KIO 1702/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1702/16
WYROK
z dnia 28 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawcę Mostostal Kraków spółka akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna w Bełchatowie
przy udziale wykonawcy Erbud Industry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Kraków spółka akcyjna w Krakowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Mostostal Kraków spółka akcyjna
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1702/16
U z a s a d n i e n i e
I. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna w Bełchatowie (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Wymiana młynów DF-90 nr 1 i DF-90 nr 2 wraz z modernizacją linii technologicznych
produkcji sorbentu w Przemiałowni Kamienia Wapiennego w Bogatyni".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-138068. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12 września 2016 r. Mostostal Kraków spółka akcyjna w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Erbud
Industry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu (dalej: Erbud albo Przystępujący)
z postępowania, pomimo że nie wykazała ona spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez
Erbud za odrzuconą,
3) §1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane w zw. z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez wykorzystanie
uprawnienia wynikającego z tego przepisu w celu wyręczenia wykonawcy w złożeniu
poświadczenia, którego Erbud nie złożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów,
4) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,
z ostrożności:
5) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Erbud do uzupełnienia dokumentów, pomimo że
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia,
6) naruszenie przepisu art. 89. ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że treść
oferty Erbud odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), podczas
gdy nie wykazał on posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym pkt. 9.3. SIWZ,
a ponadto oferta ta została podpisana przez osoby nie mające umocowania do działania w imieniu
Erbud.
7) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Erbud z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji o wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej instalacji do przemiału kamienia
o wydajności min. 30 t/h i wartości co najmniej 4 000 000 PLN brutto, polegającej na
zaprojektowaniu, dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu zakończonym przejęciem tej
instalacji do eksploatacji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Erbud,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i w związku z tym podnosił szereg zarzutów, a mianowicie naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z
postępowania, pomimo że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez Wykonawcę za odrzuconą; naruszenie §1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w zw. z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez wykorzystanie uprawnienia wynikającego
z tego przepisu w celu wyręczenia Wykonawcy w złożeniu poświadczenia, którego Wykonawca nie
złożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów; naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów ,,w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu niniejszego odwołania”, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w odwołaniu na poparcie tak sformułowanych zarzutów wywodził, że z treści
załączonego do oferty Przystępującego wykazu, a także późniejszej korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą wynika - czego Odwołujący nie negował - że przedstawione przez
Przystępującego zamówienie, zrealizowane zostało przez PROACEM na zlecenie MOWAP Sp. z o.o.
z siedzibą w Wapiennym. Poza sporem pozostawał też fakt, że ww. odbiorca zamówienia, tj. MOWAP
Sp. z o.o. został wykreślony z rejestru przedsiębiorców, na skutek przejęcia przez Lafarge Kruszywa
i Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. stała się tym samym
następcą prawnym MOWAP Sp. z o.o. Odwołujący zgłaszał wątpliwość, czy pomiędzy ww.
podmiotami (tj. Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. i/lub MOWAP Sp. z o.o.), a wystawcą
poświadczenia załączonego do oferty, tj. Lafarge Cement S.A. istniały takie zależności, które umożliwiły
ww. wystawcy zweryfikowanie faktu zrealizowania zamówienia opisanego w wykazie załączonym do
oferty przez Wykonawcę i ocenę jakości jego wykonania w dniu wystawienia poświadczenia (tj.
7 grudnia 2015 r.). Deklaracje składane przez Erbud oraz Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. oraz
Lafarge Cement S.A. wskazują w tym zakresie na ciąg przekształceń, dających w konsekwencji spółce
Lafarge Cement S.A. takie uprawienie. Powyższe deklaracje, przez wzgląd na ich niejednoznaczny
charakter, a nade wszystko przez wzgląd na ich sprzeczność z ogólnodostępnymi dokumentami
urzędowymi, nie mogą jednak stanowić wiążącego punktu odniesienia. Dalej Odwołujący podawał, że
Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. [nr KRS 0000069205] jest spółką niezależną od Lafarge Cement
S.A. [nr KRS 0000062569]. Zgodnie z aktualnym odpisem z KRS spółki Lafarge Kruszywa i Beton
Sp. z o.o., na podstawie uchwały z dnia 22 listopada 2010 r., spółka ta przejęła spółkę MOWAP
Sp. z o.o. w trybie art. 492 §1 pkt 1 ksh. W konsekwencji, na podstawie art. 494 ksh doszło do sukcesji
praw i obowiązków przysługujących spółce przejmowanej na rzecz spółki przejmującej. Wskazana
sukcesja nie dotyczyła spółki Lafarge Cement S.A., na co – zauważał Odwołujący - zwrócił uwagę
Zamawiający, kierując w tej sprawie wezwanie do Przystępującego (pismo z dnia 11 lipca 2016 r.),
i następnie do każdej z ww. spółek (pisma z dnia 26 lipca 2016 r.). Odwołujący zauważał, że obie spółki
Lafarge Cement i Lafarge Kruszywa i Beton - w ramach odpowiedzi na pytania Zamawiającego,
potwierdziły należyte wykonanie zamówienia opisanego w ramach wykazu załączonego do oferty.
Powyższe oświadczenia, nie mogą być jednak – zdaniem Odwołującego - brane pod uwagę w ramach
oceny prawidłowości złożonej oferty. Działania zainicjowane przez Zamawiającego, nie mogą
bowiem zwalniać Przystępującego z ciążącego na nim obowiązku wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący twierdził także, że zamówienie, przedstawione przez Przystępującego jako
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego
zarówno odnośnie zakresu prac, jak i ich wartości oraz daty realizacji zamówienia. Na poparcie
powyższego Odwołujący podnosił, że Erbud wprawdzie w wykazie wykonanych zamówień wskazał na
wykonanie zamówienia „Budowa Instalacji do produkcji mączki wapiennej z młynem ALSTOM
o wydajności 40 t/h przemiału kamienia" w MOWAP sp. z o.o. w Wapiennie", określając zakres jako
„Zaprojektowanie, dostarczenie, zamontowanie i uruchomienie zakończone przejęciem tej instalacji do
eksploatacji", ale nie potwierdził powyższego w poświadczeniu z dnia 7 grudnia 2015 r., otrzymanym
do firmy Biuro Projektów PROACEM z siedzibą w Krakowie, na którego wiedzę i doświadczenie oraz
potencjał techniczny ERBUD się powołuje w trybie art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych.
Ponadto w rzeczywistości dostawa instalacji produkcji mączki wapiennej, w tym młyna Alstom
o wydajności 40t/h i innych urządzeń do produkcji mączki wapiennej, była realizowana przez Alstom
bezpośrednio na zlecenie Inwestora. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że PROACEM wprawdzie
projektował to zadanie, ale nie dostarczał młyna i instalacji do produkcji mączki wapiennej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że w poświadczeniu zawarto informację, że
PROACEM zrealizował „następujące zadania" (a więc więcej niż jedno zadanie). Enumeratywnie
wyliczono te zadania tj.:
1) Budowa instalacji do produkcji mączki wapiennej z młynem Alstom o wydajności 40 t/h przemiału
kamienia.
2) Modernizacja składowiska kamienia,
3) Modernizacja systemu odpylania,
4) Podesty remontowo - obsługowe.
Następnie w poświadczeniu zawarto informację, że zakres robót obejmował:
a) Usługi projektowe - projekty budowalne, projekty wykonawcze i dokumentację powykonawczą,
b) Wykonanie fundamentów,
c) Dostawa i montaż maszyn i urządzeń,
d) Dostawa i montaż instalacji zasilania i sterowania wraz z oprogramowaniem,
e) Rozruch instalacji,
f) Instrukcje obsługi, DTR urządzeń, szkolenie obsługi.
Odwołujący wywodził, że tak skonstruowana treść poświadczenie określa, że w ramach zadań
określonych w pkt. 1-4 powyżej, wykonano zakres określony pod literami a-f powyżej. Oznacza to
zdaniem Odwołującego, że PROACEM na którego doświadczenie i potencjał powołuje się ERBUD
wykonał wymagany przez Zamawiającego zakres prac w ramach 4 zadań (instalacji), a nie jednego -
jak wymagał w SIWZ Zamawiający. Stąd w wykazie wykonanych zamówień (załącznik nr 3.2. do
oferty) ERBUD składa nieprawdziwe oświadczenie, które ma oczywisty wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Nie bez przypadku zatem w rubryce „Zakres" w wykazie wykonanych zamówień
ERBUD odzwierciedla dosłownie zapis SIWZ, wprowadzając tym w błąd Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że żadna z instalacji określonych pod punktami 1-4 nie obejmowała
łącznie swoim zakresem zaprojektowania, dostarczenia, zamontowania i uruchomienia, zakończonego
przejęciem instalacji do eksploatacji, co oznacza, że ERBUD nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie
wiedzy i doświadczenia (pkt. 9.3.1. SIWZ).
W kwestii udokumentowania wartości zamówienia, Odwołujący zauważał, że Zamawiający
w pkt. 9.3.1. SIWZ wymagał, aby posiadanie wiedzy i doświadczenia wykazane było wykonaniem
jednej instalacji o wartości co najmniej 4.000.000 PLN brutto. ERBUD w Wykazie wykonanych
zamówień określił wartość zamówienia na kwotę 3.540.000 PLN netto, tj. 4.318.800 PLN brutto.
Natomiast w poświadczeniu wystawionym dla PROACEM przez Lafarge Cement S.A. określono
całkowitą wartość wszystkich instalacji na kwotę przekraczającą 5.000.000 PLN brutto. Ponieważ
z poświadczenia nie wynika, jakoby PROACEM wykonał zamówienie o wartości przekraczającej 4 mln,
zł. brutto należy uznać, że powyższe poświadczenie nie wypełnia wymogów skazanych przez
Zamawiającego w SIWZ. Analiza przedmiotowego dokumentu poprzez mechanizm „spełnia/nie
spełnia" daje jednoznaczną odpowiedź, że „nie spełnia".
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w pkt. 9.3. pkt. 1 SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem –
wykonaniem ,,w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną instalację do przemiału
kamienia o wydajności min. 30 t/h i wartości co najmniej 4.000.000 PLN brutto,
polegającą na zaprojektowaniu, dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu
zakończonym przejęciem do eksploatacji", co należało potwierdzić wykazem
wykonanych zamówień i dowodami.
2. W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, Erbud w wykazie
wykonanych zamówień wskazał na zamówienie, przedmiotem którego była „Budowa
Instalacji do produkcji mączki wapiennej z młynem ALSTOM o wydajności 40 t/h
przemiału kamienia". Jako odbiorcę zamówienia wskazał Lafarge Cement SA
Małogoszcz (dawniej MOWAP Sp. z o.o. Wapienno). Do oferty zostało również
załączone poświadczenie z dnia 7 grudnia 2015 r., wystawione przez ten podmiot,
tj. przez Lafarge Cement S.A., na rzecz A. C., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Biuro Projektów Proacem w Krakowie, na którego wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny Erbud powołuje się na podstawie art. 26 ust. 2b Prawa
zamówień publicznych.
3. W dniu 11 lipca 2016 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia w trybie
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, na jakiej podstawie Lafarge Cement S.A.
wystawiło poświadczenie z dnia 7 grudnia 2015 r., alternatywnie (w przypadku braku takiego
uprawnienia po stronie Lafarge Cement S.A.) do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych stosownego dowodu wystawionego przez podmiot
uprawniony. Następnie w dniu 26 lipca 2016 r. Zamawiający, działając na podstawie §1
ust. 5 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów skierował pisma do Lafarge
Cement S.A. oraz Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o., i w odpowiedzi od obu tych
spółek otrzymał pisma, w których oświadczono, że kwestionowana instalacja została
wykonana należycie.
4. Przystępujący do pisma z dnia 26 września 2016 r., złożonego w trakcie posiedzenia
przed Izbą, załączył umowę z dnia 15 września 2005 r., zawartą pomiędzy Mowap
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wapiennie, a A. C., prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektów Proacem w Krakowie, której
przedmiotem była realizacja instalacji do produkcji mączki wapiennej, na kwotę
3 500 000 zł netto, wraz z protokołem odbioru z dnia 18 lipca 2007 r.
5. Odwołujący przedłożył Izbie oświadczenie osoby fizycznej (byłego pracownika Alstom
Power Sp. z o.o.), z którego wynika, że inwestorem kwestionowanej instalacji była
,,Lafarge”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a podniesione w odwołaniu zarzuty nie mają
oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odnośnie potwierdzenia wykonania usługi przez podmiot, na rzecz którego zostało ono
wykonane – to w ocenie Izby Zamawiający, prawidłowo zaakceptował dokument, uzyskany
z wykorzystaniem procedury przewidzianej w § 1 ust. 5 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.). Zgodnie z przywołanym przepisem,
w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i
3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu
wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów
bezpośrednio zamawiającemu. O ile były wątpliwości co do podstawy wystawiania poświadczenia
przez Lafarge Cement S.A., to niewątpliwie uprawnionym do jego wystawienia był Lafarge Kruszywa
i Beton Sp. z o.o. , jako następca prawny Mowap sp. z o.o. (tej sukcesji Odwołujący nie kwestionował).
Zamawiający w trybie przewidzianym przepisami takie potwierdzenie uzyskał; w ocenie Izby jest to
dodatkowe potwierdzenie, przesądzające wszelkie wątpliwości. Sam Odwołujący przedłożył Izbie
oświadczenie, że zadanie było wykonane na rzecz ,,Lafarge”, i nie było kwestionowane, że obie spółki
należą do tej samej grupy kapitałowej. Skład orzekający nie podziela poglądów Odwołującego, że
,,uzyskanie takiego oświadczenia bezpośrednio przez Zamawiającego stoi w sprzeczności z
literalną treścią §1 ust. 5 Rozporządzenia ws. dokumentów”. W ocenie Izby omawiany przepis
rozporządzenia nie nakłada na Zamawiający takich ograniczeń, jak chce Odwołujący.
W kwestii podpisania poświadczenia przez osobę uprawnioną – sam Odwołujący stwierdzał,
że poświadczenie należytego wykonania zamówienia jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, dlatego
nie musi być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu.
Odnośnie kwestionowanego przez Odwołującego zakresu, wartości prac oraz daty realizacji
zamówienia, Izba również nie znalazła podstaw, aby przychylić się do twierdzeń Odwołującego.
Przystępujący na posiedzeniu przedłożył umowę na inwestycję, której dotyczył spór, wraz z zakresem
prac i protokołem odbioru. Odwołujący w ogóle nie polemizował z informacjami tam zawartymi,
a w ocenie Izby mają one znaczenie rozstrzygające. Wartość prac, ich zakres i data mieszczą się
w wymogach Zamawiającego wprost. Co do nieobjęcia przez umowę samej dostawy młyna – to
faktycznie, umowa przedłożona przez Przystępującego obejmowała m.in. montaż urządzeń
dostarczanych przez firmę Alstom (pkt 4 lit. j zakresu rzeczowego załączonego do umowy), czyli
można wnosić, że dostawcą młyna był Alstom, niemniej jednak opis sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle, a doświadczenia w dostawie młyna Zamawiający
nie wymagał. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, przedmiotem zamówienia jest usługa.
Reasumując, Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykonaniem
(przez podmiot trzeci) instalacji do produkcji mączki wapiennej. Usługa ta została wykonana w ramach
jednej umowy i nie ma znaczenia, że w poświadczeniu zakres realizacji opisano jako kilka zadań; tak
jak nie ma znaczenia, że ponad wartość wynikającej z umowy z dnia 15 września 2005 r. wykonano
prace dodatkowe, i że łączna wartość prac została uwidoczniona w poświadczeniu. Jednolicie
przyjmuje się w literaturze i orzecznictwie, że treść potwierdzenia należytego wykonania umowy nie
rozstrzyga o zakresie wykonanych prac, a celem takiego potwierdzenia jest jedynie poświadczenie, że
zamówienie zostało wykonane należycie. ,,W przypadku poświadczeń, o których mowa w
rozporządzeniu, nie wskazano informacji niezbędnych, które winny być wskazane w ich treści, zatem
należy przyjąć, że winny one jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu. Wyraźnie orzekł tak
skład orzekający Izby w wyroku z dnia 9 września 2011 r., KIO 1873/11. Izba uznała, że dokumenty
świadczące o należytym wykonaniu zamówienia nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności
związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie
zamówienia.” (J. Olszewska-Stompel, Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane, LEX/el., 2013).
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych
,,poprzez uznanie, że treść oferty Erbud odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
podczas gdy nie wykazał on posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym pkt. 9.3.
SIWZ”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Prawo zamówień publicznych jednoznacznie
rozróżnia podstawy odrzucenia oferty od podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania:
odrzuceniu podlega oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, natomiast wykonawca zostaje
wykluczony z postępowania m.in. z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu. O ile
w odwołaniu podnoszono argumentację odnośnie wykluczenia Przystępującego z postępowania, to
brak jakiegokolwiek wskazania na okoliczności faktyczne pozwalające na ustalenia w zakresie
ewentualnych podstaw odrzucenia oferty Przystępującego. Na rozprawie Odwołujący wskazywał na
fragment ujęty w pkt 4 na stronie 14 odwołania: ,,Nie bez znaczenia dla oceny spełnienia przez ERBUD
wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ jest fakt, że jednostka młynowa, którą przyjął do
wyceny swojej oferty ERBUD jest prototypem i nie została dotychczas zastosowana na innym zadaniu.
W zakresie samej konstrukcji urządzenia młyna, które zastosowanie przewiduje Wykonawca,
wg stanowiska konkurencyjnej firmy produkującej tego rodzaju urządzenia firmy Loesche Energy
Systems Ltd, może dojść do naruszenia zawartego Porozumienia o zachowaniu poufności i naruszenia
własności intelektualnej firmy Loesche. Powoduje to poważne ryzyko wstrzymania inwestycji ze szkodą
dla Zamawiającego.”. W ocenie Izby nie jest to wskazanie okoliczności faktycznych mogących
prowadzić do ustalenia, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ. Zacytowane dywagacje
stanowią przypuszczenia (,,może dojść”) i nie wskazują na niezgodność treści oferty z SIWZ. Z tego
powodu Izba nie znalazła podstaw do przesłuchania świadka ,,na okoliczność posiadania praw
intelektualnych przez firmę Loeshe do rozwiązania oferowanego przez Przystępującego”, o co
wnioskował Odwołujący na rozprawie.
Ofertę odrzuca się jako niezgodną z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jedynie
wówczas, gdy jej treść w ścisłym znaczeniu, tj. zakres oferowanego świadczenia nie odpowiada treści
SIWZ. Odwołujący nie wskazał, w jakim zakresie oferta Przystępującego nie jest zgodna
z postanowieniami SIWZ. Dlatego Izba zarzut oddaliła.
Odwołujący podnosił również, że oferta Przystępującego została podpisana przez osoby nie
mające umocowania do działania w imieniu Erbud. Zarzutu tego w odwołaniu w żaden sposób nie
uzasadnił, nie podał jakichkolwiek okoliczności faktycznych umożliwiających stwierdzenie zarzucanego
naruszenia. Należy kolejny raz przypomnieć, że zarzut składa się z podstawy prawnej i uzasadnienia
faktycznego. Nie można powoływać się na ,,okoliczności powszechnie znane”. Zarzut musi zostać
opisany w odwołaniu w sposób kompletny, chociażby po to, aby Zamawiający po zapoznaniu z treścią
odwołania mógł przeanalizować ewentualność uwzględnienia zarzutów odwołania. Dlatego Izba zarzut
dotyczący braku umocowania osób podpisujących ofertę Przystępującego oddaliła.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
o wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej
instalacji do przemiału kamienia o wydajności min. 30 t/h i wartości co najmniej 4 000 000 PLN brutto,
polegającej na zaprojektowaniu, dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu zakończonym przejęciem
tej instalacji do eksploatacji. W ocenie składu orzekającego ewentualne niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może być uznawane za równoznaczne podaniu
nieprawdziwych informacji. Odwołujący, podnosząc zarzut podania nieprawdziwych informacji,
powinien wskazać, w jaki sposób są one sprzeczne z zaistniałą rzeczywistością. Tymczasem
Odwołujący wykonania prac, na które powoływał się Przystępujący, nie kwestionował, przeciwnie, sam
na posiedzeniu złożył oświadczenie osoby potwierdzającej, że zostały one wykonane. Za
nieprawdziwe informacje nie może być uznana sama rozbieżność pomiędzy opisem prac zawartym
w wykazie wykonanych usług a opisem tej samej pracy w poświadczeniu jej wykonania. Przystępujący
do pisma złożonego na posiedzeniu załączył umowę na realizację usługi kwestionowanej przez
Odwołującego, a Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, że jej treść nie odpowiada opisowi
sformułowanemu w wykazie wykonanych zamówień i w poświadczeniu.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący nie wskazywał na okoliczności, prowadzące do ustaleń, że Zamawiający traktował
wykonawców w postępowaniu w sposób zróżnicowany bądź preferencyjny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 28 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawcę Mostostal Kraków spółka akcyjna w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna w Bełchatowie
przy udziale wykonawcy Erbud Industry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Kraków spółka akcyjna w Krakowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Mostostal Kraków spółka akcyjna
w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1702/16
U z a s a d n i e n i e
I. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna w Bełchatowie (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Wymiana młynów DF-90 nr 1 i DF-90 nr 2 wraz z modernizacją linii technologicznych
produkcji sorbentu w Przemiałowni Kamienia Wapiennego w Bogatyni".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
20 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 077-138068. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12 września 2016 r. Mostostal Kraków spółka akcyjna w Krakowie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Erbud
Industry spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu (dalej: Erbud albo Przystępujący)
z postępowania, pomimo że nie wykazała ona spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez
Erbud za odrzuconą,
3) §1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane w zw. z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez wykorzystanie
uprawnienia wynikającego z tego przepisu w celu wyręczenia wykonawcy w złożeniu
poświadczenia, którego Erbud nie złożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów,
4) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,
z ostrożności:
5) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Erbud do uzupełnienia dokumentów, pomimo że
Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia,
6) naruszenie przepisu art. 89. ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, że treść
oferty Erbud odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), podczas
gdy nie wykazał on posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym pkt. 9.3. SIWZ,
a ponadto oferta ta została podpisana przez osoby nie mające umocowania do działania w imieniu
Erbud.
7) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
Erbud z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji o wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej instalacji do przemiału kamienia
o wydajności min. 30 t/h i wartości co najmniej 4 000 000 PLN brutto, polegającej na
zaprojektowaniu, dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu zakończonym przejęciem tej
instalacji do eksploatacji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Erbud,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i w związku z tym podnosił szereg zarzutów, a mianowicie naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z
postępowania, pomimo że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, i w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez Wykonawcę za odrzuconą; naruszenie §1 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
w zw. z art. 26 ust. 2a Prawa zamówień publicznych poprzez wykorzystanie uprawnienia wynikającego
z tego przepisu w celu wyręczenia Wykonawcy w złożeniu poświadczenia, którego Wykonawca nie
złożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów; naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów ,,w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu niniejszego odwołania”, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący w odwołaniu na poparcie tak sformułowanych zarzutów wywodził, że z treści
załączonego do oferty Przystępującego wykazu, a także późniejszej korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą wynika - czego Odwołujący nie negował - że przedstawione przez
Przystępującego zamówienie, zrealizowane zostało przez PROACEM na zlecenie MOWAP Sp. z o.o.
z siedzibą w Wapiennym. Poza sporem pozostawał też fakt, że ww. odbiorca zamówienia, tj. MOWAP
Sp. z o.o. został wykreślony z rejestru przedsiębiorców, na skutek przejęcia przez Lafarge Kruszywa
i Beton Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. stała się tym samym
następcą prawnym MOWAP Sp. z o.o. Odwołujący zgłaszał wątpliwość, czy pomiędzy ww.
podmiotami (tj. Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. i/lub MOWAP Sp. z o.o.), a wystawcą
poświadczenia załączonego do oferty, tj. Lafarge Cement S.A. istniały takie zależności, które umożliwiły
ww. wystawcy zweryfikowanie faktu zrealizowania zamówienia opisanego w wykazie załączonym do
oferty przez Wykonawcę i ocenę jakości jego wykonania w dniu wystawienia poświadczenia (tj.
7 grudnia 2015 r.). Deklaracje składane przez Erbud oraz Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. oraz
Lafarge Cement S.A. wskazują w tym zakresie na ciąg przekształceń, dających w konsekwencji spółce
Lafarge Cement S.A. takie uprawienie. Powyższe deklaracje, przez wzgląd na ich niejednoznaczny
charakter, a nade wszystko przez wzgląd na ich sprzeczność z ogólnodostępnymi dokumentami
urzędowymi, nie mogą jednak stanowić wiążącego punktu odniesienia. Dalej Odwołujący podawał, że
Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o. [nr KRS 0000069205] jest spółką niezależną od Lafarge Cement
S.A. [nr KRS 0000062569]. Zgodnie z aktualnym odpisem z KRS spółki Lafarge Kruszywa i Beton
Sp. z o.o., na podstawie uchwały z dnia 22 listopada 2010 r., spółka ta przejęła spółkę MOWAP
Sp. z o.o. w trybie art. 492 §1 pkt 1 ksh. W konsekwencji, na podstawie art. 494 ksh doszło do sukcesji
praw i obowiązków przysługujących spółce przejmowanej na rzecz spółki przejmującej. Wskazana
sukcesja nie dotyczyła spółki Lafarge Cement S.A., na co – zauważał Odwołujący - zwrócił uwagę
Zamawiający, kierując w tej sprawie wezwanie do Przystępującego (pismo z dnia 11 lipca 2016 r.),
i następnie do każdej z ww. spółek (pisma z dnia 26 lipca 2016 r.). Odwołujący zauważał, że obie spółki
Lafarge Cement i Lafarge Kruszywa i Beton - w ramach odpowiedzi na pytania Zamawiającego,
potwierdziły należyte wykonanie zamówienia opisanego w ramach wykazu załączonego do oferty.
Powyższe oświadczenia, nie mogą być jednak – zdaniem Odwołującego - brane pod uwagę w ramach
oceny prawidłowości złożonej oferty. Działania zainicjowane przez Zamawiającego, nie mogą
bowiem zwalniać Przystępującego z ciążącego na nim obowiązku wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący twierdził także, że zamówienie, przedstawione przez Przystępującego jako
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie spełnia wymogów Zamawiającego
zarówno odnośnie zakresu prac, jak i ich wartości oraz daty realizacji zamówienia. Na poparcie
powyższego Odwołujący podnosił, że Erbud wprawdzie w wykazie wykonanych zamówień wskazał na
wykonanie zamówienia „Budowa Instalacji do produkcji mączki wapiennej z młynem ALSTOM
o wydajności 40 t/h przemiału kamienia" w MOWAP sp. z o.o. w Wapiennie", określając zakres jako
„Zaprojektowanie, dostarczenie, zamontowanie i uruchomienie zakończone przejęciem tej instalacji do
eksploatacji", ale nie potwierdził powyższego w poświadczeniu z dnia 7 grudnia 2015 r., otrzymanym
do firmy Biuro Projektów PROACEM z siedzibą w Krakowie, na którego wiedzę i doświadczenie oraz
potencjał techniczny ERBUD się powołuje w trybie art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych.
Ponadto w rzeczywistości dostawa instalacji produkcji mączki wapiennej, w tym młyna Alstom
o wydajności 40t/h i innych urządzeń do produkcji mączki wapiennej, była realizowana przez Alstom
bezpośrednio na zlecenie Inwestora. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że PROACEM wprawdzie
projektował to zadanie, ale nie dostarczał młyna i instalacji do produkcji mączki wapiennej.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że w poświadczeniu zawarto informację, że
PROACEM zrealizował „następujące zadania" (a więc więcej niż jedno zadanie). Enumeratywnie
wyliczono te zadania tj.:
1) Budowa instalacji do produkcji mączki wapiennej z młynem Alstom o wydajności 40 t/h przemiału
kamienia.
2) Modernizacja składowiska kamienia,
3) Modernizacja systemu odpylania,
4) Podesty remontowo - obsługowe.
Następnie w poświadczeniu zawarto informację, że zakres robót obejmował:
a) Usługi projektowe - projekty budowalne, projekty wykonawcze i dokumentację powykonawczą,
b) Wykonanie fundamentów,
c) Dostawa i montaż maszyn i urządzeń,
d) Dostawa i montaż instalacji zasilania i sterowania wraz z oprogramowaniem,
e) Rozruch instalacji,
f) Instrukcje obsługi, DTR urządzeń, szkolenie obsługi.
Odwołujący wywodził, że tak skonstruowana treść poświadczenie określa, że w ramach zadań
określonych w pkt. 1-4 powyżej, wykonano zakres określony pod literami a-f powyżej. Oznacza to
zdaniem Odwołującego, że PROACEM na którego doświadczenie i potencjał powołuje się ERBUD
wykonał wymagany przez Zamawiającego zakres prac w ramach 4 zadań (instalacji), a nie jednego -
jak wymagał w SIWZ Zamawiający. Stąd w wykazie wykonanych zamówień (załącznik nr 3.2. do
oferty) ERBUD składa nieprawdziwe oświadczenie, które ma oczywisty wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Nie bez przypadku zatem w rubryce „Zakres" w wykazie wykonanych zamówień
ERBUD odzwierciedla dosłownie zapis SIWZ, wprowadzając tym w błąd Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że żadna z instalacji określonych pod punktami 1-4 nie obejmowała
łącznie swoim zakresem zaprojektowania, dostarczenia, zamontowania i uruchomienia, zakończonego
przejęciem instalacji do eksploatacji, co oznacza, że ERBUD nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie
wiedzy i doświadczenia (pkt. 9.3.1. SIWZ).
W kwestii udokumentowania wartości zamówienia, Odwołujący zauważał, że Zamawiający
w pkt. 9.3.1. SIWZ wymagał, aby posiadanie wiedzy i doświadczenia wykazane było wykonaniem
jednej instalacji o wartości co najmniej 4.000.000 PLN brutto. ERBUD w Wykazie wykonanych
zamówień określił wartość zamówienia na kwotę 3.540.000 PLN netto, tj. 4.318.800 PLN brutto.
Natomiast w poświadczeniu wystawionym dla PROACEM przez Lafarge Cement S.A. określono
całkowitą wartość wszystkich instalacji na kwotę przekraczającą 5.000.000 PLN brutto. Ponieważ
z poświadczenia nie wynika, jakoby PROACEM wykonał zamówienie o wartości przekraczającej 4 mln,
zł. brutto należy uznać, że powyższe poświadczenie nie wypełnia wymogów skazanych przez
Zamawiającego w SIWZ. Analiza przedmiotowego dokumentu poprzez mechanizm „spełnia/nie
spełnia" daje jednoznaczną odpowiedź, że „nie spełnia".
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w pkt. 9.3. pkt. 1 SIWZ wymagał od wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem –
wykonaniem ,,w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną instalację do przemiału
kamienia o wydajności min. 30 t/h i wartości co najmniej 4.000.000 PLN brutto,
polegającą na zaprojektowaniu, dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu
zakończonym przejęciem do eksploatacji", co należało potwierdzić wykazem
wykonanych zamówień i dowodami.
2. W celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, Erbud w wykazie
wykonanych zamówień wskazał na zamówienie, przedmiotem którego była „Budowa
Instalacji do produkcji mączki wapiennej z młynem ALSTOM o wydajności 40 t/h
przemiału kamienia". Jako odbiorcę zamówienia wskazał Lafarge Cement SA
Małogoszcz (dawniej MOWAP Sp. z o.o. Wapienno). Do oferty zostało również
załączone poświadczenie z dnia 7 grudnia 2015 r., wystawione przez ten podmiot,
tj. przez Lafarge Cement S.A., na rzecz A. C., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Biuro Projektów Proacem w Krakowie, na którego wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny Erbud powołuje się na podstawie art. 26 ust. 2b Prawa
zamówień publicznych.
3. W dniu 11 lipca 2016 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia w trybie
art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, na jakiej podstawie Lafarge Cement S.A.
wystawiło poświadczenie z dnia 7 grudnia 2015 r., alternatywnie (w przypadku braku takiego
uprawnienia po stronie Lafarge Cement S.A.) do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych stosownego dowodu wystawionego przez podmiot
uprawniony. Następnie w dniu 26 lipca 2016 r. Zamawiający, działając na podstawie §1
ust. 5 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów skierował pisma do Lafarge
Cement S.A. oraz Lafarge Kruszywa i Beton Sp. z o.o., i w odpowiedzi od obu tych
spółek otrzymał pisma, w których oświadczono, że kwestionowana instalacja została
wykonana należycie.
4. Przystępujący do pisma z dnia 26 września 2016 r., złożonego w trakcie posiedzenia
przed Izbą, załączył umowę z dnia 15 września 2005 r., zawartą pomiędzy Mowap
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wapiennie, a A. C., prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektów Proacem w Krakowie, której
przedmiotem była realizacja instalacji do produkcji mączki wapiennej, na kwotę
3 500 000 zł netto, wraz z protokołem odbioru z dnia 18 lipca 2007 r.
5. Odwołujący przedłożył Izbie oświadczenie osoby fizycznej (byłego pracownika Alstom
Power Sp. z o.o.), z którego wynika, że inwestorem kwestionowanej instalacji była
,,Lafarge”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a podniesione w odwołaniu zarzuty nie mają
oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Odnośnie potwierdzenia wykonania usługi przez podmiot, na rzecz którego zostało ono
wykonane – to w ocenie Izby Zamawiający, prawidłowo zaakceptował dokument, uzyskany
z wykorzystaniem procedury przewidzianej w § 1 ust. 5 Rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.). Zgodnie z przywołanym przepisem,
w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i
3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu
wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może
zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów
bezpośrednio zamawiającemu. O ile były wątpliwości co do podstawy wystawiania poświadczenia
przez Lafarge Cement S.A., to niewątpliwie uprawnionym do jego wystawienia był Lafarge Kruszywa
i Beton Sp. z o.o. , jako następca prawny Mowap sp. z o.o. (tej sukcesji Odwołujący nie kwestionował).
Zamawiający w trybie przewidzianym przepisami takie potwierdzenie uzyskał; w ocenie Izby jest to
dodatkowe potwierdzenie, przesądzające wszelkie wątpliwości. Sam Odwołujący przedłożył Izbie
oświadczenie, że zadanie było wykonane na rzecz ,,Lafarge”, i nie było kwestionowane, że obie spółki
należą do tej samej grupy kapitałowej. Skład orzekający nie podziela poglądów Odwołującego, że
,,uzyskanie takiego oświadczenia bezpośrednio przez Zamawiającego stoi w sprzeczności z
literalną treścią §1 ust. 5 Rozporządzenia ws. dokumentów”. W ocenie Izby omawiany przepis
rozporządzenia nie nakłada na Zamawiający takich ograniczeń, jak chce Odwołujący.
W kwestii podpisania poświadczenia przez osobę uprawnioną – sam Odwołujący stwierdzał,
że poświadczenie należytego wykonania zamówienia jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, dlatego
nie musi być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu.
Odnośnie kwestionowanego przez Odwołującego zakresu, wartości prac oraz daty realizacji
zamówienia, Izba również nie znalazła podstaw, aby przychylić się do twierdzeń Odwołującego.
Przystępujący na posiedzeniu przedłożył umowę na inwestycję, której dotyczył spór, wraz z zakresem
prac i protokołem odbioru. Odwołujący w ogóle nie polemizował z informacjami tam zawartymi,
a w ocenie Izby mają one znaczenie rozstrzygające. Wartość prac, ich zakres i data mieszczą się
w wymogach Zamawiającego wprost. Co do nieobjęcia przez umowę samej dostawy młyna – to
faktycznie, umowa przedłożona przez Przystępującego obejmowała m.in. montaż urządzeń
dostarczanych przez firmę Alstom (pkt 4 lit. j zakresu rzeczowego załączonego do umowy), czyli
można wnosić, że dostawcą młyna był Alstom, niemniej jednak opis sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu należy interpretować ściśle, a doświadczenia w dostawie młyna Zamawiający
nie wymagał. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, przedmiotem zamówienia jest usługa.
Reasumując, Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykonaniem
(przez podmiot trzeci) instalacji do produkcji mączki wapiennej. Usługa ta została wykonana w ramach
jednej umowy i nie ma znaczenia, że w poświadczeniu zakres realizacji opisano jako kilka zadań; tak
jak nie ma znaczenia, że ponad wartość wynikającej z umowy z dnia 15 września 2005 r. wykonano
prace dodatkowe, i że łączna wartość prac została uwidoczniona w poświadczeniu. Jednolicie
przyjmuje się w literaturze i orzecznictwie, że treść potwierdzenia należytego wykonania umowy nie
rozstrzyga o zakresie wykonanych prac, a celem takiego potwierdzenia jest jedynie poświadczenie, że
zamówienie zostało wykonane należycie. ,,W przypadku poświadczeń, o których mowa w
rozporządzeniu, nie wskazano informacji niezbędnych, które winny być wskazane w ich treści, zatem
należy przyjąć, że winny one jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu. Wyraźnie orzekł tak
skład orzekający Izby w wyroku z dnia 9 września 2011 r., KIO 1873/11. Izba uznała, że dokumenty
świadczące o należytym wykonaniu zamówienia nie muszą potwierdzać wszystkich okoliczności
związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzać należyte wykonanie
zamówienia.” (J. Olszewska-Stompel, Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane, LEX/el., 2013).
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych
,,poprzez uznanie, że treść oferty Erbud odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
podczas gdy nie wykazał on posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym pkt. 9.3.
SIWZ”.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Prawo zamówień publicznych jednoznacznie
rozróżnia podstawy odrzucenia oferty od podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania:
odrzuceniu podlega oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, natomiast wykonawca zostaje
wykluczony z postępowania m.in. z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu. O ile
w odwołaniu podnoszono argumentację odnośnie wykluczenia Przystępującego z postępowania, to
brak jakiegokolwiek wskazania na okoliczności faktyczne pozwalające na ustalenia w zakresie
ewentualnych podstaw odrzucenia oferty Przystępującego. Na rozprawie Odwołujący wskazywał na
fragment ujęty w pkt 4 na stronie 14 odwołania: ,,Nie bez znaczenia dla oceny spełnienia przez ERBUD
wymogów stawianych przez Zamawiającego w SIWZ jest fakt, że jednostka młynowa, którą przyjął do
wyceny swojej oferty ERBUD jest prototypem i nie została dotychczas zastosowana na innym zadaniu.
W zakresie samej konstrukcji urządzenia młyna, które zastosowanie przewiduje Wykonawca,
wg stanowiska konkurencyjnej firmy produkującej tego rodzaju urządzenia firmy Loesche Energy
Systems Ltd, może dojść do naruszenia zawartego Porozumienia o zachowaniu poufności i naruszenia
własności intelektualnej firmy Loesche. Powoduje to poważne ryzyko wstrzymania inwestycji ze szkodą
dla Zamawiającego.”. W ocenie Izby nie jest to wskazanie okoliczności faktycznych mogących
prowadzić do ustalenia, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ. Zacytowane dywagacje
stanowią przypuszczenia (,,może dojść”) i nie wskazują na niezgodność treści oferty z SIWZ. Z tego
powodu Izba nie znalazła podstaw do przesłuchania świadka ,,na okoliczność posiadania praw
intelektualnych przez firmę Loeshe do rozwiązania oferowanego przez Przystępującego”, o co
wnioskował Odwołujący na rozprawie.
Ofertę odrzuca się jako niezgodną z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jedynie
wówczas, gdy jej treść w ścisłym znaczeniu, tj. zakres oferowanego świadczenia nie odpowiada treści
SIWZ. Odwołujący nie wskazał, w jakim zakresie oferta Przystępującego nie jest zgodna
z postanowieniami SIWZ. Dlatego Izba zarzut oddaliła.
Odwołujący podnosił również, że oferta Przystępującego została podpisana przez osoby nie
mające umocowania do działania w imieniu Erbud. Zarzutu tego w odwołaniu w żaden sposób nie
uzasadnił, nie podał jakichkolwiek okoliczności faktycznych umożliwiających stwierdzenie zarzucanego
naruszenia. Należy kolejny raz przypomnieć, że zarzut składa się z podstawy prawnej i uzasadnienia
faktycznego. Nie można powoływać się na ,,okoliczności powszechnie znane”. Zarzut musi zostać
opisany w odwołaniu w sposób kompletny, chociażby po to, aby Zamawiający po zapoznaniu z treścią
odwołania mógł przeanalizować ewentualność uwzględnienia zarzutów odwołania. Dlatego Izba zarzut
dotyczący braku umocowania osób podpisujących ofertę Przystępującego oddaliła.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
o wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej
instalacji do przemiału kamienia o wydajności min. 30 t/h i wartości co najmniej 4 000 000 PLN brutto,
polegającej na zaprojektowaniu, dostarczeniu, zamontowaniu i uruchomieniu zakończonym przejęciem
tej instalacji do eksploatacji. W ocenie składu orzekającego ewentualne niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu nie może być uznawane za równoznaczne podaniu
nieprawdziwych informacji. Odwołujący, podnosząc zarzut podania nieprawdziwych informacji,
powinien wskazać, w jaki sposób są one sprzeczne z zaistniałą rzeczywistością. Tymczasem
Odwołujący wykonania prac, na które powoływał się Przystępujący, nie kwestionował, przeciwnie, sam
na posiedzeniu złożył oświadczenie osoby potwierdzającej, że zostały one wykonane. Za
nieprawdziwe informacje nie może być uznana sama rozbieżność pomiędzy opisem prac zawartym
w wykazie wykonanych usług a opisem tej samej pracy w poświadczeniu jej wykonania. Przystępujący
do pisma złożonego na posiedzeniu załączył umowę na realizację usługi kwestionowanej przez
Odwołującego, a Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał, że jej treść nie odpowiada opisowi
sformułowanemu w wykazie wykonanych zamówień i w poświadczeniu.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący nie wskazywał na okoliczności, prowadzące do ustaleń, że Zamawiający traktował
wykonawców w postępowaniu w sposób zróżnicowany bądź preferencyjny.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………