KIO 1263/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1263/16
WYROK
z dnia 25 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawcę J.R.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą JOLIMPEX J.R.J. z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostkę
Wojskową Nr 2063 w Warszawie, przy udziale wykonawcy Amad sp. z o.o. z siedzibą w
Łomiankach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części 1 zamówienia,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Amad sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w części 1 zamówienia,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu w części 1 zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1263/16
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa Nr 2063 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na zakup
i dostawę materiałów biurowych dla instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym
Jednostki Wojskowej 2063 (znak sprawy nr sprawy 012/16), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2016/S 054-090220.
W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o jego unieważnieniu w części 1 zamówienia, na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 11 lipca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wniesione przez
wykonawcę J.R.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą JOLIMPEX J.R.J. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. unieważnienie Postępowania,
2. zaniechanie dokonania oceny ofert,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie wniosku wykonawcy Amad sp. z o.o.
(dalej „Wykonawca A”), pomimo iż temu wykonawcy nie przysługiwało uprawnienie
wynikające z przepisu art. 181 ust. 1 Pzp,
2. art. 7 ust. 1 i art. 14 Pzp w zw. z art. 56, 65 i 66 K.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
polegającego na wewnętrznie sprzecznej i nielogicznej wykładni postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób nie
wynikający z zasad wykładni językowej i w sposób sprzeczny z doświadczeniem
życiowym,
3. art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udzielenia zamówienia Odwołującemu,
pomimo że złożona przez niego oferta była ważna, najkorzystniejsza i podlegała
ocenie zgodnie z SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie oceny oferty Wykonawcy A i odrzucenia
tej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ,
5. art. 91 Pzp przez zaniechanie dokonania oceny oferty Odwołującego w oparciu
o treść SIWZ i uznania jej za ofertę najkorzystniejszą,
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie Postępowania, pomimo iż nie było
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i nie istniały żadne
przesłanki uprawdopodobniające możliwość unieważnienia zawartej umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
2. dokonania oceny złożonych ofert,
3. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i niepodlegającej
odrzuceniu,
a nadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz
kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, według norm
przepisanych.
Odwołujący podkreślił, że zaskarżone czynności są sprzeczne z jego interesem
w uzyskaniu zamówienia oraz prowadzą do poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przepisów Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania i dokonania oceny oferty,
oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, na podstawie której Zamawiający
będzie mógł zawrzeć ważną umowę. Odwołujący zauważył ponadto, że jest uczestnikiem
Postępowania i nie został z niego skutecznie wykluczony, a jego oferta odrzucona,
a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną na miejscu umożliwiającym mu uzyskanie
zamówienia lub skuteczne formalnie zakwestionowanie ofert, które mogą być uznane przez
Zamawiającego za korzystniejsze.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że w przypadku ponownej oceny ofert
w wyniku złożonego odwołania, oferta Wykonawcy A powinna zostać odrzucona z powodu
wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15 czerwca 2016 r., który w zakresie
poz. 24 oferty pozostaje nadal aktualny.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.
7 Pzp, jakoby wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy był
omyłkowy opis przedmiotu zamówienia w poz. 55-57 i 144.
W pozycjach 55-57, zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego, został omyłkowo
wskazany w opisie przedmiotu zamówienia wkład UMR-85, który w ocenie Zamawiającego
jest dedykowany do długopisu UMN-152. Natomiast w pozycji 144 Zamawiający omyłkowo
wpisał „Wkład czerwony UMR-85 do długopisu UMN-207 lub równoważny”. W całym
uzasadnieniu Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, w jakim zakresie stwierdzone
według Zamawiającego omyłki wypełniają dyspozycję art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający rażąco naruszył
dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie
zmówienia publicznego z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
na zamawiającym ciąży ciężar wykazania:
1. wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu Pzp regulującego udzielanie
zamówień (wada postępowania),
2. istotnego charakteru tej wady jako wpływającej na ważność umowy,
3. związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia
ważnej umowy,
4. nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych zamawiającemu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego z ww. elementów
w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania. Zamawiający z rażącym
naruszeniem Pzp wskazał okoliczności nielogiczne, nieodwołujące się do przepisów prawa
oraz niewpływające na ważność zawartej umowy. Nie wskazał również żadnego przepisu
prawa, którego naruszenie pozostawałoby w związku przyczynowo-skutkowym
z potencjalnym ryzykiem unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający całkowicie pominął ten aspekt i tylko z tego względu, już bez odwołania się do
merytorycznych podstaw unieważnienia Postępowania, należy uznać czynność
Zamawiającego za naruszającą przepisy Pzp w sposób rażący, a odwołanie za podlegające
uwzględnieniu w całości.
Odwołujący podkreślił, że zasadą jest prowadzenie postępowania zakończone
wyłonieniem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy, a nie jego unieważnieniem.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek, co do którego zamawiający powinien
stosować wyjątkową staranność w ocenie przesłanek zastosowania art. 93 Pzp.
Zamawiający wskazał, że podstawą unieważnienia Postępowania było omyłkowe
wpisanie w pozycjach 55-57 informacji o wkładzie UMR-85, który jest dedykowany do
długopisu UMN-152. Można domniemywać, gdyż nie zostało to jednoznacznie określone
przez Zamawiającego, że podstawą unieważnienia był błędny opis przedmiotu zamówienia
w zakresie niewymaganych przez Zamawiającego artykułów. Przedmiotowe pozycje zostały
przez Zamawiającego opisane w następujący sposób:
„[…]Długopis żelowy UMN-207 kolor, średnica kulki piszącej 0,7 mm, grubość linii ok. 0,4
mm, wymienny wkład UMR-85, UMR-87, szybkoschnący tusz: pigmentowy,
wodoodporny i odpory na blaknięcie lub równoważny.[…]”.
Nie ma żadnych wątpliwości, że przedmiotem zamówienia był długopis żelowy
UMN-207 o określonym kolorze i parametrach technicznych – w tym zakresie wystarczająca
jest wykładnia językowa treści SIWZ. Jednocześnie do długopisu powinien pasować wkład
wskazany w SIWZ. W pozycjach 55-57 przedmiotem zamówienia nie były wkłady,
ale długopisy. Co do wkładów należy wskazać, że nie dotyczą ich tzw. wymiary,
gdyż dotyczą one długopisu, na co wskazuje wykładnia językowa tych postanowień SIWZ.
Jednocześnie, ze względu na okoliczność, że wkłady w tych pozycjach nie były przedmiotem
zamówienia, wykonawca nie był zobowiązany do ich zaoferowania. Odwołujący miał
zapewnić wyłącznie, aby zaoferowany długopis umożliwiał wymianę na jeden ze wskazanych
w SIWZ wkładów. Odwołujący zasygnalizował, że od strony technicznej kwestionowany
przez Zamawiającego wkład (UMR-85) pasuje do wskazanego długopisu. W takiej sytuacji
całkowicie niezrozumiała jest postawa Zamawiającego, który stwierdził, że postanowienie to
budziło jakieś wątpliwości, a co najważniejsze stanowiło nieusuwalną wadę Postępowania
skutkującą jego unieważnieniem. Postanowienia dotyczące pozycji 55-57 nie budziły
żadnych wątpliwości, na co wskazuje również fakt, że żaden z wykonawców, w trybie art. 38
Pzp, nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie.
Odnośnie pozycji 144, w której Zamawiający oczekiwał dostarczenia jednego wkładu
UMR-85 do długopisu UMN-207 lub równoważnego Odwołujący wskazał, że opisany wkład
pasuje fizycznie do wskazanego długopisu. Wydane post ante oświadczenie
nieupoważnionego przedstawiciela dystrybutora budzi poważne wątpliwości co do swojego
obiektywizmu, gdyż jednoznacznie popiera wnioski zgłoszone przez Wykonawcę A w piśmie
z dnia 17 czerwca 2016 r.
Odwołujący podkreślił, że ww. oświadczenie podmiotu trzeciego nie ma mocy
wyjaśniającej treść SIWZ w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego oczekiwań.
Praktyką rynkową jest przesyłanie przez wykonawców do dystrybutorów lub importerów
artykułów biurowych opisów asortymentu przygotowanych przez Zamawiającego, w celu
doboru produktów zgodnych z SIWZ. W tym przypadku żaden z wykonawców nie miał
wątpliwości odnośnie poz. 144, które dopiero na etapie oceny ofert powziął Zamawiający na
podstawie oświadczeń podmiotów trzecich. Także w tym przypadku Zamawiający nie
wskazał jakie przepisy Pzp zostały naruszone i w jaki sposób naruszenie tych przepisów
mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt działania Zamawiającego w oparciu
o pismo Wykonawcy A, który wskazał, że podstawą jego działania był art. 181 Pzp.
Zgodnie z ust. 1 in fine Wykonawca A mógł skorzystać z niego wyłącznie w przypadku,
w którym nie przysługiwało mu odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. W Postępowaniu
przepis ten nie miał zastosowania, gdyż wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W takiej sytuacji Wykonawca A nie
był uprawniony do złożenia omawianego wniosku, a czynności Zamawiającego o niego
oparte są nieważne z mocy prawa.
Należy również zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów
piśmienniczych, które są produktami standardowymi, zatem istotna jest przede wszystkim
funkcjonalność oferowanego produktu, umożliwiająca zaspokojenie potrzeb Zamawiającego.
Dotyczy to długopisów wskazanych w poz. 55-57, co do których Zamawiający mógł podjąć
decyzję o dodatkowym zakupie wkładów wymiennych, czy też poz. 144, w której opisany
wkład wymienny pasuje do wskazanego modelu długopisu. Cel Postępowania zostanie
osiągnięty – Zamawiający będzie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
zawrzeć ważną umowę i otrzymać w konsekwencji produkty wskazane w SIWZ.
Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że na podstawie dostępnych
powszechnie informacji, Zamawiający mógł ustalić, że wskazane w SIWZ wkłady UMR-85
pasują również do określonych w poz. 55-57 długopisów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy A podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i za prawidłowe należy uznać okoliczności
wskazane przez Zamawiającego odnośnie poz. 24 oferty, w piśmie z dnia 15 czerwca
2016 r. informującym o jej odrzuceniu. Fakt unieważnienia czynności oceny ofert,
a następnie unieważnienie całego Postępowania nic nie zmienia w tym zakresie – zarzut ten
pozostaje nadal aktualny, tym bardziej że Wykonawca A zgodził się z tymi argumentami,
rezygnując z wniesienia odwołania.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie wskazywał na różnice w parametrach technicznych wkładów UMR-85
i UMR-87 i stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 55-57 i 144 formularza
asortymentowo-cenowego omyłkowo wskazał na pierwszy z ww. wkładów,
który dedykowany jest do długopisu nieobjętego przedmiotem zamówienia.
Podkreślał również, że wyłącznie stosowanie wkładów dedykowanych danemu modelowi
długopisu powoduje zachowanie uprawnień gwarancyjnych względem ich producenta.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca Amad sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej „Wykonawca A”),
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu, a nadto
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. oględzin rzeczy – długopisów o symbolach UMN-152 i UMN-207 oraz wkładów
UMR-85 i UMR-87, na okoliczność fizycznego dopasowania wkładu UMR-85 do
długopisu UMN-207,
2. oświadczenia importera długopisów UMN-207 – na okoliczność jw.,
3. wyciągu z umowy i formularza asortymentowo-cenowego z poprzedniego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę materiałów
biurowych, na okoliczność tożsamości opisu przedmiotu zamówienia
w poprzednim i obecnym Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy A zawarte w odwołaniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę A (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 czerwca 2016 r.,
pisma Wykonawcy A z 17 czerwca 2016 r., pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2016 r.,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 czerwca 2016 r.,
dokumentów załączonych do odwołania i złożonych przez Odwołującego do akt
postępowania odwoławczego na rozprawie, a nadto z dokonanych na rozprawie oględzin
rzeczy.
Na tej podstawie ustalono, że poz. 55-57 i 144 formularza asortymentowo-cenowego
miały następującą treść:
Poz. 55-57 – Długopis żelowy UMN-207 czarny (poz. 56 – czerwony, poz. 57 –
niebieski), średnica kulki piszącej 0,7 mm, grubość linii ok. 0,4 mm, wymienny wkład UMR-
85, UMR-87, szybkoschnący tusz: pigmentowy, wodoodporny i odporny na blaknięcie lub
równoważny.
Poz. 144 – Wkład czerwony UMR-85 do długopisu UMN-207 lub równoważny.
Odwołujący w ofercie, w kolumnie dotyczącej oferowanego asortymentu,
skopiował powyższe opisy.
Pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze w części 1
zamówienia oferty Odwołującego i o odrzuceniu oferty Przystępującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z asortymentem zaoferowanym w poz. 24, 33
i 144 formularza asortymentowo-cenowego.
Pismem z dnia 17 czerwca 2016 r. Wykonawca A, działając na podstawie przepisu
art. 181 ust. 1 Pzp, poinformował Zamawiającego o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust.
1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Uzasadniając stwierdzone naruszenia Przystępujący wskazał na niezgodność treści
oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie poz. 33, 55-57 i 144 formularza
asortymentowo-cenowego. Ponadto stwierdził, że na rynku nie istnieje produkt, który łącznie
spełniałby parametry opisane w poz. 33, wobec czego Postępowanie podlega
unieważnieniu.
W konsekwencji Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyników
Postępowania (pismo z dnia 23 czerwca 2016 r.), a następnie – pismem z dnia 30 czerwca
2016 r. – o unieważnieniu Postępowania w części 1 zamówienia na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Uzasadniając powyższą decyzję Zamawiający wyjaśnił, że w poz. 55-57 i 144
formularza asortymentowo-cenowego omyłkowo wskazał na wkład UMR-85, który nie jest
wkładem dedykowanym długopisowi UMN-207, do którego odnosiły się ww. pozycje.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Na wstępie podkreślić należy, że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej, zawarcie umowy i realizacja
zamówienia. Ustawodawca przewidział wprawdzie możliwość unieważnienia takiego
postępowania, tym niemniej należy ją traktować jak wyjątek od reguły, a przesłanki
unieważnienia interpretować ściśle. Unieważnienie postępowania niweczy bowiem wysiłki
zarówno zamawiającego (przygotowanie i przeprowadzenie procedury), jak i wykonawcy
(przygotowanie oferty).
Jedną z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający
stwierdził, że lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej odwołaniem decyzji składające się
z przytoczenia treści podstawy prawnej i wskazania na omyłkowe zawarcie w opisie
przedmiotu zamówienia określonych informacji nie dowodzi istnienia podstawy uprawniającej
do unieważnienia Postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jedynie na marginesie Izba wyraża wątpliwość, czy w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle
sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętej przez niego
decyzji (zob. art. 93 ust. 3 Pzp).
Skład orzekający nie kwestionuje, że Postępowanie dotknięte było uchybieniem
niemożliwym do usunięcia po upływie terminu składania ofert, a polegającym na omyłkowym
zamieszczeniu w opisie przedmiotu zamówienia dla poz. 55-57 i 144 informacji, które nie
powinny się tam znaleźć (symboli wkładów dedykowanych długopisom, których Zamawiający
nie zamierzał w ramach Postępowania kupować). Należy jednak zauważyć, że nie jest to –
wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – wada powodująca konieczność unieważnienia
umowy, a jedynie brak staranności Zamawiającego, która powinna towarzyszyć
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Można oczywiście hipotetycznie rozważać,
czy wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie byłoby takie opisanie przedmiotu
zamówienia, w efekcie którego wskazywałby on na produkt nieistniejący na rynku, a umowa
zobowiązująca wykonawcę do jego dostawy dotyczyłaby tym samym świadczenia
niemożliwego, tym niemniej okoliczności takie ad casum nie zachodziły. Trzeba mieć na
uwadze, że przedmiotem zamówienia w poz. 55-57 były długopisy, nie zaś wkłady,
a rzekomy błąd dotyczył wyłącznie dopisania symbolu wkładu, do którego nie odnosiły się
scharakteryzowane w tych pozycjach parametry techniczne. Towarzysząca temu obawa
Zamawiającego, że będą mu dostarczane długopisy UMN-207 z wkładami UMR-85,
które przeznaczone są do innego typu długopisu, pozbawiona była podstaw, skoro –
po pierwsze – parametry w postaci średnicy kulki piszącej, czy grubości linii
charakteryzowały wkład UMR-87, po drugie zaś – Zamawiającemu na podstawie § 1 ust. 3
wzoru umowy przysługuje uprawnienie do dokonywania odbioru jakościowego.
W zakresie poz. 144 stwierdzono natomiast, że Zamawiający ograniczył opis wkładu
jedynie do symbolu, bez podania określonych parametrów technicznych. Przyjmując nawet,
że ujęty w niej wkład UMR-85 nie jest przeznaczony do długopisu UMN-207
i Zamawiającemu wkład taki nie jest w ogóle potrzebny, to unieważnianie Postępowania ze
względu na „wadę”, której wartość kwotowa wynosi (wg. oferty Odwołującego) 5,09 zł
(słownie: pięć złotych 09/100) pozbawione jest racjonalnych podstaw.
W odniesieniu do kwestii związanej z gwarancją na zamawiane wyroby skład
orzekający stwierdził, że nie została ona podniesiona w treści uzasadnienia decyzji
o unieważnieniu Postępowania, wobec czego nie mogła być wzięta pod uwagę.
Izba dokonuje bowiem oceny zaskarżonej czynności tylko w takim kształcie, w jakim została
ona podjęta przez Zamawiającego i oznajmiona wykonawcom. Jedynie na marginesie
zasygnalizować zatem należy, że Zamawiający błędnie wskazywał na 5-letnią gwarancję
producenta, skoro w § 6 ust. 1 wzoru umowy przewidział 12-miesięczną gwarancję
wykonawcy. Okoliczność w jaki sposób wykonawca będzie realizował obowiązki
gwarancyjne względem Zamawiającego (np. czy będzie wykonywał je sam, czy angażował
w nie producenta oferowanego asortymentu) nie zmienia faktu, że w roli gwaranta
w stosunkach z Zamawiającym występować będzie wykonawca, z którym zawarta zostanie
umowa, a nie producent.
Reasumując, Izba dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na nieuprawnione unieważnienie Postępowania w oparciu
o omówione powyżej okoliczności, co skutkować musiało nakazaniem unieważnienia tej
czynności. Nie sposób jednak mówić przy tym o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 91 Pzp, ponieważ nie można wykluczyć, że w efekcie ponownego badania i oceny ofert
nie dojdzie jednak do wyboru oferty najkorzystniejszej, chociażby ze względu na ujawnienie
się innych, nieobjętych kognicją Izby w tym postępowaniu odwoławczym,
okoliczności uzasadniających unieważnienie Postępowania.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 7 ust.
1 i art. 14 Pzp w zw. z art. 56, 65 i 66 K.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Nie dopatrzono się
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania wewnętrznie sprzecznej i nielogicznej
wykładni postanowień SIWZ, a jedynie wskazania powodów, które nie mieszczą się
w dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Chybiony był również zarzut naruszenia art. 181 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie sposób w ogóle wmówić o naruszeniu przez Zamawiającego pierwszej z przywołanych
regulacji w sytuacji, gdy jest ona adresowana do wykonawcy (uczestnika konkursu).
Co więcej, Zamawiający wprawdzie unieważnił Postępowanie, tym niemniej nie wydaje się
uprawnione twierdzenie, że było to następstwem interwencji Przystępującego, skoro nie
zachodzi tożsamość pomiędzy uzasadnieniem decyzji Zamawiającego, a uzasadnieniem
żądania Wykonawcy A. Należy wreszcie zauważyć, że informowanie zamawiających
o wnioskach z audytu ofert konkurencji jest powszechną i akceptowaną praktyką
(sam Odwołujący korzystał z tego uprawnienia w Postępowaniu). Okoliczność,
że Przystępujący powołał się na niewątpliwie nieznajdujący zastosowania w tej sprawie
przepis art. 181 ust. 1 Pzp, nie zmienia przedstawionych powyżej zapatrywań,
w szczególności nie skutkuje – jak chciał tego Odwołujący – nieważnością czynności
podjętych przez Zamawiającego na podstawie takiego zawiadomienia.
Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy A z uwagi na
zaoferowanie w poz. 24 formularza asortymentowo-cenowego cienkopisu z tuszem, który nie
jest permanentny. Okoliczność ta została w istocie przyznana przez Przystępującego,
co wynika nie tylko z jego postawy w toku Postępowania (nie odwołał się od pierwotnego
odrzucenia jego oferty, ani od późniejszego unieważnienia Postępowania), ale przede
wszystkim z treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego i z samej okoliczności wspierania stanowiska Zamawiającego
w postępowaniu odwoławczym. Świadczy to o towarzyszącym Wykonawcy A przekonaniu
o braku możliwości uzyskania zamówienia w Postępowaniu.
Odnosząc się po krótce do dowodów Izba uznała, że żaden z nich nie był przydatny
dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Ukierunkowane były one na kwestie techniczne
(np. możliwość fizycznego dopasowania wkładu UMR-85 do długopisu UMN-207,
jakie wkłady dedykowane są określonym długopisom oraz jakie są konsekwencje używania
wkładów od innych modeli długopisów), podczas gdy rozstrzygnięcia wymagał problem
natury prawnej, tj. czy okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniały
unieważnienie Postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
WYROK
z dnia 25 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawcę J.R.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą JOLIMPEX J.R.J. z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostkę
Wojskową Nr 2063 w Warszawie, przy udziale wykonawcy Amad sp. z o.o. z siedzibą w
Łomiankach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części 1 zamówienia,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Amad sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w części 1 zamówienia,
1.3. ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu w części 1 zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18.600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1263/16
Uzasadnienie
Jednostka Wojskowa Nr 2063 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części na zakup
i dostawę materiałów biurowych dla instytucji będących na zaopatrzeniu logistycznym
Jednostki Wojskowej 2063 (znak sprawy nr sprawy 012/16), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2016/S 054-090220.
W dniu 30 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o jego unieważnieniu w części 1 zamówienia, na podstawie przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 11 lipca 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wniesione przez
wykonawcę J.R.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą JOLIMPEX J.R.J. z
siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. unieważnienie Postępowania,
2. zaniechanie dokonania oceny ofert,
3. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie wniosku wykonawcy Amad sp. z o.o.
(dalej „Wykonawca A”), pomimo iż temu wykonawcy nie przysługiwało uprawnienie
wynikające z przepisu art. 181 ust. 1 Pzp,
2. art. 7 ust. 1 i art. 14 Pzp w zw. z art. 56, 65 i 66 K.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
polegającego na wewnętrznie sprzecznej i nielogicznej wykładni postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w sposób nie
wynikający z zasad wykładni językowej i w sposób sprzeczny z doświadczeniem
życiowym,
3. art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie udzielenia zamówienia Odwołującemu,
pomimo że złożona przez niego oferta była ważna, najkorzystniejsza i podlegała
ocenie zgodnie z SIWZ,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie oceny oferty Wykonawcy A i odrzucenia
tej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ,
5. art. 91 Pzp przez zaniechanie dokonania oceny oferty Odwołującego w oparciu
o treść SIWZ i uznania jej za ofertę najkorzystniejszą,
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie Postępowania, pomimo iż nie było
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy i nie istniały żadne
przesłanki uprawdopodobniające możliwość unieważnienia zawartej umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania,
2. dokonania oceny złożonych ofert,
3. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i niepodlegającej
odrzuceniu,
a nadto o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz
kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym, według norm
przepisanych.
Odwołujący podkreślił, że zaskarżone czynności są sprzeczne z jego interesem
w uzyskaniu zamówienia oraz prowadzą do poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przepisów Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania i dokonania oceny oferty,
oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą, na podstawie której Zamawiający
będzie mógł zawrzeć ważną umowę. Odwołujący zauważył ponadto, że jest uczestnikiem
Postępowania i nie został z niego skutecznie wykluczony, a jego oferta odrzucona,
a dodatkowo złożył ofertę sklasyfikowaną na miejscu umożliwiającym mu uzyskanie
zamówienia lub skuteczne formalnie zakwestionowanie ofert, które mogą być uznane przez
Zamawiającego za korzystniejsze.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że w przypadku ponownej oceny ofert
w wyniku złożonego odwołania, oferta Wykonawcy A powinna zostać odrzucona z powodu
wskazanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15 czerwca 2016 r., który w zakresie
poz. 24 oferty pozostaje nadal aktualny.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt.
7 Pzp, jakoby wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy był
omyłkowy opis przedmiotu zamówienia w poz. 55-57 i 144.
W pozycjach 55-57, zgodnie z uzasadnieniem Zamawiającego, został omyłkowo
wskazany w opisie przedmiotu zamówienia wkład UMR-85, który w ocenie Zamawiającego
jest dedykowany do długopisu UMN-152. Natomiast w pozycji 144 Zamawiający omyłkowo
wpisał „Wkład czerwony UMR-85 do długopisu UMN-207 lub równoważny”. W całym
uzasadnieniu Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, w jakim zakresie stwierdzone
według Zamawiającego omyłki wypełniają dyspozycję art. 93 ust.1 pkt. 7 Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający rażąco naruszył
dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie
zmówienia publicznego z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
na zamawiającym ciąży ciężar wykazania:
1. wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu Pzp regulującego udzielanie
zamówień (wada postępowania),
2. istotnego charakteru tej wady jako wpływającej na ważność umowy,
3. związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia
ważnej umowy,
4. nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych zamawiającemu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego z ww. elementów
w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania. Zamawiający z rażącym
naruszeniem Pzp wskazał okoliczności nielogiczne, nieodwołujące się do przepisów prawa
oraz niewpływające na ważność zawartej umowy. Nie wskazał również żadnego przepisu
prawa, którego naruszenie pozostawałoby w związku przyczynowo-skutkowym
z potencjalnym ryzykiem unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający całkowicie pominął ten aspekt i tylko z tego względu, już bez odwołania się do
merytorycznych podstaw unieważnienia Postępowania, należy uznać czynność
Zamawiającego za naruszającą przepisy Pzp w sposób rażący, a odwołanie za podlegające
uwzględnieniu w całości.
Odwołujący podkreślił, że zasadą jest prowadzenie postępowania zakończone
wyłonieniem najkorzystniejszej oferty i zawarciem umowy, a nie jego unieważnieniem.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek, co do którego zamawiający powinien
stosować wyjątkową staranność w ocenie przesłanek zastosowania art. 93 Pzp.
Zamawiający wskazał, że podstawą unieważnienia Postępowania było omyłkowe
wpisanie w pozycjach 55-57 informacji o wkładzie UMR-85, który jest dedykowany do
długopisu UMN-152. Można domniemywać, gdyż nie zostało to jednoznacznie określone
przez Zamawiającego, że podstawą unieważnienia był błędny opis przedmiotu zamówienia
w zakresie niewymaganych przez Zamawiającego artykułów. Przedmiotowe pozycje zostały
przez Zamawiającego opisane w następujący sposób:
„[…]Długopis żelowy UMN-207 kolor, średnica kulki piszącej 0,7 mm, grubość linii ok. 0,4
mm, wymienny wkład UMR-85, UMR-87, szybkoschnący tusz: pigmentowy,
wodoodporny i odpory na blaknięcie lub równoważny.[…]”.
Nie ma żadnych wątpliwości, że przedmiotem zamówienia był długopis żelowy
UMN-207 o określonym kolorze i parametrach technicznych – w tym zakresie wystarczająca
jest wykładnia językowa treści SIWZ. Jednocześnie do długopisu powinien pasować wkład
wskazany w SIWZ. W pozycjach 55-57 przedmiotem zamówienia nie były wkłady,
ale długopisy. Co do wkładów należy wskazać, że nie dotyczą ich tzw. wymiary,
gdyż dotyczą one długopisu, na co wskazuje wykładnia językowa tych postanowień SIWZ.
Jednocześnie, ze względu na okoliczność, że wkłady w tych pozycjach nie były przedmiotem
zamówienia, wykonawca nie był zobowiązany do ich zaoferowania. Odwołujący miał
zapewnić wyłącznie, aby zaoferowany długopis umożliwiał wymianę na jeden ze wskazanych
w SIWZ wkładów. Odwołujący zasygnalizował, że od strony technicznej kwestionowany
przez Zamawiającego wkład (UMR-85) pasuje do wskazanego długopisu. W takiej sytuacji
całkowicie niezrozumiała jest postawa Zamawiającego, który stwierdził, że postanowienie to
budziło jakieś wątpliwości, a co najważniejsze stanowiło nieusuwalną wadę Postępowania
skutkującą jego unieważnieniem. Postanowienia dotyczące pozycji 55-57 nie budziły
żadnych wątpliwości, na co wskazuje również fakt, że żaden z wykonawców, w trybie art. 38
Pzp, nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie.
Odnośnie pozycji 144, w której Zamawiający oczekiwał dostarczenia jednego wkładu
UMR-85 do długopisu UMN-207 lub równoważnego Odwołujący wskazał, że opisany wkład
pasuje fizycznie do wskazanego długopisu. Wydane post ante oświadczenie
nieupoważnionego przedstawiciela dystrybutora budzi poważne wątpliwości co do swojego
obiektywizmu, gdyż jednoznacznie popiera wnioski zgłoszone przez Wykonawcę A w piśmie
z dnia 17 czerwca 2016 r.
Odwołujący podkreślił, że ww. oświadczenie podmiotu trzeciego nie ma mocy
wyjaśniającej treść SIWZ w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego oczekiwań.
Praktyką rynkową jest przesyłanie przez wykonawców do dystrybutorów lub importerów
artykułów biurowych opisów asortymentu przygotowanych przez Zamawiającego, w celu
doboru produktów zgodnych z SIWZ. W tym przypadku żaden z wykonawców nie miał
wątpliwości odnośnie poz. 144, które dopiero na etapie oceny ofert powziął Zamawiający na
podstawie oświadczeń podmiotów trzecich. Także w tym przypadku Zamawiający nie
wskazał jakie przepisy Pzp zostały naruszone i w jaki sposób naruszenie tych przepisów
mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy.
Nie bez znaczenia pozostaje również fakt działania Zamawiającego w oparciu
o pismo Wykonawcy A, który wskazał, że podstawą jego działania był art. 181 Pzp.
Zgodnie z ust. 1 in fine Wykonawca A mógł skorzystać z niego wyłącznie w przypadku,
w którym nie przysługiwało mu odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. W Postępowaniu
przepis ten nie miał zastosowania, gdyż wartość zamówienia przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W takiej sytuacji Wykonawca A nie
był uprawniony do złożenia omawianego wniosku, a czynności Zamawiającego o niego
oparte są nieważne z mocy prawa.
Należy również zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów
piśmienniczych, które są produktami standardowymi, zatem istotna jest przede wszystkim
funkcjonalność oferowanego produktu, umożliwiająca zaspokojenie potrzeb Zamawiającego.
Dotyczy to długopisów wskazanych w poz. 55-57, co do których Zamawiający mógł podjąć
decyzję o dodatkowym zakupie wkładów wymiennych, czy też poz. 144, w której opisany
wkład wymienny pasuje do wskazanego modelu długopisu. Cel Postępowania zostanie
osiągnięty – Zamawiający będzie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej,
zawrzeć ważną umowę i otrzymać w konsekwencji produkty wskazane w SIWZ.
Nie bez znaczenia pozostaje również okoliczność, że na podstawie dostępnych
powszechnie informacji, Zamawiający mógł ustalić, że wskazane w SIWZ wkłady UMR-85
pasują również do określonych w poz. 55-57 długopisów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że oferta Wykonawcy A podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i za prawidłowe należy uznać okoliczności
wskazane przez Zamawiającego odnośnie poz. 24 oferty, w piśmie z dnia 15 czerwca
2016 r. informującym o jej odrzuceniu. Fakt unieważnienia czynności oceny ofert,
a następnie unieważnienie całego Postępowania nic nie zmienia w tym zakresie – zarzut ten
pozostaje nadal aktualny, tym bardziej że Wykonawca A zgodził się z tymi argumentami,
rezygnując z wniesienia odwołania.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie wskazywał na różnice w parametrach technicznych wkładów UMR-85
i UMR-87 i stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia w poz. 55-57 i 144 formularza
asortymentowo-cenowego omyłkowo wskazał na pierwszy z ww. wkładów,
który dedykowany jest do długopisu nieobjętego przedmiotem zamówienia.
Podkreślał również, że wyłącznie stosowanie wkładów dedykowanych danemu modelowi
długopisu powoduje zachowanie uprawnień gwarancyjnych względem ich producenta.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca Amad sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach (dalej „Wykonawca A”),
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu, a nadto
wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
1. oględzin rzeczy – długopisów o symbolach UMN-152 i UMN-207 oraz wkładów
UMR-85 i UMR-87, na okoliczność fizycznego dopasowania wkładu UMR-85 do
długopisu UMN-207,
2. oświadczenia importera długopisów UMN-207 – na okoliczność jw.,
3. wyciągu z umowy i formularza asortymentowo-cenowego z poprzedniego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę materiałów
biurowych, na okoliczność tożsamości opisu przedmiotu zamówienia
w poprzednim i obecnym Postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Wykonawcy A zawarte w odwołaniu, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę A (dalej również „Przystępujący”)
w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały
przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 czerwca 2016 r.,
pisma Wykonawcy A z 17 czerwca 2016 r., pisma Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2016 r.,
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 czerwca 2016 r.,
dokumentów załączonych do odwołania i złożonych przez Odwołującego do akt
postępowania odwoławczego na rozprawie, a nadto z dokonanych na rozprawie oględzin
rzeczy.
Na tej podstawie ustalono, że poz. 55-57 i 144 formularza asortymentowo-cenowego
miały następującą treść:
Poz. 55-57 – Długopis żelowy UMN-207 czarny (poz. 56 – czerwony, poz. 57 –
niebieski), średnica kulki piszącej 0,7 mm, grubość linii ok. 0,4 mm, wymienny wkład UMR-
85, UMR-87, szybkoschnący tusz: pigmentowy, wodoodporny i odporny na blaknięcie lub
równoważny.
Poz. 144 – Wkład czerwony UMR-85 do długopisu UMN-207 lub równoważny.
Odwołujący w ofercie, w kolumnie dotyczącej oferowanego asortymentu,
skopiował powyższe opisy.
Pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował o wyborze w części 1
zamówienia oferty Odwołującego i o odrzuceniu oferty Przystępującego, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z asortymentem zaoferowanym w poz. 24, 33
i 144 formularza asortymentowo-cenowego.
Pismem z dnia 17 czerwca 2016 r. Wykonawca A, działając na podstawie przepisu
art. 181 ust. 1 Pzp, poinformował Zamawiającego o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust.
1 i art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Uzasadniając stwierdzone naruszenia Przystępujący wskazał na niezgodność treści
oferty Odwołującego z SIWZ w zakresie poz. 33, 55-57 i 144 formularza
asortymentowo-cenowego. Ponadto stwierdził, że na rynku nie istnieje produkt, który łącznie
spełniałby parametry opisane w poz. 33, wobec czego Postępowanie podlega
unieważnieniu.
W konsekwencji Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyników
Postępowania (pismo z dnia 23 czerwca 2016 r.), a następnie – pismem z dnia 30 czerwca
2016 r. – o unieważnieniu Postępowania w części 1 zamówienia na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Uzasadniając powyższą decyzję Zamawiający wyjaśnił, że w poz. 55-57 i 144
formularza asortymentowo-cenowego omyłkowo wskazał na wkład UMR-85, który nie jest
wkładem dedykowanym długopisowi UMN-207, do którego odnosiły się ww. pozycje.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Na wstępie podkreślić należy, że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej, zawarcie umowy i realizacja
zamówienia. Ustawodawca przewidział wprawdzie możliwość unieważnienia takiego
postępowania, tym niemniej należy ją traktować jak wyjątek od reguły, a przesłanki
unieważnienia interpretować ściśle. Unieważnienie postępowania niweczy bowiem wysiłki
zarówno zamawiającego (przygotowanie i przeprowadzenie procedury), jak i wykonawcy
(przygotowanie oferty).
Jedną z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest nieusuwalna wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający
stwierdził, że lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej odwołaniem decyzji składające się
z przytoczenia treści podstawy prawnej i wskazania na omyłkowe zawarcie w opisie
przedmiotu zamówienia określonych informacji nie dowodzi istnienia podstawy uprawniającej
do unieważnienia Postępowania, co stanowi naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jedynie na marginesie Izba wyraża wątpliwość, czy w takiej sytuacji Zamawiający w ogóle
sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętej przez niego
decyzji (zob. art. 93 ust. 3 Pzp).
Skład orzekający nie kwestionuje, że Postępowanie dotknięte było uchybieniem
niemożliwym do usunięcia po upływie terminu składania ofert, a polegającym na omyłkowym
zamieszczeniu w opisie przedmiotu zamówienia dla poz. 55-57 i 144 informacji, które nie
powinny się tam znaleźć (symboli wkładów dedykowanych długopisom, których Zamawiający
nie zamierzał w ramach Postępowania kupować). Należy jednak zauważyć, że nie jest to –
wbrew zapatrywaniom Zamawiającego – wada powodująca konieczność unieważnienia
umowy, a jedynie brak staranności Zamawiającego, która powinna towarzyszyć
sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. Można oczywiście hipotetycznie rozważać,
czy wadą, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie byłoby takie opisanie przedmiotu
zamówienia, w efekcie którego wskazywałby on na produkt nieistniejący na rynku, a umowa
zobowiązująca wykonawcę do jego dostawy dotyczyłaby tym samym świadczenia
niemożliwego, tym niemniej okoliczności takie ad casum nie zachodziły. Trzeba mieć na
uwadze, że przedmiotem zamówienia w poz. 55-57 były długopisy, nie zaś wkłady,
a rzekomy błąd dotyczył wyłącznie dopisania symbolu wkładu, do którego nie odnosiły się
scharakteryzowane w tych pozycjach parametry techniczne. Towarzysząca temu obawa
Zamawiającego, że będą mu dostarczane długopisy UMN-207 z wkładami UMR-85,
które przeznaczone są do innego typu długopisu, pozbawiona była podstaw, skoro –
po pierwsze – parametry w postaci średnicy kulki piszącej, czy grubości linii
charakteryzowały wkład UMR-87, po drugie zaś – Zamawiającemu na podstawie § 1 ust. 3
wzoru umowy przysługuje uprawnienie do dokonywania odbioru jakościowego.
W zakresie poz. 144 stwierdzono natomiast, że Zamawiający ograniczył opis wkładu
jedynie do symbolu, bez podania określonych parametrów technicznych. Przyjmując nawet,
że ujęty w niej wkład UMR-85 nie jest przeznaczony do długopisu UMN-207
i Zamawiającemu wkład taki nie jest w ogóle potrzebny, to unieważnianie Postępowania ze
względu na „wadę”, której wartość kwotowa wynosi (wg. oferty Odwołującego) 5,09 zł
(słownie: pięć złotych 09/100) pozbawione jest racjonalnych podstaw.
W odniesieniu do kwestii związanej z gwarancją na zamawiane wyroby skład
orzekający stwierdził, że nie została ona podniesiona w treści uzasadnienia decyzji
o unieważnieniu Postępowania, wobec czego nie mogła być wzięta pod uwagę.
Izba dokonuje bowiem oceny zaskarżonej czynności tylko w takim kształcie, w jakim została
ona podjęta przez Zamawiającego i oznajmiona wykonawcom. Jedynie na marginesie
zasygnalizować zatem należy, że Zamawiający błędnie wskazywał na 5-letnią gwarancję
producenta, skoro w § 6 ust. 1 wzoru umowy przewidział 12-miesięczną gwarancję
wykonawcy. Okoliczność w jaki sposób wykonawca będzie realizował obowiązki
gwarancyjne względem Zamawiającego (np. czy będzie wykonywał je sam, czy angażował
w nie producenta oferowanego asortymentu) nie zmienia faktu, że w roli gwaranta
w stosunkach z Zamawiającym występować będzie wykonawca, z którym zawarta zostanie
umowa, a nie producent.
Reasumując, Izba dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na nieuprawnione unieważnienie Postępowania w oparciu
o omówione powyżej okoliczności, co skutkować musiało nakazaniem unieważnienia tej
czynności. Nie sposób jednak mówić przy tym o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 91 Pzp, ponieważ nie można wykluczyć, że w efekcie ponownego badania i oceny ofert
nie dojdzie jednak do wyboru oferty najkorzystniejszej, chociażby ze względu na ujawnienie
się innych, nieobjętych kognicją Izby w tym postępowaniu odwoławczym,
okoliczności uzasadniających unieważnienie Postępowania.
Skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie naruszył również przepisu art. 7 ust.
1 i art. 14 Pzp w zw. z art. 56, 65 i 66 K.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Nie dopatrzono się
w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania wewnętrznie sprzecznej i nielogicznej
wykładni postanowień SIWZ, a jedynie wskazania powodów, które nie mieszczą się
w dyspozycji przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Chybiony był również zarzut naruszenia art. 181 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie sposób w ogóle wmówić o naruszeniu przez Zamawiającego pierwszej z przywołanych
regulacji w sytuacji, gdy jest ona adresowana do wykonawcy (uczestnika konkursu).
Co więcej, Zamawiający wprawdzie unieważnił Postępowanie, tym niemniej nie wydaje się
uprawnione twierdzenie, że było to następstwem interwencji Przystępującego, skoro nie
zachodzi tożsamość pomiędzy uzasadnieniem decyzji Zamawiającego, a uzasadnieniem
żądania Wykonawcy A. Należy wreszcie zauważyć, że informowanie zamawiających
o wnioskach z audytu ofert konkurencji jest powszechną i akceptowaną praktyką
(sam Odwołujący korzystał z tego uprawnienia w Postępowaniu). Okoliczność,
że Przystępujący powołał się na niewątpliwie nieznajdujący zastosowania w tej sprawie
przepis art. 181 ust. 1 Pzp, nie zmienia przedstawionych powyżej zapatrywań,
w szczególności nie skutkuje – jak chciał tego Odwołujący – nieważnością czynności
podjętych przez Zamawiającego na podstawie takiego zawiadomienia.
Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy A z uwagi na
zaoferowanie w poz. 24 formularza asortymentowo-cenowego cienkopisu z tuszem, który nie
jest permanentny. Okoliczność ta została w istocie przyznana przez Przystępującego,
co wynika nie tylko z jego postawy w toku Postępowania (nie odwołał się od pierwotnego
odrzucenia jego oferty, ani od późniejszego unieważnienia Postępowania), ale przede
wszystkim z treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego i z samej okoliczności wspierania stanowiska Zamawiającego
w postępowaniu odwoławczym. Świadczy to o towarzyszącym Wykonawcy A przekonaniu
o braku możliwości uzyskania zamówienia w Postępowaniu.
Odnosząc się po krótce do dowodów Izba uznała, że żaden z nich nie był przydatny
dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Ukierunkowane były one na kwestie techniczne
(np. możliwość fizycznego dopasowania wkładu UMR-85 do długopisu UMN-207,
jakie wkłady dedykowane są określonym długopisom oraz jakie są konsekwencje używania
wkładów od innych modeli długopisów), podczas gdy rozstrzygnięcia wymagał problem
natury prawnej, tj. czy okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniały
unieważnienie Postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….