KIO 1676/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VII Ga 61/15 XII Ga 517/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1676/16
POSTANOWIENIE
z dnia 23 września 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 września 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez wykonawcę EUROVIA
POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Gdynia w Gdyni
przy udziale:
1) wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2) wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w
składzie: Balzola Polska sp. z o.o. (Lider), Construcciones y Promociones
Balzola S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EUROVIA
POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania
2.2. nakazuje zwrot kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej przez wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania
2.3 w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znosi.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 1676/16
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych związanych z realizacją inwestycji pod nazwą: „Rozbudowa skrzyżowania ulicy
10 Lutego z ulicami Dworcową i Podjazd w Gdyni wraz z budową kładki pieszo-rowerowej
nad ul. Podjazd jako I etap rozbudowy ulicy 10 Lutego" prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego Zamawiający: Gmina Miasto Gdynia. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 16.07.2016 r., pod
numerem 2016/S 136-245456.
Ustalono także, że z treści ogłoszenia wynika, że zamówienie nie jest podzielone na
części (pkt II.1.8. ogłoszenia), szacunkową wartość zamówienia bez VAT Zamawiający
określił na zakres między 15 000 000 i 17 000 000 PLN (pkt II.2.1. ogłoszenia), nie jest to
zamówienie podlegające wznowieniu (pkt II.2.3. ogłoszenia) oraz nie ma poprzednich
publikacji dotyczących tego samego zamówienia (pkt IV.3.2. ogłoszenia), a także, że
zamówienie nie jest zamówieniem o charakterze powtarzającym się (pkt VI.1. ogłoszenia).
W dalszej kolejności stwierdzono, że przedmiotem zamówienia publicznego są roboty
budowlane, których ustalona została na kwotę 16 561 186,71 zł netto (3 966 846,32 euro).
Jednakże, jak dalej wskazywał Zamawiający, łączna wartość zamówień na roboty drogowe,
planowanych do udzielenia w 2016 roku przez Zamawiającego przekracza równowartość
kwoty 5 225 000 euro, w związku z czym dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający
zastosował tryb przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe
ustalono na podstawie protokołu postępowania oraz pisma Zamawiającego skierowanego do
Izby 12 września 2016 roku oraz dodatkowych wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego
w dniu 14 września 2016 roku.
Podkreślenia wymaga, że w dniu 14 września 2016 roku Zamawiający został
dodatkowo wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie wartości postępowania, z prośbą
o wskazanie w jaki sposób Zamawiający ustalił łączną wartość na roboty drogowe,
planowane do udzielenie w 2016 roku, ze szczególnym uwzględnieniem jakiego rodzaju
roboty drogowe i o jakiej wartości zostały przez Zamawiającego uwzględnione przy
zastosowaniu określonego trybu w przedmiotowym postępowaniu, że łączna wartość
zamówień przekroczyła równowartość kwoty 5 225 000 euro.
Zamawiający w dniu 19 września 2016 roku przedstawił zestawienie zamówień na
roboty budowlane planowane do udzielenia w 2016 roku z podaniem ich wartości
szacunkowej netto:
1. Budowa parkingu przy ul. Witomińskiej 72/74 w Gdyni wraz rozbudową
ul. Witomińskiej w rejonie Cmentarza komunalnego w Gdyni o wartości 2 341 229,09 zł
2. Rozbudowa ul. Wybickiego, plac Grunwaldzki i Armii Krajowej w Gdyni wraz
z odtworzeniem nawierzchni ulic: Borchardta, Skwer Kościuszki i Ar. Jana Pawła II oraz
budową kanałów deszczowych i przebudową infrastruktury kolidującej o wartości 8 482
349,54 zł
3. Budowa pętli trolejbusowej wraz z infrastrukturą techniczną i budową oświetlenia na
osiedlu Fikakowo w Gdyni o wartości 2 075 574,94 zł
4. Rozbudowa ul. Staniszewskiego na odcinku od ul. Kamrowskiego do
ul. Chwarznieńskiej oraz budowa ścieżki rowerowej wzdłuż ul. Orłowskiej wraz z budową
odwodnienia i przebudową kolidującej infrastruktury o wartości 1 284 710,61 zł
5. Rozbudowa skrzyżowania ul. 10 Lutego z ulicami Dworcową i Podjazd w Gdyni wraz
z budową kładki pieszo-rowerowej nad ul. Podjazd jako I etap rozbudowy ul. 10 Lutego
o wartości 16 561 186,71 zł
6. Budowa części ul. Olgierda i ul. Żniwnej w Gdyni o wartości 2 019 417,13 zł.
Co razem daje sumę 32 764 528,02 zł (7 847 979,12 euro). Zamawiający wskazał, że
łączna wartość przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro dlatego zastosował tryb
przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wskazał jednak, czy a jeżeli tak, to w jaki sposób inwestycje
realizowane w ramach wymienionych składają się na jedno zamierzenie budowlane
wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką te inwestycje mają pełnić. Takie
bowiem dopiero ustalenie nakładałoby na Zamawiającego obowiązek łącznego szacowania,
to jest sumowania wartości wszystkich robót budowlanych składających się na ww.
zamierzenie (por. opinia Urzędu Zamówień Publicznych, opis i szacowania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, za stroną internetową uzp.gov.pl/cmsws/page/?PD;2831).
Nie określono także, że niniejsze zamówienie jest częścią większego zamówienia
udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, odnoszącego się do tego
samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp i składającego się na
jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką
te inwestycje mają pełnić.
Ustalono, że w dniu 8 września 2016 roku, na podstawie przepisów art. 179 ust. 1
i art. 180 ust. 1 i ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych
(dalej jako „Pzp”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie złożył
wykonawca EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako
„Odwołujący”).
Odwołanie wniesiono wobec:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. (dalej jako „MTM”) jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta MTM winna zostać odrzucona;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust.
1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty MTM jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia oferty MTM, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust.
1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty Konsorcjum firm BALZOLA Polska Sp. z o.o.
i Construcciones y Promociones Balzola S.A. (dalej jako „Konsorcjum BALZOLA”) jako
niezgodnej z SIWZ;
5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia;
2. art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem
przepisów Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTM, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTM, pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
BALZOLA, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
BALZOLA, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty MTM jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;
3. odrzucenia oferty MTM na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, lub
4. odrzucenia oferty MTM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, lub
6. odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
7. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 września 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
9 września 2016 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni.
Przystępujący wnosił w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, w związku
z tym, iż wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec ściśle określonych czynności. Gdyby wniosek o odrzucenie nie
został uwzględniony, wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 12 września 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: Balzola Polska sp. z o.o. (Lider),
Construcciones y Promociones Balzola S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestników postępowania po stronie zamawiającego
wykonawców, którzy złożyli przystąpienia. Izba uznał, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpień wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu, którego wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp oraz
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Jak ustalono w analizowanej sprawie przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem
podprogowym, o wartości robót budowlanych ustalonej na kwotę 16 561 186,71 zł netto
(3 966 846,32 euro), a więc nie przekraczającej tzw. progów unijnych.
Ustalenia powyższe obligowały Izbę do odrzucenia odwołania. Dostrzeżenia wymaga,
że w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba obowiązania jest odrzucić odwołanie z urzędu w
każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w treści tego przepisu. Podkreślić
w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości
składania środków odwoławczych jest fakt, że Zamawiający – nie będąc do tego
zobligowany treścią ustawy Pzp – stosuje do prowadzonego postępowania określony tryb
i zasady obowiązujące w ustawie Pzp dotyczące postępowań powyżej progów. Bez
znaczenia pozostaje również to, że jak twierdził Zamawiający w składanych wyjaśnieniach –
ponieważ łączna wartość zamówień na roboty drogowe, planowanych do udzielenia w 2016
roku przez Zamawiającego przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro, w związku
z czym dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający zastosował tryb przetargu
nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jak już podkreślono w uzasadnieniu
niniejszego postanowienia Zamawiający nie umiał wskazać podstawy prawnej, która
obligowałaby go do takiego działania. Nie wykazano również, że przedmiotowe zamówienie
spełnia definicję tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp
i składa się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą
i techniczną. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany
rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii
lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
W orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) istnienie obiektu budowlanego powinno być
oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót
budowlanych. Szacując wartość robót budowlanych, niezbędnych do realizacji obiektu
budowlanego w rozumieniu ustawy Pzp, nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych
obiektów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, ale składają się na jedno
zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta
inwestycja budowlana ma pełnić, tylko wówczas zamawiający powinien dokonać łącznego
szacowania, sumując wartość robót składających się na ww. zamierzenie. Takiego związku
przyczynowo-skutkowego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał.
Zamierzenia inwestycyjne, które zamierza realizować w 2016 roku Zamawiający nie są ze
sobą funkcjonalnie i gospodarczo powiązane. Każe z tych zamierzeń stanowi odrębne
zadanie inwestycyjne i dla każdego można prowadzić odrębne postępowanie, w trybie
i procedurze zgodnie z ustaloną wartością szacunkową takiego zamówienia.
Zatem, biorąc pod uwagę brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty kolejnego w rankingu wykonawcy. Z powodu
braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty
dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego
wykluczenia z postępowania, Wskazywanie natomiast jedynie na naruszenie przepisu
ogólnego, mianowicie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może być samodzielną podstawą
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Jednocześnie odwołanie musiało być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, bowiem w postępowaniach podprogowych termin na zakwestionowanie czynności
Zamawiającego wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Odwołujący natomiast złożył odwołanie i uiścił od niego wpis w terminie 10 dni od
otrzymania zawiadomienia o wyniku postępowania.
Zdaniem Izby, Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł skorzystać ze
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO. Powyższego nie zmienia błędne
pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono zarówno w SIWZ jak
i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków
ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których stosowanie przepisów ustawy
Pzp w danym zakresie nie jest obligatoryjne. Nie uchyla także nałożonego na Izbę
obowiązku odrzucenia odwołania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt
6 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu w wymaganej przepisami
wysokości, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art.
192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22
listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Jednocześnie Izba nakazała zwrot
Odwołującemu kwoty nadpłaconego wpisu. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa
procesowego na rzecz Zamawiającego. Za postanowieniem z dnia 5 maja 2015 roku Sądu
Okręgowego w Kielcach (sygn.. akt VII Ga 61/15), podkreślić należy, iż postepowanie w
sprawie miało charakter niestandardowy albowiem przyczyna odrzucenia odwołania została
wywołana zachowaniem się Zamawiającego, a nie błędną oceną dokonaną przez
Odwołującego. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego i
orzec o zniesieniu kosztów między stronami na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
związku z 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów biorąc pod uwagę wynik
postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt
okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem
Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego.
Przewodniczący: …………………
POSTANOWIENIE
z dnia 23 września 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 23 września 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez wykonawcę EUROVIA
POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Gdynia w Gdyni
przy udziale:
1) wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2) wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w
składzie: Balzola Polska sp. z o.o. (Lider), Construcciones y Promociones
Balzola S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EUROVIA
POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich tytułem wpisu od odwołania
2.2. nakazuje zwrot kwoty 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej przez wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania
2.3 w pozostałym zakresie koszty postępowania pomiędzy stronami znosi.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 1676/16
U z a s a d n i e n i e
Ustalono, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót
budowlanych związanych z realizacją inwestycji pod nazwą: „Rozbudowa skrzyżowania ulicy
10 Lutego z ulicami Dworcową i Podjazd w Gdyni wraz z budową kładki pieszo-rowerowej
nad ul. Podjazd jako I etap rozbudowy ulicy 10 Lutego" prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego Zamawiający: Gmina Miasto Gdynia. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej TED z dnia 16.07.2016 r., pod
numerem 2016/S 136-245456.
Ustalono także, że z treści ogłoszenia wynika, że zamówienie nie jest podzielone na
części (pkt II.1.8. ogłoszenia), szacunkową wartość zamówienia bez VAT Zamawiający
określił na zakres między 15 000 000 i 17 000 000 PLN (pkt II.2.1. ogłoszenia), nie jest to
zamówienie podlegające wznowieniu (pkt II.2.3. ogłoszenia) oraz nie ma poprzednich
publikacji dotyczących tego samego zamówienia (pkt IV.3.2. ogłoszenia), a także, że
zamówienie nie jest zamówieniem o charakterze powtarzającym się (pkt VI.1. ogłoszenia).
W dalszej kolejności stwierdzono, że przedmiotem zamówienia publicznego są roboty
budowlane, których ustalona została na kwotę 16 561 186,71 zł netto (3 966 846,32 euro).
Jednakże, jak dalej wskazywał Zamawiający, łączna wartość zamówień na roboty drogowe,
planowanych do udzielenia w 2016 roku przez Zamawiającego przekracza równowartość
kwoty 5 225 000 euro, w związku z czym dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający
zastosował tryb przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Powyższe
ustalono na podstawie protokołu postępowania oraz pisma Zamawiającego skierowanego do
Izby 12 września 2016 roku oraz dodatkowych wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego
w dniu 14 września 2016 roku.
Podkreślenia wymaga, że w dniu 14 września 2016 roku Zamawiający został
dodatkowo wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie wartości postępowania, z prośbą
o wskazanie w jaki sposób Zamawiający ustalił łączną wartość na roboty drogowe,
planowane do udzielenie w 2016 roku, ze szczególnym uwzględnieniem jakiego rodzaju
roboty drogowe i o jakiej wartości zostały przez Zamawiającego uwzględnione przy
zastosowaniu określonego trybu w przedmiotowym postępowaniu, że łączna wartość
zamówień przekroczyła równowartość kwoty 5 225 000 euro.
Zamawiający w dniu 19 września 2016 roku przedstawił zestawienie zamówień na
roboty budowlane planowane do udzielenia w 2016 roku z podaniem ich wartości
szacunkowej netto:
1. Budowa parkingu przy ul. Witomińskiej 72/74 w Gdyni wraz rozbudową
ul. Witomińskiej w rejonie Cmentarza komunalnego w Gdyni o wartości 2 341 229,09 zł
2. Rozbudowa ul. Wybickiego, plac Grunwaldzki i Armii Krajowej w Gdyni wraz
z odtworzeniem nawierzchni ulic: Borchardta, Skwer Kościuszki i Ar. Jana Pawła II oraz
budową kanałów deszczowych i przebudową infrastruktury kolidującej o wartości 8 482
349,54 zł
3. Budowa pętli trolejbusowej wraz z infrastrukturą techniczną i budową oświetlenia na
osiedlu Fikakowo w Gdyni o wartości 2 075 574,94 zł
4. Rozbudowa ul. Staniszewskiego na odcinku od ul. Kamrowskiego do
ul. Chwarznieńskiej oraz budowa ścieżki rowerowej wzdłuż ul. Orłowskiej wraz z budową
odwodnienia i przebudową kolidującej infrastruktury o wartości 1 284 710,61 zł
5. Rozbudowa skrzyżowania ul. 10 Lutego z ulicami Dworcową i Podjazd w Gdyni wraz
z budową kładki pieszo-rowerowej nad ul. Podjazd jako I etap rozbudowy ul. 10 Lutego
o wartości 16 561 186,71 zł
6. Budowa części ul. Olgierda i ul. Żniwnej w Gdyni o wartości 2 019 417,13 zł.
Co razem daje sumę 32 764 528,02 zł (7 847 979,12 euro). Zamawiający wskazał, że
łączna wartość przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro dlatego zastosował tryb
przetargu nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wskazał jednak, czy a jeżeli tak, to w jaki sposób inwestycje
realizowane w ramach wymienionych składają się na jedno zamierzenie budowlane
wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką te inwestycje mają pełnić. Takie
bowiem dopiero ustalenie nakładałoby na Zamawiającego obowiązek łącznego szacowania,
to jest sumowania wartości wszystkich robót budowlanych składających się na ww.
zamierzenie (por. opinia Urzędu Zamówień Publicznych, opis i szacowania przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane, za stroną internetową uzp.gov.pl/cmsws/page/?PD;2831).
Nie określono także, że niniejsze zamówienie jest częścią większego zamówienia
udzielanego w częściach w rozumieniu art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, odnoszącego się do tego
samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp i składającego się na
jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką
te inwestycje mają pełnić.
Ustalono, że w dniu 8 września 2016 roku, na podstawie przepisów art. 179 ust. 1
i art. 180 ust. 1 i ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych
(dalej jako „Pzp”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie złożył
wykonawca EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej jako
„Odwołujący”).
Odwołanie wniesiono wobec:
1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
oferty wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. (dalej jako „MTM”) jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że oferta MTM winna zostać odrzucona;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust.
1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty MTM jako niezgodnej ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej jako „SIWZ”);
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia oferty MTM, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 89 ust.
1 pkt 2 Pzp tj. odrzucenia oferty Konsorcjum firm BALZOLA Polska Sp. z o.o.
i Construcciones y Promociones Balzola S.A. (dalej jako „Konsorcjum BALZOLA”) jako
niezgodnej z SIWZ;
5. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
6. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia;
2. art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem
przepisów Pzp;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTM, której treść nie
odpowiada treści SIWZ;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MTM, pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
BALZOLA, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
BALZOLA, pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty MTM jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu;
3. odrzucenia oferty MTM na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, lub
4. odrzucenia oferty MTM na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5. odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej
treść nie odpowiada treści SIWZ, lub
6. odrzucenia oferty Konsorcjum BALZOLA na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp, gdyż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
7. dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 12 września 2016 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia
9 września 2016 roku zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni.
Przystępujący wnosił w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, w związku
z tym, iż wartość zamówienia wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec ściśle określonych czynności. Gdyby wniosek o odrzucenie nie
został uwzględniony, wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 12 września 2016 roku do postępowania odwoławczego zgłoszenie
przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie: Balzola Polska sp. z o.o. (Lider),
Construcciones y Promociones Balzola S.A. (Partner), z siedzibą dla Lidera
w Warszawie. Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestników postępowania po stronie zamawiającego
wykonawców, którzy złożyli przystąpienia. Izba uznał, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpień wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, ponieważ w postępowaniu, którego wartość zamówienia
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp oraz
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Jak ustalono w analizowanej sprawie przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem
podprogowym, o wartości robót budowlanych ustalonej na kwotę 16 561 186,71 zł netto
(3 966 846,32 euro), a więc nie przekraczającej tzw. progów unijnych.
Ustalenia powyższe obligowały Izbę do odrzucenia odwołania. Dostrzeżenia wymaga,
że w świetle art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba obowiązania jest odrzucić odwołanie z urzędu w
każdym przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w treści tego przepisu. Podkreślić
w tym miejscu należy, że bez znaczenia dla uprawnień wykonawców co do możliwości
składania środków odwoławczych jest fakt, że Zamawiający – nie będąc do tego
zobligowany treścią ustawy Pzp – stosuje do prowadzonego postępowania określony tryb
i zasady obowiązujące w ustawie Pzp dotyczące postępowań powyżej progów. Bez
znaczenia pozostaje również to, że jak twierdził Zamawiający w składanych wyjaśnieniach –
ponieważ łączna wartość zamówień na roboty drogowe, planowanych do udzielenia w 2016
roku przez Zamawiającego przekracza równowartość kwoty 5 225 000 euro, w związku
z czym dla przedmiotowego zamówienia Zamawiający zastosował tryb przetargu
nieograniczonego o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Jak już podkreślono w uzasadnieniu
niniejszego postanowienia Zamawiający nie umiał wskazać podstawy prawnej, która
obligowałaby go do takiego działania. Nie wykazano również, że przedmiotowe zamówienie
spełnia definicję tego samego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 2 pkt 5d ustawy Pzp
i składa się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą
i techniczną. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany
rozumieć należy wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii
lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
W orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) istnienie obiektu budowlanego powinno być
oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót
budowlanych. Szacując wartość robót budowlanych, niezbędnych do realizacji obiektu
budowlanego w rozumieniu ustawy Pzp, nawet jeżeli roboty te odnoszą się do różnych
obiektów budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, ale składają się na jedno
zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta
inwestycja budowlana ma pełnić, tylko wówczas zamawiający powinien dokonać łącznego
szacowania, sumując wartość robót składających się na ww. zamierzenie. Takiego związku
przyczynowo-skutkowego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał.
Zamierzenia inwestycyjne, które zamierza realizować w 2016 roku Zamawiający nie są ze
sobą funkcjonalnie i gospodarczo powiązane. Każe z tych zamierzeń stanowi odrębne
zadanie inwestycyjne i dla każdego można prowadzić odrębne postępowanie, w trybie
i procedurze zgodnie z ustaloną wartością szacunkową takiego zamówienia.
Zatem, biorąc pod uwagę brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, z którego
wynika, że Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania
o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty kolejnego w rankingu wykonawcy. Z powodu
braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty
dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o czynności odrzucenia oferty Odwołującego lub jego
wykluczenia z postępowania, Wskazywanie natomiast jedynie na naruszenie przepisu
ogólnego, mianowicie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może być samodzielną podstawą
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego
zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2,
ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym
samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy
Pzp.
Jednocześnie odwołanie musiało być odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, bowiem w postępowaniach podprogowych termin na zakwestionowanie czynności
Zamawiającego wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Odwołujący natomiast złożył odwołanie i uiścił od niego wpis w terminie 10 dni od
otrzymania zawiadomienia o wyniku postępowania.
Zdaniem Izby, Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł skorzystać ze
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO. Powyższego nie zmienia błędne
pouczenie wykonawców w tym zakresie, jakie zamieszczono zarówno w SIWZ jak
i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków
ochrony prawnej przewidzianych dla postępowań w których stosowanie przepisów ustawy
Pzp w danym zakresie nie jest obligatoryjne. Nie uchyla także nałożonego na Izbę
obowiązku odrzucenia odwołania.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt
6 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu w wymaganej przepisami
wysokości, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art.
192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22
listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Jednocześnie Izba nakazała zwrot
Odwołującemu kwoty nadpłaconego wpisu. Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa
procesowego na rzecz Zamawiającego. Za postanowieniem z dnia 5 maja 2015 roku Sądu
Okręgowego w Kielcach (sygn.. akt VII Ga 61/15), podkreślić należy, iż postepowanie w
sprawie miało charakter niestandardowy albowiem przyczyna odrzucenia odwołania została
wywołana zachowaniem się Zamawiającego, a nie błędną oceną dokonaną przez
Odwołującego. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego i
orzec o zniesieniu kosztów między stronami na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w
związku z 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów biorąc pod uwagę wynik
postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt
okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem
Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego.
Przewodniczący: …………………