KIO 1243/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1243/16
POSTANOWIENIE
z dnia 19 lipca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Beata Pakulska-Banach
Ewa Sikorska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu 19 lipca 2016 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 roku
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w
Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt KIO 1243/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic:
Niemierzyńsfdej, Arkońskiejf Spacerowej do al Wojska Polskiego -etap III - Przebudowa ul
Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do al Wojska Polskiego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S 123-221108 z dnia 29 czerwca 2016 roku.
Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 29 czerwca 2016 r.
W postępowaniu tym, Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie w dniu 8 lipca 2016 roku złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: siwz) oraz od treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w zakresie rozdziału V
pkt 3.2.b siwz (pkt III.2.3 ppkt 2) b) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej: „pzp” lub „ustawa”) przez skorzystanie z
w/w przepisu w oderwaniu od warunków udziału w postępowaniu i określenie na jego
podstawie dodatkowych zasad weryfikacji predyspozycji wykonawców w sposób niezwiązany
z przedmiotem zamówienia i w stosunku do niego nieproporcjonalny przez wskazanie, iż
wykonawca, którego w związku z wykonywaniem poprzednich zamówień zobowiązano do
zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania wszystkich umów zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy
realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, w
łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub który nie wykonał usługę nienależycie zostanie
wykluczony z postępowania, jego błędne zastosowanie polegające na obejściu przepisu art.
24 ust. 2a ustawy oraz bezpodstawne utożsamienie przewidzianej tym przepisem możliwości
badania należytości wykonania zamówień z możliwością wykluczenia każdego wykonawcy,
który z dowolnych przyczyn (także bez nienależytego wykonywania świadczenia) zapłacił
karę umowną. Naruszenie art. 24 ust. 2a ustawy, przez próbę jego ominięcia wskutek
wskazania w Ogłoszeniu i siwz, że wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty
jakichkolwiek i kar umownych (niezależnie od podstaw i ich związku lub braku z
nienależytością świadczenia) lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub który nie
wykonał albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony z postępowania, podczas
gdy przepis art. 24 ust. 2a pozwala Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę,
który jedynie poważnie naruszają obowiązki zawodowe, Zaniechanie badania faktu winy i
ważenia czy naruszenie jest poważne nie może być podstawą wykluczania wykonawców
niezależnie od przyjętej podstawy prawnej gdyż zarówno prawo krajowe, jak i dyrektywy UE
oraz orzecznictwo TSUE dopuszcza fakt wykluczenia tylko w okolicznościach które
odwzorowuje w prawie polskim art 24 ust 2a).
Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwane dalej
Rozporządzeniem) przez nie żądanie wykazu usług na podstawie, których zobowiązano
wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł podczas gdy
przepis § 1 ust. 4 Rozporządzenia zezwala jedynie na żądanie przypadku, o którym mowa w
ust 1 pkt 2 i 3, zamawiający może, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, określić
roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji
o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych
nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wykonawcy oraz w konsekwencji powyższych naruszeń również naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy, polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i uniemożliwiający złożenia ofert wykonawcom, którzy wykonują tego rodzaju
zamówienia; a także naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
doprowadzenia postanowień siwz i Ogłoszenia o zamówieniu do zgodności z przepisami
prawa, w tym: wykreślenie w sekcji Ili.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz
Rozdziale V ust. 3 pkt. 2 lit. b siwz dotyczącego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku w celu zweryfikowania rzetelności wykonawców oraz obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępoania odwoławczego
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej w dniu 8 lipca 2016 roku. Do Izby nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego.
W dniu 15 lipca 2016 roku (fax; wpływ oryginału 18 lipca 2016) Zamawiający przesłał
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Odpowiedź na odwołanie, informujące, że
Zamawiający częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, dokonuje niezbędnych modyfikacji
oraz wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części.
15 lipca 2016 roku (prezentata na piśmie, fax; oryginał wpłynął 19 lipca 2016 roku),
Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zatytułowane Cofnięcie
odwołania. Odwołujący oświadczył, że w związku z dokonaną w dniu 13 lipca 2016 roku
przez Zamawiającego zmianą postanowień siwz oraz Ogłoszenia o zamówieniu w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic: Niemierzyńsfdej,
Arkońskiejf Spacerowej do al Wojska Polskiego -etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli
tramwajowej „Las Arkoński” do al Wojska Polskiego) na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy
cofa odwołanie wniesione w dniu 8 lipca 2016 roku.
W związku z cofnięciem odwołania, Izba na posiedzeniu dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe
postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 187 ust. 8 ustawy oraz zgodnie z tym
przepisem Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w przypadku cofnięcia
odwołania przed otwarciem rozprawy Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z
rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
Członkowie:
POSTANOWIENIE
z dnia 19 lipca 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Członkowie: Beata Pakulska-Banach
Ewa Sikorska
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron, w Warszawie, w dniu 19 lipca 2016 roku
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2016 roku
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w
Szczecinie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
Członkowie:
Sygn. akt KIO 1243/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Miasto Szczecin prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic:
Niemierzyńsfdej, Arkońskiejf Spacerowej do al Wojska Polskiego -etap III - Przebudowa ul
Arkońskiej (od pętli tramwajowej „Las Arkoński” do al Wojska Polskiego).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2016/S 123-221108 z dnia 29 czerwca 2016 roku.
Specyfikacja Istotnych Warunków zamówienia została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego w dniu 29 czerwca 2016 r.
W postępowaniu tym, Odwołujący – Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych
EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie w dniu 8 lipca 2016 roku złożył odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: siwz) oraz od treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu w zakresie rozdziału V
pkt 3.2.b siwz (pkt III.2.3 ppkt 2) b) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej: „pzp” lub „ustawa”) przez skorzystanie z
w/w przepisu w oderwaniu od warunków udziału w postępowaniu i określenie na jego
podstawie dodatkowych zasad weryfikacji predyspozycji wykonawców w sposób niezwiązany
z przedmiotem zamówienia i w stosunku do niego nieproporcjonalny przez wskazanie, iż
wykonawca, którego w związku z wykonywaniem poprzednich zamówień zobowiązano do
zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania wszystkich umów zrealizowanych w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, związane z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu lub innej równoważnej przy
realizacji robót budowlanych o wartości usługi brutto równej lub większej niż 500.000,00 zł, w
łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub który nie wykonał usługę nienależycie zostanie
wykluczony z postępowania, jego błędne zastosowanie polegające na obejściu przepisu art.
24 ust. 2a ustawy oraz bezpodstawne utożsamienie przewidzianej tym przepisem możliwości
badania należytości wykonania zamówień z możliwością wykluczenia każdego wykonawcy,
który z dowolnych przyczyn (także bez nienależytego wykonywania świadczenia) zapłacił
karę umowną. Naruszenie art. 24 ust. 2a ustawy, przez próbę jego ominięcia wskutek
wskazania w Ogłoszeniu i siwz, że wykonawca, którego zobowiązano do zapłaty
jakichkolwiek i kar umownych (niezależnie od podstaw i ich związku lub braku z
nienależytością świadczenia) lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł lub który nie
wykonał albo wykonał usługę nienależycie zostanie wykluczony z postępowania, podczas
gdy przepis art. 24 ust. 2a pozwala Zamawiającemu wykluczyć z postępowania wykonawcę,
który jedynie poważnie naruszają obowiązki zawodowe, Zaniechanie badania faktu winy i
ważenia czy naruszenie jest poważne nie może być podstawą wykluczania wykonawców
niezależnie od przyjętej podstawy prawnej gdyż zarówno prawo krajowe, jak i dyrektywy UE
oraz orzecznictwo TSUE dopuszcza fakt wykluczenia tylko w okolicznościach które
odwzorowuje w prawie polskim art 24 ust 2a).
Naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy w zw. z § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (zwane dalej
Rozporządzeniem) przez nie żądanie wykazu usług na podstawie, których zobowiązano
wykonawcę do zapłaty kar umownych lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy w łącznej wysokości co najmniej 500 zł podczas gdy
przepis § 1 ust. 4 Rozporządzenia zezwala jedynie na żądanie przypadku, o którym mowa w
ust 1 pkt 2 i 3, zamawiający może, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, określić
roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez
wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji
o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych
nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wykonawcy oraz w konsekwencji powyższych naruszeń również naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy, polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i uniemożliwiający złożenia ofert wykonawcom, którzy wykonują tego rodzaju
zamówienia; a także naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
doprowadzenia postanowień siwz i Ogłoszenia o zamówieniu do zgodności z przepisami
prawa, w tym: wykreślenie w sekcji Ili.2.3) pkt. 3.2) lit. b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz
Rozdziale V ust. 3 pkt. 2 lit. b siwz dotyczącego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunku w celu zweryfikowania rzetelności wykonawców oraz obciążenie kosztami
postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępoania odwoławczego
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej w dniu 8 lipca 2016 roku. Do Izby nie
wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego.
W dniu 15 lipca 2016 roku (fax; wpływ oryginału 18 lipca 2016) Zamawiający przesłał
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Odpowiedź na odwołanie, informujące, że
Zamawiający częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, dokonuje niezbędnych modyfikacji
oraz wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części.
15 lipca 2016 roku (prezentata na piśmie, fax; oryginał wpłynął 19 lipca 2016 roku),
Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo zatytułowane Cofnięcie
odwołania. Odwołujący oświadczył, że w związku z dokonaną w dniu 13 lipca 2016 roku
przez Zamawiającego zmianą postanowień siwz oraz Ogłoszenia o zamówieniu w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.: Przebudowa ulic: Niemierzyńsfdej,
Arkońskiejf Spacerowej do al Wojska Polskiego -etap III - Przebudowa ul Arkońskiej (od pętli
tramwajowej „Las Arkoński” do al Wojska Polskiego) na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy
cofa odwołanie wniesione w dniu 8 lipca 2016 roku.
W związku z cofnięciem odwołania, Izba na posiedzeniu dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe
postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 187 ust. 8 ustawy oraz zgodnie z tym
przepisem Odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w przypadku cofnięcia
odwołania przed otwarciem rozprawy Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z
rachunku urzędu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
Członkowie: