KIO 1681/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1681/16
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. K. Jacewo 76, 88-100 Inowrocław oraz
AGB 2 Sp. z o.o. Jacewo 76, 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz
przy udziale:
1. wykonawcy Warbud S.A. ul. Domaniewska 22, 02-672 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz Aldesa
Construcciones S.A. c/bahía de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje 10 Wojskowemu Szpitalowi Klinicznemu
z Polikliniką Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
oraz Aldesa Construcciones S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL
Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. K. oraz AGB 2 Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Sp.
z o.o. Sp. K. oraz AGB 2 Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1681/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę
kompleksu Polikliniki” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod numerem 2016/S 103-184112. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. oraz AGB 2 Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. (dalej
zwanych „konsorcjum Aldesa”), mimo że zawiera liczne błędy w obliczeniu ceny,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień treści oferty, w tym tych
dotyczących sposobu kalkulowania ceny, co spowodowało brak porównywalności złożonych
ofert,
3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób, mimo braków
w przedstawionym wykazie,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że treść oferty konsorcjum
Aldesa nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu,
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez podejmowanie czynności
w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert
nie jest możliwe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulowania ceny we
wskazanych obszarach,
4. wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
przyjętych rozwiązań i kompletności złożonej oferty związanych z brakami w ofercie,
5. wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie złożonego wraz
z ofertą wykazu osób,
6. odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa jako zawierającej nieusuwalne błędy w jej treści
w zakresie sposobu obliczenia ceny oraz zawartości merytorycznej oferty, a w konsekwencji
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu,
7. odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż oferta konsorcjum Aldesa zawiera liczne
braki, błędy i uchybienia, a znaczna część oferty nie została przygotowana zgodnie
z instrukcjami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
wpłynęło na wartość oferty i wynagrodzenie w niej zadeklarowane, jak i ma istotny wpływ na
zgodność tej oferty z wymaganiami Zamawiającego, co może rzutować na ważność
i skuteczność potencjalnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferta winna zawierać cenę ryczałtową brutto,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (pkt
14.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i należało ją wpisać do formularza
ofertowego z podaniem poszczególnych elementów ceny. Zgodnie z dyspozycją punktu 14.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cenę należało wyliczyć według załączników do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci: 1. zestawienia wyposażenia
technologicznego, 2. podziału wynagrodzenia na roboty budowlane i instalacyjne, 3. podziału
wynagrodzenia na opracowanie dokumentacji projektowej, 4. przedmiaru, 5. specyfikacji
sprzętu.
Odwołujący stwierdził w ofercie konsorcjum Aldesa niezgodność „Zestawienia wyposażenia
technologicznego” z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mającą wpływ na
prawidłowość obliczenia całkowitej ceny oferty w następujących pozycjach:
1) gabinet USG – wskazano cenę jednostkową netto w przedmiocie, co do którego
Zamawiający nie wymagał wskazania takiej ceny,
2) osprzęt sterujący dot. aparatu RTG – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
3) densytometr ultradźwiękowy – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
4) wyposażenie obejmujące kompletne stanowisko pracy – nie wskazano ceny netto, stawek
VAT, ani ceny brutto,
5) bufet z zapleczem – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
6) hal główny z poczekalnią – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
7) kawiarnia z zapleczem – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
8) biurko narożne – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
9) sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania wody – komplet wyposażenia – nie wskazano
ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,
10) chłodnia na odpady medyczne – nie wskazano ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,
11) łóżko szpitalne – za cenę brutto przyjęto kwotę bez podatku VAT,
12) sprzęt endoskopowy (Endoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%
i 23 %, przyjęto tylko 8%),
13) sprzęt endoskopowy (Duodenoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast
8% i 23 %, przyjęto tylko 8%),
14) sprzęt endoskopowy (Endoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%
i 23 %, przyjęto tylko 8%),
15) drukarka termiczna do endoskanu – nie wskazano ceny netto, stawek VAT, ani ceny
brutto,
16) szafa ubraniowa jednodrzwiowa – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
17) szafka przyścienna jednokomorowa, wyposażona w cztery szuflady – nie wskazano
stawek VAT ani ceny brutto,
18) sprzęt endoskopowy (urologia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%
i 23 %, przyjęto tylko 8%),
19) sprzęt endoskopowy (sala operacyjna) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast
8% i 23 %, przyjęto tylko 8%),
20) łóżko szpitalne w sali wybudzeń – nie wskazano ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,
21) stacja dokująca – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
22) autorefraktometr – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto.
Poza tym oferta konsorcjum Aldesa zawiera rażące błędy w obliczeniu ceny ofertowej:
1) w dokumencie zatytułowanym „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty
budowlane i inwestycyjne” w poz. 6 zostały wycenione wyłącznie maszyny i urządzenia
specjalistyczne związane z ochroną zdrowia (suma w przedmiotowej pozycji jest tożsama
z sumą „Zestawienia wyposażenia technologicznego”), podczas gdy Zamawiający wymagał,
aby przedmiotowa pozycja zawierała również wycenę dźwigów szpitalnych (której to wyceny
nie zawiera „Zestawienie wyposażenia technologicznego”) – zatem dźwigi szpitalne nie
zostały wycenione,
2) „Zestawienie wyposażenia technologicznego” zawiera szereg błędów rachunkowych,
w tym również zwiększenie wartości VAT dla stawki 8% o kwotę 87.517,62 zł oraz błędy
w sumowaniu poszczególnych pozycji,
3) rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w formularzu oferty, mającymi im
odpowiadać kwotami zawartymi w dokumencie „podział wynagrodzenia na usługi projektowe,
roboty budowlane i inwestycyjne”, a sumą wynikającą z „zestawienia wyposażenia
technologicznego”,
4) rozbieżności pomiędzy stawkami VAT w zakresie stawki 8% oraz 23% zawartymi
w formularzu oferty (podział wynagrodzenia) a „Zestawieniem wyposażenia
technologicznego” wynoszące 145.262,53 zł dla obu stawek,
5) suma wartości urządzeń medycznych zawarta w „Zestawieniu wyposażenia
technologicznego” nie odpowiada sumie wartości urządzeń medycznych zawartej
w formularzu oferty.
Analiza oferty konsorcjum Aldesa wykazuje m.in. na istotny brak dotyczący wyceny dźwigów
szpitalnych. W dokumencie zatytułowanym „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe,
roboty budowlane i inwestycyjne” w poz. 6 zostały wycenione wyłącznie maszyny
i urządzenia specjalistyczne związane z ochroną zdrowia (suma w przedmiotowej pozycji jest
tożsama z sumą „Zestawienia wyposażenia technologicznego”), podczas gdy Zamawiający
wymagał, aby przedmiotowa pozycja zawierała również wycenę dźwigów szpitalnych.
Wyceny tych urządzeń nie można doszukać się też w innych częściach oferty i załącznikach
do niej. Wszyscy pozostali wykonawcy w przedmiotowej pozycji wskazali cenę za dźwigi
szpitalne i wartości wynikające z tabel „Zestawienia wyposażenia technologicznego” zostały
zwiększone o wartości tych dźwigów. Wartość dźwigów szpitalnych bez marży wykonawcy
wynosi około 850.000 zł netto, tj. około 1.045.000 zł brutto.
Stanowisko konsorcjum Aldesa wyrażone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wobec
licznych braków w ofercie zostało ukierunkowane w stronę rozważań o funkcji
wynagrodzenia ryczałtowego. Jednak takie rozumowanie jest w przedmiotowej sprawie
bezzasadne. Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, że Zamawiający żądał wypełnienia
załączników zawierających wymagane urządzenia, elementy kosztorysu i oparcia wyceny na
tych obliczeniach. Fakt żądania kosztorysów i obliczeń szczegółowych oraz obowiązek
oparcia na nich wynagrodzenia zawartego w formularzu oferty obliguje wykonawcę do
zrealizowania tego w sposób prawidłowy. „O możliwości odstąpienia od badania kosztorysu
nie może stanowić ryczałtowy charakter ceny oferty. Zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności
oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki
ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się w żaden sposób.” (wyrok
KIO 2392/12 i KIO 2410/12). Podobnie stwierdzono w uchwale KIO z 13 października 2014
r., w której przesądzono, że jeśli zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę przedmiaru
lub kosztorysu, to taki dokument może mieć walor dokumentu służącego ocenie poprawności
wyliczenia ceny oraz walor dokumentu weryfikującego zgodność oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
W postępowaniach, w których wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wspierane kosztorysem ani
innymi dokumentami, nie ma możliwości badania w ten sposób sposobu wyliczenia ceny.
Zdarzają się przypadki postępowań, w których kosztorysy ofertowe przy wynagrodzeniu
ryczałtowym mają charakter pomocniczy i to wyraźnie jest wskazane przez zamawiającego
w dokumentacji. Żaden ze wskazanych przypadków nie ma miejsca w tym postępowaniu.
W dokumentacji przetargowej stwierdzono wyraźnie, że wynagrodzenie ryczałtowe winno
zostać wyliczone w oparciu o wyliczenia szczegółowe (pkt 14 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), a te obligatoryjnie winny zostać prawidłowo wypełnione i załączone
do oferty. Zamawiający zatem przydał tym dokumentom inny walor niż obojętny, co tym
samym nie zwalniało Zamawiającego od badania tych wyliczeń i dokumentów
pomocniczych, o których mowa w punkcie 14.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wraz z ofertą. To sam Zamawiający żądał dokumentów, o których mowa w punkcie 14.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kolejno oczekując wyliczenia ceny oferty na ich
podstawie, by następnie nie tylko zaniechać ich szczegółowego zbadania, ale zaniechać
wyjaśnienia braków w tych dokumentach i zaniechać odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa.
Taka konstrukcja sposobu składania ofert i obliczania ceny jest uzasadniona z uwagi na
zakres postępowania, które obejmuje zarówno roboty budowlane w systemie zaprojektuj
i wybuduj, jak i dostawy oraz usługi. Zamawiający w ten sposób stworzył sobie narzędzie do
weryfikacji prawidłowości oferty, co daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W przypadku oferty konsorcjum Aldesa takiego potwierdzenia nie uzyskał. Braki, błędy
w obliczeniach sugerują brak wiarygodności złożonej oferty. „Zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności
oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki
ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się uchylić. Wskazać należy w tym
miejscu, że przepis zawarty w dawnym art. 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że
cena ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony.
Obecnie ustawa nie zawiera żadnych domniemań związanych z charakterem
wynagrodzenia.” (uchwała KIO z 29 maja 2013 r., KIO/KD 46/13).
Nie można również uznać za dopuszczalne błędów w obliczeniu ceny polegających na
nieprawidłowym wyliczeniu stawki VAT lub niepodaniu stawki VAT. Wobec tego, że
wielokrotnie w ofercie Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy sami określą prawidłową
stawkę, tym bardziej nie jest możliwe proste poprawienie omyłki w tym zakresie.
Jakiekolwiek ewentualne zasłanianie się przez wykonawcę ceną ryczałtową w tym zakresie
nie jest uprawnione, albowiem może to skłaniać do wniosków, że podana cena faktycznie
jest istotnie zaniżona, ale weryfikacja tego w normalnym trybie nie jest możliwa z uwagi na
brak prawidłowych danych. Tudzież błędy te skutkować będą niedoszacowaniem inwestycji
z punktu widzenia wykonawcy i tym samym wpływać na jej realizację w negatywny sposób.
Powyższe potwierdza też orzecznictwo KIO, w tym m.in. w wyroku KIO 305/16, w którym
Izba uznała, że niepodanie stawki VAT nie może być uznane za oczywistą omyłkę
rachunkową, a dopuszczenie braków w tym zakresie mogłoby doprowadzić do
nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a także do utrudnienia oceny pod
kątem rażąco niskiej ceny. W przypadku oferty konsorcjum Aldesa błędy dotyczące braku
wskazania wartości podatku VAT lub jego błędne wyliczenie sięga znacznych kwot, które
w zestawieniu z pozostałymi nieusuwalnymi brakami powodują, że mają one istotny wpływ
na wynik postępowania. Różnice we wskazanych wartościach wynikają m.in. z rozbieżnych
wyliczeń wynikających z formularza oferty oraz „zestawienia wyposażenia
technologicznego”.
Zgodnie z postanowieniami punktu 12.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający oczekiwał, by oferta wraz z załącznikami do niej była przez wykonawców
sporządzona ściśle według postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 14.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał, aby oferta zawierała prawidłowo wypełniony załącznik – „Zestawienie wyposażenia
technologicznego”. Fakt oparcia wyliczenia ceny oferty na wspomnianym załączniku
Zamawiający potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 1 z 20 czerwca 2016 r.
Dodatkowo Zamawiający wskazał na istotność przedmiotowego załącznika poprzez
stwierdzenie, że w przypadku rozbieżności pomiędzy tym dokumentem a programem
funkcjonalno-użytkowym za nadrzędny należy uznać ten załącznik (pytanie nr 3 z 27
czerwca 2016 r.). Zamawiający stwierdził dodatkowo, że „Zestawienie wyposażenia
technologicznego” stanowi jedyny dokument stanowiący podstawę do dokonania wyceny
wyposażenia technologicznego, określający jego zakres i liczbę (pytanie nr 11 z 1 lipca 2016
r.). Powyższe przesądza jednoznacznie zarówno intencje Zamawiającego odnośnie roli tego
dokumentu w ofercie i czyni go dokumentem o zasadniczym znaczeniu dla oceny
prawidłowości określenia ceny oferty i jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zawartość tego załącznika w sposób oczywisty pokazuje również, że stanowi
on treść zobowiązania wykonawcy wobec Zamawiającego, które to zobowiązanie w ofercie
konsorcjum Aldesa jest niekompletne jako zawierające braki i uchybienia o charakterze
nieusuwalnym. Sama konstrukcja dokumentu jest również całkowicie oczywista –
Zamawiający wskazał wielokrotnie pola do wypełnienia, które nie mogły budzić wątpliwości.
Mimo to, jak wskazano wyżej, oferta konsorcjum Aldesa nie zawiera niektórych wymaganych
pozycji kosztorysowych (dźwigi szpitalne), zawiera liczne braki w postaci niezadeklarowania
w ogóle lub zadeklarowania zerowych pozycji. Powyższe stanowi o niezgodności złożonej
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie elementów
niepodlegających uzupełnieniu lub zmianie. W kontekście powyższego oferta powinna
podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu. Nie jest możliwe również w stosunku do żadnego
z tych braków domniemania ich istnienia w ofercie.
Zamawiający w rozdziale 6 pkt 6.2 Ip. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, wymagał wykazania się przez wykonawców: 1) Koordynatorem
dla całego okresu realizacji zadania, 2) Kierownikiem zespołu projektowego, 3) Zespołem
projektowym, w skład którego będzie wchodziła min. 1 osoba posiadająca: uprawnienia
budowlane do projektowania w specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-
-budowlanej; drogowej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych i gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych telekomunikacyjnej; gazów
medycznych, 4) Kierownikiem budowy, 5) Zespołem kierowników robót: co najmniej 1 osobą
pełniącą funkcję kierownika robót; co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót
sanitarnych; co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych; co
najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych; co najmniej 1
osobą pełniącą funkcję kierownika robót gazów medycznych.
W powyższym zakresie Zamawiający wymagał podania dla każdej z wymienionych osób
informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Ponadto, w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 czerwca
2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 72, dodatkowo wymagał, aby w odniesieniu do
kierownika budowy i koordynatora dla całego okresu realizacji zadania wykonawca wskazał
„zakres doświadczenia i zrealizowane zadania tj. okresy i nazwy zrealizowanych zadań”.
Konsorcjum Aldesa w wykazie osób nie uwzględniła w pełni wyjaśnień Zamawiającego,
a tym samym w odniesieniu do Koordynatora dla całego okresu realizacji zadania nie
uzupełniła informacji dotyczących zrealizowanych zadań wraz z podaniem ich nazw
i okresów. Analogicznie w przypadku Kierownika budowy, wykonawca ten wpisał wyłącznie
nazwy zrealizowanych zadań bez podania wymaganych okresów realizacji.
Zatem informacje zawarte w wykazie osób nie potwierdzają posiadania niezbędnego
doświadczenia do wykonywania określonych funkcji, jak również uniemożliwiają
Zamawiającemu rzetelną weryfikację wykazu osób w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Wymóg szczegółowego opisania doświadczenia osób wskazanych na
stanowisko Koordynatora i Kierownika budowy dla całego okresu realizacji zadania jest
zrozumiały i oczywisty w związku z pełnieniem przez te osoby odpowiedzialnej
i wymagającej funkcji. Wykonawca w sposób kompletny i rzetelny winien udowodnić
Zamawiającemu spełnienie warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w wyjaśnieniach
i modyfikacjach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zobowiązany był
do kompleksowej i drobiazgowej weryfikacji przedstawionego wykazu osób, a w razie
wystąpienia braków lub wątpliwości co do jednoznacznego potwierdzenia spełnienia
warunku, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 lub
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Fakt braku wezwania ze strony Zamawiającego do wyjaśnień w tak licznych obszarach
i częściach złożonej przez Aldesa oferty sprawia, że trudno uznać, że w takim stanie złożone
oferty były porównywalne, a zatem wybór oferty został dokonany w oparciu o zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż dwukrotnie występował do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienia, gdyż miał
wątpliwości co do wartości zerowej, jednak wartość zerową traktuje również jako wartość
liczbową, a ewentualny sprzęt o takiej wartości potraktuje ewidencyjnie jako majątek
otrzymany nieodpłatnie lub darowiznę. Prawidłowość naliczenia podatku jest sprawą
wykonawcy, nie wpływa ujemnie na interes Zamawiającego. Inwestycja jest częściowo
zwolniona z podatku, zostanie jeszcze ustalone jaka jej część, gdyż część budynku jest
przewidziana do celów komercyjnych.
Zamawiający pytał wszystkich wykonawców, czy oprócz elementów wymienionych
w załącznikach zostały też wycenione inne elementy, o których mowa w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, np. oprogramowanie do sal operacyjnych, i wszyscy
wykonawcy potwierdzili.
Zamawiający uznał, iż wykaz osób spełnia jego wymagania.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (dokumenty postępowania) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ramach pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, iż uznana za najkorzystniejszą oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. zawiera liczne błędy w obliczeniu ceny,
które powinny spowodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie sposobu kalkulowania ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo zamówień publicznych; dodatkowo, w związku z tymi wadami oferta nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie było sporne, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
cena oferty była sumą czterech cen określonych przez Zamawiającego jako ryczałtowe:
ryczałtowa wartość wykonania dokumentacji projektowej, ryczałtowa wartość wykonania
robót budowlanych, ryczałtowa wartość wyposażenia medycznego i ryczałtowa wartość
wyposażenia niemedycznego.
W ramach oferty wykonawcy musieli wypełnić tabele: „Podział wynagrodzenia na usługi
projektowe, roboty budowlane i instalacyjne”, „Podział wynagrodzenia na opracowanie
dokumentacji projektowej” i „Zestawienie wyposażenia technologicznego”, w tym przenosząc
obliczone wartości pomiędzy poszczególnymi tabelami oraz formularzem oferty.
Zamawiający ani Przystępujący – konsorcjum Aldesa w swoich stanowiskach zasadniczo nie
przeczyli, że w formularzach zaistniały wskazane przez Odwołującego uchybienia, jednak
uznali je za nieistotne na gruncie ustaleń, że cena oferty jest ceną ryczałtową i w związku
z tym powinno się przyjąć, że została ona obliczona prawidłowo bez względu na owe
uchybienia (analogicznie do historycznego brzmienia jednego z punktów art. 88 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba nie może jednak zgodzić się z takim stanowiskiem. Fakt, że cena oferty jest ceną
ryczałtową, nie oznacza, że nie musi ona spełniać warunków poprawności określonych w art.
89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być niespójna albo wręcz wewnętrznie
sprzeczna, nie obejmować całego przedmiotu zamówienia, być niezgodna z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy zawierać błędne wartości czy błędy
w obliczeniu ceny. Należy się zgodzić z wcześniej przywołanym przez Odwołującego
stanowiskiem Izby, iż zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego
z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się
w żaden sposób. Poza tym przyjmując ofertę wewnętrznie niespójną zamawiający nie tylko
narusza konkurencję między wykonawcami, ale też działa na własną niekorzyść, gdyż
w konsekwencji stan ten może spowodować kłopoty przy realizacji zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że cena oferty jest jej tzw. częścią merytoryczną (a nie formalną) i jej
istotną treścią, zatem również w tym zakresie oferta musi zostać przygotowana
merytorycznie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaś
same zauważone braki w obliczeniach mogą oznaczać również braki w wymaganym
przedmiocie zamówienia, np. nieujęcie wszystkich wymaganych elementów wyposażenia.
Dodatkowo, pomimo określenia ceny jako ryczałtowej, sposób przedstawienia ceny i jej
podziału na poszczególne elementy może mieć znaczenie przy częściowych rozliczeniach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie wykonywania umowy, a także rozliczeń
w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy (których to przypadków w zamówieniach
publicznych jest dość znaczny odsetek). Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia fakt,
że cena oferty jest ceną ryczałtową.
Często też, pomimo formalnej deklaracji, przewidywana cena nie jest w rzeczywistości ceną
„czysto” ryczałtową, gdyż zamawiający przewidują jej korektę i zmniejszenie w przypadku
rezygnacji z realizacji niektórych pozycji o wartości wskazane w danych pozycjach.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w ramach czynności badania oferty konsorcjum
Aldesa Zamawiający zobowiązany był – a więc skoro tego nie dokonał, musi wykonać
w ramach powtórzonej czynności – do zbadania wewnętrznej spójności i poprawności
zadeklarowanych elementów przedmiotu oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych
obliczeń.
Odwołujący wskazał w ofercie konsorcjum Aldesa uchybienia w tabeli „Zestawienie
wyposażenia technologicznego” (wymienione w punkcie I powyżej). Zdaniem Izby
w stosunku do nich należy przyjąć następujące zasady postępowania:
Po pierwsze, pozycja 0.016. gabinet USG – wskazanie ceny jednostkowej 559,27 zł, pomimo
że Zamawiający jej nie wymagał (to wers „tytułowy”). Zdaniem Izby, jeśli wartość ta nie ma
związku z konieczną do dokonania wyceną, można ją wykreślić uznając za omyłkę pisarską
– a prawdopodobnie tak jest, gdyż wartość ta nie jest ani sumą pozycji, ani nie została użyta
do dalszych obliczeń przy określaniu w tej pozycji wartości netto i brutto.
Po drugie, w pozycjach, w których wskazano ceny jednostkowe, ale nie dokonano dalszych
obliczeń, tj. nie wskazano stawek VAT, wartości netto lub brutto, jak np. poz. 0.025 osprzęt
sterujący dot. aparatu RTG – zdaniem Izby nie można zaakceptować sytuacji, w której
została podana cena jednostkowa, ale wyzerowano dalsze kolumny. Oznacza to, że o tyle
została pomniejszona cena końcowa oferty, pomimo że wykonawca ponosi koszty dostawy
danego sprzętu, np. w ww. pozycji 95.187,37 zł, a więc taką wartość „uszczknięto” z ceny
końcowej, co powoduje niedobór tej kwoty i może to prowadzić do sytuacji, w której
należałoby uznać, że cena jest rażąco niska, gdyż nie pokrywa wszystkich kosztów
skompletowania sprzętu. Podobnie należałoby zakwalifikować sytuację, w której wykonawca
w ogóle nie podałby ceny jednostkowej – Zamawiający nie mógłby sam jej ustalić ani
określić, a dana pozycja byłaby „deficytowa”. Przy czym – odnosząc się do stanowiska
Zamawiającego – należy zauważyć, że Zamawiający w ramach oferty składanej
w zamówieniach publicznych nie może zaakceptować tego typu działań jako darowizny.
Po trzecie, Zamawiający powinien – na ile będzie w stanie – przeliczyć obliczone wartości
pod kątem sprawdzenia, czy pewne brakujące elementy nie zostały rzeczywiście ujęte
w wyliczeniach, czy też po prostu nie uzupełniono lub wadliwie uzupełniono wersy i kolumny
(zostawiono puste lub z wartością 0, ale ujęto je w uzyskanej sumie). Czyli np. we
wskazanym powyżej przykładzie kwota 95.187,37 w rzeczywistości została dodana do sumy
kolumny „wartość netto” i odpowiednio, po uwzględnieniu podatku VAT, w kolumnie „wartość
brutto”, a następnie w sumie końcowej tabeli. Jakkolwiek Izba zauważa, że przy większej
ilości błędów i braków Zamawiający może nie być w stanie stwierdzić, co konkretnie zostało
pominięte, a co nie.
Po czwarte, w przypadku braku wskazania w kolumnie odnoszącej się do VAT („VAT 8%” lub
„VAT 23%”) wartości podatku, Zamawiający, posiadając wskazaną cenę jednostkową albo
wartości netto i brutto, może taką wartość VAT wpisać – ale jedynie w tych przypadkach, gdy
wartość ta (tj. zastosowanie danej stawki podatku) nie jest sporna, np. we wszystkich
pozostałych ofertach zastosowano jednolicie tę samą stawkę.
Po piąte, w przypadku jednak, gdy w danej pozycji została podana błędna stawka VAT, np.
wpisano kwotę w kolumnie „VAT 8%” zamiast „VAT 23%” lub na odwrót, Zamawiający nie
może dokonać korekty należności podatkowych wykreślając kwotę z jednej kolumny
i obliczając wartość VAT dla sąsiedniej kolumny. Przyjęte jest bowiem, że Zamawiający nie
może korygować w ofercie podatku VAT za wyjątkiem sytuacji, kiedy w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał wykonawcom, którą konkretnie stawkę mają zastosować
(poprawia wtedy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
niezgodność z siwz).
Po szóste, podobnie w przypadku, gdy dla danej pozycji wykonawca musiał podać wartość
zarówno dla podatku VAT 8% i 23%, gdyż pozycja obejmowała różne przedmioty objęte
różnymi stawkami, a nie podał – Zamawiający nie może sam dokonać takiego podziału, gdyż
nie wiadomo, od której części wartości pozycji podatek w danej wysokości naliczać. Dotyczy
to np. sytuacji opisanych w pozycjach odnoszących się do sprzętu endoskopowego,
w których według Odwołującego przyjęto błędną stawkę VAT (8% zamiast 8% i 23 %).
Oczywiście, jak wskazano powyżej, Zamawiający powinien najpierw ustalić, która stawka lub
stawki są poprawne.
Po siódme, co do kosztu dźwigów szpitalnych – formalnie pozycja taka znajduje się w poz. 6
pkt 3 tabeli „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty budowlane i inwestycyjne”,
gdyż taka nazwa punktu figuruje w kolumnie „Zakres robót”. Zamawiający powinien jednak
sprawdzić, czy rzeczywiście ujęto ją kwotowo. W poz. 6. bowiem, czy to celowo, czy przez
pomyłkę,. nie dokonano podziału wersów pomiędzy punktem 2 i 3, zatem wartości
w kolumnie „Cena netto” i „Cena brutto” zostały podane jako wspólne dla obu wersów.
Po ósme, ze względu na to, że wartości z poszczególnych wersów czy tabel należało
przenosić kolejno w inne miejsca, Zamawiający powinien sprawdzić, czy przeniesiono
prawidłowe kwoty – w kolejności logicznego wykonywania działań matematycznych, a więc
poczynając od przemnożenia wartości w wersach według wzoru cena jednostkowa x ilość
(jeśli dotyczy) = wartość netto + VAT = wartość brutto; następnie zsumowania w kolumnach
lub dla danych części według wymagań (np. suma wyposażenie medyczne, suma
wyposażenie niemedyczne, suma VAT 8% itd.); następnie przeniesienie uzyskanych sum do
kolejnej tabeli (ewentualna korekta kolejnej tabeli) oraz do formularza ofertowego
(+ ewentualna korekta tego formularza i końcowej ceny oferty).
Po dziewiąte, należy zauważyć, że w przypadku wielu błędów i braku potrzebnych danych,
Zamawiający może nie być w stanie skorygować ww. obliczeń pod względem
arytmetycznym, a w takim przypadku uchybienie takie przerodzi się w błąd w obliczeniu ceny
polegający na niemożności prawidłowego obliczenia ceny oferty i będzie stanowiło podstawę
do odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, że przy dokonywaniu badania i ewentualnej korekty oferty Zamawiający
może, a w niektórych pozycjach nawet powinien skorzystać z możliwości poproszenia
wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty (wyjaśnienie sposobu obliczenia), pamiętając jednak,
że nie mogą one służyć jako ukryte narzędzie do zmiany oferty. Wyjaśnienia nie mogą więc
doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca musiałby przedstawić nowy podział cen,
odmienny od obecnego, czyli zmienić w tym zakresie swoją ofertę w sposób merytoryczny
(dotyczy to co do zasady cen, zwłaszcza jednostkowych, w wersach oraz ich podziału
pomiędzy poszczególnymi wersami, dalsze obliczenia będące konsekwencją korekty
pierwotnych omyłek najczęściej nie mają charakteru zmiany oferty w znaczeniu opisanym
w art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W związku z uznaniem powyższego zarzutu za zasadny Izba uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
oraz Aldesa Construcciones S.A.
W ramach drugiego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania konsorcjum
Aldesa do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób, mimo braków w przedstawionym
wykazie.
Oczywiste jest, że Zamawiający – jeśli postawił jakieś wymagania, czy to w pierwotnej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też wskazując na nie w wyjaśnieniach
treści specyfikacji – zobowiązany jest je egzekwować. A skoro na wcześniejszym etapie nie
żądał uzupełnienia dokumentów, ma jeszcze prawo ich zażądać. Zgodnie jednak z treścią
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do uzupełnienia wystosowuje
się jedynie w przypadku m.in. gdy oferta nie podlega odrzuceniu. Zatem jeśli w toku badania
oferty w zakresie określonym powyżej Zamawiający stwierdzi, że oferta podlegałaby
odrzuceniu (co jest dość prawdopodobne), nie ma sensu o takie uzupełnienie wzywać.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
WYROK
z dnia 23 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. K. Jacewo 76, 88-100 Inowrocław oraz
AGB 2 Sp. z o.o. Jacewo 76, 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz
przy udziale:
1. wykonawcy Warbud S.A. ul. Domaniewska 22, 02-672 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa oraz Aldesa
Construcciones S.A. c/bahía de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje 10 Wojskowemu Szpitalowi Klinicznemu
z Polikliniką Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
oraz Aldesa Construcciones S.A.,
2. kosztami postępowania obciąża 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL
Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. K. oraz AGB 2 Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od 10 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa Budowlana Sp.
z o.o. Sp. K. oraz AGB 2 Sp. z o.o. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1681/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę
kompleksu Polikliniki” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej, pod numerem 2016/S 103-184112. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ALSTAL Grupa
Budowlana Sp. z o.o. oraz AGB 2 Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. (dalej
zwanych „konsorcjum Aldesa”), mimo że zawiera liczne błędy w obliczeniu ceny,
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień treści oferty, w tym tych
dotyczących sposobu kalkulowania ceny, co spowodowało brak porównywalności złożonych
ofert,
3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem
wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób, mimo braków
w przedstawionym wykazie,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako że treść oferty konsorcjum
Aldesa nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu,
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez podejmowanie czynności
w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez stworzenie sytuacji, w której porównanie ofert
nie jest możliwe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
3. wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulowania ceny we
wskazanych obszarach,
4. wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie
przyjętych rozwiązań i kompletności złożonej oferty związanych z brakami w ofercie,
5. wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie złożonego wraz
z ofertą wykazu osób,
6. odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa jako zawierającej nieusuwalne błędy w jej treści
w zakresie sposobu obliczenia ceny oraz zawartości merytorycznej oferty, a w konsekwencji
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu,
7. odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
8. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż oferta konsorcjum Aldesa zawiera liczne
braki, błędy i uchybienia, a znaczna część oferty nie została przygotowana zgodnie
z instrukcjami Zamawiającego opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
wpłynęło na wartość oferty i wynagrodzenie w niej zadeklarowane, jak i ma istotny wpływ na
zgodność tej oferty z wymaganiami Zamawiającego, co może rzutować na ważność
i skuteczność potencjalnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferta winna zawierać cenę ryczałtową brutto,
z uwzględnieniem wszystkich wymagań wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia (pkt
14.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i należało ją wpisać do formularza
ofertowego z podaniem poszczególnych elementów ceny. Zgodnie z dyspozycją punktu 14.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia cenę należało wyliczyć według załączników do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci: 1. zestawienia wyposażenia
technologicznego, 2. podziału wynagrodzenia na roboty budowlane i instalacyjne, 3. podziału
wynagrodzenia na opracowanie dokumentacji projektowej, 4. przedmiaru, 5. specyfikacji
sprzętu.
Odwołujący stwierdził w ofercie konsorcjum Aldesa niezgodność „Zestawienia wyposażenia
technologicznego” z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mającą wpływ na
prawidłowość obliczenia całkowitej ceny oferty w następujących pozycjach:
1) gabinet USG – wskazano cenę jednostkową netto w przedmiocie, co do którego
Zamawiający nie wymagał wskazania takiej ceny,
2) osprzęt sterujący dot. aparatu RTG – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
3) densytometr ultradźwiękowy – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
4) wyposażenie obejmujące kompletne stanowisko pracy – nie wskazano ceny netto, stawek
VAT, ani ceny brutto,
5) bufet z zapleczem – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
6) hal główny z poczekalnią – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
7) kawiarnia z zapleczem – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
8) biurko narożne – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
9) sala dializ + izolatka + stacja uzdatniania wody – komplet wyposażenia – nie wskazano
ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,
10) chłodnia na odpady medyczne – nie wskazano ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,
11) łóżko szpitalne – za cenę brutto przyjęto kwotę bez podatku VAT,
12) sprzęt endoskopowy (Endoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%
i 23 %, przyjęto tylko 8%),
13) sprzęt endoskopowy (Duodenoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast
8% i 23 %, przyjęto tylko 8%),
14) sprzęt endoskopowy (Endoskopia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%
i 23 %, przyjęto tylko 8%),
15) drukarka termiczna do endoskanu – nie wskazano ceny netto, stawek VAT, ani ceny
brutto,
16) szafa ubraniowa jednodrzwiowa – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
17) szafka przyścienna jednokomorowa, wyposażona w cztery szuflady – nie wskazano
stawek VAT ani ceny brutto,
18) sprzęt endoskopowy (urologia) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast 8%
i 23 %, przyjęto tylko 8%),
19) sprzęt endoskopowy (sala operacyjna) – przyjęto błędną stawkę podatku VAT (zamiast
8% i 23 %, przyjęto tylko 8%),
20) łóżko szpitalne w sali wybudzeń – nie wskazano ceny netto, stawek VAT ani ceny brutto,
21) stacja dokująca – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto,
22) autorefraktometr – nie wskazano stawek VAT ani ceny brutto.
Poza tym oferta konsorcjum Aldesa zawiera rażące błędy w obliczeniu ceny ofertowej:
1) w dokumencie zatytułowanym „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty
budowlane i inwestycyjne” w poz. 6 zostały wycenione wyłącznie maszyny i urządzenia
specjalistyczne związane z ochroną zdrowia (suma w przedmiotowej pozycji jest tożsama
z sumą „Zestawienia wyposażenia technologicznego”), podczas gdy Zamawiający wymagał,
aby przedmiotowa pozycja zawierała również wycenę dźwigów szpitalnych (której to wyceny
nie zawiera „Zestawienie wyposażenia technologicznego”) – zatem dźwigi szpitalne nie
zostały wycenione,
2) „Zestawienie wyposażenia technologicznego” zawiera szereg błędów rachunkowych,
w tym również zwiększenie wartości VAT dla stawki 8% o kwotę 87.517,62 zł oraz błędy
w sumowaniu poszczególnych pozycji,
3) rozbieżności pomiędzy kwotami wskazanymi w formularzu oferty, mającymi im
odpowiadać kwotami zawartymi w dokumencie „podział wynagrodzenia na usługi projektowe,
roboty budowlane i inwestycyjne”, a sumą wynikającą z „zestawienia wyposażenia
technologicznego”,
4) rozbieżności pomiędzy stawkami VAT w zakresie stawki 8% oraz 23% zawartymi
w formularzu oferty (podział wynagrodzenia) a „Zestawieniem wyposażenia
technologicznego” wynoszące 145.262,53 zł dla obu stawek,
5) suma wartości urządzeń medycznych zawarta w „Zestawieniu wyposażenia
technologicznego” nie odpowiada sumie wartości urządzeń medycznych zawartej
w formularzu oferty.
Analiza oferty konsorcjum Aldesa wykazuje m.in. na istotny brak dotyczący wyceny dźwigów
szpitalnych. W dokumencie zatytułowanym „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe,
roboty budowlane i inwestycyjne” w poz. 6 zostały wycenione wyłącznie maszyny
i urządzenia specjalistyczne związane z ochroną zdrowia (suma w przedmiotowej pozycji jest
tożsama z sumą „Zestawienia wyposażenia technologicznego”), podczas gdy Zamawiający
wymagał, aby przedmiotowa pozycja zawierała również wycenę dźwigów szpitalnych.
Wyceny tych urządzeń nie można doszukać się też w innych częściach oferty i załącznikach
do niej. Wszyscy pozostali wykonawcy w przedmiotowej pozycji wskazali cenę za dźwigi
szpitalne i wartości wynikające z tabel „Zestawienia wyposażenia technologicznego” zostały
zwiększone o wartości tych dźwigów. Wartość dźwigów szpitalnych bez marży wykonawcy
wynosi około 850.000 zł netto, tj. około 1.045.000 zł brutto.
Stanowisko konsorcjum Aldesa wyrażone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wobec
licznych braków w ofercie zostało ukierunkowane w stronę rozważań o funkcji
wynagrodzenia ryczałtowego. Jednak takie rozumowanie jest w przedmiotowej sprawie
bezzasadne. Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, że Zamawiający żądał wypełnienia
załączników zawierających wymagane urządzenia, elementy kosztorysu i oparcia wyceny na
tych obliczeniach. Fakt żądania kosztorysów i obliczeń szczegółowych oraz obowiązek
oparcia na nich wynagrodzenia zawartego w formularzu oferty obliguje wykonawcę do
zrealizowania tego w sposób prawidłowy. „O możliwości odstąpienia od badania kosztorysu
nie może stanowić ryczałtowy charakter ceny oferty. Zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności
oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki
ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się w żaden sposób.” (wyrok
KIO 2392/12 i KIO 2410/12). Podobnie stwierdzono w uchwale KIO z 13 października 2014
r., w której przesądzono, że jeśli zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę przedmiaru
lub kosztorysu, to taki dokument może mieć walor dokumentu służącego ocenie poprawności
wyliczenia ceny oraz walor dokumentu weryfikującego zgodność oferty z opisem przedmiotu
zamówienia.
W postępowaniach, w których wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wspierane kosztorysem ani
innymi dokumentami, nie ma możliwości badania w ten sposób sposobu wyliczenia ceny.
Zdarzają się przypadki postępowań, w których kosztorysy ofertowe przy wynagrodzeniu
ryczałtowym mają charakter pomocniczy i to wyraźnie jest wskazane przez zamawiającego
w dokumentacji. Żaden ze wskazanych przypadków nie ma miejsca w tym postępowaniu.
W dokumentacji przetargowej stwierdzono wyraźnie, że wynagrodzenie ryczałtowe winno
zostać wyliczone w oparciu o wyliczenia szczegółowe (pkt 14 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), a te obligatoryjnie winny zostać prawidłowo wypełnione i załączone
do oferty. Zamawiający zatem przydał tym dokumentom inny walor niż obojętny, co tym
samym nie zwalniało Zamawiającego od badania tych wyliczeń i dokumentów
pomocniczych, o których mowa w punkcie 14.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wraz z ofertą. To sam Zamawiający żądał dokumentów, o których mowa w punkcie 14.4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kolejno oczekując wyliczenia ceny oferty na ich
podstawie, by następnie nie tylko zaniechać ich szczegółowego zbadania, ale zaniechać
wyjaśnienia braków w tych dokumentach i zaniechać odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa.
Taka konstrukcja sposobu składania ofert i obliczania ceny jest uzasadniona z uwagi na
zakres postępowania, które obejmuje zarówno roboty budowlane w systemie zaprojektuj
i wybuduj, jak i dostawy oraz usługi. Zamawiający w ten sposób stworzył sobie narzędzie do
weryfikacji prawidłowości oferty, co daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia.
W przypadku oferty konsorcjum Aldesa takiego potwierdzenia nie uzyskał. Braki, błędy
w obliczeniach sugerują brak wiarygodności złożonej oferty. „Zastrzeżenie wynagrodzenia
ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności
oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki
ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się uchylić. Wskazać należy w tym
miejscu, że przepis zawarty w dawnym art. 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że
cena ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony.
Obecnie ustawa nie zawiera żadnych domniemań związanych z charakterem
wynagrodzenia.” (uchwała KIO z 29 maja 2013 r., KIO/KD 46/13).
Nie można również uznać za dopuszczalne błędów w obliczeniu ceny polegających na
nieprawidłowym wyliczeniu stawki VAT lub niepodaniu stawki VAT. Wobec tego, że
wielokrotnie w ofercie Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy sami określą prawidłową
stawkę, tym bardziej nie jest możliwe proste poprawienie omyłki w tym zakresie.
Jakiekolwiek ewentualne zasłanianie się przez wykonawcę ceną ryczałtową w tym zakresie
nie jest uprawnione, albowiem może to skłaniać do wniosków, że podana cena faktycznie
jest istotnie zaniżona, ale weryfikacja tego w normalnym trybie nie jest możliwa z uwagi na
brak prawidłowych danych. Tudzież błędy te skutkować będą niedoszacowaniem inwestycji
z punktu widzenia wykonawcy i tym samym wpływać na jej realizację w negatywny sposób.
Powyższe potwierdza też orzecznictwo KIO, w tym m.in. w wyroku KIO 305/16, w którym
Izba uznała, że niepodanie stawki VAT nie może być uznane za oczywistą omyłkę
rachunkową, a dopuszczenie braków w tym zakresie mogłoby doprowadzić do
nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a także do utrudnienia oceny pod
kątem rażąco niskiej ceny. W przypadku oferty konsorcjum Aldesa błędy dotyczące braku
wskazania wartości podatku VAT lub jego błędne wyliczenie sięga znacznych kwot, które
w zestawieniu z pozostałymi nieusuwalnymi brakami powodują, że mają one istotny wpływ
na wynik postępowania. Różnice we wskazanych wartościach wynikają m.in. z rozbieżnych
wyliczeń wynikających z formularza oferty oraz „zestawienia wyposażenia
technologicznego”.
Zgodnie z postanowieniami punktu 12.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający oczekiwał, by oferta wraz z załącznikami do niej była przez wykonawców
sporządzona ściśle według postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 14.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał, aby oferta zawierała prawidłowo wypełniony załącznik – „Zestawienie wyposażenia
technologicznego”. Fakt oparcia wyliczenia ceny oferty na wspomnianym załączniku
Zamawiający potwierdził dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 1 z 20 czerwca 2016 r.
Dodatkowo Zamawiający wskazał na istotność przedmiotowego załącznika poprzez
stwierdzenie, że w przypadku rozbieżności pomiędzy tym dokumentem a programem
funkcjonalno-użytkowym za nadrzędny należy uznać ten załącznik (pytanie nr 3 z 27
czerwca 2016 r.). Zamawiający stwierdził dodatkowo, że „Zestawienie wyposażenia
technologicznego” stanowi jedyny dokument stanowiący podstawę do dokonania wyceny
wyposażenia technologicznego, określający jego zakres i liczbę (pytanie nr 11 z 1 lipca 2016
r.). Powyższe przesądza jednoznacznie zarówno intencje Zamawiającego odnośnie roli tego
dokumentu w ofercie i czyni go dokumentem o zasadniczym znaczeniu dla oceny
prawidłowości określenia ceny oferty i jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Zawartość tego załącznika w sposób oczywisty pokazuje również, że stanowi
on treść zobowiązania wykonawcy wobec Zamawiającego, które to zobowiązanie w ofercie
konsorcjum Aldesa jest niekompletne jako zawierające braki i uchybienia o charakterze
nieusuwalnym. Sama konstrukcja dokumentu jest również całkowicie oczywista –
Zamawiający wskazał wielokrotnie pola do wypełnienia, które nie mogły budzić wątpliwości.
Mimo to, jak wskazano wyżej, oferta konsorcjum Aldesa nie zawiera niektórych wymaganych
pozycji kosztorysowych (dźwigi szpitalne), zawiera liczne braki w postaci niezadeklarowania
w ogóle lub zadeklarowania zerowych pozycji. Powyższe stanowi o niezgodności złożonej
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie elementów
niepodlegających uzupełnieniu lub zmianie. W kontekście powyższego oferta powinna
podlegać obligatoryjnemu odrzuceniu. Nie jest możliwe również w stosunku do żadnego
z tych braków domniemania ich istnienia w ofercie.
Zamawiający w rozdziale 6 pkt 6.2 Ip. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia, wymagał wykazania się przez wykonawców: 1) Koordynatorem
dla całego okresu realizacji zadania, 2) Kierownikiem zespołu projektowego, 3) Zespołem
projektowym, w skład którego będzie wchodziła min. 1 osoba posiadająca: uprawnienia
budowlane do projektowania w specjalnościach: architektonicznej; konstrukcyjno-
-budowlanej; drogowej; instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych i gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych telekomunikacyjnej; gazów
medycznych, 4) Kierownikiem budowy, 5) Zespołem kierowników robót: co najmniej 1 osobą
pełniącą funkcję kierownika robót; co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót
sanitarnych; co najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót elektrycznych; co
najmniej 1 osobą pełniącą funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych; co najmniej 1
osobą pełniącą funkcję kierownika robót gazów medycznych.
W powyższym zakresie Zamawiający wymagał podania dla każdej z wymienionych osób
informacji na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacji
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Ponadto, w wyjaśnieniach do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 20 czerwca
2016 r., w odpowiedzi na pytanie nr 72, dodatkowo wymagał, aby w odniesieniu do
kierownika budowy i koordynatora dla całego okresu realizacji zadania wykonawca wskazał
„zakres doświadczenia i zrealizowane zadania tj. okresy i nazwy zrealizowanych zadań”.
Konsorcjum Aldesa w wykazie osób nie uwzględniła w pełni wyjaśnień Zamawiającego,
a tym samym w odniesieniu do Koordynatora dla całego okresu realizacji zadania nie
uzupełniła informacji dotyczących zrealizowanych zadań wraz z podaniem ich nazw
i okresów. Analogicznie w przypadku Kierownika budowy, wykonawca ten wpisał wyłącznie
nazwy zrealizowanych zadań bez podania wymaganych okresów realizacji.
Zatem informacje zawarte w wykazie osób nie potwierdzają posiadania niezbędnego
doświadczenia do wykonywania określonych funkcji, jak również uniemożliwiają
Zamawiającemu rzetelną weryfikację wykazu osób w zakresie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Wymóg szczegółowego opisania doświadczenia osób wskazanych na
stanowisko Koordynatora i Kierownika budowy dla całego okresu realizacji zadania jest
zrozumiały i oczywisty w związku z pełnieniem przez te osoby odpowiedzialnej
i wymagającej funkcji. Wykonawca w sposób kompletny i rzetelny winien udowodnić
Zamawiającemu spełnienie warunków w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich wymogów zawartych w wyjaśnieniach
i modyfikacjach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zobowiązany był
do kompleksowej i drobiazgowej weryfikacji przedstawionego wykazu osób, a w razie
wystąpienia braków lub wątpliwości co do jednoznacznego potwierdzenia spełnienia
warunku, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 lub
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Fakt braku wezwania ze strony Zamawiającego do wyjaśnień w tak licznych obszarach
i częściach złożonej przez Aldesa oferty sprawia, że trudno uznać, że w takim stanie złożone
oferty były porównywalne, a zatem wybór oferty został dokonany w oparciu o zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż dwukrotnie występował do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienia, gdyż miał
wątpliwości co do wartości zerowej, jednak wartość zerową traktuje również jako wartość
liczbową, a ewentualny sprzęt o takiej wartości potraktuje ewidencyjnie jako majątek
otrzymany nieodpłatnie lub darowiznę. Prawidłowość naliczenia podatku jest sprawą
wykonawcy, nie wpływa ujemnie na interes Zamawiającego. Inwestycja jest częściowo
zwolniona z podatku, zostanie jeszcze ustalone jaka jej część, gdyż część budynku jest
przewidziana do celów komercyjnych.
Zamawiający pytał wszystkich wykonawców, czy oprócz elementów wymienionych
w załącznikach zostały też wycenione inne elementy, o których mowa w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, np. oprogramowanie do sal operacyjnych, i wszyscy
wykonawcy potwierdzili.
Zamawiający uznał, iż wykaz osób spełnia jego wymagania.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (dokumenty postępowania) nie jest sporny
między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ramach pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, iż uznana za najkorzystniejszą oferta
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. zawiera liczne błędy w obliczeniu ceny,
które powinny spowodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie sposobu kalkulowania ceny, na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Prawo zamówień publicznych; dodatkowo, w związku z tymi wadami oferta nie
spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jako taka powinna podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie było sporne, że zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
cena oferty była sumą czterech cen określonych przez Zamawiającego jako ryczałtowe:
ryczałtowa wartość wykonania dokumentacji projektowej, ryczałtowa wartość wykonania
robót budowlanych, ryczałtowa wartość wyposażenia medycznego i ryczałtowa wartość
wyposażenia niemedycznego.
W ramach oferty wykonawcy musieli wypełnić tabele: „Podział wynagrodzenia na usługi
projektowe, roboty budowlane i instalacyjne”, „Podział wynagrodzenia na opracowanie
dokumentacji projektowej” i „Zestawienie wyposażenia technologicznego”, w tym przenosząc
obliczone wartości pomiędzy poszczególnymi tabelami oraz formularzem oferty.
Zamawiający ani Przystępujący – konsorcjum Aldesa w swoich stanowiskach zasadniczo nie
przeczyli, że w formularzach zaistniały wskazane przez Odwołującego uchybienia, jednak
uznali je za nieistotne na gruncie ustaleń, że cena oferty jest ceną ryczałtową i w związku
z tym powinno się przyjąć, że została ona obliczona prawidłowo bez względu na owe
uchybienia (analogicznie do historycznego brzmienia jednego z punktów art. 88 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba nie może jednak zgodzić się z takim stanowiskiem. Fakt, że cena oferty jest ceną
ryczałtową, nie oznacza, że nie musi ona spełniać warunków poprawności określonych w art.
89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, może być niespójna albo wręcz wewnętrznie
sprzeczna, nie obejmować całego przedmiotu zamówienia, być niezgodna z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy zawierać błędne wartości czy błędy
w obliczeniu ceny. Należy się zgodzić z wcześniej przywołanym przez Odwołującego
stanowiskiem Izby, iż zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia zamawiającego
z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny
oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się
w żaden sposób. Poza tym przyjmując ofertę wewnętrznie niespójną zamawiający nie tylko
narusza konkurencję między wykonawcami, ale też działa na własną niekorzyść, gdyż
w konsekwencji stan ten może spowodować kłopoty przy realizacji zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że cena oferty jest jej tzw. częścią merytoryczną (a nie formalną) i jej
istotną treścią, zatem również w tym zakresie oferta musi zostać przygotowana
merytorycznie zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaś
same zauważone braki w obliczeniach mogą oznaczać również braki w wymaganym
przedmiocie zamówienia, np. nieujęcie wszystkich wymaganych elementów wyposażenia.
Dodatkowo, pomimo określenia ceny jako ryczałtowej, sposób przedstawienia ceny i jej
podziału na poszczególne elementy może mieć znaczenie przy częściowych rozliczeniach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie wykonywania umowy, a także rozliczeń
w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy (których to przypadków w zamówieniach
publicznych jest dość znaczny odsetek). Z tego punktu widzenia nie ma więc znaczenia fakt,
że cena oferty jest ceną ryczałtową.
Często też, pomimo formalnej deklaracji, przewidywana cena nie jest w rzeczywistości ceną
„czysto” ryczałtową, gdyż zamawiający przewidują jej korektę i zmniejszenie w przypadku
rezygnacji z realizacji niektórych pozycji o wartości wskazane w danych pozycjach.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w ramach czynności badania oferty konsorcjum
Aldesa Zamawiający zobowiązany był – a więc skoro tego nie dokonał, musi wykonać
w ramach powtórzonej czynności – do zbadania wewnętrznej spójności i poprawności
zadeklarowanych elementów przedmiotu oferty (pozycji w tabelach) oraz dokonanych
obliczeń.
Odwołujący wskazał w ofercie konsorcjum Aldesa uchybienia w tabeli „Zestawienie
wyposażenia technologicznego” (wymienione w punkcie I powyżej). Zdaniem Izby
w stosunku do nich należy przyjąć następujące zasady postępowania:
Po pierwsze, pozycja 0.016. gabinet USG – wskazanie ceny jednostkowej 559,27 zł, pomimo
że Zamawiający jej nie wymagał (to wers „tytułowy”). Zdaniem Izby, jeśli wartość ta nie ma
związku z konieczną do dokonania wyceną, można ją wykreślić uznając za omyłkę pisarską
– a prawdopodobnie tak jest, gdyż wartość ta nie jest ani sumą pozycji, ani nie została użyta
do dalszych obliczeń przy określaniu w tej pozycji wartości netto i brutto.
Po drugie, w pozycjach, w których wskazano ceny jednostkowe, ale nie dokonano dalszych
obliczeń, tj. nie wskazano stawek VAT, wartości netto lub brutto, jak np. poz. 0.025 osprzęt
sterujący dot. aparatu RTG – zdaniem Izby nie można zaakceptować sytuacji, w której
została podana cena jednostkowa, ale wyzerowano dalsze kolumny. Oznacza to, że o tyle
została pomniejszona cena końcowa oferty, pomimo że wykonawca ponosi koszty dostawy
danego sprzętu, np. w ww. pozycji 95.187,37 zł, a więc taką wartość „uszczknięto” z ceny
końcowej, co powoduje niedobór tej kwoty i może to prowadzić do sytuacji, w której
należałoby uznać, że cena jest rażąco niska, gdyż nie pokrywa wszystkich kosztów
skompletowania sprzętu. Podobnie należałoby zakwalifikować sytuację, w której wykonawca
w ogóle nie podałby ceny jednostkowej – Zamawiający nie mógłby sam jej ustalić ani
określić, a dana pozycja byłaby „deficytowa”. Przy czym – odnosząc się do stanowiska
Zamawiającego – należy zauważyć, że Zamawiający w ramach oferty składanej
w zamówieniach publicznych nie może zaakceptować tego typu działań jako darowizny.
Po trzecie, Zamawiający powinien – na ile będzie w stanie – przeliczyć obliczone wartości
pod kątem sprawdzenia, czy pewne brakujące elementy nie zostały rzeczywiście ujęte
w wyliczeniach, czy też po prostu nie uzupełniono lub wadliwie uzupełniono wersy i kolumny
(zostawiono puste lub z wartością 0, ale ujęto je w uzyskanej sumie). Czyli np. we
wskazanym powyżej przykładzie kwota 95.187,37 w rzeczywistości została dodana do sumy
kolumny „wartość netto” i odpowiednio, po uwzględnieniu podatku VAT, w kolumnie „wartość
brutto”, a następnie w sumie końcowej tabeli. Jakkolwiek Izba zauważa, że przy większej
ilości błędów i braków Zamawiający może nie być w stanie stwierdzić, co konkretnie zostało
pominięte, a co nie.
Po czwarte, w przypadku braku wskazania w kolumnie odnoszącej się do VAT („VAT 8%” lub
„VAT 23%”) wartości podatku, Zamawiający, posiadając wskazaną cenę jednostkową albo
wartości netto i brutto, może taką wartość VAT wpisać – ale jedynie w tych przypadkach, gdy
wartość ta (tj. zastosowanie danej stawki podatku) nie jest sporna, np. we wszystkich
pozostałych ofertach zastosowano jednolicie tę samą stawkę.
Po piąte, w przypadku jednak, gdy w danej pozycji została podana błędna stawka VAT, np.
wpisano kwotę w kolumnie „VAT 8%” zamiast „VAT 23%” lub na odwrót, Zamawiający nie
może dokonać korekty należności podatkowych wykreślając kwotę z jednej kolumny
i obliczając wartość VAT dla sąsiedniej kolumny. Przyjęte jest bowiem, że Zamawiający nie
może korygować w ofercie podatku VAT za wyjątkiem sytuacji, kiedy w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał wykonawcom, którą konkretnie stawkę mają zastosować
(poprawia wtedy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
niezgodność z siwz).
Po szóste, podobnie w przypadku, gdy dla danej pozycji wykonawca musiał podać wartość
zarówno dla podatku VAT 8% i 23%, gdyż pozycja obejmowała różne przedmioty objęte
różnymi stawkami, a nie podał – Zamawiający nie może sam dokonać takiego podziału, gdyż
nie wiadomo, od której części wartości pozycji podatek w danej wysokości naliczać. Dotyczy
to np. sytuacji opisanych w pozycjach odnoszących się do sprzętu endoskopowego,
w których według Odwołującego przyjęto błędną stawkę VAT (8% zamiast 8% i 23 %).
Oczywiście, jak wskazano powyżej, Zamawiający powinien najpierw ustalić, która stawka lub
stawki są poprawne.
Po siódme, co do kosztu dźwigów szpitalnych – formalnie pozycja taka znajduje się w poz. 6
pkt 3 tabeli „Podział wynagrodzenia na usługi projektowe, roboty budowlane i inwestycyjne”,
gdyż taka nazwa punktu figuruje w kolumnie „Zakres robót”. Zamawiający powinien jednak
sprawdzić, czy rzeczywiście ujęto ją kwotowo. W poz. 6. bowiem, czy to celowo, czy przez
pomyłkę,. nie dokonano podziału wersów pomiędzy punktem 2 i 3, zatem wartości
w kolumnie „Cena netto” i „Cena brutto” zostały podane jako wspólne dla obu wersów.
Po ósme, ze względu na to, że wartości z poszczególnych wersów czy tabel należało
przenosić kolejno w inne miejsca, Zamawiający powinien sprawdzić, czy przeniesiono
prawidłowe kwoty – w kolejności logicznego wykonywania działań matematycznych, a więc
poczynając od przemnożenia wartości w wersach według wzoru cena jednostkowa x ilość
(jeśli dotyczy) = wartość netto + VAT = wartość brutto; następnie zsumowania w kolumnach
lub dla danych części według wymagań (np. suma wyposażenie medyczne, suma
wyposażenie niemedyczne, suma VAT 8% itd.); następnie przeniesienie uzyskanych sum do
kolejnej tabeli (ewentualna korekta kolejnej tabeli) oraz do formularza ofertowego
(+ ewentualna korekta tego formularza i końcowej ceny oferty).
Po dziewiąte, należy zauważyć, że w przypadku wielu błędów i braku potrzebnych danych,
Zamawiający może nie być w stanie skorygować ww. obliczeń pod względem
arytmetycznym, a w takim przypadku uchybienie takie przerodzi się w błąd w obliczeniu ceny
polegający na niemożności prawidłowego obliczenia ceny oferty i będzie stanowiło podstawę
do odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, że przy dokonywaniu badania i ewentualnej korekty oferty Zamawiający
może, a w niektórych pozycjach nawet powinien skorzystać z możliwości poproszenia
wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty (wyjaśnienie sposobu obliczenia), pamiętając jednak,
że nie mogą one służyć jako ukryte narzędzie do zmiany oferty. Wyjaśnienia nie mogą więc
doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca musiałby przedstawić nowy podział cen,
odmienny od obecnego, czyli zmienić w tym zakresie swoją ofertę w sposób merytoryczny
(dotyczy to co do zasady cen, zwłaszcza jednostkowych, w wersach oraz ich podziału
pomiędzy poszczególnymi wersami, dalsze obliczenia będące konsekwencją korekty
pierwotnych omyłek najczęściej nie mają charakteru zmiany oferty w znaczeniu opisanym
w art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
W związku z uznaniem powyższego zarzutu za zasadny Izba uwzględniła odwołanie
i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie badania oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
oraz Aldesa Construcciones S.A.
W ramach drugiego zarzutu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania konsorcjum
Aldesa do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu osób, mimo braków w przedstawionym
wykazie.
Oczywiste jest, że Zamawiający – jeśli postawił jakieś wymagania, czy to w pierwotnej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też wskazując na nie w wyjaśnieniach
treści specyfikacji – zobowiązany jest je egzekwować. A skoro na wcześniejszym etapie nie
żądał uzupełnienia dokumentów, ma jeszcze prawo ich zażądać. Zgodnie jednak z treścią
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do uzupełnienia wystosowuje
się jedynie w przypadku m.in. gdy oferta nie podlega odrzuceniu. Zatem jeśli w toku badania
oferty w zakresie określonym powyżej Zamawiający stwierdzi, że oferta podlegałaby
odrzuceniu (co jest dość prawdopodobne), nie ma sensu o takie uzupełnienie wzywać.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…