KIO 1675/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1675/16
WYROK
z dnia 22 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez J.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul.
Metalowców 35, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalna
Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław
przy udziale Cenrex Sp. z o.o., ul. Poligonowa 30, 04-051 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża J.K., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J.K., prowadzącego działalność
gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J.K., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool
Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica na rzecz 4 Regionalna Baza Logistyczna,
ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 5 371 zł 80 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta
siedemdziesiąt jeden złotych i osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz
noclegu, zgodnie ze złożonym do akt sprawy spisem kosztów.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………..……….…
Sygn. akt: KIO 1675/16
Uzasadnienie
Zamawiający - 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
agregatów prądotwórczych dużej mocy KEP 900. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2016 roku pod
poz. 2016/S 119-212158.
W dniu 8 września 2016 r. Odwołujący - J.K.a, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Agregaty Pex-Pool Plus J.K. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w
sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp; od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia z
postępowania CENREX sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz
od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty CENREX.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 2b w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdziale 5 pkt. 5.1.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i pkt. 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez:
a. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne;
b. zaniechanie wyjaśnienia, czy różnica pomiędzy cenami za zamówienie
podstawowe i zamówienie opcjonalne znajduje uzasadnienie w sposobie
kalkulacji tych cen podanych pobieżnie w wyjaśnieniach wykonawcy;
c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską
cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego;
d. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż sposób ustalenia ceny za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne wskazuje na to, że złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
e. naruszenie innych przepisów wskazanych w treści odwołania
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty CENREX jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. wykluczenia CENREX z postępowania i odrzucenia jego oferty, względnie o samo
odrzucenie oferty CENREX;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, w tym pisma Jednostki Wojskowej
nr 4226 w Warszawie z dnia 21.01.2016 r. oraz z akt sprawy prowadzonej przed Krajową
Izbą Odwoławczą pod sygnaturą: KIO 1580/15, w tym w szczególności, znajdujących się w
tych aktach: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez konsorcjum
w składzie MONREX sp. z o.o. oraz Armpol sp. z o.o., wykazu dostaw na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez w/w konsorcjum, referencji
wystawionych dla Cagen sp. z o.o. (jako podmiotu udostępniającego zasobów w/w
konsorcjum), wyroku wydanego w tej sprawie, na okoliczność tego, że: wyłonione w w/w
postępowaniu konsorcjum powołało się na wiedzę i doświadczenie Cagen sp. z o.o.; wiedza
i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na które konsorcjum powołało się w w/w postępowaniu,
jest wiedzą i doświadczeniem wynikającymi z tej samej dostawy, którą CENREX wskazał
w wykazie dostaw w obecnym postępowaniu (na dowód tego, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu wskazany w pkt. 5.1.2 obecnego SIWZ); że wiedza i doświadczenie Cagen
sp. z o.o. okazały się niewystarczające do wykonania przedmiotu zamówienia udzielonego
w 2015 r. w następstwie czego ówczesny zamawiający (Jednostka Wojskowa nr 4226
w Warszawie) odstąpił od umowy na dostawę agregatów z uwagi na nienależyte wykonanie
umowy;
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia
przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Cagen nieskutecznie udostępnił zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia, przez co Cenrex nie udowodnił, że dysponuje wiedzą
i doświadczeniem wymaganym do należytego wykonania zamówienia. Bezspornym jest, że
CENREX nie posiada wymaganej wg SIWZ wiedzy i doświadczenia koniecznego do
zrealizowania przedmiotu zamówienia. W tej mierze powołuje się na wiedzę i doświadczenie
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, tj. Cagen.
Nie jest natomiast jasna rola ARMPOL oraz Autosan. Obie spółki udostępniły wiedze i
doświadczenie niemniej, odnośnie żadnej z nich nie zostały wskazane jakiekolwiek dostawy
lub referencie, które potwierdziłyby, że spółki te spełniają warunek udziału w postępowaniu,
wynikający z pkt. 5.1.2 SIWZ. Wobec braku spełnienia warunku przez Cenrex, braku
wskazania dostaw, które mogłyby potwierdzać spełnienie warunku przez Armpol lub
Autosan, jedynym podmiotem który ewentualnie może spełniać ten warunek jest Cagen.
Odwołujący podniósł, że zakres udostępnienia zasobów przez Cagen został sformułowany w
ogólny sposób („wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny oraz osoby zdolne do
wykonania zamówienia”). Z takiego oświadczenia nie wynikają podstawowe informacje, które
mogłyby posłużyć do ustalenia, czy CENREX jest czy też nie jest zdolny wykonać należycie
przedmiot zamówienia. W szczególności nie jest jasne, jaki zakres zamówienia zostanie
wykonany przez Cagen, ile osób ze strony Cagen będzie w tym uczestniczyło, jakie mają
kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy i na jakiej
podstawie Cagen może dysponować tymi osobami itp. Zgodnie z przytoczonymi w treści
odwołania poglądami orzecznictwa, zdaniem Odwołującego w treści udostępnienia zasobów
należało wskazać m.in.:
1. szczegółowo obszary, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy
udziale Cagen, co umożliwiłoby egzekwowanie przez Zamawiającego poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez CENREX zobowiązaniami
Cagen. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania Cagen, daje
Zamawiającemu podstawę do podjęcia decyzji w przedmiocie uznania kwalifikacji
CENREX za spełniające wymagania SIWZ;
2. czy Cagen rzeczywiście posiada udostępnione zasoby.
Zamawiający słusznie uznał, że oświadczenie Cagen nie spełnia wymagań siwz i ustawy i
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Niestety, w ocenie Odwołującego podjęte w
następstwie ustalenia i dalsze działania Zamawiającego należy uznać za oczywiście
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro CENREX nie zakwestionował
zasadności tego wezwania, należy uznać, iż nie tylko Odwołujący, ale Zamawiający i
CENREX są zgodni co do tego, że z załączonego do oferty CENREX oświadczenia Cagen
nie wynika (albo nie wynika dostatecznie), w jaki sposób CENREX będzie dysponował
wiedza i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Uwzględnienie
wyjaśnień Cenrex z pisma z dnia 18.08.2016 roku nastąpiło, zdaniem Odwołującego,
z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, za czym przemawiają
następujące argumenty:
Po pierwsze, wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające do ustalenia, w jakim zakresie i
w jaki sposób Cagen będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te zbiorczo
odnoszą się bowiem do udziału wszystkich podmiotów, które udostępniły Wykonawcy
zasobów („...W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o.o. będzie dysponowała potencjałem
produkcyjnym wskazanych w ofercie podmiotów trzecich, z którymi na czas realizacji
zamówienia zostaną podpisane stosowne umowy i które zobowiązały się do udostępnienia
na potrzeby realizacji zamówienia”). Tak więc sposób oraz zakres udostępnienia wynikający
z wyjaśnień CENREX odnosi się nie tylko do Cagen, ale również do dwóch pozostałych
„udostępniających”, tj. Autosan oraz Armpol. Co istotne, z przedmiotowych wyjaśnień nie
wynika, który z w/w trzech podmiotów, w jakim zakresie oraz w jaki sposób będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie ma żadnych podstaw do
stwierdzenia, w jakim obszarze zamówienie będzie realizowane przez Cagen, a w jakim
przez pozostałych dwóch udostępniających. Przypomnieć przy tym należy, że odnośnie
Autosan oraz Armpol nie zostały przedstawione jakiekolwiek referencje lub inne dokumenty,
z których wynikałoby, że Spółki mają wiedzę i doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych
z przedmiotem dostawy objętej postępowaniem. Brak wiedzy na temat tego, który z w/w
podmiotów jaką część zamówienia zobowiązał się wykonać, uniemożliwia ustalenia zakresu
solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów wobec Zamawiającego (tj. solidarnej z
CENREX).
Po drugie, sposób oraz zakres udostępnienia wiedzy i doświadczenia powinien wynikać z
oświadczenia złożonego przez udostępniającego. Wynika to wprost z art. 26 ust. 2b ustawy
PZP. Co więcej, oświadczenie to powinno być złożone w formie pisemnej oraz przedłożone
wraz z ofertą w oryginale. Sprzeczne z przywołanym przepisem jest postępowanie
Zamawiającego, w którym zakres oraz sposób udostępnienia zasobów ustala w oparciu o
oświadczenie Wykonawcy (a nie zobowiązanie udostępniającego). Taka dokładnie sytuacja
ma miejsce w niniejszej sprawie. Wezwaniem CENREX do złożenia wyjaśnień, Zamawiający
jednoznacznie dał wyraz przekonaniu, że „sposób dysponowania wiedzą i doświadczeniem”
Cagen nie wynika z treści oświadczenia tego podmiotu. Należy zatem przyjąć, że
ostatecznie uznając ofertę CENREX za spełniającą warunki SIWZ, Zamawiający - odnośnie
udostępnienia zasobów Cagen - oparł się na oświadczeniu zarówno Cagen, jak i CENREX.
CENREX nie jest uprawniony do składania zobowiązania w przedmiocie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia za Cagen, jak i za pozostałych dwóch „udostępniających”.
Tym samym oświadczenie CENREX w tej mierze nie może być podstawą do ustalenia, czy i
w jakim zakresie Cagen, Armpol oraz Autosan zobowiązały się udostępnić wiedzę i
doświadczenie Wykonawcy.
Po trzecie, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 sierpnia 2016 r., Wykonawca w istocie
złożył oświadczenie, które jest przedmiotowo różne od tego, jakie wynika z zobowiązań do
udostępnienia zasobów złożone przez Cagen, Armpol i Autosan. W żadnym razie nie można
przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mają na celu rozwianie wątpliwości, jakie mogły powstać
na tle sformułowań użytych przez Cagen w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.
Tym samym, wymiana w tej mierze korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca
stanowi wyraz negocjacji dotyczącej złożonej oferty, która jest zakazana, stosownie do art.
87 ust 1 ustawy PZP. Przez negocjacje rozumie się bowiem również działania zmierzające
do uzupełnienia treści oferty o informacje, które zostały w niej pominięte.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wady powyższego udostępnienia wiedzy i zasobów
stają się tym bardziej istotne, że na doświadczenie i wiedzę Cagen, powołało się w roku
2015, konsorcjum w składzie MONREX sp. z o.o. oraz ARMPOL sp. z o.o. (w roli
Zamawiającego występowała Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie). W postępowaniu
tym, przedmiot zamówienia był tożsamy z przedmiotem obecnego postępowania. Tożsame
są również dostawy zrealizowane przez Cagen, które poprzednio i obecnie zostały wskazane
na okoliczność wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia. Na okoliczność tą Odwołujący
zwrócił uwagę Zamawiającemu oczekując wnikliwego zbadania kwalifikacji Cagen, czego
jednak Zamawiający nie uczynił.
Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, że w formularzu ofertowym Zamawiający
ze znanych sobie tylko przyczyn, dopuścił możliwości zaoferowanie dostawy podstawowej i
dostawy opcjonalnej z różnymi cenami. Z wynikających z tego tytułu możliwości skorzystał
CENREX, który złożył ofertę z odmienną ceną na dostawy podstawowe i dostawy
opcjonalne. Różnica wyniosła 1.800.720,00 zł brutto. Słusznie Zamawiający uznał taką
różnicę w cenie za budzącą wątpliwości, w następstwie czego wezwał CENREX do złożenia
wyjaśnień (pismo z dnia 18.08.2016 r.). W odpowiedzi, CENREX wyjaśnił, że zróżnicowanie
wynika z tego, że gwarantowane zamówienie obejmuje wszelkie koszty wyprodukowania
przedmiotu zamówienia (wykonania projektu, przygotowanie dokumentacji, przeszkolenia
załogi, przeprowadzenia badań). Zamówienie opcjonalne nie ma obejmować większości
wskazanych wyżej kosztów. Ponadto, zwiększenie produkcji ma spowodować zwiększenie
zakupów u poddostawców Wykonawcy co będzie skutkować uzyskaniem niższych cen za
niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia ma również zoptymalizować procesy
produkcyjne, co spowoduje, zdaniem CENREX, obniżenie kosztów. W ocenie Odwołującego,
oferta CENREX - w zakresie zamówienia opcjonalnego - zawiera rażąco niska cenę. Oferta z
ta cena mogła zostać złożona tylko przy założeniu, że zamówienie opcjonalne nie będzie
realizowane. Założenie to w związku z ustalony w SIWZ sposobem oceny ofert pozwoliło
CENREX w sposób oderwany od realiów rynkowych zaniżyć cenę oferty opcjonalnej oraz
zawyżyć cenę za zamówienie podstawowe, a działania te miały na celu wyłącznie
doprowadzenie do wyboru w postępowaniu oferty CENREX.
W ocenie Odwołującego, oferta CENREX powinna zostać odrzucona, albowiem wyjaśnienia
tego Wykonawcy są zbyt pobieżne, aby uchyliły domniemanie prawne ustanowione
wezwaniem Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia CENREX powinny zawierać
szczegółowa kalkulację, obejmująca wszystkie istotne pozycje dla uzasadnienia wysokości
zaoferowanych cen.
Zdaniem Odwołującego, za odrzuceniem oferty CENREX przemawia nie tylko okoliczność
wysokości ceny, ale również sposobu jej ustalenia. Faktem jest, że Zamawiający dopuścił
możliwość złożenia różnych cen za realizację zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Nie oznacza to jednak dowolności po stronie wykonawców w ustalaniu wysokości tych cen.
Skoro bowiem przedmiot (specyfika) przedmiotu dostawy podstawowej i dostawy opcjonalnej
jest identyczna, jako punkty wyjścia należy poczynić założenie, że ceny te powinny być
równe.
Przy tym założeniu, za wadliwe należy uznać postępowanie wykonawcy, który na zasadzie
swobodnego uznania: uwzględnia wybrane koszty tylko w cenie za zamówienie podstawowe,
pomimo, iż koszty te są wspólne dla zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego;
uwzględnia uzyskane upusty od poddostawców tylko w cenie za zamówienie opcjonalne,
pomimo, iż uzyskanie tego upust pozostaje w związku z realizacją zamówienia
podstawowego, jak i opcjonalnego. W ocenie Odwołującego, CENREX w sposób uznaniowy
skalkulował ceny za zamówienie podstawowe i opcjonalne. Co więcej, z uwagi na
okoliczności sprawy należy przyjąć, że uczynił to wyłącznie w celu wyłonienia jego oferty
jako najkorzystniejszej. Efekt ten miał zostać osiągnięty poprzez uzyskanie zawyżonego
wynagrodzenia za zamówienie gwarantowane (podstawowe), tj. zawyżone o koszty, które w
istocie winny być przeniesione również w cenie za zamówienie opcjonalne oraz poprzez
pominięcie upustów uzyskanych od poddostawców, które w całości zostały uwzględnione w
cenie za zamówienie opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, pomijając wysoki stopień
ogólności tych wyjaśnień, który w istocie wyklucza jakąkolwiek ich weryfikację, wyjaśnienia te
są oderwane od realiów rynkowych. Wynikałoby z nich bowiem, że koszty wypracowania
tzw. know-how czyli w tym przypadku, m.in. stworzenia dokumentacji projektowej,
przeszkolenia załogi itp.. przedsiębiorca ponosi wyłącznie w ramach pierwszej dostawy, i nie
uwzględnia w kalkulacji ceny przy realizacji kolejnych zleceń. Takie założenie jest z gruntu
fałszywe. To właśnie wiedza i doświadczenie stanowią istotny czynnik przy ustalaniu
wynagrodzenia za świadczenie usługi i realizowane dostawy, przy czym wartość tej wiedzy i
doświadczenia jest uwzględniania przy kalkulacji wynagrodzenia także w przypadku, gdy
zostały w całości pokryte w wynagrodzeniu za dostawy wcześniej.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 5.1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą, iż posiadają doświadczenie zdobyte poprzez
wykonanie minimum jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Wskazana dostawa musi mieć minimum wartość 3.200.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.1.1. SIWZ w celu wykazania spełnienia tego warunku,
należało przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na których rzecz zostały
wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Przez dowody, o których mowa powyżej rozumie się:
- poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw, poświadczenie
powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
- oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze,
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej
Celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca Cenrex
przedstawił w ofercie Wykaz Dostaw (załącznik nr 7 do SIWZ), gdzie wskazał na dostawę i
uruchomienie elektrowni agregatowych kontenerowych przystosowanych do pracy
równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej realizowaną na rzecz ROMI Sp. z
o.o. w okresie 4.03.2013 - 7.10.2014, o wartości 1 170 025,80Euro.
Do oferty załączył także:
1. protokół końcowy z dnia 7.10.2014 r. zawarty pomiędzy ROMI Sp. z o.o a Cagen Sp.
z o.o., w którym wskazano na zakres i przedmiot dostaw agregatów prądotwórczych i
podano, że wymienione dostawy zostały wykonane w sposób profesjonalny, z
należytą starannością.
2. trzy zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 3 sierpnia 2016 r. złożone przez
Cagen sp. z o.o., Autosan Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Innowacyjno-
Wdrożeniowe Armpol Sp. z o.o.
W treści każdego z trzech jednobrzmiących zobowiązań wskazano, że wymienione podmioty
udostępniają firmie Cenrex Sp. z o.o. zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia; zakres udostępnionych zasobów to: wiedza i doświadczenie, potencjał
techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia; sposób wykorzystania zasobów to:
udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca; charakter stosunków, jaki będzie łączył
podmiot z wykonawcą to: umowa podwykonawcza; okres udziału przy wykonywaniu
zamówienia: na czas realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 10.08.2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Cenrex do złożenia
wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że załączony przez niego dowód potwierdzający
należyte wykonanie dostaw (protokół z dnia 7.10.2014) dotyczy dostawy wykazanej na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi, w dniu
16.08.2016r., wykonawca Cenrex potwierdził, że protokół końcowy z dnia 7.10.2014 roku
dotyczy dostawy wykazanej w wykazie dostaw.
W piśmie z dnia 16.08.2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
Cenrex do wyjaśnień w jaki sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
W pkt 2 odpowiedzi z dnia 18.08.2016 roku, wykonawca podał, że Cenrex jest firmą
handlową specjalizującą się w dostawach sprzętu i wyposażenia dla wojska, policji i innych
Służb. W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o. o. będzie dysponował potencjałem
produkcyjnym wskazanych w ofercie podmiotów trzecich, z którymi na czas realizacji
zamówienia zostaną podpisane stosowne umowy i które zobowiązały się do udostępnienia
na potrzeby realizacji zamówienia:
- infrastruktury produkcyjnej, parku maszynowego i zasobów osobowych;
- doświadczenia w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie;
- wdrożonych systemów kontroli jakości, wpracowanych ścieżek zaopatrywania
materiałowego;
- nadzoru i pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób badawczych
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego co do
niespełnienia przez wykonawcę Cenrex wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Stosownie do postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. W świetle przywołanego przepisu dopuszczalne jest powoływanie się przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na zasoby innego
podmiotu pod warunkiem, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji
zamówienia. W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego
spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
przedstawiając zamawiającemu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W świetle powyższego należy stwierdzić, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów
podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą
faktycznie wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby, nie ma żadnych podstaw aby poddawać w wątpliwość zakres i sposób
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego - Cagen. Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy Cagen, załączone do oferty, jest jasne i klarowne.
Podmiot trzeci udostępnił swój zasób wiedzy i doświadczenia, wskazując na realizację ujętą
w wykazie dostaw i będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w
charakterze podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy oznacza najbardziej realne z możliwych udostępnienie wiedzy i
doświadczenia. Zobowiązanie odpowiada wszystkim wymaganiom przepisów ustawy Pzp,
zawiera informację o udostępnionych zasobach, charakterze stosunku łączącego podmiot z
wykonawcą a także okresie udostępnienia zasobów. Złożone wraz z ofertą oświadczenie
podmiotu trzeciego jest wystarczające, stąd w ocenie Izby wezwanie do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w jaki sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem, wystosowane przez Zamawiającego dnia 16 sierpnia, należy uznać za
zbędne ale wynikające z dążenia zamawiającego do dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia
kwestii udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia.
Brak jest także podstaw, aby Zamawiający na tym etapie postępowania badał zakres udziału
w realizacji zamówienia pozostałych dwóch podmiotów trzecich: Autosan oraz Armpol,
udostępniających wiedzę i doświadczenia. Po pierwsze - Zamawiający nie wymagał w siwz
podania zakresu prac jaki będzie powierzony podwykonawcom, po drugie - skoro
doświadczenie, jakim wykazał się podmiot trzeci - Cagen jest wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia to brak jest podstaw, aby wymagać wykazania się doświadczeniem przez
pozostałe podmioty udostępniające zasoby, nawet jeśli jest to również zasób wiedzy i
doświadczenia.
Nie można zgodzić się także z Odwołującym, że wiedza i doświadczenie jakim wykazał się
Cagen jest niewystarczająca dla potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale
V pkt 5.1.2 siwz. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia został
sformułowany w sposób dość ogólny, Zamawiający wymagał wykazania się min. jedną
dostawą „odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Jedyny wymóg, jaki
Zamawiający postawił względem wykazanej dostawy to jej wartość min. 3 200 000 zł brutto.
Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował co rozumie pod pojęciem dostawy
„odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Mając na uwadze, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa agregatów prądotwórczych dostawa, jaką wykazał
Cenrex, realizowana przez podmiot udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia - Cagen -
polegająca na dostawie i uruchomieniu elektrowni agregatowych kontenerowych
przystosowanych do pracy równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej -
spełnia wymagania określone w siwz, bowiem jest to dostawa „odpowiadająca swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Wszelkie dywagacje Odwołującego odnoszące się do
wykazywania różnic technicznych pomiędzy zrealizowaną przez Cagen dostawą a dostawą,
będącą przedmiotem zamówienia, pozostają bez znaczenia dla oceny spełniania tak
opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia.
Dodatkowym potwierdzeniem faktu realnego udostępnienia przez Cagen zasobów wiedzy i
doświadczenia jest złożone przez Przystępującego Cenrex w toku rozprawy oświadczenie z
dnia 21.09.2016 r., w którym Cagen oświadczył m.in. że udostępni wiedzę i doświadczenie
w każdym zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, w tym na potrzeby realizacji
zamówienia udostępni: infrastrukturę produkcyjną, park maszynowy i zasoby osobowe,
weźmie udział w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie, udostępni wdrożone
systemy kontroli jakości oraz wypracowane ścieżki zaopatrzenia materiałowego a także
będzie nadzorował oraz udzielał pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób
badawczych.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy
KIO 1580/16, wskazując, że dowód ten nie jest istotny dla wydania rozstrzygnięcia. Ponadto
okoliczność, że inny wykonawca: konsorcjum Mornex Sp. z o.o. oraz Armpol Sp. z o.o.
powołał się w innym postępowaniu o zamówienie publiczne na tę samą wiedzę
i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na którą powołuje się aktualnie Cenrex Sp. z o.o. w tym
postępowaniu, pozostaje bez związku z rozstrzyganym sporem. Podobnie bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia jest okoliczność co do istnienia sporu, wynikającego z niewykonania czy też
nienależytego wykonania zamówienia przez konsorcjum Mornex Sp. z o.o. oraz Armpol
Sp. z o.o. w innym postępowaniu o zamówienie publiczne.
Izba nie podzieliła także zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i
ust. 3 przez: 1. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen
za zamówienia podstawowe i opcjonalne, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Cenrex mimo, że
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego,
3. zaniechania odrzucenia oferty Cenrex mimo, że sposób ustalenia ceny za zamówienie
podstawowe i opcjonalne wskazuje, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z dokumentem dotyczącym ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia, Zamawiający w dniu 12.05.2016 roku w oparciu o wstępną ofertę
Pex-Poll Plus ustalił wartość szacunkową zamówienia na łączną kwotę 16 134 720 zł netto,
w tym zamówienia podstawowe - 8 067 360 zł netto i zamówienia opcjonalne - 8 067 360 zł
netto. Zamawiający wymagał podania odrębnie w formularzu ofertowym cen za zakup
gwarantowany oraz zakup opcjonalny, obejmujący w każdym przypadku 3 sztuki agregatów
prądotwórczych dużej mocy KEP900 (kontenerowa elektrownia polowa). W postępowaniu
złożono dwie oferty: oferta Odwołującego z ceną 20 996 100 zł brutto, w tym zamówienie
gwarantowane - 10 498 050 zł, zamówienie opcjonalne - 10 498 050 zł; oferta
Przystępującego Cenrex z ceną 19 800 540 zł, w tym zamówienia gwarantowane -
10 800 630 zł, zamówienie opcjonalne – 8 999 910 zł.
Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. zwrócił się do wykonawcy Cenrex, powołując się na art.
87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie dlaczego asortyment w ramach zamówienia
opcjonalnego jest niższy w stosunku do zamówienia gwarantowanego. W odpowiedzi, w dniu
18.08.2016 r., wykonawca wyjaśnił, że cena została zróżnicowana z uwagi na fakt, iż
gwarantowane zamówienia obejmuje wszelkie koszty wyprodukowania przedmiotu
zamówienia (wykonanie projektu, przygotowanie dokumentacji, przeszkolenia załogi,
przeprowadzenie badań). Zamówienie opcjonalne nie będzie obejmować większości tych
kosztów.
Ponadto zwiększenie produkcji spowoduje zwiększenie zakupów u poddostawców co będzie
skutkowało uzyskaniem niższych cen za niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia
pozwoli także również zoptymalizować procesy produkcyjne, co spowoduje obniżenie
kosztów.
Zdaniem Izby, w sprawie nie zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny,
zaproponowana cena zarówno za zamówienie gwarantowane jak i opcjonalne nie budzi
wątpliwości co do rzetelności jej kalkulacji. Ceny te są zbliżone do wartości szacunkowej
zamówienia, nie odbiegają w sposób znaczący od ceny zaproponowanej przez drugiego
wykonawcę - odwołującego. Stąd brak było podstaw do wszczęcia przez Zamawiającego
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zasadnym było skierowanie wezwania
o wyjaśnienia różnic w cenach jednie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne - mimo, iż
zamówienie gwarantowane i opcjonalne polegają na dostawie tożsamych agregatów w takiej
samej ilości - Zamawiający dopuścił podanie przez wykonawców dwóch różnych, odrębnych
cen za każde z tych zamówień. Zdaniem Izby, powołane wyżej wyjaśnienie złożone przez
Cenrex w dniu 18.08.2016 r. dotyczące przyczyn podania niższej ceny za zamówienia
gwarantowane i wyższej ceny za zamówienia opcjonalne jest konkretne, wiarygodne i
przekonywujące. Istotnie, wykonawca nie mając pewności udzielenia dalszych zamówień
tzw. opcjonalnych mógł wkalkulować w cenę zamówień gwarantowanych koszty projektu,
badań, dokumentacji, przeszkolenia załogi. Kosztów tych nie będzie już ponosił w sytuacji
zlecenia zamówień opcjonalnych, co pozwoliło mu na obniżenie ceny za te zamówienia o ok.
488tys. zł za sztukę.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut dotyczący złożenia przez Cenrex oferty,
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wskazał nawet który z czynów
nieuczciwej konkurencji został przez taki sposób ustalenia ceny oferty naruszony a ponadto
brak jest wykazania, że takie działanie wykonawcy zmierza do eliminacji lub choćby utrudnia
dostęp do rynku innym przedsiębiorcom.
Izba orzekła jak w sentencji, uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego
związane z dojazdem na rozprawę i noclegiem oraz kosztami zastępstwa prawnego przed
Izbą w łącznej wysokości 5 371,80 zł, zgodnie ze spisem kosztów.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
WYROK
z dnia 22 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez J.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul.
Metalowców 35, 39-200 Dębica w postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalna
Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław
przy udziale Cenrex Sp. z o.o., ul. Poligonowa 30, 04-051 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża J.K., prowadzącego działalność gospodarczą p.n.
Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J.K., prowadzącego działalność
gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J.K., prowadzącego działalność gospodarczą p.n. Agregaty Pex-Pool
Plus J.K., ul. Metalowców 35, 39-200 Dębica na rzecz 4 Regionalna Baza Logistyczna,
ul. Pretficza 28, 50-984 Wrocław kwotę 5 371 zł 80 gr (słownie: pięć tysięcy trzysta
siedemdziesiąt jeden złotych i osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz
noclegu, zgodnie ze złożonym do akt sprawy spisem kosztów.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………..……….…
Sygn. akt: KIO 1675/16
Uzasadnienie
Zamawiający - 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
agregatów prądotwórczych dużej mocy KEP 900. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 2016 roku pod
poz. 2016/S 119-212158.
W dniu 8 września 2016 r. Odwołujący - J.K.a, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Agregaty Pex-Pool Plus J.K. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert w
sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp; od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia z
postępowania CENREX sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz
od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty CENREX.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 2b w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdziale 5 pkt. 5.1.2. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i pkt. 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez:
a. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne;
b. zaniechanie wyjaśnienia, czy różnica pomiędzy cenami za zamówienie
podstawowe i zamówienie opcjonalne znajduje uzasadnienie w sposobie
kalkulacji tych cen podanych pobieżnie w wyjaśnieniach wykonawcy;
c. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż zawiera ona rażąco niską
cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego;
d. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż sposób ustalenia ceny za
zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne wskazuje na to, że złożenie tej
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
e. naruszenie innych przepisów wskazanych w treści odwołania
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty CENREX jako
najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
3. wykluczenia CENREX z postępowania i odrzucenia jego oferty, względnie o samo
odrzucenie oferty CENREX;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, w tym pisma Jednostki Wojskowej
nr 4226 w Warszawie z dnia 21.01.2016 r. oraz z akt sprawy prowadzonej przed Krajową
Izbą Odwoławczą pod sygnaturą: KIO 1580/15, w tym w szczególności, znajdujących się w
tych aktach: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez konsorcjum
w składzie MONREX sp. z o.o. oraz Armpol sp. z o.o., wykazu dostaw na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez w/w konsorcjum, referencji
wystawionych dla Cagen sp. z o.o. (jako podmiotu udostępniającego zasobów w/w
konsorcjum), wyroku wydanego w tej sprawie, na okoliczność tego, że: wyłonione w w/w
postępowaniu konsorcjum powołało się na wiedzę i doświadczenie Cagen sp. z o.o.; wiedza
i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na które konsorcjum powołało się w w/w postępowaniu,
jest wiedzą i doświadczeniem wynikającymi z tej samej dostawy, którą CENREX wskazał
w wykazie dostaw w obecnym postępowaniu (na dowód tego, że spełnia warunek udziału
w postępowaniu wskazany w pkt. 5.1.2 obecnego SIWZ); że wiedza i doświadczenie Cagen
sp. z o.o. okazały się niewystarczające do wykonania przedmiotu zamówienia udzielonego
w 2015 r. w następstwie czego ówczesny zamawiający (Jednostka Wojskowa nr 4226
w Warszawie) odstąpił od umowy na dostawę agregatów z uwagi na nienależyte wykonanie
umowy;
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie zestawienia
przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Cagen nieskutecznie udostępnił zasoby w zakresie
wiedzy i doświadczenia, przez co Cenrex nie udowodnił, że dysponuje wiedzą
i doświadczeniem wymaganym do należytego wykonania zamówienia. Bezspornym jest, że
CENREX nie posiada wymaganej wg SIWZ wiedzy i doświadczenia koniecznego do
zrealizowania przedmiotu zamówienia. W tej mierze powołuje się na wiedzę i doświadczenie
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, tj. Cagen.
Nie jest natomiast jasna rola ARMPOL oraz Autosan. Obie spółki udostępniły wiedze i
doświadczenie niemniej, odnośnie żadnej z nich nie zostały wskazane jakiekolwiek dostawy
lub referencie, które potwierdziłyby, że spółki te spełniają warunek udziału w postępowaniu,
wynikający z pkt. 5.1.2 SIWZ. Wobec braku spełnienia warunku przez Cenrex, braku
wskazania dostaw, które mogłyby potwierdzać spełnienie warunku przez Armpol lub
Autosan, jedynym podmiotem który ewentualnie może spełniać ten warunek jest Cagen.
Odwołujący podniósł, że zakres udostępnienia zasobów przez Cagen został sformułowany w
ogólny sposób („wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny oraz osoby zdolne do
wykonania zamówienia”). Z takiego oświadczenia nie wynikają podstawowe informacje, które
mogłyby posłużyć do ustalenia, czy CENREX jest czy też nie jest zdolny wykonać należycie
przedmiot zamówienia. W szczególności nie jest jasne, jaki zakres zamówienia zostanie
wykonany przez Cagen, ile osób ze strony Cagen będzie w tym uczestniczyło, jakie mają
kwalifikacje i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy i na jakiej
podstawie Cagen może dysponować tymi osobami itp. Zgodnie z przytoczonymi w treści
odwołania poglądami orzecznictwa, zdaniem Odwołującego w treści udostępnienia zasobów
należało wskazać m.in.:
1. szczegółowo obszary, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy
udziale Cagen, co umożliwiłoby egzekwowanie przez Zamawiającego poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez CENREX zobowiązaniami
Cagen. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania Cagen, daje
Zamawiającemu podstawę do podjęcia decyzji w przedmiocie uznania kwalifikacji
CENREX za spełniające wymagania SIWZ;
2. czy Cagen rzeczywiście posiada udostępnione zasoby.
Zamawiający słusznie uznał, że oświadczenie Cagen nie spełnia wymagań siwz i ustawy i
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Niestety, w ocenie Odwołującego podjęte w
następstwie ustalenia i dalsze działania Zamawiającego należy uznać za oczywiście
sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro CENREX nie zakwestionował
zasadności tego wezwania, należy uznać, iż nie tylko Odwołujący, ale Zamawiający i
CENREX są zgodni co do tego, że z załączonego do oferty CENREX oświadczenia Cagen
nie wynika (albo nie wynika dostatecznie), w jaki sposób CENREX będzie dysponował
wiedza i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Uwzględnienie
wyjaśnień Cenrex z pisma z dnia 18.08.2016 roku nastąpiło, zdaniem Odwołującego,
z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, za czym przemawiają
następujące argumenty:
Po pierwsze, wyjaśnienia Wykonawcy nie są wystarczające do ustalenia, w jakim zakresie i
w jaki sposób Cagen będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Wyjaśnienia te zbiorczo
odnoszą się bowiem do udziału wszystkich podmiotów, które udostępniły Wykonawcy
zasobów („...W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o.o. będzie dysponowała potencjałem
produkcyjnym wskazanych w ofercie podmiotów trzecich, z którymi na czas realizacji
zamówienia zostaną podpisane stosowne umowy i które zobowiązały się do udostępnienia
na potrzeby realizacji zamówienia”). Tak więc sposób oraz zakres udostępnienia wynikający
z wyjaśnień CENREX odnosi się nie tylko do Cagen, ale również do dwóch pozostałych
„udostępniających”, tj. Autosan oraz Armpol. Co istotne, z przedmiotowych wyjaśnień nie
wynika, który z w/w trzech podmiotów, w jakim zakresie oraz w jaki sposób będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie ma żadnych podstaw do
stwierdzenia, w jakim obszarze zamówienie będzie realizowane przez Cagen, a w jakim
przez pozostałych dwóch udostępniających. Przypomnieć przy tym należy, że odnośnie
Autosan oraz Armpol nie zostały przedstawione jakiekolwiek referencje lub inne dokumenty,
z których wynikałoby, że Spółki mają wiedzę i doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych
z przedmiotem dostawy objętej postępowaniem. Brak wiedzy na temat tego, który z w/w
podmiotów jaką część zamówienia zobowiązał się wykonać, uniemożliwia ustalenia zakresu
solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów wobec Zamawiającego (tj. solidarnej z
CENREX).
Po drugie, sposób oraz zakres udostępnienia wiedzy i doświadczenia powinien wynikać z
oświadczenia złożonego przez udostępniającego. Wynika to wprost z art. 26 ust. 2b ustawy
PZP. Co więcej, oświadczenie to powinno być złożone w formie pisemnej oraz przedłożone
wraz z ofertą w oryginale. Sprzeczne z przywołanym przepisem jest postępowanie
Zamawiającego, w którym zakres oraz sposób udostępnienia zasobów ustala w oparciu o
oświadczenie Wykonawcy (a nie zobowiązanie udostępniającego). Taka dokładnie sytuacja
ma miejsce w niniejszej sprawie. Wezwaniem CENREX do złożenia wyjaśnień, Zamawiający
jednoznacznie dał wyraz przekonaniu, że „sposób dysponowania wiedzą i doświadczeniem”
Cagen nie wynika z treści oświadczenia tego podmiotu. Należy zatem przyjąć, że
ostatecznie uznając ofertę CENREX za spełniającą warunki SIWZ, Zamawiający - odnośnie
udostępnienia zasobów Cagen - oparł się na oświadczeniu zarówno Cagen, jak i CENREX.
CENREX nie jest uprawniony do składania zobowiązania w przedmiocie udostępnienia
wiedzy i doświadczenia za Cagen, jak i za pozostałych dwóch „udostępniających”.
Tym samym oświadczenie CENREX w tej mierze nie może być podstawą do ustalenia, czy i
w jakim zakresie Cagen, Armpol oraz Autosan zobowiązały się udostępnić wiedzę i
doświadczenie Wykonawcy.
Po trzecie, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 sierpnia 2016 r., Wykonawca w istocie
złożył oświadczenie, które jest przedmiotowo różne od tego, jakie wynika z zobowiązań do
udostępnienia zasobów złożone przez Cagen, Armpol i Autosan. W żadnym razie nie można
przyjąć, że wyjaśnienia Wykonawcy mają na celu rozwianie wątpliwości, jakie mogły powstać
na tle sformułowań użytych przez Cagen w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów.
Tym samym, wymiana w tej mierze korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawca
stanowi wyraz negocjacji dotyczącej złożonej oferty, która jest zakazana, stosownie do art.
87 ust 1 ustawy PZP. Przez negocjacje rozumie się bowiem również działania zmierzające
do uzupełnienia treści oferty o informacje, które zostały w niej pominięte.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wady powyższego udostępnienia wiedzy i zasobów
stają się tym bardziej istotne, że na doświadczenie i wiedzę Cagen, powołało się w roku
2015, konsorcjum w składzie MONREX sp. z o.o. oraz ARMPOL sp. z o.o. (w roli
Zamawiającego występowała Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie). W postępowaniu
tym, przedmiot zamówienia był tożsamy z przedmiotem obecnego postępowania. Tożsame
są również dostawy zrealizowane przez Cagen, które poprzednio i obecnie zostały wskazane
na okoliczność wykazania posiadanej wiedzy i doświadczenia. Na okoliczność tą Odwołujący
zwrócił uwagę Zamawiającemu oczekując wnikliwego zbadania kwalifikacji Cagen, czego
jednak Zamawiający nie uczynił.
Odnośnie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, że w formularzu ofertowym Zamawiający
ze znanych sobie tylko przyczyn, dopuścił możliwości zaoferowanie dostawy podstawowej i
dostawy opcjonalnej z różnymi cenami. Z wynikających z tego tytułu możliwości skorzystał
CENREX, który złożył ofertę z odmienną ceną na dostawy podstawowe i dostawy
opcjonalne. Różnica wyniosła 1.800.720,00 zł brutto. Słusznie Zamawiający uznał taką
różnicę w cenie za budzącą wątpliwości, w następstwie czego wezwał CENREX do złożenia
wyjaśnień (pismo z dnia 18.08.2016 r.). W odpowiedzi, CENREX wyjaśnił, że zróżnicowanie
wynika z tego, że gwarantowane zamówienie obejmuje wszelkie koszty wyprodukowania
przedmiotu zamówienia (wykonania projektu, przygotowanie dokumentacji, przeszkolenia
załogi, przeprowadzenia badań). Zamówienie opcjonalne nie ma obejmować większości
wskazanych wyżej kosztów. Ponadto, zwiększenie produkcji ma spowodować zwiększenie
zakupów u poddostawców Wykonawcy co będzie skutkować uzyskaniem niższych cen za
niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia ma również zoptymalizować procesy
produkcyjne, co spowoduje, zdaniem CENREX, obniżenie kosztów. W ocenie Odwołującego,
oferta CENREX - w zakresie zamówienia opcjonalnego - zawiera rażąco niska cenę. Oferta z
ta cena mogła zostać złożona tylko przy założeniu, że zamówienie opcjonalne nie będzie
realizowane. Założenie to w związku z ustalony w SIWZ sposobem oceny ofert pozwoliło
CENREX w sposób oderwany od realiów rynkowych zaniżyć cenę oferty opcjonalnej oraz
zawyżyć cenę za zamówienie podstawowe, a działania te miały na celu wyłącznie
doprowadzenie do wyboru w postępowaniu oferty CENREX.
W ocenie Odwołującego, oferta CENREX powinna zostać odrzucona, albowiem wyjaśnienia
tego Wykonawcy są zbyt pobieżne, aby uchyliły domniemanie prawne ustanowione
wezwaniem Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia CENREX powinny zawierać
szczegółowa kalkulację, obejmująca wszystkie istotne pozycje dla uzasadnienia wysokości
zaoferowanych cen.
Zdaniem Odwołującego, za odrzuceniem oferty CENREX przemawia nie tylko okoliczność
wysokości ceny, ale również sposobu jej ustalenia. Faktem jest, że Zamawiający dopuścił
możliwość złożenia różnych cen za realizację zamówienia podstawowego i opcjonalnego.
Nie oznacza to jednak dowolności po stronie wykonawców w ustalaniu wysokości tych cen.
Skoro bowiem przedmiot (specyfika) przedmiotu dostawy podstawowej i dostawy opcjonalnej
jest identyczna, jako punkty wyjścia należy poczynić założenie, że ceny te powinny być
równe.
Przy tym założeniu, za wadliwe należy uznać postępowanie wykonawcy, który na zasadzie
swobodnego uznania: uwzględnia wybrane koszty tylko w cenie za zamówienie podstawowe,
pomimo, iż koszty te są wspólne dla zamówienia podstawowego, jak i opcjonalnego;
uwzględnia uzyskane upusty od poddostawców tylko w cenie za zamówienie opcjonalne,
pomimo, iż uzyskanie tego upust pozostaje w związku z realizacją zamówienia
podstawowego, jak i opcjonalnego. W ocenie Odwołującego, CENREX w sposób uznaniowy
skalkulował ceny za zamówienie podstawowe i opcjonalne. Co więcej, z uwagi na
okoliczności sprawy należy przyjąć, że uczynił to wyłącznie w celu wyłonienia jego oferty
jako najkorzystniejszej. Efekt ten miał zostać osiągnięty poprzez uzyskanie zawyżonego
wynagrodzenia za zamówienie gwarantowane (podstawowe), tj. zawyżone o koszty, które w
istocie winny być przeniesione również w cenie za zamówienie opcjonalne oraz poprzez
pominięcie upustów uzyskanych od poddostawców, które w całości zostały uwzględnione w
cenie za zamówienie opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, pomijając wysoki stopień
ogólności tych wyjaśnień, który w istocie wyklucza jakąkolwiek ich weryfikację, wyjaśnienia te
są oderwane od realiów rynkowych. Wynikałoby z nich bowiem, że koszty wypracowania
tzw. know-how czyli w tym przypadku, m.in. stworzenia dokumentacji projektowej,
przeszkolenia załogi itp.. przedsiębiorca ponosi wyłącznie w ramach pierwszej dostawy, i nie
uwzględnia w kalkulacji ceny przy realizacji kolejnych zleceń. Takie założenie jest z gruntu
fałszywe. To właśnie wiedza i doświadczenie stanowią istotny czynnik przy ustalaniu
wynagrodzenia za świadczenie usługi i realizowane dostawy, przy czym wartość tej wiedzy i
doświadczenia jest uwzględniania przy kalkulacji wynagrodzenia także w przypadku, gdy
zostały w całości pokryte w wynagrodzeniu za dostawy wcześniej.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 5.1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek
w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą, iż posiadają doświadczenie zdobyte poprzez
wykonanie minimum jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Wskazana dostawa musi mieć minimum wartość 3.200.000,00 zł brutto.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.1.1. SIWZ w celu wykazania spełnienia tego warunku,
należało przedstawić wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych głównych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na których rzecz zostały
wykonane wraz z załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Przez dowody, o których mowa powyżej rozumie się:
- poświadczenie, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw, poświadczenie
powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
- oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze,
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej
Celem wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca Cenrex
przedstawił w ofercie Wykaz Dostaw (załącznik nr 7 do SIWZ), gdzie wskazał na dostawę i
uruchomienie elektrowni agregatowych kontenerowych przystosowanych do pracy
równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej realizowaną na rzecz ROMI Sp. z
o.o. w okresie 4.03.2013 - 7.10.2014, o wartości 1 170 025,80Euro.
Do oferty załączył także:
1. protokół końcowy z dnia 7.10.2014 r. zawarty pomiędzy ROMI Sp. z o.o a Cagen Sp.
z o.o., w którym wskazano na zakres i przedmiot dostaw agregatów prądotwórczych i
podano, że wymienione dostawy zostały wykonane w sposób profesjonalny, z
należytą starannością.
2. trzy zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 3 sierpnia 2016 r. złożone przez
Cagen sp. z o.o., Autosan Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Innowacyjno-
Wdrożeniowe Armpol Sp. z o.o.
W treści każdego z trzech jednobrzmiących zobowiązań wskazano, że wymienione podmioty
udostępniają firmie Cenrex Sp. z o.o. zasoby niezbędne do realizacji przedmiotu
zamówienia; zakres udostępnionych zasobów to: wiedza i doświadczenie, potencjał
techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia; sposób wykorzystania zasobów to:
udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca; charakter stosunków, jaki będzie łączył
podmiot z wykonawcą to: umowa podwykonawcza; okres udziału przy wykonywaniu
zamówienia: na czas realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 10.08.2016 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Cenrex do złożenia
wyjaśnień w zakresie potwierdzenia, że załączony przez niego dowód potwierdzający
należyte wykonanie dostaw (protokół z dnia 7.10.2014) dotyczy dostawy wykazanej na
potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi, w dniu
16.08.2016r., wykonawca Cenrex potwierdził, że protokół końcowy z dnia 7.10.2014 roku
dotyczy dostawy wykazanej w wykazie dostaw.
W piśmie z dnia 16.08.2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał
Cenrex do wyjaśnień w jaki sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.
W pkt 2 odpowiedzi z dnia 18.08.2016 roku, wykonawca podał, że Cenrex jest firmą
handlową specjalizującą się w dostawach sprzętu i wyposażenia dla wojska, policji i innych
Służb. W przedmiotowej dostawie Cenrex sp. z o. o. będzie dysponował potencjałem
produkcyjnym wskazanych w ofercie podmiotów trzecich, z którymi na czas realizacji
zamówienia zostaną podpisane stosowne umowy i które zobowiązały się do udostępnienia
na potrzeby realizacji zamówienia:
- infrastruktury produkcyjnej, parku maszynowego i zasobów osobowych;
- doświadczenia w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie;
- wdrożonych systemów kontroli jakości, wpracowanych ścieżek zaopatrywania
materiałowego;
- nadzoru i pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób badawczych
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego co do
niespełnienia przez wykonawcę Cenrex wymagań w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Stosownie do postanowień art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. W świetle przywołanego przepisu dopuszczalne jest powoływanie się przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na zasoby innego
podmiotu pod warunkiem, że wykonawca będzie dysponował tymi zasobami przy realizacji
zamówienia. W tym zakresie na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego
spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności
przedstawiając zamawiającemu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W świetle powyższego należy stwierdzić, iż odwołanie się przez wykonawcę do zasobów
podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą
faktycznie wykorzystywane przy wykonaniu zamówienia.
W ocenie Izby, nie ma żadnych podstaw aby poddawać w wątpliwość zakres i sposób
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego - Cagen. Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego wykonawcy Cagen, załączone do oferty, jest jasne i klarowne.
Podmiot trzeci udostępnił swój zasób wiedzy i doświadczenia, wskazując na realizację ujętą
w wykazie dostaw i będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w
charakterze podwykonawcy. Udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy oznacza najbardziej realne z możliwych udostępnienie wiedzy i
doświadczenia. Zobowiązanie odpowiada wszystkim wymaganiom przepisów ustawy Pzp,
zawiera informację o udostępnionych zasobach, charakterze stosunku łączącego podmiot z
wykonawcą a także okresie udostępnienia zasobów. Złożone wraz z ofertą oświadczenie
podmiotu trzeciego jest wystarczające, stąd w ocenie Izby wezwanie do złożenia
dodatkowych wyjaśnień w jaki sposób wykonawca będzie dysponował wiedzą i
doświadczeniem, wystosowane przez Zamawiającego dnia 16 sierpnia, należy uznać za
zbędne ale wynikające z dążenia zamawiającego do dokładnego i rzetelnego wyjaśnienia
kwestii udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia.
Brak jest także podstaw, aby Zamawiający na tym etapie postępowania badał zakres udziału
w realizacji zamówienia pozostałych dwóch podmiotów trzecich: Autosan oraz Armpol,
udostępniających wiedzę i doświadczenia. Po pierwsze - Zamawiający nie wymagał w siwz
podania zakresu prac jaki będzie powierzony podwykonawcom, po drugie - skoro
doświadczenie, jakim wykazał się podmiot trzeci - Cagen jest wystarczające dla
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia to brak jest podstaw, aby wymagać wykazania się doświadczeniem przez
pozostałe podmioty udostępniające zasoby, nawet jeśli jest to również zasób wiedzy i
doświadczenia.
Nie można zgodzić się także z Odwołującym, że wiedza i doświadczenie jakim wykazał się
Cagen jest niewystarczająca dla potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale
V pkt 5.1.2 siwz. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia został
sformułowany w sposób dość ogólny, Zamawiający wymagał wykazania się min. jedną
dostawą „odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Jedyny wymóg, jaki
Zamawiający postawił względem wykazanej dostawy to jej wartość min. 3 200 000 zł brutto.
Jednocześnie Zamawiający nie sprecyzował co rozumie pod pojęciem dostawy
„odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Mając na uwadze, że
przedmiotem zamówienia jest dostawa agregatów prądotwórczych dostawa, jaką wykazał
Cenrex, realizowana przez podmiot udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia - Cagen -
polegająca na dostawie i uruchomieniu elektrowni agregatowych kontenerowych
przystosowanych do pracy równoległej (w synchronizacji ze sobą) lub pracy wyspowej -
spełnia wymagania określone w siwz, bowiem jest to dostawa „odpowiadająca swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Wszelkie dywagacje Odwołującego odnoszące się do
wykazywania różnic technicznych pomiędzy zrealizowaną przez Cagen dostawą a dostawą,
będącą przedmiotem zamówienia, pozostają bez znaczenia dla oceny spełniania tak
opisanego przez Zamawiającego warunku wiedzy i doświadczenia.
Dodatkowym potwierdzeniem faktu realnego udostępnienia przez Cagen zasobów wiedzy i
doświadczenia jest złożone przez Przystępującego Cenrex w toku rozprawy oświadczenie z
dnia 21.09.2016 r., w którym Cagen oświadczył m.in. że udostępni wiedzę i doświadczenie
w każdym zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, w tym na potrzeby realizacji
zamówienia udostępni: infrastrukturę produkcyjną, park maszynowy i zasoby osobowe,
weźmie udział w projektowaniu, produkcji, synchronizacji i serwisie, udostępni wdrożone
systemy kontroli jakości oraz wypracowane ścieżki zaopatrzenia materiałowego a także
będzie nadzorował oraz udzielał pomocy technicznej przy uruchomieniu i podczas prób
badawczych.
Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy
KIO 1580/16, wskazując, że dowód ten nie jest istotny dla wydania rozstrzygnięcia. Ponadto
okoliczność, że inny wykonawca: konsorcjum Mornex Sp. z o.o. oraz Armpol Sp. z o.o.
powołał się w innym postępowaniu o zamówienie publiczne na tę samą wiedzę
i doświadczenie Cagen sp. z o.o., na którą powołuje się aktualnie Cenrex Sp. z o.o. w tym
postępowaniu, pozostaje bez związku z rozstrzyganym sporem. Podobnie bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia jest okoliczność co do istnienia sporu, wynikającego z niewykonania czy też
nienależytego wykonania zamówienia przez konsorcjum Mornex Sp. z o.o. oraz Armpol
Sp. z o.o. w innym postępowaniu o zamówienie publiczne.
Izba nie podzieliła także zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i
ust. 3 przez: 1. zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn zaoferowania różnych cen
za zamówienia podstawowe i opcjonalne, 2. zaniechanie odrzucenia oferty Cenrex mimo, że
oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie zamówienia opcjonalnego,
3. zaniechania odrzucenia oferty Cenrex mimo, że sposób ustalenia ceny za zamówienie
podstawowe i opcjonalne wskazuje, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
W tym zakresie Izba ustaliła, że zgodnie z dokumentem dotyczącym ustalenia wartości
szacunkowej zamówienia, Zamawiający w dniu 12.05.2016 roku w oparciu o wstępną ofertę
Pex-Poll Plus ustalił wartość szacunkową zamówienia na łączną kwotę 16 134 720 zł netto,
w tym zamówienia podstawowe - 8 067 360 zł netto i zamówienia opcjonalne - 8 067 360 zł
netto. Zamawiający wymagał podania odrębnie w formularzu ofertowym cen za zakup
gwarantowany oraz zakup opcjonalny, obejmujący w każdym przypadku 3 sztuki agregatów
prądotwórczych dużej mocy KEP900 (kontenerowa elektrownia polowa). W postępowaniu
złożono dwie oferty: oferta Odwołującego z ceną 20 996 100 zł brutto, w tym zamówienie
gwarantowane - 10 498 050 zł, zamówienie opcjonalne - 10 498 050 zł; oferta
Przystępującego Cenrex z ceną 19 800 540 zł, w tym zamówienia gwarantowane -
10 800 630 zł, zamówienie opcjonalne – 8 999 910 zł.
Zamawiający w dniu 16.08.2016 r. zwrócił się do wykonawcy Cenrex, powołując się na art.
87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie dlaczego asortyment w ramach zamówienia
opcjonalnego jest niższy w stosunku do zamówienia gwarantowanego. W odpowiedzi, w dniu
18.08.2016 r., wykonawca wyjaśnił, że cena została zróżnicowana z uwagi na fakt, iż
gwarantowane zamówienia obejmuje wszelkie koszty wyprodukowania przedmiotu
zamówienia (wykonanie projektu, przygotowanie dokumentacji, przeszkolenia załogi,
przeprowadzenie badań). Zamówienie opcjonalne nie będzie obejmować większości tych
kosztów.
Ponadto zwiększenie produkcji spowoduje zwiększenie zakupów u poddostawców co będzie
skutkowało uzyskaniem niższych cen za niezbędne materiały. Większy wolumen zamówienia
pozwoli także również zoptymalizować procesy produkcyjne, co spowoduje obniżenie
kosztów.
Zdaniem Izby, w sprawie nie zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny,
zaproponowana cena zarówno za zamówienie gwarantowane jak i opcjonalne nie budzi
wątpliwości co do rzetelności jej kalkulacji. Ceny te są zbliżone do wartości szacunkowej
zamówienia, nie odbiegają w sposób znaczący od ceny zaproponowanej przez drugiego
wykonawcę - odwołującego. Stąd brak było podstaw do wszczęcia przez Zamawiającego
procedury przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i zasadnym było skierowanie wezwania
o wyjaśnienia różnic w cenach jednie w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, że w tym postępowaniu o zamówienie publiczne - mimo, iż
zamówienie gwarantowane i opcjonalne polegają na dostawie tożsamych agregatów w takiej
samej ilości - Zamawiający dopuścił podanie przez wykonawców dwóch różnych, odrębnych
cen za każde z tych zamówień. Zdaniem Izby, powołane wyżej wyjaśnienie złożone przez
Cenrex w dniu 18.08.2016 r. dotyczące przyczyn podania niższej ceny za zamówienia
gwarantowane i wyższej ceny za zamówienia opcjonalne jest konkretne, wiarygodne i
przekonywujące. Istotnie, wykonawca nie mając pewności udzielenia dalszych zamówień
tzw. opcjonalnych mógł wkalkulować w cenę zamówień gwarantowanych koszty projektu,
badań, dokumentacji, przeszkolenia załogi. Kosztów tych nie będzie już ponosił w sytuacji
zlecenia zamówień opcjonalnych, co pozwoliło mu na obniżenie ceny za te zamówienia o ok.
488tys. zł za sztukę.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut dotyczący złożenia przez Cenrex oferty,
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wskazał nawet który z czynów
nieuczciwej konkurencji został przez taki sposób ustalenia ceny oferty naruszony a ponadto
brak jest wykazania, że takie działanie wykonawcy zmierza do eliminacji lub choćby utrudnia
dostęp do rynku innym przedsiębiorcom.
Izba orzekła jak w sentencji, uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego
związane z dojazdem na rozprawę i noclegiem oraz kosztami zastępstwa prawnego przed
Izbą w łącznej wysokości 5 371,80 zł, zgodnie ze spisem kosztów.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….