KIO 1481/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1481/16
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A.
(Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul.
Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4.
PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH,
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy
(pełnomocnik Konsorcjum), 2. Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.A Via Della
Coperazione 34, 40129 Bologna, Włochy, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum)
ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska Construction
S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń, Austria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP
Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa,
2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato
47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska Construction S.A., ul.
Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń, Austria, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża
63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska
Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH,
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1481/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
(dalej: „Zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) – zwanej dalej: "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno - odcinek Żychlin-
Barłogi w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań -
pozostałe roboty, odcinek Sochaczew-Swarzędz”, realizowanego w ramach unijnego
instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP
Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja
PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona,
Hiszpania, 4. PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr
Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum
Energetyka”) - o wyniku oceny spełnienia warunków udziału w prowadzonym postępowaniu.
Tym samym pismem Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z
prowadzonego postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 8 sierpnia 2016 r. Konsorcjum Energetyka wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24b ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 23 ust. 2 Pzp, przez bezpodstawne
wykluczenie Konsorcjum Energetyka z postępowania z uwagi na rzekomy brak
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 4 Pzp, a
w konsekwencji rzekome niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz rzekome nieustanowienie pełnomocnika, podczas gdy Konsorcjum Energetyka
odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego w terminie i uzupełniło brakujące
dokumenty i złożyło wyjaśnienia, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 27 ust. 1- 3 Pzp
oraz pkt VI 3.II Ogłoszenia o zamówieniu, przez ocenę wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, oraz składanych wyjaśnień i uzupełnień, w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji oraz w oderwaniu od treści Ogłoszenia,
polegającą na uznaniu, iż Konsorcjum Energetyka nie odpowiedziało na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku w terminie wyznaczonym w
tym wezwaniu na 31 maja 2016 r. - gdyż Zamawiający rzekomo skutecznie doręczył
wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia Konsorcjum w formie elektronicznej -
podczas gdy Konsorcjum mogło zapoznać się z tym wezwaniem dopiero w 1 czerwca
2016 r. po doręczeniu wezwania w formie papierowej i nie potwierdzało w
jakiejkolwiek formie faktu otrzymania wcześniej korespondencji elektronicznej, co
zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia jest warunkiem koniecznym, ustalonym przez
samego Zamawiającego, dla skutecznego złożenia oświadczeń w tej formie.
Odwołujący wnosił o:
• unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Energetyka z postępowania;
• nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Konsorcjum
Energetyka oraz wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów przedstawionych przez
Konsorcjum;
• zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Energetyka wskazywał, że pismem z 23 maja
2016 r., sygnatura ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS Kutno-15/15, Odwołujący został wezwany
przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp do uzupełnienia
wniosku i złożenia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający zawarł pouczenie, zgodnie z którym
dokumenty należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego tj. PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Centralne Biuro Zamówień, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, skrzydło B, przyziemie,
sekretariat, pok. 001 do dnia 31 maja 2016 r. Odwołujący podnosił, że z wezwaniem
zapoznał się 1 czerwca 2016 r., w którym to dniu wezwanie zostało skutecznie doręczone
Odwołującemu w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego.
Niezwłocznie po odbiorze wezwania w formie pisemnej, umocowany przedstawiciel
Odwołującego w postępowaniu skontaktował się z przedstawicielem Zamawiającego, z
uwagi na wyznaczony w wezwaniu termin, który upłynął 31 maja 2016 r. W korespondencji
został zasygnalizowany fakt, iż Odwołujący mógł zapoznać się z treścią wezwania dopiero 1
czerwca 2016 r. oraz zostało zadane pytanie, czy Zamawiający kierował jakąkolwiek
korespondencję do Odwołującego w tym zakresie w formie innej niż za pośrednictwem
poczty.
Zamawiający odpowiedział Odwołującemu, iż wezwanie zostało rzekomo przekazane
Konsorcjum w formie elektronicznej na adres wskazany we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. eu@pkpenergetyka.pl. Na dowód czego Zamawiający przesłał
Odwołującemu wiadomości e-mail, mające potwierdzać dostarczenie i przeczytanie
wiadomości zawierającej przedmiotowe wezwanie.
Odwołujący zapoznał się ze stanowiskiem Zamawiającego jednocześnie
oświadczając: „Otrzymaliśmy potwierdzenie wysłania pocztą elektroniczną do PKP
Energetyka S.A. wiadomości (...) Nie widzimy tej wiadomości i nie możemy ustalić
otrzymania tej wiadomości elektronicznej. Z zasady jako strona potwierdzamy komunikację
elektroniczną z Zamawiającym”.
Odwołujący wskazywał, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania 1 czerwca 2016 r.,
przystąpił do sporządzania odpowiedzi na przedmiotowe pismo. W dniu 3 czerwca 2016 r.
zostały przekazane Zamawiającemu dokumenty i wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, a także
pismo przedstawiające stanowisko Odwołującego co do sposobów komunikacji z
Zamawiającym.
W zawiadomieniu Zamawiający podał następujące uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z Postępowania: „Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego
w wyznaczonym terminie. Zamawiający, w dniu 01 czerwca 2016 r. powziął informację, iż
Wykonawca, w/w/ wezwanie z dnia 23 maja 2016 r. otrzymał dopiero w dniu 01 czerwca
2016 r. w wersji papierowej, pomimo przekazania w/w pisma w dniu 23 maja 2016 r. drogą
elektroniczną na adres e-mailowy wskazany przez Wykonawcę w złożonym Wniosku. (...)
Zamawiający uznał, iż adres e-mailowy został wskazany przez Wykonawcę w złożonym
przez niego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponadto jest to
dopuszczalna forma komunikacji, zarówno pod względem postanowień ustaw Pzp jak
również treści Ogłoszenia o zamówieniu, wobec czego Zamawiający nie widzi podstaw do
uwzględnienia złożonych wyjaśnień i uzupełnień do Wniosku po wyznaczonym terminie”.
Zdaniem Odwołującego z treści zawiadomienia wynika, iż Zamawiający nie
uwzględnił złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i uzupełnień z uwagi na dwie przesłanki:
a) wskazanie adresu e-mailowego przez Konsorcjum Energetyka we wniosku, oraz b) fakt
dopuszczalności komunikacji elektronicznej. W ocenie Konsorcjum sam fakt dopuszczalności
komunikacji elektronicznej z wykonawcami nie oznacza, iż jakiekolwiek wysłanie
korespondencji w tej formie, bez żadnych ograniczeń, może rodzić negatywne skutki dla
wykonawców - inne niż opisane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu.
Podkreślał, że zgodnie z art. 27 ust. 2 Pzp, jeżeli zamawiający lub wykonawca
przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą
elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych, art. 27 ust. 2 Pzp in
fíne został wprowadzony po to, by stworzyć konstrukcję domniemania skutecznego
doręczenia drugiej stronie po potwierdzeniu faktu otrzymania korespondencji w formie
elektronicznej. Przykładowo stanowisko to potwierdza J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Legalis 2015: ”W wielu przypadkach istotne jest stwierdzenie, kiedy
dokument dotarł do adresata. Posiadanie samego dowodu nadania nie jest wystarczające
dla przyjęcia, ii treść oświadczenia czy zawiadomienia prawidłowo dotarła do adresata.
Tymczasem obowiązek wykazania, że dokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na
stronie przekazującej. Dlatego też w ust. 2 wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej
stronie faktu otrzymania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogą
elektroniczną. Takie potwierdzenie stanowi wtedy dowód doręczenia, którego posiadanie
pozwala stronie na skuteczne dochodzenie praw, jakie wiążą się z faktem przekazania
oświadczenia czy innego dokumentu”.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, do unormowania art. 27 ust. 2 Pzp nie jest
przypisana żadna sankcja (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2015
r., KIO 1098/15), jest to przepis tworzący domniemanie prawne. Powyższe oznacza, iż tej
kwestii przepisy Pzp nie regulują, co oznacza, iż Zamawiający mają swobodę w określaniu
konsekwencji np. braku potwierdzenia faktu otrzymania korespondencji w formie
elektronicznej (skoro ustawa PZP nie przewiduje w tym zakresie odmiennego uregulowania).
Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił
zasady prowadzenia komunikacji z wykonawcami, w tym uszczegółowił normę wynikającą z
art. 27 ust. 2 Pzp. Zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia ” Wszelka korespondencja prowadzona
będzie wyłącznie z Pełnomocnikiem Wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z
Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego Postępowania w formie pisemnej, faksem
oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w
formie pisemnej. Oświadczenia wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za
złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt
otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej”.
W ocenie Odwołującego z zestawienia art. 27 ust. 2 Pzp oraz pkt VI.3.II Ogłoszenia
wynikają więc szczególne zasady komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z którymi o
skutecznym doręczeniu jakiegokolwiek oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz
informacji w terminie można mówić wyłącznie wtedy, gdy fakt otrzymania (a nie np.
przeczytania nagłówka wiadomości) został niezwłocznie potwierdzony (np. prezentatą na
dokumencie, potwierdzeniem odbioru przesyłki pocztowej bądź też - jak w przypadku
komunikacji elektronicznej - potwierdzenie faktu otrzymania przedmiotowej wiadomości wraz
z załącznikami).
Co istotne, w zakresie korespondencji wysyłanej drugiej stronie w formie faksu, co w
tym zakresie może znaleźć odpowiednie zastosowanie do korespondencji wysyłanej w
formie e-mail, Sąd Najwyższy zajął stanowisko w wyroku z 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08,
uznając, iż: „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Jednak sam wydruk
kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie
jest dowodem pewnym, lecz tylko dowodem prima facie, że odbiorca mógł zapoznać się z
zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona
przez odbiorcę kopia faksu”.
Pogląd Sądu Najwyższego znalazł również odzwierciedlenie w orzeczeniach sądów
okręgowych w sprawach z zamówień publicznych, m.in. w wyroku 25 czerwca 2009 r., XIX
Ga 202/09 Sąd Okręgowy w Katowicach uznał, iż: „W przedmiotowej sprawie zamawiający
nie dysponował potwierdzeniem od wykonawcy otrzymania faksu. Jego uprawnienie do
żądania od wykonawcy potwierdzenia otrzymania faksu wynika z treści art. 27 ust.2 ustawy
Pzp. Skoro zamawiający nie zadbał o dowód doręczenia faksu w postaci potwierdzenia jego
otrzymania to w sytuacji, gdy wykonawca przeczy, iż wezwanie otrzymał oraz okoliczności te
wykazuje dokumentem prywatnym pozbawił się pewnego dowodu doręczenia.
Odwołujący podnosił, że prowadzone postępowanie nie jest pierwszym
organizowanym przez Zamawiającego, w którym Odwołujący bierze udział. Jak wskazywał
Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z 3 czerwca 2016 r., fakt otrzymania
korespondencji od Zamawiającego w formie elektronicznej jest potwierdzany odrębną
wiadomością z wyraźnym zaznaczeniem potwierdzenia odbioru. Taki model potwierdzania
wiadomości - tj. w formie odrębnej wiadomości wysyłanej przez osobę upoważnioną do
kontaktów z zamawiającymi - podyktowany jest zarówno zwyczajem, jak i należytą
starannością w celu ustalenia czy np. wiadomość elektroniczna, w której pismo jest
przesyłane jako załącznik, faktycznie ten załącznik zawiera, bądź też czy załącznik nie
zawiera jakichkolwiek błędów lub pustych stron (z uwagi na to, że w większości przypadków
Zamawiający załącza zeskanowane pismo w formie załączników PDF).
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zwyczaj wykształcony
u danego zamawiającego, bądź też w danej relacji między zamawiającymi, a wykonawcami,
co do sposobów potwierdzania korespondencji, jest istotny dla oceny skuteczności
doręczania korespondencji elektronicznej. Przykładowo takie stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15 - w odniesieniu do braku żądania
potwierdzeń przez zamawiającego. A contrario, skoro w postępowaniach organizowanych
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w tym z udziałem PKP Energetyka S.A., wykształcił
się zwyczaj potwierdzania odbioru korespondencji elektronicznej w formie odrębnej
wiadomości, tym samym należy uznać, iż to właśnie w takiej formie - a nie np. w formie
automatycznej wiadomości generowanej przez skrzynkę pocztową - Zamawiający powinien
był oczekiwać potwierdzenia. Co więcej, takie potwierdzenie w myśl Ogłoszenia było
warunkiem uznania, iż wiadomość w formie elektronicznej została skutecznie doręczona.
W opinii Odwołującego za ewentualne potwierdzenie faktu otrzymania korespondencji
(tj. w przypadku praktyki Zamawiającego - otrzymania korespondencji e-mail wraz z
załącznikiem PDF, który to zazwyczaj dopiero zawiera właściwą treść wezwania) nie można
uznać automatycznego potwierdzenia generowanego przez skrzynkę, które może być
generowane niezależnie od odbiorcy. Przykładowo w wyroku z 12 października 2011 r., KIO
2096/11, Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do automatycznych potwierdzeń
generowanych przez skrzynki pocztowe uznała, iż: „Pkt 37 ust. 4 IDW s.i.w.z. wskazuje
bowiem, iż zgodnie z art. 27 ust. 2 u.p.z.p. każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt otrzymania przesłanych dokumentów. O ile nie budzi wątpliwości, iż za
uczynienie zadość takiemu żądaniu można uznać faks zwrotny (jak to wskazano w pkt. 37
ust. 2 IDW s.i.w.z.), o tyle, w ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku drogi
elektronicznej nie można uznać za wystarczające klikniecie w programie pocztowym przez
odbiorcę powodujące automatyczne wygenerowanie i przesłanie nadawcy, który wcześniej w
swoim programie zaznaczył opcję potwierdzenia przeczytania, komunikatu wiadomość
przeczytano. Należy zauważyć, iż w przypadku przesłania faksu zwrotnego niemal
niemożliwe jest by nastąpiło to przypadkowo, machinalnie, bez chociaż pobieżnego rzucenia
okiem na treść otrzymanego pisma, odmiennie niż w przypadku tego typu potwierdzeń
przeczytania wiadomości e-mail. zwłaszcza jeżeli właściwe pismo zostało zawarte w
załączonym pliku”.
Odwołujący podnosił, że jeśli więc nawet uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób
otrzymał wiadomość zwrotną wygenerowaną automatycznie, to nie można w ocenie
Odwołującego uznać, by Odwołujący w jakikolwiek sposób potwierdził fakt otrzymania
wiadomości e-mail zawierającej treść lub dokument odpowiadający treści wezwania
otrzymanego pocztą 1 czerwca 2016 r. Tym bardziej, iż jak wskazano w piśmie z 3 czerwca
2016 r., Odwołujący zaprzecza, by taką korespondencję elektroniczną otrzymał oraz by
wysyłał jakiekolwiek potwierdzenia faktu otrzymania korespondencji drogą e-mailową.
Ponadto należy również wskazać, iż zgodnie z art. 27 ust. 3 Pzp, wybrany sposób
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać
konkurencji; zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na stanowisko, które zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2013 r., KIO 346/13:” (...) zamawiający który
jako dysponent publicznych środków finansowych winien w sposób szczególny dbać nie
tylko o ich racjonalne wydatkowanie, ale także o przestrzegania zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego celem, aby do realizacji zamówienia została wybrana
najkorzystniejsza oferta spośród jak największej liczby złożonych ofert. Wobec tego zdaniem
Izby, należy negatywnie ocenić takie postępowanie zamawiającego który wzywając
wykonawcę do złożenia w określonym terminie dokumentów lub oświadczeń, które
determinują dalszy udział tego wykonawcy w postępowaniu i wzywając so do potwierdzenia
otrzymania danego pisma, w żaden sposób nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło
do adresata i dlaczego adresat nie potwierdził zwrotnie jego otrzymania. W tym zakresie
wystarczającym byłoby chociażby przeprowadzenie rozmowy telefonicznej z takim
wykonawcą, a treść ustaleń spisać w formie notatki i załączyć do akt postępowania. Strony
nie powinny - biorąc pod uwagę oczekiwany od nich profesjonalizm w działaniu, „ czychać na
błąd" drugiej strony w jej działaniu lub zaniechaniu działania, dążąc do jej wyeliminowania z
postępowania, bądź zakładając z góry iż np. brak potwierdzenia otrzymania danej informacji
jest wynikiem świadomego działania tej strony”.
Odwołujący podkreślał, ż w prowadzonym postępowaniu, wezwanie zostało
skutecznie doręczone 1 czerwca 2016 r. Termin wskazany w tym wezwaniu na złożenie
wyjaśnień i uzupełnień, tj. 31 maja 2016 r. w naturalny sposób nie mógł być dotrzymany.
Odwołujący skutecznie zaprzeczał, jakoby otrzymał wezwanie w dniu wcześniejszym niż 1
czerwca 2016 r., w tym w formie elektroniczne. Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu na skuteczne doręczenie wezwania do Odwołującego, poza powołaniem się na
ogólną regułę dopuszczalności korespondencji e-mailowej z wykonawcami w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego składając niezwłocznie po otrzymaniu wezwania dokumenty
celem uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku, uczynił on zadość wezwaniu Zamawiającego,
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp oraz 26 ust. 4 Pzp. Dlatego też wykluczenie
Odwołującego z postępowania jest przedwczesne i nie odpowiada przepisom Pzp, a
Zamawiający był zobowiązany ocenić merytorycznie przedstawione przez Konsorcjum
Energetyka dokumenty i wyjaśnienia.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. w formie elektronicznej do Izby wpłynęła odpowiedź na
odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz o
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Zamawiający w treści pisma wskazywał, że nie zgadza się w całości z postawionymi przez
Odwołującego zarzutami. W ocenie Zamawiającego poczyniona przez Odwołującego
argumentacja nie znajduje tak uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego. W toku
posiedzenia z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na odwołanie, pisma
procesowe oraz stanowiska i oświadczenia stron, a także uczestnika postępowania
złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Z ustaleń Izby wynika, że zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
sprecyzował, że wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z Pełnomocnikiem
Wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących
niniejszego Postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem
wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia wnioski,
zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez
każdą ze stron na żądanie drugiej.
W dniu 23 maja 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp skierował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. W treści
wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia do dnia 31 maja
2016 r.
Powyższe wezwanie zostało przesłane do Odwołującego w dniu 23 maja 2016 r. o
godz. 16.59 w formie elektronicznej na adres podany we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. eu@pkpenergetyka.pl. Zamawiający ww. wezwanie przesłał również
pocztą na adres Odwołującego.
W aktach sprawy znajduje się datowane na 24 maja 2016 r. na godz. 9.18
potwierdzenie odczytania przez Odwołującego wiadomości, przesłanej przez Zamawiającego
w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 oraz potwierdzenie odebrania przesyłki pocztowej w
dniu 1 czerwca 2016 r.
Izba ustaliła również, że Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 3 czerwca 2016 r.
Wskazując, iż nie otrzymał elektronicznej wersji wezwania. Powołując się na okoliczność, iż
miał realną możliwość zapoznania się z wezwaniem dopiero w dniu 1 czerwca 2016 r. W
treści wyjaśnień zostało stwierdzone, że w sytuacji gdy skuteczne doręczenie wezwania do
PKP nastąpiło dopiero w dniu 1 czerwca 2016 r. to termin na złożenia wyjaśnień i uzupełnień
w sposób naturalny powinien podlegać przesunięciu, by umożliwić wykonawcy odpowiedź.
Jednak Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień Odwołującego i wykluczył go z
prowadzonego postępowania. W zawiadomieniu o dalszej kwalifikacji wykonawców w
postępowaniu z dnia 29 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał, że uznał, iż adres e-mailowy
został wskazany przez wykonawcę w złożonym przez niego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, ponadto jest to dopuszczalna forma komunikacji zarówno pod
względem postanowień ustawy Pzp jak również treści Ogłoszenia o zamówieniu, wobec
czego Zamawiający nie widział podstaw do uwzględnienia złożonych wyjaśnień i uzupełnień
we wniosku po wyznaczonym terminie.
Wraz z odwołaniem oraz w toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody:
1. Korespondencja e-mail z dnia 21.07.2015 r., 14.07.2015 r., 11.06.2015 r., 16.07.2015
r., stanowiąca potwierdzenie przez Odwołującego fakt otrzymania, określonej
korespondencji od Zamawiającego.
2. Wydruk z systemu Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłki o nr
00859007731324514177. W treści wydruku znajduje się informacja „Data nadania –
2016-05-29”.
3. Kopię koperty, mającej zawierać wezwanie nr ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS KUTNO –
15/15. Koperta opatrzona jest nr przesyłki 00859007731324514177, znajduje się na
niej również pieczęć z datą „27.05.2016”.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgłoszone w treści odwołania zarzuty
w całości nie potwierdziły się.
Izba wyjaśnia, że w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3.II Zamawiający wskazał, że
będzie porozumiewał się z wykonawcami w sprawach dotyczących niniejszego
postępowania nie tylko w formie pisemnej ale także faksem oraz drogą elektroniczną, za
wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w formie pisemnej. W związku z
powyższym nie jest sporne między stronami, że Zamawiający był uprawniony do przesłania
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w formie elektronicznej. W
takiej sytuacji Zamawiający zobligowany był do wysłania wezwania na adres e-mail
pełnomocnika wykonawcy, co też rozpoznawanej sprawie Zamawiający uczynił wysyłając
wezwanie na adres wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, tj.
eu@pkpenergetyka.pl.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii związanej z doręczeniem
wezwania przesłanego przez Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 na adres
ww. e-mail Odwołującego.
W tej sprawie Izba w pełni podziela stanowisko i argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego oraz Przystępującego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zdarzeniem
istotnym dla skuteczności oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią. Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli
zostało wyrażone albo wysłane do adresata.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, opisanego powyżej wynika, że
wiadomość, zawierająca wezwanie, w formie elektronicznej została przesłana przez
Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59. Natomiast jej odczytanie przez
Odwołującego miał miejsce w dniu 24 maja 2016 r. o godz. 9.18.
Twierdzenie Odwołującego „nie możemy odnaleźć” czy też „nie widzimy tej
wiadomości” Izba uznała za gołosłowne. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że skoro
Zamawiający twierdzi, że przesłał wezwanie w formie elektronicznej w określonej dacie i
posiada potwierdzenie przeczytania tej wiadomości, to właśnie Odwołujący powinien
wykazać, że w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, jego serwer nie zarejestrował
wiadomości e-mail, zawierającej ww. wezwanie, czego konsekwencją oczywiście była
niemożliwość zapoznania się z treścią wezwania, co też skutkowało uchybieniem terminu w
uzupełnieniu dokumentów i złożeniu wyjaśnień. Za wystarczający można byłoby uznać
chociażby wydruk z operacji serwera, w którym widoczny byłby brak rejestracji wiadomości
przesłanej przez Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59. W związku z
powyższym stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób wystarczający nie udowodnił, a
nawet nie uprawdopodobnił, że nie otrzymał wezwania przesłanego przez Zamawiającego w
dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 w formie elektronicznej. Wręcz przeciwnie. Za tym, że
Odwołujący otrzymał ww. wezwanie przemawia dostarczone przez Zamawiającego
potwierdzenie, z którego wynika, że wiadomość, zawierająca wezwanie została przeczytana
w dniu 24 maja 2016 r. o godz. 9.18. W związku z powyższym Izba potwierdziła
prawidłowość stanowiska Zamawiającego, który uznał, iż Odwołujący, składając wyjaśnienia
i dokumenty w dniu 3 czerwca 2016 r. nie dochował ciążącego na nim obowiązku złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia wniosku w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 31 maja 2016 r.
Natomiast w zakresie potwierdzania korespondencji na żądanie każdej ze stron Izba
dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, który otrzymawszy potwierdzenie od
Odwołującego w formie elektronicznej uznał, że nie jest konieczne odrębne potwierdzanie
doręczenia korespondencji, gdyż wykonawca wezwanie otrzymał. W związku z powyższym
nie kontaktował się dodatkowo z Odwołującym w tej sprawie. Izba uznała za nieprzydatne
dla rozpoznania sprawy dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji e-
mail z dnia 21.07.2015 r., 14.07.2015 r., 11.06.2015 r., 16.07.2015 r., stanowiące
potwierdzenie przez Odwołującego faktu otrzymania, określonej korespondencji od
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że powyższa korespondencja kierowana była na inny
adres e-mail, a także iż była przekazywana w ramach innych postępowań niż to
rozpoznawane. Na jej podstawie nie sposób z całą stanowczością potwierdzić, że
Odwołujący we wszystkich postępowaniach w których ubiega się o zamówienie i w każdym
przypadku dokonuje „odrębnego” potwierdzania, każdej wiadomości otrzymanej w formie
elektronicznej, czemu zaprzeczał także Zamawiający twierdząc, że Odwołujący nie zawsze
dokonuje takiego „odrębnego” potwierdzenia otrzymania wiadomości.
Izba odniosła się także do argumentacji Odwołującego, zasadzającej się na tym, że
Zamawiający miał wątpliwości w zakresie doręczenia wezwania drogą elektroniczną, dlatego
też zdecydował się na przesłanie wezwania w formie pisemnej. Izba stwierdziła, że
powyższe stanowisko nie znajduje, żadnego poparcia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
W tym miejscu przywołać należy treść art. 27 ust. 3 Pzp, z której wprost wynika, że
zawsze dopuszczalna jest forma pisemna przekazywania wniosków, oświadczeń,
zawiadomień i informacji, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, które w
rozpoznawanej sprawie nie występują. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśniał, że w
ramach prowadzonego postępowania przesyłał wykonawcom wezwania w formie
elektronicznej a także pisemnej. Skorzystanie z formy elektronicznej miało na celu
przyspieszenie przekazania informacji, która następnie była potwierdzana przesłaniem jej w
formie pisemnej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający skorzystał
jedynie z posiadanego uprawnienia, polegającego na przesłaniu wezwania nie tylko w formie
elektronicznej ale również pisemnej. W ocenie Izby z powyższego nie sposób wywieść, że
Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie w formie pisemnej, gdyż obawiał się, że nie
otrzymał on wezwania w formie elektronicznej. Tym samym Izba stwierdziła, że
argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest chybiona. Bez znaczenia dla
rozpoznawanej sprawy pozostają więc dowody złożone przez Odwołującego w postaci
wydruk z systemu Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłki o nr 00859007731324514177 oraz
kopię koperty, mającej zawierać wezwanie nr ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS KUTNO – 15/15.
Reasumując, Izba nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art.
26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24b ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 22
ust. 1 pkt 3 oraz art. 23 ust. 2 Pzp a także naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 27 ust. 1- 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A.
(Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul.
Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4.
PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH,
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria w postępowaniu prowadzonym przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy
(pełnomocnik Konsorcjum), 2. Costruzioni Linee Ferroviarie S.p.A Via Della
Coperazione 34, 40129 Bologna, Włochy, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum)
ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska Construction
S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń, Austria i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP
Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa,
2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato
47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska Construction S.A., ul.
Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100
Wiedeń, Austria, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. PKP Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża
63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona, Hiszpania, 4. PORR Polska
Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr Bau GmbH,
Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1481/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
(dalej: „Zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164) – zwanej dalej: "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno - odcinek Żychlin-
Barłogi w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa-Poznań -
pozostałe roboty, odcinek Sochaczew-Swarzędz”, realizowanego w ramach unijnego
instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 29 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców - w tym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PKP
Energetyka S.A. (Pełnomocnik Konsorcjum) ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, 2. Trakcja
PRKil S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3. Comsa S.A., c. Viriato 47, 08014 Barcelona,
Hiszpania, 4. PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 Warszawa, 5. Porr
Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum
Energetyka”) - o wyniku oceny spełnienia warunków udziału w prowadzonym postępowaniu.
Tym samym pismem Zamawiający zawiadomił o wykluczeniu Odwołującego z
prowadzonego postępowania i odrzuceniu jego oferty.
W dniu 8 sierpnia 2016 r. Konsorcjum Energetyka wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24b ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 23 ust. 2 Pzp, przez bezpodstawne
wykluczenie Konsorcjum Energetyka z postępowania z uwagi na rzekomy brak
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 oraz 26 ust. 4 Pzp, a
w konsekwencji rzekome niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz rzekome nieustanowienie pełnomocnika, podczas gdy Konsorcjum Energetyka
odpowiedziało na wezwanie Zamawiającego w terminie i uzupełniło brakujące
dokumenty i złożyło wyjaśnienia, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 27 ust. 1- 3 Pzp
oraz pkt VI 3.II Ogłoszenia o zamówieniu, przez ocenę wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, oraz składanych wyjaśnień i uzupełnień, w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji oraz w oderwaniu od treści Ogłoszenia,
polegającą na uznaniu, iż Konsorcjum Energetyka nie odpowiedziało na wezwanie
Zamawiającego do uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku w terminie wyznaczonym w
tym wezwaniu na 31 maja 2016 r. - gdyż Zamawiający rzekomo skutecznie doręczył
wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia Konsorcjum w formie elektronicznej -
podczas gdy Konsorcjum mogło zapoznać się z tym wezwaniem dopiero w 1 czerwca
2016 r. po doręczeniu wezwania w formie papierowej i nie potwierdzało w
jakiejkolwiek formie faktu otrzymania wcześniej korespondencji elektronicznej, co
zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia jest warunkiem koniecznym, ustalonym przez
samego Zamawiającego, dla skutecznego złożenia oświadczeń w tej formie.
Odwołujący wnosił o:
• unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Energetyka z postępowania;
• nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem wniosku złożonego przez Konsorcjum
Energetyka oraz wyjaśnień i uzupełnionych dokumentów przedstawionych przez
Konsorcjum;
• zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Energetyka wskazywał, że pismem z 23 maja
2016 r., sygnatura ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS Kutno-15/15, Odwołujący został wezwany
przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp do uzupełnienia
wniosku i złożenia wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający zawarł pouczenie, zgodnie z którym
dokumenty należy dostarczyć do siedziby Zamawiającego tj. PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Centralne Biuro Zamówień, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, skrzydło B, przyziemie,
sekretariat, pok. 001 do dnia 31 maja 2016 r. Odwołujący podnosił, że z wezwaniem
zapoznał się 1 czerwca 2016 r., w którym to dniu wezwanie zostało skutecznie doręczone
Odwołującemu w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego.
Niezwłocznie po odbiorze wezwania w formie pisemnej, umocowany przedstawiciel
Odwołującego w postępowaniu skontaktował się z przedstawicielem Zamawiającego, z
uwagi na wyznaczony w wezwaniu termin, który upłynął 31 maja 2016 r. W korespondencji
został zasygnalizowany fakt, iż Odwołujący mógł zapoznać się z treścią wezwania dopiero 1
czerwca 2016 r. oraz zostało zadane pytanie, czy Zamawiający kierował jakąkolwiek
korespondencję do Odwołującego w tym zakresie w formie innej niż za pośrednictwem
poczty.
Zamawiający odpowiedział Odwołującemu, iż wezwanie zostało rzekomo przekazane
Konsorcjum w formie elektronicznej na adres wskazany we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, tj. eu@pkpenergetyka.pl. Na dowód czego Zamawiający przesłał
Odwołującemu wiadomości e-mail, mające potwierdzać dostarczenie i przeczytanie
wiadomości zawierającej przedmiotowe wezwanie.
Odwołujący zapoznał się ze stanowiskiem Zamawiającego jednocześnie
oświadczając: „Otrzymaliśmy potwierdzenie wysłania pocztą elektroniczną do PKP
Energetyka S.A. wiadomości (...) Nie widzimy tej wiadomości i nie możemy ustalić
otrzymania tej wiadomości elektronicznej. Z zasady jako strona potwierdzamy komunikację
elektroniczną z Zamawiającym”.
Odwołujący wskazywał, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania 1 czerwca 2016 r.,
przystąpił do sporządzania odpowiedzi na przedmiotowe pismo. W dniu 3 czerwca 2016 r.
zostały przekazane Zamawiającemu dokumenty i wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, a także
pismo przedstawiające stanowisko Odwołującego co do sposobów komunikacji z
Zamawiającym.
W zawiadomieniu Zamawiający podał następujące uzasadnienie wykluczenia
Odwołującego z Postępowania: „Wykonawca nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego
w wyznaczonym terminie. Zamawiający, w dniu 01 czerwca 2016 r. powziął informację, iż
Wykonawca, w/w/ wezwanie z dnia 23 maja 2016 r. otrzymał dopiero w dniu 01 czerwca
2016 r. w wersji papierowej, pomimo przekazania w/w pisma w dniu 23 maja 2016 r. drogą
elektroniczną na adres e-mailowy wskazany przez Wykonawcę w złożonym Wniosku. (...)
Zamawiający uznał, iż adres e-mailowy został wskazany przez Wykonawcę w złożonym
przez niego Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponadto jest to
dopuszczalna forma komunikacji, zarówno pod względem postanowień ustaw Pzp jak
również treści Ogłoszenia o zamówieniu, wobec czego Zamawiający nie widzi podstaw do
uwzględnienia złożonych wyjaśnień i uzupełnień do Wniosku po wyznaczonym terminie”.
Zdaniem Odwołującego z treści zawiadomienia wynika, iż Zamawiający nie
uwzględnił złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień i uzupełnień z uwagi na dwie przesłanki:
a) wskazanie adresu e-mailowego przez Konsorcjum Energetyka we wniosku, oraz b) fakt
dopuszczalności komunikacji elektronicznej. W ocenie Konsorcjum sam fakt dopuszczalności
komunikacji elektronicznej z wykonawcami nie oznacza, iż jakiekolwiek wysłanie
korespondencji w tej formie, bez żadnych ograniczeń, może rodzić negatywne skutki dla
wykonawców - inne niż opisane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu.
Podkreślał, że zgodnie z art. 27 ust. 2 Pzp, jeżeli zamawiający lub wykonawca
przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą
elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. Jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych, art. 27 ust. 2 Pzp in
fíne został wprowadzony po to, by stworzyć konstrukcję domniemania skutecznego
doręczenia drugiej stronie po potwierdzeniu faktu otrzymania korespondencji w formie
elektronicznej. Przykładowo stanowisko to potwierdza J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Legalis 2015: ”W wielu przypadkach istotne jest stwierdzenie, kiedy
dokument dotarł do adresata. Posiadanie samego dowodu nadania nie jest wystarczające
dla przyjęcia, ii treść oświadczenia czy zawiadomienia prawidłowo dotarła do adresata.
Tymczasem obowiązek wykazania, że dokument został prawidłowo doręczony, spoczywa na
stronie przekazującej. Dlatego też w ust. 2 wprowadzono obowiązek potwierdzenia drugiej
stronie faktu otrzymania dokumentu, jeżeli ten został przekazany faksem lub drogą
elektroniczną. Takie potwierdzenie stanowi wtedy dowód doręczenia, którego posiadanie
pozwala stronie na skuteczne dochodzenie praw, jakie wiążą się z faktem przekazania
oświadczenia czy innego dokumentu”.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, do unormowania art. 27 ust. 2 Pzp nie jest
przypisana żadna sankcja (tak np. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2015
r., KIO 1098/15), jest to przepis tworzący domniemanie prawne. Powyższe oznacza, iż tej
kwestii przepisy Pzp nie regulują, co oznacza, iż Zamawiający mają swobodę w określaniu
konsekwencji np. braku potwierdzenia faktu otrzymania korespondencji w formie
elektronicznej (skoro ustawa PZP nie przewiduje w tym zakresie odmiennego uregulowania).
Odwołujący zwracał uwagę, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił
zasady prowadzenia komunikacji z wykonawcami, w tym uszczegółowił normę wynikającą z
art. 27 ust. 2 Pzp. Zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia ” Wszelka korespondencja prowadzona
będzie wyłącznie z Pełnomocnikiem Wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z
Wykonawcą w sprawach dotyczących niniejszego Postępowania w formie pisemnej, faksem
oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w
formie pisemnej. Oświadczenia wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za
złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu, a fakt
otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez każdą ze stron na żądanie drugiej”.
W ocenie Odwołującego z zestawienia art. 27 ust. 2 Pzp oraz pkt VI.3.II Ogłoszenia
wynikają więc szczególne zasady komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z którymi o
skutecznym doręczeniu jakiegokolwiek oświadczenia, wniosku, zawiadomienia oraz
informacji w terminie można mówić wyłącznie wtedy, gdy fakt otrzymania (a nie np.
przeczytania nagłówka wiadomości) został niezwłocznie potwierdzony (np. prezentatą na
dokumencie, potwierdzeniem odbioru przesyłki pocztowej bądź też - jak w przypadku
komunikacji elektronicznej - potwierdzenie faktu otrzymania przedmiotowej wiadomości wraz
z załącznikami).
Co istotne, w zakresie korespondencji wysyłanej drugiej stronie w formie faksu, co w
tym zakresie może znaleźć odpowiednie zastosowanie do korespondencji wysyłanej w
formie e-mail, Sąd Najwyższy zajął stanowisko w wyroku z 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08,
uznając, iż: „Oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą,
gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Jednak sam wydruk
kontrolny potwierdzający wysłanie faksu z potwierdzeniem odebrania go przez adresata, nie
jest dowodem pewnym, lecz tylko dowodem prima facie, że odbiorca mógł zapoznać się z
zawartym w jego treści oświadczeniem woli. Dowód pewny stanowi natomiast potwierdzona
przez odbiorcę kopia faksu”.
Pogląd Sądu Najwyższego znalazł również odzwierciedlenie w orzeczeniach sądów
okręgowych w sprawach z zamówień publicznych, m.in. w wyroku 25 czerwca 2009 r., XIX
Ga 202/09 Sąd Okręgowy w Katowicach uznał, iż: „W przedmiotowej sprawie zamawiający
nie dysponował potwierdzeniem od wykonawcy otrzymania faksu. Jego uprawnienie do
żądania od wykonawcy potwierdzenia otrzymania faksu wynika z treści art. 27 ust.2 ustawy
Pzp. Skoro zamawiający nie zadbał o dowód doręczenia faksu w postaci potwierdzenia jego
otrzymania to w sytuacji, gdy wykonawca przeczy, iż wezwanie otrzymał oraz okoliczności te
wykazuje dokumentem prywatnym pozbawił się pewnego dowodu doręczenia.
Odwołujący podnosił, że prowadzone postępowanie nie jest pierwszym
organizowanym przez Zamawiającego, w którym Odwołujący bierze udział. Jak wskazywał
Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z 3 czerwca 2016 r., fakt otrzymania
korespondencji od Zamawiającego w formie elektronicznej jest potwierdzany odrębną
wiadomością z wyraźnym zaznaczeniem potwierdzenia odbioru. Taki model potwierdzania
wiadomości - tj. w formie odrębnej wiadomości wysyłanej przez osobę upoważnioną do
kontaktów z zamawiającymi - podyktowany jest zarówno zwyczajem, jak i należytą
starannością w celu ustalenia czy np. wiadomość elektroniczna, w której pismo jest
przesyłane jako załącznik, faktycznie ten załącznik zawiera, bądź też czy załącznik nie
zawiera jakichkolwiek błędów lub pustych stron (z uwagi na to, że w większości przypadków
Zamawiający załącza zeskanowane pismo w formie załączników PDF).
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zwyczaj wykształcony
u danego zamawiającego, bądź też w danej relacji między zamawiającymi, a wykonawcami,
co do sposobów potwierdzania korespondencji, jest istotny dla oceny skuteczności
doręczania korespondencji elektronicznej. Przykładowo takie stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 12 czerwca 2015 r., KIO 1098/15 - w odniesieniu do braku żądania
potwierdzeń przez zamawiającego. A contrario, skoro w postępowaniach organizowanych
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w tym z udziałem PKP Energetyka S.A., wykształcił
się zwyczaj potwierdzania odbioru korespondencji elektronicznej w formie odrębnej
wiadomości, tym samym należy uznać, iż to właśnie w takiej formie - a nie np. w formie
automatycznej wiadomości generowanej przez skrzynkę pocztową - Zamawiający powinien
był oczekiwać potwierdzenia. Co więcej, takie potwierdzenie w myśl Ogłoszenia było
warunkiem uznania, iż wiadomość w formie elektronicznej została skutecznie doręczona.
W opinii Odwołującego za ewentualne potwierdzenie faktu otrzymania korespondencji
(tj. w przypadku praktyki Zamawiającego - otrzymania korespondencji e-mail wraz z
załącznikiem PDF, który to zazwyczaj dopiero zawiera właściwą treść wezwania) nie można
uznać automatycznego potwierdzenia generowanego przez skrzynkę, które może być
generowane niezależnie od odbiorcy. Przykładowo w wyroku z 12 października 2011 r., KIO
2096/11, Krajowa Izba Odwoławcza w odniesieniu do automatycznych potwierdzeń
generowanych przez skrzynki pocztowe uznała, iż: „Pkt 37 ust. 4 IDW s.i.w.z. wskazuje
bowiem, iż zgodnie z art. 27 ust. 2 u.p.z.p. każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt otrzymania przesłanych dokumentów. O ile nie budzi wątpliwości, iż za
uczynienie zadość takiemu żądaniu można uznać faks zwrotny (jak to wskazano w pkt. 37
ust. 2 IDW s.i.w.z.), o tyle, w ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku drogi
elektronicznej nie można uznać za wystarczające klikniecie w programie pocztowym przez
odbiorcę powodujące automatyczne wygenerowanie i przesłanie nadawcy, który wcześniej w
swoim programie zaznaczył opcję potwierdzenia przeczytania, komunikatu wiadomość
przeczytano. Należy zauważyć, iż w przypadku przesłania faksu zwrotnego niemal
niemożliwe jest by nastąpiło to przypadkowo, machinalnie, bez chociaż pobieżnego rzucenia
okiem na treść otrzymanego pisma, odmiennie niż w przypadku tego typu potwierdzeń
przeczytania wiadomości e-mail. zwłaszcza jeżeli właściwe pismo zostało zawarte w
załączonym pliku”.
Odwołujący podnosił, że jeśli więc nawet uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób
otrzymał wiadomość zwrotną wygenerowaną automatycznie, to nie można w ocenie
Odwołującego uznać, by Odwołujący w jakikolwiek sposób potwierdził fakt otrzymania
wiadomości e-mail zawierającej treść lub dokument odpowiadający treści wezwania
otrzymanego pocztą 1 czerwca 2016 r. Tym bardziej, iż jak wskazano w piśmie z 3 czerwca
2016 r., Odwołujący zaprzecza, by taką korespondencję elektroniczną otrzymał oraz by
wysyłał jakiekolwiek potwierdzenia faktu otrzymania korespondencji drogą e-mailową.
Ponadto należy również wskazać, iż zgodnie z art. 27 ust. 3 Pzp, wybrany sposób
przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji nie może ograniczać
konkurencji; zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w ustawie. W tym zakresie warto zwrócić uwagę na stanowisko, które zajęła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2013 r., KIO 346/13:” (...) zamawiający który
jako dysponent publicznych środków finansowych winien w sposób szczególny dbać nie
tylko o ich racjonalne wydatkowanie, ale także o przestrzegania zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego celem, aby do realizacji zamówienia została wybrana
najkorzystniejsza oferta spośród jak największej liczby złożonych ofert. Wobec tego zdaniem
Izby, należy negatywnie ocenić takie postępowanie zamawiającego który wzywając
wykonawcę do złożenia w określonym terminie dokumentów lub oświadczeń, które
determinują dalszy udział tego wykonawcy w postępowaniu i wzywając so do potwierdzenia
otrzymania danego pisma, w żaden sposób nie interesuje się faktem czy dane pismo dotarło
do adresata i dlaczego adresat nie potwierdził zwrotnie jego otrzymania. W tym zakresie
wystarczającym byłoby chociażby przeprowadzenie rozmowy telefonicznej z takim
wykonawcą, a treść ustaleń spisać w formie notatki i załączyć do akt postępowania. Strony
nie powinny - biorąc pod uwagę oczekiwany od nich profesjonalizm w działaniu, „ czychać na
błąd" drugiej strony w jej działaniu lub zaniechaniu działania, dążąc do jej wyeliminowania z
postępowania, bądź zakładając z góry iż np. brak potwierdzenia otrzymania danej informacji
jest wynikiem świadomego działania tej strony”.
Odwołujący podkreślał, ż w prowadzonym postępowaniu, wezwanie zostało
skutecznie doręczone 1 czerwca 2016 r. Termin wskazany w tym wezwaniu na złożenie
wyjaśnień i uzupełnień, tj. 31 maja 2016 r. w naturalny sposób nie mógł być dotrzymany.
Odwołujący skutecznie zaprzeczał, jakoby otrzymał wezwanie w dniu wcześniejszym niż 1
czerwca 2016 r., w tym w formie elektroniczne. Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu na skuteczne doręczenie wezwania do Odwołującego, poza powołaniem się na
ogólną regułę dopuszczalności korespondencji e-mailowej z wykonawcami w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego składając niezwłocznie po otrzymaniu wezwania dokumenty
celem uzupełnienia i wyjaśnienia wniosku, uczynił on zadość wezwaniu Zamawiającego,
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp oraz 26 ust. 4 Pzp. Dlatego też wykluczenie
Odwołującego z postępowania jest przedwczesne i nie odpowiada przepisom Pzp, a
Zamawiający był zobowiązany ocenić merytorycznie przedstawione przez Konsorcjum
Energetyka dokumenty i wyjaśnienia.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. w formie elektronicznej do Izby wpłynęła odpowiedź na
odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz o
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie.
Zamawiający w treści pisma wskazywał, że nie zgadza się w całości z postawionymi przez
Odwołującego zarzutami. W ocenie Zamawiającego poczyniona przez Odwołującego
argumentacja nie znajduje tak uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego. W toku
posiedzenia z udziałem stron w dniu 23 sierpnia 2016 r. Zamawiający złożył w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody, odpowiedź na odwołanie, pisma
procesowe oraz stanowiska i oświadczenia stron, a także uczestnika postępowania
złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Z ustaleń Izby wynika, że zgodnie z pkt VI.3.II Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
sprecyzował, że wszelka korespondencja prowadzona będzie wyłącznie z Pełnomocnikiem
Wykonawcy. Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących
niniejszego Postępowania w formie pisemnej, faksem oraz drogą elektroniczną, za wyjątkiem
wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w formie pisemnej. Oświadczenia wnioski,
zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do
adresata przed upływem terminu, a fakt otrzymania został niezwłocznie potwierdzony przez
każdą ze stron na żądanie drugiej.
W dniu 23 maja 2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp skierował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. W treści
wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia do dnia 31 maja
2016 r.
Powyższe wezwanie zostało przesłane do Odwołującego w dniu 23 maja 2016 r. o
godz. 16.59 w formie elektronicznej na adres podany we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, tj. eu@pkpenergetyka.pl. Zamawiający ww. wezwanie przesłał również
pocztą na adres Odwołującego.
W aktach sprawy znajduje się datowane na 24 maja 2016 r. na godz. 9.18
potwierdzenie odczytania przez Odwołującego wiadomości, przesłanej przez Zamawiającego
w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 oraz potwierdzenie odebrania przesyłki pocztowej w
dniu 1 czerwca 2016 r.
Izba ustaliła również, że Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 3 czerwca 2016 r.
Wskazując, iż nie otrzymał elektronicznej wersji wezwania. Powołując się na okoliczność, iż
miał realną możliwość zapoznania się z wezwaniem dopiero w dniu 1 czerwca 2016 r. W
treści wyjaśnień zostało stwierdzone, że w sytuacji gdy skuteczne doręczenie wezwania do
PKP nastąpiło dopiero w dniu 1 czerwca 2016 r. to termin na złożenia wyjaśnień i uzupełnień
w sposób naturalny powinien podlegać przesunięciu, by umożliwić wykonawcy odpowiedź.
Jednak Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień Odwołującego i wykluczył go z
prowadzonego postępowania. W zawiadomieniu o dalszej kwalifikacji wykonawców w
postępowaniu z dnia 29 lipca 2016 r. Zamawiający wskazał, że uznał, iż adres e-mailowy
został wskazany przez wykonawcę w złożonym przez niego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, ponadto jest to dopuszczalna forma komunikacji zarówno pod
względem postanowień ustawy Pzp jak również treści Ogłoszenia o zamówieniu, wobec
czego Zamawiający nie widział podstaw do uwzględnienia złożonych wyjaśnień i uzupełnień
we wniosku po wyznaczonym terminie.
Wraz z odwołaniem oraz w toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody:
1. Korespondencja e-mail z dnia 21.07.2015 r., 14.07.2015 r., 11.06.2015 r., 16.07.2015
r., stanowiąca potwierdzenie przez Odwołującego fakt otrzymania, określonej
korespondencji od Zamawiającego.
2. Wydruk z systemu Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłki o nr
00859007731324514177. W treści wydruku znajduje się informacja „Data nadania –
2016-05-29”.
3. Kopię koperty, mającej zawierać wezwanie nr ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS KUTNO –
15/15. Koperta opatrzona jest nr przesyłki 00859007731324514177, znajduje się na
niej również pieczęć z datą „27.05.2016”.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgłoszone w treści odwołania zarzuty
w całości nie potwierdziły się.
Izba wyjaśnia, że w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt VI.3.II Zamawiający wskazał, że
będzie porozumiewał się z wykonawcami w sprawach dotyczących niniejszego
postępowania nie tylko w formie pisemnej ale także faksem oraz drogą elektroniczną, za
wyjątkiem wniosku oraz oferty, które muszą być złożone w formie pisemnej. W związku z
powyższym nie jest sporne między stronami, że Zamawiający był uprawniony do przesłania
wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów w formie elektronicznej. W
takiej sytuacji Zamawiający zobligowany był do wysłania wezwania na adres e-mail
pełnomocnika wykonawcy, co też rozpoznawanej sprawie Zamawiający uczynił wysyłając
wezwanie na adres wskazany we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, tj.
eu@pkpenergetyka.pl.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest rozstrzygnięcie kwestii związanej z doręczeniem
wezwania przesłanego przez Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 na adres
ww. e-mail Odwołującego.
W tej sprawie Izba w pełni podziela stanowisko i argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego oraz Przystępującego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że zdarzeniem
istotnym dla skuteczności oświadczenia woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią. Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli
zostało wyrażone albo wysłane do adresata.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, opisanego powyżej wynika, że
wiadomość, zawierająca wezwanie, w formie elektronicznej została przesłana przez
Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59. Natomiast jej odczytanie przez
Odwołującego miał miejsce w dniu 24 maja 2016 r. o godz. 9.18.
Twierdzenie Odwołującego „nie możemy odnaleźć” czy też „nie widzimy tej
wiadomości” Izba uznała za gołosłowne. Po pierwsze podkreślenia wymaga, że skoro
Zamawiający twierdzi, że przesłał wezwanie w formie elektronicznej w określonej dacie i
posiada potwierdzenie przeczytania tej wiadomości, to właśnie Odwołujący powinien
wykazać, że w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, jego serwer nie zarejestrował
wiadomości e-mail, zawierającej ww. wezwanie, czego konsekwencją oczywiście była
niemożliwość zapoznania się z treścią wezwania, co też skutkowało uchybieniem terminu w
uzupełnieniu dokumentów i złożeniu wyjaśnień. Za wystarczający można byłoby uznać
chociażby wydruk z operacji serwera, w którym widoczny byłby brak rejestracji wiadomości
przesłanej przez Zamawiającego w dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59. W związku z
powyższym stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób wystarczający nie udowodnił, a
nawet nie uprawdopodobnił, że nie otrzymał wezwania przesłanego przez Zamawiającego w
dniu 23 maja 2016 r. o godz. 16.59 w formie elektronicznej. Wręcz przeciwnie. Za tym, że
Odwołujący otrzymał ww. wezwanie przemawia dostarczone przez Zamawiającego
potwierdzenie, z którego wynika, że wiadomość, zawierająca wezwanie została przeczytana
w dniu 24 maja 2016 r. o godz. 9.18. W związku z powyższym Izba potwierdziła
prawidłowość stanowiska Zamawiającego, który uznał, iż Odwołujący, składając wyjaśnienia
i dokumenty w dniu 3 czerwca 2016 r. nie dochował ciążącego na nim obowiązku złożenia
wyjaśnień i uzupełnienia wniosku w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 31 maja 2016 r.
Natomiast w zakresie potwierdzania korespondencji na żądanie każdej ze stron Izba
dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, który otrzymawszy potwierdzenie od
Odwołującego w formie elektronicznej uznał, że nie jest konieczne odrębne potwierdzanie
doręczenia korespondencji, gdyż wykonawca wezwanie otrzymał. W związku z powyższym
nie kontaktował się dodatkowo z Odwołującym w tej sprawie. Izba uznała za nieprzydatne
dla rozpoznania sprawy dowody złożone przez Odwołującego w postaci korespondencji e-
mail z dnia 21.07.2015 r., 14.07.2015 r., 11.06.2015 r., 16.07.2015 r., stanowiące
potwierdzenie przez Odwołującego faktu otrzymania, określonej korespondencji od
Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że powyższa korespondencja kierowana była na inny
adres e-mail, a także iż była przekazywana w ramach innych postępowań niż to
rozpoznawane. Na jej podstawie nie sposób z całą stanowczością potwierdzić, że
Odwołujący we wszystkich postępowaniach w których ubiega się o zamówienie i w każdym
przypadku dokonuje „odrębnego” potwierdzania, każdej wiadomości otrzymanej w formie
elektronicznej, czemu zaprzeczał także Zamawiający twierdząc, że Odwołujący nie zawsze
dokonuje takiego „odrębnego” potwierdzenia otrzymania wiadomości.
Izba odniosła się także do argumentacji Odwołującego, zasadzającej się na tym, że
Zamawiający miał wątpliwości w zakresie doręczenia wezwania drogą elektroniczną, dlatego
też zdecydował się na przesłanie wezwania w formie pisemnej. Izba stwierdziła, że
powyższe stanowisko nie znajduje, żadnego poparcia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
W tym miejscu przywołać należy treść art. 27 ust. 3 Pzp, z której wprost wynika, że
zawsze dopuszczalna jest forma pisemna przekazywania wniosków, oświadczeń,
zawiadomień i informacji, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, które w
rozpoznawanej sprawie nie występują. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśniał, że w
ramach prowadzonego postępowania przesyłał wykonawcom wezwania w formie
elektronicznej a także pisemnej. Skorzystanie z formy elektronicznej miało na celu
przyspieszenie przekazania informacji, która następnie była potwierdzana przesłaniem jej w
formie pisemnej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający skorzystał
jedynie z posiadanego uprawnienia, polegającego na przesłaniu wezwania nie tylko w formie
elektronicznej ale również pisemnej. W ocenie Izby z powyższego nie sposób wywieść, że
Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie w formie pisemnej, gdyż obawiał się, że nie
otrzymał on wezwania w formie elektronicznej. Tym samym Izba stwierdziła, że
argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest chybiona. Bez znaczenia dla
rozpoznawanej sprawy pozostają więc dowody złożone przez Odwołującego w postaci
wydruk z systemu Poczty Polskiej dot. śledzenia przesyłki o nr 00859007731324514177 oraz
kopię koperty, mającej zawierać wezwanie nr ICZ3c-216-07/15-CEF-LCS KUTNO – 15/15.
Reasumując, Izba nie potwierdza naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art.
26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24b ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, art. 22
ust. 1 pkt 3 oraz art. 23 ust. 2 Pzp a także naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 27 ust. 1- 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………