KIO 1674/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1674/16
POSTANOWIENIE
z dnia 15 września 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Ordysińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 września 2016 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Mińsku Mazowieckim S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Siennice
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Mińsku Mazowieckim S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 1674/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Siennica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa pn.
„Dowóz dzieci i młodzieży szkolnej w roku szkolnym 2016/2017”.
Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę 211 810,18 zł, co
stanowi 50 734,19 euro, a więc wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.).
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I i unieważnieniu
postępowania w części II zostało przesłane wykonawcom oraz zamieszczone na stronie
internetowej zamawiającego dnia 2 września 2016 r.
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Mińsku Mazowieckim
S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim jako wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia w Części I wniósł dnia 7 września 2016 r. odwołanie wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w Części I zamówienia.
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1/ art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b pkt 3
oraz w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy P. R. działającego pod firmą „Rapit Latowich P. R.” ze względu na
brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej w postaci wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch
usług, wykonywanych w sposób ciągły przez okres co najmniej 10 miesięcy każda, o
wartości min. 60 000 zł brutto każda, polegających na przewozie dzieci pełnosprawnych do
szkół (placówek oświatowych) i w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
2/ art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. przez
zaniechanie odrzucenia oferty ww wykonawcy, podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 tj w sytuacji gdy wykonawca ten powinien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b
pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji potraktowanie oferty w
sposób preferencyjny w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców (tj.
odwołującego).
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny złożonych
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Rapit/…/ z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania
oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na treść przepisu art. 22 ust. 1 i
1b pkt 3 ustawy pzp dotyczącego warunków udziału w postępowaniu jako mogących
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej oraz art. 22d ust. 1 zgodnie z którym
zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową może postawić minimalne
warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych do realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca, którego oferta została w Części I wybrana jako
najkorzystniejsza nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w
treści pkt 2.1.1 w Rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanego
wyżej w pkt 1 zarzutów odwołania.
Wykonawca ten wskazał w wykazie usług (według załącznika nr 5 do siwz) dwie
następujące usługi:
a/ „Dowóz uczniów do szkół z terenu Gminy Latowicz” w okresie 1.09.2015 r. do 24.06.2016
r. n kwotę 166 212,47 zł świadczoną rzekomo przez „Rapit” na rzecz Gminy Latowicz, oraz
b/ „Dowóz uczniów do szkół w Żakowie, Szkoła Podstawowa Siennica ZS Siennica w okresie
1.09.2015 r. do 24.06.2016 r. na kwotę 133 219,93 zł, świadczoną rzekomo przez Rapit na
rzecz Gminy Siennica.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca dołączył także referencje wskazanych
wyżej zamawiających. Przedmiotowe referencje, jak stwierdził odwołujący, nie potwierdzają
rzeczywistego stanu rzeczy, gdyż wymienione wyżej Gminy nie były uprawnione do
wystawienia takich referencji, bowiem w okresie wskazanym w ich treści oraz treści wykazu,
nie były stronami jakichkolwiek umów z wykonawcą Rapit, których przedmiotem miałoby być
świadczenie przez wykonawcę na rzecz Gmin usług „polegających na przewozie dzieci
pełnosprawnych do szkół (placówek oświatowych) w rozumieniu wskazanego postanowienia
siwz.
Na potwierdzenie stanowiska odwołujący złożył pisma uzyskane z Gminy Latowicz i Siennica
wskazujące, że gminy te nie miały umowy z wykonawcą Rapit, której przedmiotem byłby
dowóz dzieci do szkół.
Z treści pism odwołujący wywodzi, że zgodnie z obowiązującymi przepisami Gminy jedynie
refundowały rodzicom uczniów koszt biletów, które rodzice nabywali od firmy Rapt. A zatem,
Gminy nie miały wiedzy na temat tego. Jak była wykonywana usługa przewozowa, ponieważ
nie miały one zawartej umowy z wykonawcą Rapit.
W niniejszej sprawie stronami umów byli wyłącznie rodzice uczniów zawierający umowy
przez zakup biletów, nie zaś Gminy, które wystawiły referencje.
Niezależnie od powyższego odwołujący zauważa, że referencje Gminy Latowicz dotyczą
także dowozu uczniów do Zespołu Szkół specjalnych im. Janiny Porazińskiej w Ignacewie tj.
dzieci niepełnosprawnych na podstawie umów zawarty pomiędzy Rapit i Gminą Latowicz,
natomiast wymogiem siwz było wykazanie się wyłącznie doświadczeniem w zakresie
świadczenia usług polegających na przewozie dzieci pełnosprawnych (podkr. Odwołującego)
do szkół(placówek oświatowych). Potwierdza to również, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału.
Odwołujący zauważył także, że z treści obu „wadliwych” referencji nie wynikają również
kwoty /wartości/ zamówienia/usług rzekomo świadczonych przez wykonawcę, które zostały
ujęte w jednej z rubryk przedłożonego wraz z ofertą wykazu usług.
Odwołujący przypomniał, że wykonawca powinien udowodnić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału w tym postępowaniu.
W wyniku rozpatrzenia odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy czynności prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co zdaniem Odwołującego nastąpiło
z naruszeniem przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu odwołania.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22
czerwca 2016 roku (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
nazywanym także podprogowym, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Można zauważyć, że jakkolwiek katalog sytuacji, w których, w postępowaniach
podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje odwoływanie, uległ
rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu
orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których
ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy i konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
tj. złożonej przez wykonawcę z postępowania wykluczonego. Z powodu braku tego typu
czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż
wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej
w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w
nim sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem Izby do
wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Nie ma podstaw do domniemywania, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert. Nie
jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego przepisu, która to
przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy
jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy świadomie użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”, co
oznacza, że przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania są wymienione
enumeratywnie (taksatywnie). Treść przepisu wskazuje, że w wyniku nowelizacji nie
zniesiono różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal,
ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco w myśl
zasady Exceptiones non sunt extendendae.
Można także zauważyć, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy”, natomiast w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o tym, że odwołanie
w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie
wspomina o „zaniechaniach”. Nie ma zatem podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność, lecz również zaniechanie
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się
do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach.
Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania.
Z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie
częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze
ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej”
mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności
wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby w istocie
jedynie unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o
wiele większe znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze w konsekwencji zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem
nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.
Zatem, zarzuty przedstawione w rozpoznawanym odwołaniu nie mieszczą się w
katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzono, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym zasadne stało się
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), to jest
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................
POSTANOWIENIE
z dnia 15 września 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Marzena Ordysińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 września 2016 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
7 września 2016 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w
Mińsku Mazowieckim S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Siennice
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Mińsku Mazowieckim S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
..............................................
Sygn. akt KIO 1674/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Siennica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa pn.
„Dowóz dzieci i młodzieży szkolnej w roku szkolnym 2016/2017”.
Wartość zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę 211 810,18 zł, co
stanowi 50 734,19 euro, a więc wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.).
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I i unieważnieniu
postępowania w części II zostało przesłane wykonawcom oraz zamieszczone na stronie
internetowej zamawiającego dnia 2 września 2016 r.
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Mińsku Mazowieckim
S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim jako wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia w Części I wniósł dnia 7 września 2016 r. odwołanie wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w Części I zamówienia.
Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1/ art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b pkt 3
oraz w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy P. R. działającego pod firmą „Rapit Latowich P. R.” ze względu na
brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej w postaci wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch
usług, wykonywanych w sposób ciągły przez okres co najmniej 10 miesięcy każda, o
wartości min. 60 000 zł brutto każda, polegających na przewozie dzieci pełnosprawnych do
szkół (placówek oświatowych) i w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania;
2/ art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców tj. przez
zaniechanie odrzucenia oferty ww wykonawcy, podlegającej odrzuceniu zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 tj w sytuacji gdy wykonawca ten powinien być
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b
pkt 3 oraz w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji potraktowanie oferty w
sposób preferencyjny w stosunku do ofert złożonych przez innych wykonawców (tj.
odwołującego).
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny złożonych
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia wykonawcy Rapit/…/ z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty tego
wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania
oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na treść przepisu art. 22 ust. 1 i
1b pkt 3 ustawy pzp dotyczącego warunków udziału w postępowaniu jako mogących
dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej oraz art. 22d ust. 1 zgodnie z którym
zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową może postawić minimalne
warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych do realizacji zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca, którego oferta została w Części I wybrana jako
najkorzystniejsza nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w
treści pkt 2.1.1 w Rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisanego
wyżej w pkt 1 zarzutów odwołania.
Wykonawca ten wskazał w wykazie usług (według załącznika nr 5 do siwz) dwie
następujące usługi:
a/ „Dowóz uczniów do szkół z terenu Gminy Latowicz” w okresie 1.09.2015 r. do 24.06.2016
r. n kwotę 166 212,47 zł świadczoną rzekomo przez „Rapit” na rzecz Gminy Latowicz, oraz
b/ „Dowóz uczniów do szkół w Żakowie, Szkoła Podstawowa Siennica ZS Siennica w okresie
1.09.2015 r. do 24.06.2016 r. na kwotę 133 219,93 zł, świadczoną rzekomo przez Rapit na
rzecz Gminy Siennica.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca dołączył także referencje wskazanych
wyżej zamawiających. Przedmiotowe referencje, jak stwierdził odwołujący, nie potwierdzają
rzeczywistego stanu rzeczy, gdyż wymienione wyżej Gminy nie były uprawnione do
wystawienia takich referencji, bowiem w okresie wskazanym w ich treści oraz treści wykazu,
nie były stronami jakichkolwiek umów z wykonawcą Rapit, których przedmiotem miałoby być
świadczenie przez wykonawcę na rzecz Gmin usług „polegających na przewozie dzieci
pełnosprawnych do szkół (placówek oświatowych) w rozumieniu wskazanego postanowienia
siwz.
Na potwierdzenie stanowiska odwołujący złożył pisma uzyskane z Gminy Latowicz i Siennica
wskazujące, że gminy te nie miały umowy z wykonawcą Rapit, której przedmiotem byłby
dowóz dzieci do szkół.
Z treści pism odwołujący wywodzi, że zgodnie z obowiązującymi przepisami Gminy jedynie
refundowały rodzicom uczniów koszt biletów, które rodzice nabywali od firmy Rapt. A zatem,
Gminy nie miały wiedzy na temat tego. Jak była wykonywana usługa przewozowa, ponieważ
nie miały one zawartej umowy z wykonawcą Rapit.
W niniejszej sprawie stronami umów byli wyłącznie rodzice uczniów zawierający umowy
przez zakup biletów, nie zaś Gminy, które wystawiły referencje.
Niezależnie od powyższego odwołujący zauważa, że referencje Gminy Latowicz dotyczą
także dowozu uczniów do Zespołu Szkół specjalnych im. Janiny Porazińskiej w Ignacewie tj.
dzieci niepełnosprawnych na podstawie umów zawarty pomiędzy Rapit i Gminą Latowicz,
natomiast wymogiem siwz było wykazanie się wyłącznie doświadczeniem w zakresie
świadczenia usług polegających na przewozie dzieci pełnosprawnych (podkr. Odwołującego)
do szkół(placówek oświatowych). Potwierdza to również, że wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału.
Odwołujący zauważył także, że z treści obu „wadliwych” referencji nie wynikają również
kwoty /wartości/ zamówienia/usług rzekomo świadczonych przez wykonawcę, które zostały
ujęte w jednej z rubryk przedłożonego wraz z ofertą wykazu usług.
Odwołujący przypomniał, że wykonawca powinien udowodnić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału w tym postępowaniu.
W wyniku rozpatrzenia odwołania na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia
publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczy czynności prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z zaniechaniem wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co zdaniem Odwołującego nastąpiło
z naruszeniem przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach i uzasadnieniu odwołania.
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez
obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których
stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu ustalonym nowelizacją z 22
czerwca 2016 roku (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione
w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o
wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
nazywanym także podprogowym, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty
Można zauważyć, że jakkolwiek katalog sytuacji, w których, w postępowaniach
podprogowych w wyniku wspomnianej nowelizacji przysługuje odwoływanie, uległ
rozszerzeniu, między innymi o czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to zdaniem składu
orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie odwołanie dotyczy czynności, wobec których
ustawodawca nadal wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.
Odwołanie dotyczy zaniechania wykluczenia wykonawcy i konsekwencji zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
tj. złożonej przez wykonawcę z postępowania wykluczonego. Z powodu braku tego typu
czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż
wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej
w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Analiza treści obowiązującego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użycia w
nim sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi zdaniem Izby do
wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie niedokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.
Za takim rozumieniem przepisu przemawia wykładnia językowa art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp. Ustawodawca zdecydował się wprowadzić nową przesłankę, zgodnie z którą
w postępowaniach podprogowych odwołanie ma przysługiwać także wobec czynności opisu
przedmiotu zamówienia i czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak
nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie ma
przysługiwać wobec czynności odrzucenia wyłącznie oferty Odwołującego i czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Nie ma podstaw do domniemywania, że
„czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” obejmuje również zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania innych wykonawców lub zaniechanie odrzucenia ich ofert. Nie
jest to konieczne dla interpretacji przesłanki z pkt 6 analizowanego przepisu, która to
przesłanka ma określony zakres zastosowania, służy mianowicie zakwestionowaniu wyboru
jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza, gdyż nie przedstawia
najkorzystniejszego bilansu ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy
jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu
definicji z art. 2 pkt 5 Pzp.
Ponadto dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań powyżej progów, w przypadku
postępowań podprogowych zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach
ustawodawcy świadczy świadomie użyte w art. 180 ust. 2 Pzp słowo „wyłącznie”, co
oznacza, że przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania są wymienione
enumeratywnie (taksatywnie). Treść przepisu wskazuje, że w wyniku nowelizacji nie
zniesiono różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano jedynie o poszerzeniu
katalogu przesłanek umożliwiających wniesienie odwołania w postępowaniach
podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal,
ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco w myśl
zasady Exceptiones non sunt extendendae.
Można także zauważyć, iż w postępowaniach powyżej progów, odwołanie służy
wobec „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy”, natomiast w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o tym, że odwołanie
w postępowaniach podprogowych służy wyłącznie wobec czynności, zaś ustawodawca nie
wspomina o „zaniechaniach”. Nie ma zatem podstaw, aby domniemywać, że wyłącznie
w przypadku przesłanki z pkt 6 obejmuje ona nie tylko czynność, lecz również zaniechanie
czynności (w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance). Przewidziany
w przepisie art. 180 ust. 2 katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił się
do czynnego zachowania Zamawiającego, nie wspominał o możliwych zaniechaniach.
Sytuacja ta nie uległa zmianie w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca
koncentruje się na zachowaniach zamawiającego o charakterze czynnym, które
doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina zaś o zaniechaniach.
W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni
z postępowania.
Z treści obecnie obowiązującego przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie
częściej zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze
ofertę najkorzystniejszą. Trudno uznawać, że pod pojęciem „wybór oferty najkorzystniejszej”
mieści się również „zaniechanie czynności odrzucenia” i „zaniechanie czynności
wykluczenia” w sytuacji, gdy zamawiający nie dokona jeszcze czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Konkludując, przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym „czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej” należy rozumieć szeroko – jako zwieńczenie wszystkich czynności
z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie
daje się obronić w świetle reguły racjonalności ustawodawcy. Przy przyjęciu takiej wykładni
poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby w istocie
jedynie unieważnienie postępowania. Zauważyć jednak należy, że w wyniku nowelizacji o
wiele większe znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje
i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie będzie w znacznej większości przypadków
obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabierze w konsekwencji zarzut naruszenia
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w SIWZ. Można zatem twierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 Pzp
dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie
wzrośnie.
Dodatkowo przypomnieć należy, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy nad
nowelizacją, Ministerstwo Środowiska zgłosiło uwagę, że rozszerzenie katalogu okoliczności,
wobec których można zastosować środki ochrony prawnej w postępowaniach
podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana
zmiana jest konieczna, przy tak rozszerzonym katalogu okoliczności umożliwiających
skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczyło w toku prac legislacyjnych,
że zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu
środków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem
będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica”. Poza tym uznano, że do
rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 - unieważnienia postępowania, w tym przypadku bowiem
nikt nie uzyskuje zamówienia. Ostatecznie, zgodnie z takimi założeniami właśnie
ukształtowała się treść art. 180 ustawy Pzp.
Zatem, zarzuty przedstawione w rozpoznawanym odwołaniu nie mieszczą się w
katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest o czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie zaś zaniechaniu odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Dlatego też odwołanie podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia,
z powodu braku tego typu zachowań zamawiającego w katalogu przesłanek wszczęcia
postępowania odwoławczego ujętych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzono, iż wobec
zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w
przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych. Tym samym zasadne stało się
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2
pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4
w zw. z § 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), to jest
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
............................................