postaci doświadczenia
nastąpi w sposób realny i gwarantujący prawidłową realizację zamówienia.
Tym samym, w ocenie Izby, na etapie badania i oceny oferty Odwołującego
Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Jakiekolwiek
wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym
do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Niezastosowanie
trybu wyjaśnień w tym przypadku skutkowało przedwczesnym uznaniem przez
Zamawiającego, że zasadne jest uzupełnienie zobowiązania, a następnie wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Ponadto, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek
dowodu przeciwnego, który potwierdzałby w tym przypadku brak możliwości realnego
przekazania przedmiotowego zasobu na rzecz Odwołującego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez
przedwczesne i nieuzasadnione tym samym przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie udowodnił, że rzeczywiście będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu
Zakład Budowlany Z.S..
Złożone w ofercie Odwołującego zobowiązanie podmiotu Zakład Budowlany Z.S.
podlegało wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako dokument potwierdzający spełniający
spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu,
przed wyjaśnieniem jego treści, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Uzupełnienie
dokumentu jest możliwe bowiem jedynie wówczas, gdy zachodzi pewność,
że dany dokument nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Lakoniczność sformułowań zawartych w dokumencie, samo w sobie, nie stanowi o błędzie
i nie dyskwalifikuje dokumentu, gdyż może on podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie w takim
przypadku nie stanowi zmiany treści dokumentu, jeśli wyłącznie uszczegóławia treść w nim
zawartą.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, na etapie dokonanych przez Zamawiającego
czynności w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki uzasadniające wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznanie oferty za
odrzuconą, a w konsekwencji przedwczesne było także unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….
WYROK
z dnia 5 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2016 r. przez wykonawcę: MS
Budownictwo M.S. M.S. sp.j., ul. Zakątek 14, 67-100 Nowa Sól
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Usług Mieszkaniowych sp.
z o.o., ul. Wróblewskiego 7, 67-100 Nowa Sól,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy MS
Budownictwo M.S. M.S. sp.j.;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy MS Budownictwo M.S. M.S. sp.j. w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do
wyjaśnienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia ww.
wykonawcy swoich zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia na potrzeby realizacji zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Usług Mieszkaniowych
sp. z o.o., ul. Wróblewskiego 7, 67-100 Nowa Sól, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MS
Budownictwo M.S. M.S. sp.j., ul. Zakątek 14, 67-100 Nowa Sól tytułem wpisu
od odwołania,
2) zasądza kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) od
zamawiającego: Zakład Usług Mieszkaniowych sp. z o.o., ul. Wróblewskiego
7, 67-100 Nowa Sól na rzecz wykonawcy MS Budownictwo M.S. M.S. sp.j., ul.
Zakątek 14, 67-100 Nowa Sól stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1084/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Zakład Usług Mieszkaniowych sp. z o.o. w Nowej Soli prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie „remont budynku biurowego Zakładu Usług Mieszkaniowych przy
ul. Wróblewskiego 7 w Nowej Soli”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1/2016 w dniu 18-05-2016 r. pod numerem 125422-
2016.
W dniu 15 czerwca 2016 r. wykonawca MS Budownictwo sp.j. z siedzibą w Nowej
Soli otrzymał informację o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu przez
zamawiającego i wniósł odwołanie na następujące czynności Zamawiającego:
1. badanie i ocenę oferty złożonej przez Odwołującego,
2. wykluczenie z postępowania, odrzucenie oferty, a w konsekwencji unieważnienie
postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie udowodnił
zamawiającemu, że rzeczywiście będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu
Zakład Budowlany Z.S., ul. Zakątek 14; 67-100 Nowa Sól udostępniającego Odwołującemu
swoje zasoby, że ww. podmiot rzeczywiście będzie brał udział w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy robót rozbiórkowych, oraz będzie wykonawcą wszystkich robót
budowlanych i instalacyjnych objętych zamówieniem jak również, że do wykonywania robót
przekaże swoją kadrę kierowniczą i wykonawczą, tj. pracowników,
2. art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
prawidłowo złożonego zobowiązania podmiotu Zakład Budowlany Z.S. do udostępnienia
swoich zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia,
3. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów
i oświadczeń złożonych przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu,
4. art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą ze złożonych ofert. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu
i tylko niezgodne z prawem działania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu
uzyskanie zamówienia.
W dniu 10 czerwca 2016 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami Z.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany,
w szczególności pisemnego zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia oraz dokumentów
zawierających informacje dotyczące:
- zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
- charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy
i doświadczenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 13 czerwca 2016 r.
stosowne wyjaśnienia, załączając do nich ponownie zobowiązanie Zakładu Budowlanego
Z.S. do udostępnienia zasobów zwierające informacje dotyczące sposobu wykorzystania
jego zasobów, przez Odwołującego, przy wykonywaniu zamówienia oraz zakresu udziału
tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. W treści zobowiązania wskazane zostało, iż:
a) Zakład Budowlany Z.S. będzie wspierał MS Budownictwo sp.j., jako konsultant, doradca i
podwykonawca przy realizacji robót rozbiórkowych oraz udostępni swoją kadrę kierowniczą i
wykonawczą (pracowników fizycznych),
b) Zakład Budowlany Z.S. będzie brał udział w realizacji wszystkich robót budowlanych i
instalacyjnych przez cały okres wykonywania przedmiotu zamówienia, udostępniając w tym
celu swoją kadrę kierowniczą i wykonawczą (pracowników fizycznych),
c) w zobowiązaniu został szczegółowo wyspecyfikowany zakres robót jakie będzie
realizował w tym zamówieniu podmiot udostępniający swoje zasoby - Zakład Budowlany
Z.S.,
d) w zobowiązaniu wskazano charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający zasoby
wiedzy i doświadczenia z Odwołującym, tj. umowę cywilno-prawną zawartą na cały okres
realizacji zamówienia - nie krótszy niż 5 miesięcy od daty zawarcia umowy przez
Zamawiającego z Odwołującym.
W tych okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie
udowodnił, że rzeczywiście będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu Zakład
Budowlany Z.S., tj. że ww. podmiot rzeczywiście będzie brał udział w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy robót rozbiórkowych oraz będzie wykonawcą wszystkich robót
budowlanych i instalacyjnych objętych zamówieniem jak również, że do wykonywania robót
przekaże swoją kadrę kierowniczą i wykonawczą tj. pracowników.
W ocenie Odwołującego, zarówno załączone do oferty zobowiązanie podmiotu
Zakład Budowlany Z.S., jak również zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów
wiedzy i doświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
były zobowiązaniami prawidłowymi, zgodnymi z normą art. 26 ust. 2b Pzp oraz wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ (pkt. 6.3. części VI SIWZ).
W przypadku wątpliwości, co do treści złożonych dokumentów Zamawiający powinien
był wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów i oświadczeń złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu i ocenić ich treść z uwzględnieniem postanowień art. 65 Kc, który wskazuje,
że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje i raczej
badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się jej dosłownym brzmieniu.
W przypadku oświadczenia podmiotu Zakład Budowlany Z.S., zawierającego
zobowiązanie do udostępnienia zasobów dla Odwołującego, zgodną wolą
porozumiewających się stron było uzyskanie przez Odwołującego zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, zaś po stronie podmiotu Zakład Budowlany Z.S.,
udostępnienie tych zasobów dla Odwołującego w sposób gwarantujący należyte wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również realizację zamówienia zgodnie z
wszystkimi wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa.
Zamawiającemu znany był również zakres dostępnych zasobów podmiotu Zakład
Budowlany Z.S. ponieważ do oferty został załączony wykaz robót budowlanych wykonanych
przez ww. podmiot wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, czego Zamawiający
w trakcie postępowania nie kwestionował.
Według Odwołującego powyższe zobowiązanie potwierdza występowanie przesłanek
z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, a także § 1 ust. 6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.) i stanowi dostateczny dowód na potwierdzenie rzeczywistego
dostępu przez Odwołującego do zasobów z zakresu wiedzy i doświadczenia.
W przedmiotowym postępowaniu realne jest skorzystanie przez Odwołującego
z wiedzy i doświadczenia podmiotu Zakład Budowlany Z.S., skoro ten podjął się udziału w
przetargu, jako konsultant, doradca i podmiot nadzorujący prace, udostępniający własną
kadrę kierowniczą i wykonawczą, tj. pracowników oraz jako wykonawca robót. Należy
również zauważyć, że ustawodawca nie narzucił wykonawcom formuły prawnej polegania na
zasobach osoby trzeciej w zakresie wiedzy i doświadczenia, co wynika wyraźnie z dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. Ponadto, Zamawiający nie dysponuje przeciwdowodem
potwierdzającym brak możliwości realnego przekazania przedmiotowego zasobu.
Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy
i doświadczenia. Nie istnieją zatem przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, a tym samym odrzucenia oferty
Odwołującego, a w konsekwencji - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 4 Pzp.
Zamawiający potrzymał na rozprawie stanowisko przedstawione w decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający
wyjaśnił, że Odwołujący w ofercie określił część zamówienia, którą będzie wykonywał przy
udziale podwykonawcy - Zakład Budowlany Z.S., tj. część obejmującą roboty rozbiórkowe,
natomiast w pozostałym zakresie podmiot ten przedstawił w zobowiązaniu zapisy jedynie
lakoniczne, które z pewnością nie mogą być uznane za udowadniające realne udostępnienie
zasobów tego podmiotu Odwołującemu, w szczególności w zakresie doświadczenia
(„wykonywanie prac, pełnieni nadzoru technicznego, doradztwo i konsultacje, czynny
udział”). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił, że będzie w sposób realny
dysponował wymaganym w tym postępowaniu doświadczeniem. Zdaniem Zamawiającego, w
stanie faktycznym tej sprawy nie było podstaw do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści złożonych dokumentów, gdyż Zamawiający nie miał wątpliwości co do ogólnikowości
zapisów, które nie dawały podstaw do formułowania zapytań co do treści złożonych
dokumentów. Ponadto, wyjaśnienia wykonawcy w tym przypadku musiałyby prowadzić do
uzupełnienia treści zobowiązania, złożonego przez inny podmiot.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał,
że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie
z art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie.
Odwołujący w ofercie (formularzu ofertowym) w pkt 9 i 10 złożył oświadczenie,
że zamierza powierzyć podwykonawcy - Zakład Budowlany Z.S. z siedzibą
w Nowej Soli - wykonanie zamówienia w części dotyczącej robót rozbiórkowych, na którego
zasoby powołuje się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący złożył w ofercie wykaz robót (załącznik nr 3 do oferty), wskazując w nim
dwie roboty zrealizowane przez ww. podmiot trzeci, które spełniają warunek udziału
w postępowaniu opisany przez Zamawiającego w pkt 6.1 lit.b rozdziału I SIWZ. Fakt ten nie
był kwestionowany przez Zamawiającego. Odwołujący załączył również do oferty
zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego z dnia 6 czerwca 2016 r. do udostepnienia
Odwołującemu zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia, w którym Z.S. oświadczył, że odda
do dyspozycji Odwołującego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia
w pełnym zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania całego zamówienia. Zasób ten
będzie wykorzystywany przez wykonawcę przy realizacji zamówienia poprzez
podwykonawstwo w zakresie robót rozbiórkowych oraz dysponowanie wykwalifikowaną
kadrą, doradztwo techniczne i konsultacje przy realizacji całości zamówienia,
W zobowiązaniu zawarte zostało tez oświadczenie, że ww. podmiot trzeci będzie brał udział
w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie realizacji wszystkich robót
budowlanych i instalacyjnych przez cały okres realizowania umowy zawartej w wyniku tego
postępowania, poprzez stałą obecność na budowie kadry kierowniczej i wykonawczej
oddanej do dyspozycji wykonawcy. Oba podmioty będzie łączył stosunek oparty na umowie
cywilno-prawnej.
W dniu 10 czerwca 2016 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami Z.S., w szczególności zobowiązania
tego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia oraz dokumenty zawierające informacje dotyczące - zakresu
dostępnych zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku łączącego podmiot trzeci
z wykonawcą oraz zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu
zamówienia lub alternatywnie - wykazu wykonanych robót budowlanych potwierdzających
spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia określonego w pkt 6.1 lit.b SIWZ.
Odwołujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 13 czerwca 2016 r. ponownie
złożył zobowiązanie Z.S. prowadzącego firmę Zakład Budowlany Z.S. (kolejne pismo z dnia
6 czerwca 2016 r.), w którym ww. przedsiębiorca oświadczył,
że odda wykonawcy MS Budownictwo sp.j. zasób w postaci wiedzy i doświadczenia
w pełnym zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania całego zamówienia. Zasób ten
będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia poprzez podwykonawstwo robót
rozbiórkowych oraz czynny udział firmy Zakład Budowlany Z.S. w realizacji wszystkich
pozostałych elementów zamówienia poprzez stałą obecność na budowie oraz czynne
zaangażowanie w wykonywane prace, udostępnienie wykwalifikowanej kadry technicznej i
wykonawczej, doradztwo techniczne i konsultacje oraz nadzór techniczny przy realizacji
całości zamówienia. W zobowiązaniu został szczegółowo wyspecyfikowany pełen zakres
robót, jakie będzie realizował w tym zamówieniu podmiot udostępniający Odwołującemu
swoje zasoby - Zakład Budowlany Z.S., w okresie trwania umowy zawartej pomiędzy
Odwołującym i Zamawiającym, tj. nie krótszym niż 5 miesięcy od daty zawarcia umowy.
W ustalonym stanie faktycznym w niniejszej sprawie, Izba zważyła, co następuje.
Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie udowodnił, iż realnie będzie
dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu Zakład Budowlany Z.S., udostępniającego
Odwołującemu swoje zasoby. Złożone przez ten podmiot już w ofercie zobowiązanie
podmiotu Zakład Budowlany Z.S. do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów zawiera
istotne elementy wskazujące na okoliczność, iż ww. podmiot rzeczywiście będzie brał udział
w realizacji zamówienia, tj. w charakterze podwykonawcy robót rozbiórkowych oraz będzie
brał czynny udział w wykonywaniu wszystkich robót budowlanych i instalacyjnych objętych
przedmiotem zamówienia, gdyż do wykonywania tych robót przekaże Odwołującemu swoją
kadrę kierowniczą i wykonawczą, tj. pracowników. Załączone do oferty zobowiązanie
podmiotu Zakład Budowlany Z.S., jak również zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia
zasobów wiedzy i doświadczenia złożone
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, są zgodne z normą art. 26 ust. 2b
Pzp oraz wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ (pkt. 6.3. części VI SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie w myśl przepisu § 1 ust.6 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 19 lutego 2013 r.), jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu Zakład Budowlany Z.S. potwierdza wypełnienie przez
Odwołującego przesłanek z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także § 1 ust. 6 pkt. 2
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) i stanowi istotny dowód na
potwierdzenie rzeczywistego dostępu przez Odwołującego do zasobów z zakresu wiedzy
i doświadczenia. Należy przy tym zauważyć, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, co
do treści złożonego zobowiązania Zamawiający może skorzystać z wezwania wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tego dokumentu.
W przypadku zobowiązania złożonego przez Zakład Budowlany Z.S.,
w treści oświadczenia zostały zawarte informacje wskazujące na planowane realne
zaangażowanie tego podmiotu w wykonywanie robót, choć można się zgodzić
z Zamawiającym, że oświadczenia te są raczej lakoniczne, co nie dyskwalifikuje tego
dokumentu jako dowodu na realne udostępnienie zasobów w sposób gwarantujący należyte
wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówienia zgodnie
z wymogami wynikającymi z treści SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa. Nie budzi
wątpliwości Izby fakt, że w przedmiotowym postępowaniu realne jest skorzystanie przez
Odwołującego z wiedzy i doświadczenia podmiotu Zakład Budowlany Z.S., skoro ten podjął
się udziału w realizacji robót w pełnym zakresie przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie podwykonawstwa robót rozbiórkowych oraz udziału w wykonywaniu pozostałych
robót, poprzez udostępnienie Odwołującemu własnej wykwalifikowanej kadry kierowniczej
i wykonawczej, tj. pracowników, a także pełnienie nadzoru technicznego nad wykonywanymi
robotami wraz z doradztwem i konsultacjami. Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca
nie narzucił wykonawcom formuły prawnej polegania na zasobach osoby trzeciej w zakresie
wiedzy i doświadczenia, co wynika wyraźnie z dyspozycji przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.
W szczególności Izba podkreśla, że doświadczenie zdobyte przez przedsiębiorstwo
przy wykonywaniu określonych zadań, jak to podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie
przedmiotu, łączy się nierozerwalnie z osobą/osobami, które wykonywały dane prace.
Dlatego doświadczenia nie można przekazać i nabyć w sposób wyłącznie teoretyczny –
poprzez szkolenie lub doradztwo. Dlatego przyjmuje się, że doświadczenie można
udostępnić m.in. poprzez podwykonawstwo robót przez podmiot udostępniający wykonawcy
swoje zasoby. Nie jest to jednak jedyna forma lub sposób na udostępnienie doświadczenia
danego przedsiębiorcy wykonawcy realizującemu zamówienie. Możliwe jest także
udostępnienie pracowników danego podmiotu, posiadających odpowiednie doświadczenie, w
taki sposób, aby wykonawca w realny sposób mógł korzystać z tego doświadczenia przy
wykonywaniu zamówienia. Doświadczenie jest atrybutem osoby, która wykonywała dane
prace i dlatego może być udostępnione wraz z daną osobą.
W ocenie Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Skoro
podmiot Zakład Budowlany Z.S. zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu
swojego doświadczenia, poprzez dedykowanie do wykonywania prac „wykwalifikowanej
kadry technicznej i wykonawczej”, to jest to niewątpliwie sposób na realne przekazanie
Odwołującemu doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zobowiązanie takie wynika z oświadczenia złożonego w trybie art. 26 ust. 2 b Pzp w ofercie
Odwołującego, a także z uzupełnionego zobowiązania na wezwanie Zamawiającego.
W zakresie szczegółowych informacji dotyczących liczby, zakresu i trybu udostępnienia
pracowników, Zamawiający jest zobowiązany wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Są to okoliczności istotne z punktu widzenia możliwości
dokonania pełnej oceny, czy udostępnienie Odwołującemu zasobu w postaci doświadczenia
nastąpi w sposób realny i gwarantujący prawidłową realizację zamówienia.
Tym samym, w ocenie Izby, na etapie badania i oceny oferty Odwołującego
Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący nie potwierdził spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Jakiekolwiek
wątpliwości, wynikające z lakoniczności sformułowań użytych w zobowiązaniu dołączonym
do oferty Zamawiający powinien był wyjaśnić w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Niezastosowanie
trybu wyjaśnień w tym przypadku skutkowało przedwczesnym uznaniem przez
Zamawiającego, że zasadne jest uzupełnienie zobowiązania, a następnie wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Ponadto, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek
dowodu przeciwnego, który potwierdzałby w tym przypadku brak możliwości realnego
przekazania przedmiotowego zasobu na rzecz Odwołującego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez
przedwczesne i nieuzasadnione tym samym przyjęcie przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie udowodnił, że rzeczywiście będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu
Zakład Budowlany Z.S..
Złożone w ofercie Odwołującego zobowiązanie podmiotu Zakład Budowlany Z.S.
podlegało wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako dokument potwierdzający spełniający
spełnianie warunków udziału w postepowaniu. Wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu,
przed wyjaśnieniem jego treści, stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp. Uzupełnienie
dokumentu jest możliwe bowiem jedynie wówczas, gdy zachodzi pewność,
że dany dokument nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Lakoniczność sformułowań zawartych w dokumencie, samo w sobie, nie stanowi o błędzie
i nie dyskwalifikuje dokumentu, gdyż może on podlegać wyjaśnieniu. Wyjaśnienie w takim
przypadku nie stanowi zmiany treści dokumentu, jeśli wyłącznie uszczegóławia treść w nim
zawartą.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, na etapie dokonanych przez Zamawiającego
czynności w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki uzasadniające wykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i uznanie oferty za
odrzuconą, a w konsekwencji przedwczesne było także unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak na
wstępie, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………….