KIO 1714/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1714/16
WYROK
z dnia 29 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawcę Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Kancelarię Prezesa
Rady Ministrów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1714/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie systemu
zarządzania urządzeniami mobilnymi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.).
W dniu 12 września 2016 roku wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta
odwołującego została według kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) uznana za najkorzystniejszą. Na skutek bezpodstawnego
uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, doszło do odrzucenia oferty odwołującego. Uniemożliwia to odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, z
uwagi na uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego,
jako złożonej przez wykonawcę, który został wykluczony z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia oferty odwołującego;
3. Nakazanie zamawiającemu przywrócenia odwołującego do postępowania;
4. Nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 5 września 2016 r.
dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę
odwołującego, na skutek wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z uwagi na to, że w ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego, a
także odrzucenia oferty, zamawiający stwierdził, co następuje: „zgodnie z § 5 SIWZ, gdzie
wskazano, że w odniesieniu do pkt c. 1) - zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”. Odwołujący stwierdził,
że zamawiający uznał, że ponieważ dwie usługi zostały zrealizowane przez podmiot
udostępniający potencjał, ani składający ofertę, ani udostępniający potencjał nie wykazał się
wymaganym doświadczeniem polegającym na wykonaniu 3 usług. W ocenie odwołującego,
działanie Zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe.
Odwołujący stwierdził, że w pierwszej kolejności jest ono niezgodne z treścią
postanowienia, na które powołuje się sam zamawiający. Po pierwsze, z uwagi na fakt, że
postanowienie, o którym mowa w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty (§ 5 s.i.w.z.), nie odnosi się w żaden sposób do podmiotów trzecich udostępniających
zasoby. Mowa jest o „Wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia"’
oraz o „pozostałych Wykonawcach, a zatem wykonawcach samodzielnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Po drugie, nie wyraża zakazu polegania na zasobach udostępnianych przez podmioty
trzecie, ani szczególnego sposobu ich udostępniania przez te podmioty, gdyż - jak zostało to
wyżej wykazane - odnosi się on jedynie do wykonawców. Warunek mógł być spełniony
indywidualnie przez wykonawcę posługującego się doświadczeniem swoim i podmiotu
trzeciego albo więcej niż jednego podmiotu trzeciego. Niezależnie od tego, ile podmiotów
udostępniało zasoby wykonawcy, to wykonawca indywidualnie wykazywał posiadanie
zdolności technicznej.
Zdaniem odwołującego, za taką interpretacją przemawia również sformułowanie
„warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot" zawarte w
postanowieniu s.i.w.z., na które powołuje się zamawiający jako na podstawę wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty. Oznacza ono, że warunek w całości musi być
spełniony przez co najmniej jeden podmiot, a zatem może być spełniony przez więcej niż
jeden podmiot.
Odwołujący stwierdził, że interpretację przyjętą przez zamawiającego podważa
również okoliczność, że wyrażenie poprzedzające postanowienie, na które zamawiający
powołuje się jako na podstawę wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, także
odnosi się do wykonawców, a nie podmiotów udostępniających zasoby. Z § 5 s.i.w.z. wynika,
że „Zamawiający określa następujący sposób spełnienia przez wykonawców ww. warunku".
Wynika stąd, że uwagi zamawiającego dotyczą spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawców, a nie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego, potwierdza to również § 7 ust. 1 pkt 1 tiret trzecie s.i.w.z.,
dotyczący udostępniania zdolności, w którego treści nie zawarto żadnych obostrzeń w tym
zakresie, w szczególności takiej, że wykonawca może się posłużyć albo swoim
doświadczeniem albo podmiotu trzeciego. Także w § 7 ust. 1 pkt 3 i 4 s.i.w.z. zamawiający
wyraźnie rozróżnia wykonawców od podmiotów udostępniających zasoby, którymi
dysponował będzie wykonawca realizując zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę i posłużył się
zdolnościami technicznymi i zawodowymi udostępnionymi przez podmiot trzeci, co jest
dopuszczalne w świetle art. 22a ust. 1 ustawy, a zatem sam indywidualnie potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z § 5 s.i.w.z..
Odwołujący podniósł, że przyjęcie interpretacji przedstawionej przez zamawiającego
w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, prowadziłoby do
wniosków sprzecznych z brzmieniem ustawy. Oznaczałoby bowiem, że zamawiający ma
prawo decydować, w jaki sposób wykonawca może posługiwać się zdolnościami podmiotów
trzecich, a konkretnie, że dopuszczalne jest zastrzeżenie, że wykonawca może się posłużyć
albo w całości swoim doświadczeniem, albo w całości doświadczeniem podmiotu trzeciego.
Taka interpretacja jest sprzeczna z brzmieniem przepisów ustawy o charakterze
bezwzględnie obowiązującym, w szczególności z art. 22a ustawy P.z.p. Z drugiej strony,
takie rozumienie powodowałoby, że udostępnienie zasobów w przedmiotowym
postępowaniu i tak nie mogłoby faktycznie zostać wykorzystane do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający określił, że „(jeden lub każdy
z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”, to w przypadku
skorzystania z zasobów podmiotów trzecich, wykonawca i tak musiałby sam wykazać się
spełnianiem warunków udział w postępowaniu. Jeśli bowiem, doświadczenie udostępnione
byłoby przez podmiot, to de facto każdy z podmiotów musiałby indywidualnie posiadać
wymagane doświadczenie.
W ocenie odwołującego, wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowania, w
związku z czym jego wykluczenie i odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione.
Odwołujący zauważył, że jeśli intencją zamawiającego, było ograniczenie w sposób
nieuprawniony możliwości skorzystania ze zdolności podmiotów trzecich, winien był to
określić w sposób precyzyjny i jednoznaczny tak, aby wykonawca nie miał wątpliwości, co do
brzmienia postanowienia. Umożliwiłoby to w pierwszej kolejności sformułowanie zarzutów i
wniesienie odwołania na treść s.i.w.z. Jednakże treść § 5 s.i.w.z. można było rozumieć w
sposób odmienny niż zamawiający, zwłaszcza, że ta odmienna interpretacja była zgodna z
ustawą, w przeciwieństwie do wykładni prezentowanej przez zamawiającego w uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący powołał się na wyrok SO w Gdańsku z dn. 10 lipca 2015 r. sygn. akt I C
2/15 oraz orzeczenia KIO 600/16, czy KIO 844/08), z których wynika, że niejasności s.i.w.z.
nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 września 2016 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie od odwołującego, na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym również kosztów zastępstwa
procesowego.
Zamawiający podkreślił, że zarzut odwołującego w kontekście jednoznacznego opisu
warunków udziału w postępowaniu wydaje się posiadać charakter fasadowy, wynikający z
selektywnego stosowania przez odwołującego reguł interpretacyjnych w stosunku do
poszczególnych poddawanych w wątpliwość zapisów, tudzież odmiennych ocen
poszczególnych okoliczności w kontekście subiektywnego interesu odwołującego.
Wątpliwości co do interpretacji jednoznacznych przecież literalnie zapisów zmierzają
kierunkowo do dopasowania ich do indywidualnych przymiotów i możliwości odwołującego,
które jednak nie są niestety takimi przymiotami, jakich wymagał zamawiający.
W opinii zamawiającego szczególnie istotne wydaje się w stanowisku odwołującego
nieuwzględnienie roli zamawiającego jako podmiotu określającego warunki zamówienia
stosownie do stwierdzonych potrzeb. Nie sposób z pewnością zaprzeczyć, iż rolą
zamawiającego jest możliwie precyzyjnie określić kryteria, jakich spełnienia oczekuje od
wykonawców, tym niemniej określenie ich moderowane być musi z jednej strony
charakterem materii, jakim jest przedmiot zamówienia i wynikającymi stąd ograniczeniami, a
z drugiej wolą i rozeznaniem zamawiającego w zakresie pożądanych efektów oraz
przesłanek, jakie uznaje za umożliwiające owych efektów osiągnięcie. Jakkolwiek
oczywistym jest, iż tak określone preferencje funkcjonalne znajdują swoje granice w
zasadach ogólnych rządzących systemem zamówień publicznych oraz poszczególnych
normach prawnych, to jednak trudno oprzeć się wrażeniu, iż stanowisko wyrażone przez
odwołującego zmierza de facto, poprzez zastosowane nadinterpretacje, do
zakwestionowania sensu powoływania się w warunkach udziału w postępowaniu na
doświadczenie zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że bezspornie ma prawo opisać swoje potrzeby w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod
warunkiem, ze dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że zaproponowana przez odwołującego interpretacja
warunku o posiadanym potencjale doświadczenia w sposób jednoznaczny kwestionuje
ustaloną w oparciu o powszechne postrzeganie wartość logiczną zwrotu „spełniony w całości
przez co najmniej jeden podmiot" i zmierza do pełnego odwzorowania jego możliwości przy
wyłączeniu, a co najmniej usunięciu na dalszy plan zamierzonego przez zamawiającego
efektu w postaci prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami wykonanego przedmiotu
zamówienia. Ocena, które ze spornych stanowisk oddaje w pełniejszym stopniu istotę
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozostaje w zakresie
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie faktycznym zgodnie z ustawą
P.z.p. dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę
odwołującego na skutek wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało z
faktu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit.
c s.i.w.z.) w części dotyczącej wykonania trzech usług wdrożenia i uruchomienia systemu do
zarządzania urządzeniami mobilnymi MDM (Mobile Device Management), obejmujących
min. 200 urządzeń, gdzie wskazane wdrożenie musiało dotyczyć przynajmniej 100 urządzeń
- wskazana liczba obejmuje urządzenia z systemami operacyjnymi Android oraz urządzenia
z systemami operacyjnymi iOS). Ze względu na przeznaczenie i działania niezbędne do
wykonania w ramach realizacji przyszłego zamówienia (prace odbywające się w krytycznej
infrastrukturze informatycznej tak wrażliwego na wszelkie niedociągnięcia oprogramowania
zamawiającego jak KPRM), konieczne było poszukiwanie podmiotu z odpowiednio dużym
doświadczeniem w zakresie adekwatnym do zakresu powierzonych w trakcie realizacji
zamówienia prac. Kierując się koniecznością przygotowania postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, warunki oraz wymagania odnośnie
posiadania doświadczenia w realizacji wskazanych usług zamawiający określił jednakowo
dla wszystkich potencjalnych uczestników. Z tego leż względu zamawiający zastrzegł w
s.i.w.z., że zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek (w odniesieniu do tej
jego części) musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy
z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie). Dopuszczono
jednocześnie łączne spełnienie warunku w jego pozostałej części, tj. części dot.
dysponowania odpowiednim zespołem (możliwość sumowania potencjału podmiotów
odnośnie zespołu).
Zamawiający podkreślił, iż powyższe oznacza, że zgodnie z ustawowym nakazem
odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców, do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, oczekiwał wykazania się przez co najmniej jeden
podmiot, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, doświadczeniem w postaci
trzykrotnego wykonania w przeszłości usługi obejmującej taki zakres, jaki przyjmie on na
siebie w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający dopuścił w postępowaniu wykazanie
przez wykonawcę spełnienia postawionego warunku poprzez wykorzystanie zasobu
podmiotów trzecich (ze skutkiem ich późniejszego udziału w realizacji zamówienia), tj. za
pośrednictwem ich potencjału, co oznacza, że wskazane wyżej wymogi odnoszące się do
wykonawców (w tym również, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) mają
odniesienie do każdego z podmiotów w tym samym zakresie.
Zamawiający wskazał, że z treści przedłożonego przez odwołującego (ubiegającego
się samodzielnie o udzielenie zamawiającego) wykazu wykonanych usług oraz dowodów
potwierdzających należyte ich wykonanie wynika, że jedna usługa została zrealizowana
przez odwołującego, zaś w przypadku dwóch pozostałych usług odwołujący skorzystał z
zasobu innego podmiotu udostępniającego mu swój potencjał w tym zakresie (tj. przez
podmiot Orange Polska S. A.), wskazując jednocześnie, że podmiot ten będzie realizował
zamówienie w części dot. wdrożenia systemu. Tym samym odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zarówno doświadczenie jego własne
(jedna usługa wdrożenia), jak i doświadczenie podmiotu, na którego zasoby powołał się on w
celu wykazania spełnienia warunku (dwie usługi), nie stanowi podstawy wystarczającej do
stwierdzenia, że którykolwiek z tych dwóch podmiotów posiada doświadczenie w realizacji
trzech usług wdrożenia, tj. posiada wymagany warunkiem minimalny poziom zdolności w tym
zakresie.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał
odwołującego do złożenia (uzupełnienia) dokumentów w postaci wykazu usług oraz
dowodów potwierdzających ich należytą realizację, które potwierdzać miały spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
ponownie przesłał ten sam wykaz usług oraz pismo, w którym polemizował z zapisami
s.i.w.z. odnoszącymi się do sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, sugerując
własną jego interpretację, zupełnie niezgodną z treścią s.i.w.z. i sprowadzającą się do
niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania sytuacji wykonawcy korzystającego z potencjału
podmiotu trzeciego. W ocenie zamawiającego, przyjęcie tezy odwołującego o możliwości
nieograniczonego sposobu wykazania spełnienia warunku (poprzez proste matematyczne
sumowanie usług wykonanych przez odrębne podmioty), oznaczałaby różnicowanie pozycji
podmiotów - surowszej ocenie podlegaliby wówczas jedynie ci wykonawcy, którzy polegają
na własnych zasobach. Tymczasem dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotów (bez
względu na ich liczbę) nieposiadających wymaganego doświadczenia na odpowiednim
poziomie zdolności, co ma miejsce w ofercie odwołującego, nie gwarantowałoby należytego
wykonania zamówienia i stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców posługujących się
zasobem innych podmiotów w sposób niezgodny z opisem spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że pozostałe zarzuty podnoszone przez odwołującego są
równie chybione, a polegają na próbie spóźnionej polemiki z zapisami s.i.w.z. poprzez
wskazywanie ich znaczenia odmiennego od literalnego brzmienia oraz wysnuwaniu
dodatkowych (nieistniejących i niemających oparcia w treści s.i.w.z.) zapisów w oparciu o
zasadę: skoro zamawiający nie wyraził szczególnego sposobu spełniania warunku przez
podmioty udostępniające swój potencjał, to oznacza, że mogą go one spełnić w sposób
dowolny. W ocenie zamawiającego taka argumentacja całkowicie abstrahuje od faktu, że
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (analogicznie do podstaw wykluczenia i
odrzucenia) odnosi się do podmiotów, które ubiegają się o zamówienie, tj. składają oferty w
postępowaniu (samodzielnie lub wspólnie). Podmioty te mogą, rzecz jasna, wykazywać
spełnienie warunku poprzez posłużenie się zasobami podmiotów trzecich. Jest jednak
logiczne, że wiąże się to z faktem, że udostępniony zasób podmiotu trzeciego musi odnosić
się do tego samego zakresu, jaki określono dla wykonawcy. Poleganie na zasobach
podmiotów trzecich w żaden sposób nie zmienia bowiem faktu, że to wykonawca ma
wykazać spełnianie warunku (warunków) udziału w postępowaniu, bez względu na to, czy
wykaże je jako swoje własne doświadczenie czy wykaże je za pośrednictwem innego
podmiotu (w tym jego doświadczenia). Wymaganie dotyczące spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, polegające na konieczności wykonania trzech usług przez ten sam podmiot,
dotyczy więc w takim samym stopniu wykonawcy, jak podmiotu trzeciego (udostępniającego
swoje zasoby na podstawie art. 25a ust. 3 pkt 2 ustawy), przy pomocy którego wykazuje on
spełnienie warunku, w sytuacji gdy sam takiego warunku nie spełnia. Przepisy ustawy
dotyczące podmiotów, na których zasoby powołują się wykonawcy, są nieodłącznie
związane z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w
postępowaniu, stanowiąc niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych
warunków. Weryfikacja konkretnego doświadczenia tych podmiotów nie może zatem
odbywać się w oderwaniu od tego przepisu, przy przyjęciu zasad odmiennych od tych, które
dotyczą wykonawców.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 września 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że zamawiający, ustalając sposób spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o której mowa w § 5 ust.
1 pkt 2 lit. c s.i.w.z., wskazał:
Zamawiający określa następujący sposób spełnienia przez wykonawców ww.
warunku:
W odniesieniu do pkt c1)- zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi
indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie).
Dla pkt c 2) (osób zdolnych do wykonania zamówienia) Zamawiający dopuścił łączne
spełnienie warunku.
W ocenie przystępującego, z treści powyższego postanowienia wynika
jednoznacznie, że w przypadku warunku udziału w postępowaniu określonego w paragrafie 5
ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z. obejmującego doświadczenie wykonawcy składającego ofertę,
zamawiający wyłączył możliwość łącznego spełnienia warunku przez kilka podmiotów. W
świetle postawionego wymagania przynajmniej jeden podmiot musiał warunek spełniać w
całości, tj. posiadać indywidualnie doświadczenie polegające na wykonaniu co najmniej
trzech usług wskazanych w treści warunku. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w §
5 ust. 1 pkt 2 lit c 1 s.i.w.z. polegający na wykonaniu co najmniej trzech usług, z których
każda realizowana na podstawie odrębnej umowy obejmowała swoim zakresem usługi
wdrożenia i uruchomienia systemu do zarządzania usługami mobilnymi MDM (Mobile Device
Management), obejmującą 200 urządzeń, a wdrożenie musiało dotyczyć przynajmniej 100
urządzeń (wskazana liczba obejmuje urządzenia z systemami operacyjnymi Android oraz
urządzenia z systemami operacyjnymi iOS), był zatem tożsamy z trzykrotnym wykonaniem
(powtórzeniem) wskazanych tam usług.
Przystępujący stwierdził, że zgodnie z przywołaną treścią § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga
s.i.w.z., wynikające z niego wyłączenie możliwości sumowania doświadczenia (zamówień)
różnych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
niezbędnym minimalnym poziomie zdolności dotyczyło na równi wszystkich wykonawców -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz pozostałych
wykonawców, tj. wykonawców składających ofertę samodzielnie (P.z.p nie przewiduje żadnej
dodatkowej kategorii wykonawców, która mogłaby być objęta zakresem pojęcia pozostali
wykonawcy). Zamawiający nie pozostawił wątpliwości, że w każdym przypadku, gdy
uczestnik postępowania, niezależnie, czy działa wspólnie z innymi wykonawcami, czy
samodzielnie, dla wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, musi
przedstawić doświadczenie co najmniej jednego podmiotu, który indywidualnie wykonał trzy
żądane usługi. Żaden z wykonawców nie miał więc możliwości sumowania doświadczenia
więcej niż jednego podmiotu w celu uzyskania minimalnego poziomu zdolności.
Przystępujący zauważył, że w odniesieniu do pozostałych wykonawców (czyli wszystkich
innych niż wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), możliwość sumowania
doświadczenia różnych podmiotów występuje wyłącznie wówczas, gdy wykonawca, dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności innego
podmiotu lub podmiotów w trybie art. 22a Pzp. Oczywistym jest zatem, że w świetle
postawionego wymagania, w odniesieniu do wykonawców występujących samodzielnie,
konieczność wykazania posiadania indywidualnie wymaganego doświadczenia obejmowała
powołanie się na zasoby podmiotów trzecich. W każdym innym przypadku wykonawca sam
składający ofertę indywidualnie wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zastosowanie wyłącznie do takiego wykonawcy - jak chciałby odwołujący - zastrzeżenia
wynikającego z paragrafu 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga s.i.w.z. byłoby w istocie
bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawca indywidualny nie korzystający z zasobów podmiotu
lub podmiotów trzecich nie ma z kim łączyć doświadczenia. Wymaganie zamawiającego
byłoby więc spełnione zawsze. Bezcelowe byłoby formułowanie w tym zakresie jakichkolwiek
zastrzeżeń, gdyż nie miałyby one zastosowania do żadnego przypadku. Trudno zakładać, że
zamawiający, który w s.i.w.z. bardzo precyzyjnie formułował swoje oczekiwania wobec
wykonawców, zamieścił postanowienie bez celu i jakiegokolwiek sensu.
W ocenie przystępującego, przeciwko rozumowaniu odwołującego przemawia także
użyte przez zamawiającego określenie "podmiot" a nie "wykonawca", które ma zakres
zdecydowanie szerszy. Zamawiający wyraźnie wskazał, że w każdym przypadku
wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę występującego
wspólnie bądź samodzielnie, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden
podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane
doświadczenie). Jako że w tym samym postanowieniu zamawiający posługuje się pojęciem
wykonawcy, należy uznać, że użyte odmienne określenie ma także inny desygnat
znaczeniowy. Jak wskazano powyżej, za takim rozumowaniem przemawia również
wykładnia literalna, celowościowa, jak i logicznie poprawne rozumienie poczynionego
zastrzeżenia. Nie można zatem, w ocenie przystępującego" zaakceptować stanowiska
odwołującego, że zamawiający nie określił w s.i.w.z. wiążącego wykonawców posługujących
się zasobami podmiotów trzecich, sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Całkowicie nieprawdziwa i niezgodna z
rzeczywistym brzmieniem postanowienia paragrafu 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga s.i.w.z. jest
zatem teza, że postanowienie, do którego odwołuje się zamawiający, nie odnosi się w żaden
sposób do podmiotów trzecich udostępniających zasoby wykonawcy w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. S.i.w.z. ustala zasady wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, a nie podmioty trzecie, które w
postępowaniu nie składają ofert, zatem jej postanowienia adresowane są właśnie do
wykonawców. Zamawiający jednoznacznie w paragrafie 5 ust.1 pkt 2 lit.c Uwaga s.i.w.z.
sformułował nakaz skierowany do wszystkich wykonawców składających oferty, że
wymagane doświadczenie musi być posiadane indywidualnie i w całości przez choćby jeden
podmiot. Nie określił żadnych dla niego wyjątków, w szczególności nie wyłączył
wykonawców posługujących się dla jego wykazania zasobami podmiotów trzecich i nie
uznał, że wbrew postawionemu wymaganiu mogą oni posłużyć się możliwością sumowania
doświadczenia różnych podmiotów.
Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieprawdziwa i niezgodna z rzeczywistym
brzmieniem postanowienia § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga s.i.w.z. jest także wykładnia
sformułowania "warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot"
prezentowana, na str. 3 odwołania, która jakoby przemawia za możliwością posłużenia się
zdolnościami własnymi i podmiotu trzeciego albo więcej niż jednego podmiotu trzeciego dla
wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej. Zdaniem odwołującego oznacza ono,
że warunek w całości musi być spełniony przez co najmniej jeden podmiot, a zatem może
być spełniony przez więcej niż jeden podmiot. Tym samym odwołujący stawia tezę, że
określenie co najmniej jeden podmiot oznacza dopuszczalność zsumowania zdolności
technicznych kilku podmiotów, aby łącznie wykazać spełnienia warunku. Odwołujący,
dokonując powyższej wykładni, pomija jednak rzeczywiste brzmienie § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c
Uwaga, gdzie zamawiający zdefiniował, co rozumie przez określenie, iż warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot. Zamawiający wskazał bowiem w
nawiasie, że „jeden lub każdy z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane
doświadczenie".
Przystępujący stwierdził, że przyjęcie stanowiska odwołującego, zgodnie z którym
wykazywanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zdolności
podmiotów trzecich miałoby się odbywać na innych preferencyjnych zasadach niż w
przypadku wykazywania doświadczenia samodzielnie przez wykonawcę indywidualnie
składającego ofertę bądź wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
prowadziłoby do oczywistego naruszenia zasad równości i uczciwej konkurencji.
Doświadczenie wykonawcy posługującego się zasobami podmiotu trzeciego nie może być
mniejsze niż doświadczenie wymagane od wykonawców samodzielnie wykazujących
spełnienie warunku lub też uczestniczących w konsorcjum. Tymczasem w przedmiotowej
sprawie z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia. Przystępujący wskazał, że doświadczenie
wykonawcy posługującego się doświadczeniem obejmującym sumowane doświadczenie
własne i podmiotu trzeciego lub kilku podmiotów trzecich, byłoby mniejsze niż
doświadczenie, jakim musi w niniejszym postępowaniu wykazać się wykonawca, który z
udostępnienia zasobów nie korzysta lub też występuje w konsorcjum. Każdy z nich musi
bowiem wykazać doświadczenie, którego sumowanie jest niedopuszczalne.
Izba ustaliła, co następuje:
W § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z., zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegający na wykonaniu co
najmniej trzech usług, z których każda realizowana na podstawie odrębnej umowy
obejmowała swoim zakresem usługi wdrożenia i uruchomienia systemu do zarządzania
usługami mobilnymi MDM (Mobile Device Management), obejmującą 200 urządzeń, a
wdrożenie musiało dotyczyć przynajmniej 100 urządzeń (wskazana liczba obejmuje
urządzenia z systemami operacyjnymi Android oraz urządzenia z systemami operacyjnymi
iOS), był zatem tożsamy z trzykrotnym wykonaniem (powtórzeniem) wskazanych tam usług.
W tym samym pkt. lit. c2 zamawiający określił warunki w zakresie dysponowania zespołem o
wskazanym doświadczeniu. doświadczenia zespołu.
Zamawiający określił następujący sposób spełnienia przez wykonawców ww.
warunku:
W odniesieniu do pkt c1)- zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi
indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie).
Dla pkt c 2) (osób zdolnych do wykonania zamówienia) Zamawiający dopuścił łączne
spełnienie warunku.
Z treści przedłożonego przez odwołującego (ubiegającego się samodzielnie o
udzielenie zamawiającego) wykazu wykonanych usług oraz dowodów potwierdzających
należyte ich wykonanie wynika, że jedna usługa została zrealizowana przez odwołującego,
zaś w przypadku dwóch pozostałych usług odwołujący skorzystał z zasobu innego podmiotu
udostępniającego mu swój potencjał w tym zakresie (tj. przez podmiot Orange Polska S. A.),
wskazując jednocześnie, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w części dot.
wdrożenia systemu.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do
złożenia (uzupełnienia) dokumentów w postaci wykazu usług oraz dowodów
potwierdzających ich należytą realizację, które potwierdzać miały spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący ponownie przesłał
ten sam wykaz usług oraz pismo, z dokonaną przez siebie interpretacją postanowień s.i.w.z.
W dniu 5 września 2016 r. zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę odwołującego, na skutek wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że w
ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego, a także odrzucenia oferty,
zamawiający stwierdził, co następuje: „zgodnie z § 5 SIWZ, gdzie wskazano, że w
odniesieniu do pkt c. 1) - zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi
indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego w zakresie interpretacji warunku udziału
w postępowaniu opisanego w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z. W szczególności Izba nie
zgadza, iż we wskazanym postanowieniu s.i.w.z. sformułowanie „podmiot” nie obejmuje
swym zakresem osób trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca lub wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, iż już w samym tym
postanowieniu zamawiający używa innych określeń wobec „wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia”, „pozostałych wykonawców” oraz „podmiotów”.
Posłużenie się odmiennymi sformułowaniami wobec poszczególnych grup uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje wprost, iż określenie „podmiot”
nie jest tożsame z określeniem „wykonawca”.
Wykładnia sformułowania „podmiot” w spornym postanowieniu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1
s.i.w.z. winna uwzględniać podstawowe akty dla przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. ustawę P.z.p. oraz specyfikację istotnych warunków
zamówienia. Odwołując się w pierwszej kolejności do przepisów ustawy P.z.p. wskazać
należy na art. 22a, który w ust. 1 wskazuje, iż wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Określenie „podmiot” wobec
osoby trzeciej, udostępniającej swe zasoby wykonawcy, pojawia się w kolejnych ustępach
art. 22a ustawy P.z.p., a także w art. 25a ust.3, art. 36b ust. 2 i in.
Wskazane powyżej rozumienie sformułowania „podmiot” wskazują również
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym § 7 ust. 1 pkt 1 tiret
trzecie, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w
celu udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, zamieszcza w oświadczeniu własnym informacje o
tych podmiotach w celu wskazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim powołuje się na ich
zasoby oraz zobowiązanie podmiotu oddającego wykonawcy do dyspozycji swoje zasoby na
potrzeby realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż w związku z tym, że zasady wykładni gramatycznej
nakazują tym samym określeniom użytym w tym samym akcie normatywnym nadawać
identyczną treść, nie podstaw do uznania, ze zawarte w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z.
określenie „podmiot” nie dotyczy podmiotu trzeciego, udostępniającego swe zasoby
wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że z treści specyfikacji nie wynika zakaz korzystania przez
wykonawców biorących udział w postępowania z zasobów podmiotów trzecich. Konstatacji
takiej nie sposób wyprowadzić ani z treści § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z., ani też z innych
postanowień s.i.w.z. Wręcz przeciwnie – analiza § 7 ust. 1 pkt 1 tiret trzecie s.i.w.z. wprost
wskazuje na możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymagał
natomiast, by wymagany w przedmiotowym postępowaniu warunek był spełniony przez co
najmniej jeden podmiot w całości, czemu dal wyraz w „Uwadze” do § 5 poprzez
sformułowanie „(…) warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot
(jeden lub każdy z podmiotów musi posiadać wymagane doświadczenie).” W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający podkreślił, iż ze względu na przeznaczenie i działania niezbędne do
wykonania w ramach realizacji przyszłego zamówienia (prace odbywające się w krytycznej
infrastrukturze informatycznej tak wrażliwego na wszelkie niedociągnięcia oprogramowania
zamawiającego jak KPRM), konieczne było poszukiwanie podmiotu z odpowiednio dużym
doświadczeniem w zakresie adekwatnym do zakresu powierzonych w trakcie realizacji
zamówienia prac.
W ocenie Izby wskazane wyżej postanowienie s.i.w.z. w sposób jasny i precyzyjny
określa wymagania zamawiającego w zakresie opisanego warunku. Zamawiający – oprócz
stwierdzenia, iż warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot” –
wymóg ten uściślił i doprecyzował zawartym w nawiasie określeniem: „jeden lub każdy z
podmiotów musi posiadać wymagane doświadczenie”. Tak precyzyjne opisanie warunku
udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do potrzeb zamawiającego,
uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia. Odwołujący, o ile nie zgadzał się z tak
sformułowanym warunkiem udziału w postępowaniu, mógł jego treść zakwestionować
poprzez wniesienie odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślić jednakże przy tym należy, iż tego rodzaju wymóg w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest prawnie dopuszczalny, czemu dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 23 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KU 62/14.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie przyznała zamawiającemu kosztów postępowania odwoławczego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika pomimo złożenia takiego wniosku. Zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu jego rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w
wysokości określanej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe
niż kwota 3600 zł. Z powyższego wynika, iż warunkiem zasądzenia kosztów postępowania
odwoławczego na rzecz zwycięskiej strony, jest przedłożenie przez nią rachunków
wykazujących fakt poniesienia kosztów oraz ich wysokość. W związku z tym, iż zamawiający
nie przedłożył wymaganych rachunków, zwrot kosztów postępowania mu nie przysługuje.
………………………………………
WYROK
z dnia 29 września 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016 r. przez
wykonawcę Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Kancelarię Prezesa
Rady Ministrów w Warszawie
przy udziale wykonawcy Greeneris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Integrated Solutions Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Integrated Solutions Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1714/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie systemu
zarządzania urządzeniami mobilnymi.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.).
W dniu 12 września 2016 roku wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. w
Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec wykluczenia go z postępowania o
udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzuconą.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Oferta
odwołującego została według kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) uznana za najkorzystniejszą. Na skutek bezpodstawnego
uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, doszło do odrzucenia oferty odwołującego. Uniemożliwia to odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania, z
uwagi na uznanie przez zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego,
jako złożonej przez wykonawcę, który został wykluczony z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
2. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia oferty odwołującego;
3. Nakazanie zamawiającemu przywrócenia odwołującego do postępowania;
4. Nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 5 września 2016 r.
dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę
odwołującego, na skutek wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, z uwagi na to, że w ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego, a
także odrzucenia oferty, zamawiający stwierdził, co następuje: „zgodnie z § 5 SIWZ, gdzie
wskazano, że w odniesieniu do pkt c. 1) - zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców,
warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z
podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”. Odwołujący stwierdził,
że zamawiający uznał, że ponieważ dwie usługi zostały zrealizowane przez podmiot
udostępniający potencjał, ani składający ofertę, ani udostępniający potencjał nie wykazał się
wymaganym doświadczeniem polegającym na wykonaniu 3 usług. W ocenie odwołującego,
działanie Zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe.
Odwołujący stwierdził, że w pierwszej kolejności jest ono niezgodne z treścią
postanowienia, na które powołuje się sam zamawiający. Po pierwsze, z uwagi na fakt, że
postanowienie, o którym mowa w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego
oferty (§ 5 s.i.w.z.), nie odnosi się w żaden sposób do podmiotów trzecich udostępniających
zasoby. Mowa jest o „Wykonawcach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia"’
oraz o „pozostałych Wykonawcach, a zatem wykonawcach samodzielnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Po drugie, nie wyraża zakazu polegania na zasobach udostępnianych przez podmioty
trzecie, ani szczególnego sposobu ich udostępniania przez te podmioty, gdyż - jak zostało to
wyżej wykazane - odnosi się on jedynie do wykonawców. Warunek mógł być spełniony
indywidualnie przez wykonawcę posługującego się doświadczeniem swoim i podmiotu
trzeciego albo więcej niż jednego podmiotu trzeciego. Niezależnie od tego, ile podmiotów
udostępniało zasoby wykonawcy, to wykonawca indywidualnie wykazywał posiadanie
zdolności technicznej.
Zdaniem odwołującego, za taką interpretacją przemawia również sformułowanie
„warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot" zawarte w
postanowieniu s.i.w.z., na które powołuje się zamawiający jako na podstawę wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty. Oznacza ono, że warunek w całości musi być
spełniony przez co najmniej jeden podmiot, a zatem może być spełniony przez więcej niż
jeden podmiot.
Odwołujący stwierdził, że interpretację przyjętą przez zamawiającego podważa
również okoliczność, że wyrażenie poprzedzające postanowienie, na które zamawiający
powołuje się jako na podstawę wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, także
odnosi się do wykonawców, a nie podmiotów udostępniających zasoby. Z § 5 s.i.w.z. wynika,
że „Zamawiający określa następujący sposób spełnienia przez wykonawców ww. warunku".
Wynika stąd, że uwagi zamawiającego dotyczą spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez wykonawców, a nie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego.
W ocenie odwołującego, potwierdza to również § 7 ust. 1 pkt 1 tiret trzecie s.i.w.z.,
dotyczący udostępniania zdolności, w którego treści nie zawarto żadnych obostrzeń w tym
zakresie, w szczególności takiej, że wykonawca może się posłużyć albo swoim
doświadczeniem albo podmiotu trzeciego. Także w § 7 ust. 1 pkt 3 i 4 s.i.w.z. zamawiający
wyraźnie rozróżnia wykonawców od podmiotów udostępniających zasoby, którymi
dysponował będzie wykonawca realizując zamówienie.
Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę i posłużył się
zdolnościami technicznymi i zawodowymi udostępnionymi przez podmiot trzeci, co jest
dopuszczalne w świetle art. 22a ust. 1 ustawy, a zatem sam indywidualnie potwierdził
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z § 5 s.i.w.z..
Odwołujący podniósł, że przyjęcie interpretacji przedstawionej przez zamawiającego
w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, prowadziłoby do
wniosków sprzecznych z brzmieniem ustawy. Oznaczałoby bowiem, że zamawiający ma
prawo decydować, w jaki sposób wykonawca może posługiwać się zdolnościami podmiotów
trzecich, a konkretnie, że dopuszczalne jest zastrzeżenie, że wykonawca może się posłużyć
albo w całości swoim doświadczeniem, albo w całości doświadczeniem podmiotu trzeciego.
Taka interpretacja jest sprzeczna z brzmieniem przepisów ustawy o charakterze
bezwzględnie obowiązującym, w szczególności z art. 22a ustawy P.z.p. Z drugiej strony,
takie rozumienie powodowałoby, że udostępnienie zasobów w przedmiotowym
postępowaniu i tak nie mogłoby faktycznie zostać wykorzystane do wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający określił, że „(jeden lub każdy
z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”, to w przypadku
skorzystania z zasobów podmiotów trzecich, wykonawca i tak musiałby sam wykazać się
spełnianiem warunków udział w postępowaniu. Jeśli bowiem, doświadczenie udostępnione
byłoby przez podmiot, to de facto każdy z podmiotów musiałby indywidualnie posiadać
wymagane doświadczenie.
W ocenie odwołującego, wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowania, w
związku z czym jego wykluczenie i odrzucenie jego oferty było nieuzasadnione.
Odwołujący zauważył, że jeśli intencją zamawiającego, było ograniczenie w sposób
nieuprawniony możliwości skorzystania ze zdolności podmiotów trzecich, winien był to
określić w sposób precyzyjny i jednoznaczny tak, aby wykonawca nie miał wątpliwości, co do
brzmienia postanowienia. Umożliwiłoby to w pierwszej kolejności sformułowanie zarzutów i
wniesienie odwołania na treść s.i.w.z. Jednakże treść § 5 s.i.w.z. można było rozumieć w
sposób odmienny niż zamawiający, zwłaszcza, że ta odmienna interpretacja była zgodna z
ustawą, w przeciwieństwie do wykładni prezentowanej przez zamawiającego w uzasadnieniu
wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Odwołujący powołał się na wyrok SO w Gdańsku z dn. 10 lipca 2015 r. sygn. akt I C
2/15 oraz orzeczenia KIO 600/16, czy KIO 844/08), z których wynika, że niejasności s.i.w.z.
nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 września 2016 roku wniósł o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) zasądzenie od odwołującego, na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym również kosztów zastępstwa
procesowego.
Zamawiający podkreślił, że zarzut odwołującego w kontekście jednoznacznego opisu
warunków udziału w postępowaniu wydaje się posiadać charakter fasadowy, wynikający z
selektywnego stosowania przez odwołującego reguł interpretacyjnych w stosunku do
poszczególnych poddawanych w wątpliwość zapisów, tudzież odmiennych ocen
poszczególnych okoliczności w kontekście subiektywnego interesu odwołującego.
Wątpliwości co do interpretacji jednoznacznych przecież literalnie zapisów zmierzają
kierunkowo do dopasowania ich do indywidualnych przymiotów i możliwości odwołującego,
które jednak nie są niestety takimi przymiotami, jakich wymagał zamawiający.
W opinii zamawiającego szczególnie istotne wydaje się w stanowisku odwołującego
nieuwzględnienie roli zamawiającego jako podmiotu określającego warunki zamówienia
stosownie do stwierdzonych potrzeb. Nie sposób z pewnością zaprzeczyć, iż rolą
zamawiającego jest możliwie precyzyjnie określić kryteria, jakich spełnienia oczekuje od
wykonawców, tym niemniej określenie ich moderowane być musi z jednej strony
charakterem materii, jakim jest przedmiot zamówienia i wynikającymi stąd ograniczeniami, a
z drugiej wolą i rozeznaniem zamawiającego w zakresie pożądanych efektów oraz
przesłanek, jakie uznaje za umożliwiające owych efektów osiągnięcie. Jakkolwiek
oczywistym jest, iż tak określone preferencje funkcjonalne znajdują swoje granice w
zasadach ogólnych rządzących systemem zamówień publicznych oraz poszczególnych
normach prawnych, to jednak trudno oprzeć się wrażeniu, iż stanowisko wyrażone przez
odwołującego zmierza de facto, poprzez zastosowane nadinterpretacje, do
zakwestionowania sensu powoływania się w warunkach udziału w postępowaniu na
doświadczenie zamawiającego.
Zamawiający stwierdził, że bezspornie ma prawo opisać swoje potrzeby w taki
sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod
warunkiem, ze dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania
wykonawców.
Zamawiający stwierdził, że zaproponowana przez odwołującego interpretacja
warunku o posiadanym potencjale doświadczenia w sposób jednoznaczny kwestionuje
ustaloną w oparciu o powszechne postrzeganie wartość logiczną zwrotu „spełniony w całości
przez co najmniej jeden podmiot" i zmierza do pełnego odwzorowania jego możliwości przy
wyłączeniu, a co najmniej usunięciu na dalszy plan zamierzonego przez zamawiającego
efektu w postaci prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami wykonanego przedmiotu
zamówienia. Ocena, które ze spornych stanowisk oddaje w pełniejszym stopniu istotę
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozostaje w zakresie
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający stwierdził, że w analizowanym stanie faktycznym zgodnie z ustawą
P.z.p. dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę
odwołującego na skutek wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało z
faktu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 lit.
c s.i.w.z.) w części dotyczącej wykonania trzech usług wdrożenia i uruchomienia systemu do
zarządzania urządzeniami mobilnymi MDM (Mobile Device Management), obejmujących
min. 200 urządzeń, gdzie wskazane wdrożenie musiało dotyczyć przynajmniej 100 urządzeń
- wskazana liczba obejmuje urządzenia z systemami operacyjnymi Android oraz urządzenia
z systemami operacyjnymi iOS). Ze względu na przeznaczenie i działania niezbędne do
wykonania w ramach realizacji przyszłego zamówienia (prace odbywające się w krytycznej
infrastrukturze informatycznej tak wrażliwego na wszelkie niedociągnięcia oprogramowania
zamawiającego jak KPRM), konieczne było poszukiwanie podmiotu z odpowiednio dużym
doświadczeniem w zakresie adekwatnym do zakresu powierzonych w trakcie realizacji
zamówienia prac. Kierując się koniecznością przygotowania postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, warunki oraz wymagania odnośnie
posiadania doświadczenia w realizacji wskazanych usług zamawiający określił jednakowo
dla wszystkich potencjalnych uczestników. Z tego leż względu zamawiający zastrzegł w
s.i.w.z., że zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek (w odniesieniu do tej
jego części) musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy
z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie). Dopuszczono
jednocześnie łączne spełnienie warunku w jego pozostałej części, tj. części dot.
dysponowania odpowiednim zespołem (możliwość sumowania potencjału podmiotów
odnośnie zespołu).
Zamawiający podkreślił, iż powyższe oznacza, że zgodnie z ustawowym nakazem
odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących wykonawców, do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, oczekiwał wykazania się przez co najmniej jeden
podmiot, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, doświadczeniem w postaci
trzykrotnego wykonania w przeszłości usługi obejmującej taki zakres, jaki przyjmie on na
siebie w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający dopuścił w postępowaniu wykazanie
przez wykonawcę spełnienia postawionego warunku poprzez wykorzystanie zasobu
podmiotów trzecich (ze skutkiem ich późniejszego udziału w realizacji zamówienia), tj. za
pośrednictwem ich potencjału, co oznacza, że wskazane wyżej wymogi odnoszące się do
wykonawców (w tym również, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie) mają
odniesienie do każdego z podmiotów w tym samym zakresie.
Zamawiający wskazał, że z treści przedłożonego przez odwołującego (ubiegającego
się samodzielnie o udzielenie zamawiającego) wykazu wykonanych usług oraz dowodów
potwierdzających należyte ich wykonanie wynika, że jedna usługa została zrealizowana
przez odwołującego, zaś w przypadku dwóch pozostałych usług odwołujący skorzystał z
zasobu innego podmiotu udostępniającego mu swój potencjał w tym zakresie (tj. przez
podmiot Orange Polska S. A.), wskazując jednocześnie, że podmiot ten będzie realizował
zamówienie w części dot. wdrożenia systemu. Tym samym odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ zarówno doświadczenie jego własne
(jedna usługa wdrożenia), jak i doświadczenie podmiotu, na którego zasoby powołał się on w
celu wykazania spełnienia warunku (dwie usługi), nie stanowi podstawy wystarczającej do
stwierdzenia, że którykolwiek z tych dwóch podmiotów posiada doświadczenie w realizacji
trzech usług wdrożenia, tj. posiada wymagany warunkiem minimalny poziom zdolności w tym
zakresie.
Zamawiający podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał
odwołującego do złożenia (uzupełnienia) dokumentów w postaci wykazu usług oraz
dowodów potwierdzających ich należytą realizację, które potwierdzać miały spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący
ponownie przesłał ten sam wykaz usług oraz pismo, w którym polemizował z zapisami
s.i.w.z. odnoszącymi się do sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, sugerując
własną jego interpretację, zupełnie niezgodną z treścią s.i.w.z. i sprowadzającą się do
niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania sytuacji wykonawcy korzystającego z potencjału
podmiotu trzeciego. W ocenie zamawiającego, przyjęcie tezy odwołującego o możliwości
nieograniczonego sposobu wykazania spełnienia warunku (poprzez proste matematyczne
sumowanie usług wykonanych przez odrębne podmioty), oznaczałaby różnicowanie pozycji
podmiotów - surowszej ocenie podlegaliby wówczas jedynie ci wykonawcy, którzy polegają
na własnych zasobach. Tymczasem dopuszczenie do realizacji zamówienia podmiotów (bez
względu na ich liczbę) nieposiadających wymaganego doświadczenia na odpowiednim
poziomie zdolności, co ma miejsce w ofercie odwołującego, nie gwarantowałoby należytego
wykonania zamówienia i stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione preferowanie wykonawców posługujących się
zasobem innych podmiotów w sposób niezgodny z opisem spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że pozostałe zarzuty podnoszone przez odwołującego są
równie chybione, a polegają na próbie spóźnionej polemiki z zapisami s.i.w.z. poprzez
wskazywanie ich znaczenia odmiennego od literalnego brzmienia oraz wysnuwaniu
dodatkowych (nieistniejących i niemających oparcia w treści s.i.w.z.) zapisów w oparciu o
zasadę: skoro zamawiający nie wyraził szczególnego sposobu spełniania warunku przez
podmioty udostępniające swój potencjał, to oznacza, że mogą go one spełnić w sposób
dowolny. W ocenie zamawiającego taka argumentacja całkowicie abstrahuje od faktu, że
spełnienie warunków udziału w postępowaniu (analogicznie do podstaw wykluczenia i
odrzucenia) odnosi się do podmiotów, które ubiegają się o zamówienie, tj. składają oferty w
postępowaniu (samodzielnie lub wspólnie). Podmioty te mogą, rzecz jasna, wykazywać
spełnienie warunku poprzez posłużenie się zasobami podmiotów trzecich. Jest jednak
logiczne, że wiąże się to z faktem, że udostępniony zasób podmiotu trzeciego musi odnosić
się do tego samego zakresu, jaki określono dla wykonawcy. Poleganie na zasobach
podmiotów trzecich w żaden sposób nie zmienia bowiem faktu, że to wykonawca ma
wykazać spełnianie warunku (warunków) udziału w postępowaniu, bez względu na to, czy
wykaże je jako swoje własne doświadczenie czy wykaże je za pośrednictwem innego
podmiotu (w tym jego doświadczenia). Wymaganie dotyczące spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, polegające na konieczności wykonania trzech usług przez ten sam podmiot,
dotyczy więc w takim samym stopniu wykonawcy, jak podmiotu trzeciego (udostępniającego
swoje zasoby na podstawie art. 25a ust. 3 pkt 2 ustawy), przy pomocy którego wykazuje on
spełnienie warunku, w sytuacji gdy sam takiego warunku nie spełnia. Przepisy ustawy
dotyczące podmiotów, na których zasoby powołują się wykonawcy, są nieodłącznie
związane z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w
postępowaniu, stanowiąc niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych
warunków. Weryfikacja konkretnego doświadczenia tych podmiotów nie może zatem
odbywać się w oderwaniu od tego przepisu, przy przyjęciu zasad odmiennych od tych, które
dotyczą wykonawców.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 27 września 2016 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że zamawiający, ustalając sposób spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, o której mowa w § 5 ust.
1 pkt 2 lit. c s.i.w.z., wskazał:
Zamawiający określa następujący sposób spełnienia przez wykonawców ww.
warunku:
W odniesieniu do pkt c1)- zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi
indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie).
Dla pkt c 2) (osób zdolnych do wykonania zamówienia) Zamawiający dopuścił łączne
spełnienie warunku.
W ocenie przystępującego, z treści powyższego postanowienia wynika
jednoznacznie, że w przypadku warunku udziału w postępowaniu określonego w paragrafie 5
ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z. obejmującego doświadczenie wykonawcy składającego ofertę,
zamawiający wyłączył możliwość łącznego spełnienia warunku przez kilka podmiotów. W
świetle postawionego wymagania przynajmniej jeden podmiot musiał warunek spełniać w
całości, tj. posiadać indywidualnie doświadczenie polegające na wykonaniu co najmniej
trzech usług wskazanych w treści warunku. Warunek udziału w postępowaniu wskazany w §
5 ust. 1 pkt 2 lit c 1 s.i.w.z. polegający na wykonaniu co najmniej trzech usług, z których
każda realizowana na podstawie odrębnej umowy obejmowała swoim zakresem usługi
wdrożenia i uruchomienia systemu do zarządzania usługami mobilnymi MDM (Mobile Device
Management), obejmującą 200 urządzeń, a wdrożenie musiało dotyczyć przynajmniej 100
urządzeń (wskazana liczba obejmuje urządzenia z systemami operacyjnymi Android oraz
urządzenia z systemami operacyjnymi iOS), był zatem tożsamy z trzykrotnym wykonaniem
(powtórzeniem) wskazanych tam usług.
Przystępujący stwierdził, że zgodnie z przywołaną treścią § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga
s.i.w.z., wynikające z niego wyłączenie możliwości sumowania doświadczenia (zamówień)
różnych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
niezbędnym minimalnym poziomie zdolności dotyczyło na równi wszystkich wykonawców -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz pozostałych
wykonawców, tj. wykonawców składających ofertę samodzielnie (P.z.p nie przewiduje żadnej
dodatkowej kategorii wykonawców, która mogłaby być objęta zakresem pojęcia pozostali
wykonawcy). Zamawiający nie pozostawił wątpliwości, że w każdym przypadku, gdy
uczestnik postępowania, niezależnie, czy działa wspólnie z innymi wykonawcami, czy
samodzielnie, dla wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, musi
przedstawić doświadczenie co najmniej jednego podmiotu, który indywidualnie wykonał trzy
żądane usługi. Żaden z wykonawców nie miał więc możliwości sumowania doświadczenia
więcej niż jednego podmiotu w celu uzyskania minimalnego poziomu zdolności.
Przystępujący zauważył, że w odniesieniu do pozostałych wykonawców (czyli wszystkich
innych niż wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia), możliwość sumowania
doświadczenia różnych podmiotów występuje wyłącznie wówczas, gdy wykonawca, dla
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności innego
podmiotu lub podmiotów w trybie art. 22a Pzp. Oczywistym jest zatem, że w świetle
postawionego wymagania, w odniesieniu do wykonawców występujących samodzielnie,
konieczność wykazania posiadania indywidualnie wymaganego doświadczenia obejmowała
powołanie się na zasoby podmiotów trzecich. W każdym innym przypadku wykonawca sam
składający ofertę indywidualnie wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zastosowanie wyłącznie do takiego wykonawcy - jak chciałby odwołujący - zastrzeżenia
wynikającego z paragrafu 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga s.i.w.z. byłoby w istocie
bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawca indywidualny nie korzystający z zasobów podmiotu
lub podmiotów trzecich nie ma z kim łączyć doświadczenia. Wymaganie zamawiającego
byłoby więc spełnione zawsze. Bezcelowe byłoby formułowanie w tym zakresie jakichkolwiek
zastrzeżeń, gdyż nie miałyby one zastosowania do żadnego przypadku. Trudno zakładać, że
zamawiający, który w s.i.w.z. bardzo precyzyjnie formułował swoje oczekiwania wobec
wykonawców, zamieścił postanowienie bez celu i jakiegokolwiek sensu.
W ocenie przystępującego, przeciwko rozumowaniu odwołującego przemawia także
użyte przez zamawiającego określenie "podmiot" a nie "wykonawca", które ma zakres
zdecydowanie szerszy. Zamawiający wyraźnie wskazał, że w każdym przypadku
wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę występującego
wspólnie bądź samodzielnie, warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden
podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane
doświadczenie). Jako że w tym samym postanowieniu zamawiający posługuje się pojęciem
wykonawcy, należy uznać, że użyte odmienne określenie ma także inny desygnat
znaczeniowy. Jak wskazano powyżej, za takim rozumowaniem przemawia również
wykładnia literalna, celowościowa, jak i logicznie poprawne rozumienie poczynionego
zastrzeżenia. Nie można zatem, w ocenie przystępującego" zaakceptować stanowiska
odwołującego, że zamawiający nie określił w s.i.w.z. wiążącego wykonawców posługujących
się zasobami podmiotów trzecich, sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Całkowicie nieprawdziwa i niezgodna z
rzeczywistym brzmieniem postanowienia paragrafu 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga s.i.w.z. jest
zatem teza, że postanowienie, do którego odwołuje się zamawiający, nie odnosi się w żaden
sposób do podmiotów trzecich udostępniających zasoby wykonawcy w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. S.i.w.z. ustala zasady wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, a nie podmioty trzecie, które w
postępowaniu nie składają ofert, zatem jej postanowienia adresowane są właśnie do
wykonawców. Zamawiający jednoznacznie w paragrafie 5 ust.1 pkt 2 lit.c Uwaga s.i.w.z.
sformułował nakaz skierowany do wszystkich wykonawców składających oferty, że
wymagane doświadczenie musi być posiadane indywidualnie i w całości przez choćby jeden
podmiot. Nie określił żadnych dla niego wyjątków, w szczególności nie wyłączył
wykonawców posługujących się dla jego wykazania zasobami podmiotów trzecich i nie
uznał, że wbrew postawionemu wymaganiu mogą oni posłużyć się możliwością sumowania
doświadczenia różnych podmiotów.
Przystępujący stwierdził, że całkowicie nieprawdziwa i niezgodna z rzeczywistym
brzmieniem postanowienia § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c Uwaga s.i.w.z. jest także wykładnia
sformułowania "warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot"
prezentowana, na str. 3 odwołania, która jakoby przemawia za możliwością posłużenia się
zdolnościami własnymi i podmiotu trzeciego albo więcej niż jednego podmiotu trzeciego dla
wykazania spełnienia warunku zdolności technicznej. Zdaniem odwołującego oznacza ono,
że warunek w całości musi być spełniony przez co najmniej jeden podmiot, a zatem może
być spełniony przez więcej niż jeden podmiot. Tym samym odwołujący stawia tezę, że
określenie co najmniej jeden podmiot oznacza dopuszczalność zsumowania zdolności
technicznych kilku podmiotów, aby łącznie wykazać spełnienia warunku. Odwołujący,
dokonując powyższej wykładni, pomija jednak rzeczywiste brzmienie § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c
Uwaga, gdzie zamawiający zdefiniował, co rozumie przez określenie, iż warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot. Zamawiający wskazał bowiem w
nawiasie, że „jeden lub każdy z podmiotów musi indywidualnie posiadać wymagane
doświadczenie".
Przystępujący stwierdził, że przyjęcie stanowiska odwołującego, zgodnie z którym
wykazywanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z wykorzystaniem zdolności
podmiotów trzecich miałoby się odbywać na innych preferencyjnych zasadach niż w
przypadku wykazywania doświadczenia samodzielnie przez wykonawcę indywidualnie
składającego ofertę bądź wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
prowadziłoby do oczywistego naruszenia zasad równości i uczciwej konkurencji.
Doświadczenie wykonawcy posługującego się zasobami podmiotu trzeciego nie może być
mniejsze niż doświadczenie wymagane od wykonawców samodzielnie wykazujących
spełnienie warunku lub też uczestniczących w konsorcjum. Tymczasem w przedmiotowej
sprawie z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia. Przystępujący wskazał, że doświadczenie
wykonawcy posługującego się doświadczeniem obejmującym sumowane doświadczenie
własne i podmiotu trzeciego lub kilku podmiotów trzecich, byłoby mniejsze niż
doświadczenie, jakim musi w niniejszym postępowaniu wykazać się wykonawca, który z
udostępnienia zasobów nie korzysta lub też występuje w konsorcjum. Każdy z nich musi
bowiem wykazać doświadczenie, którego sumowanie jest niedopuszczalne.
Izba ustaliła, co następuje:
W § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z., zamawiający określił warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegający na wykonaniu co
najmniej trzech usług, z których każda realizowana na podstawie odrębnej umowy
obejmowała swoim zakresem usługi wdrożenia i uruchomienia systemu do zarządzania
usługami mobilnymi MDM (Mobile Device Management), obejmującą 200 urządzeń, a
wdrożenie musiało dotyczyć przynajmniej 100 urządzeń (wskazana liczba obejmuje
urządzenia z systemami operacyjnymi Android oraz urządzenia z systemami operacyjnymi
iOS), był zatem tożsamy z trzykrotnym wykonaniem (powtórzeniem) wskazanych tam usług.
W tym samym pkt. lit. c2 zamawiający określił warunki w zakresie dysponowania zespołem o
wskazanym doświadczeniu. doświadczenia zespołu.
Zamawiający określił następujący sposób spełnienia przez wykonawców ww.
warunku:
W odniesieniu do pkt c1)- zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi
indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie).
Dla pkt c 2) (osób zdolnych do wykonania zamówienia) Zamawiający dopuścił łączne
spełnienie warunku.
Z treści przedłożonego przez odwołującego (ubiegającego się samodzielnie o
udzielenie zamawiającego) wykazu wykonanych usług oraz dowodów potwierdzających
należyte ich wykonanie wynika, że jedna usługa została zrealizowana przez odwołującego,
zaś w przypadku dwóch pozostałych usług odwołujący skorzystał z zasobu innego podmiotu
udostępniającego mu swój potencjał w tym zakresie (tj. przez podmiot Orange Polska S. A.),
wskazując jednocześnie, że podmiot ten będzie realizował zamówienie w części dot.
wdrożenia systemu.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do
złożenia (uzupełnienia) dokumentów w postaci wykazu usług oraz dowodów
potwierdzających ich należytą realizację, które potwierdzać miały spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący ponownie przesłał
ten sam wykaz usług oraz pismo, z dokonaną przez siebie interpretacją postanowień s.i.w.z.
W dniu 5 września 2016 r. zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucając jednocześnie ofertę odwołującego, na skutek wykluczenia
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że w
ocenie zamawiającego, odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego, a także odrzucenia oferty,
zamawiający stwierdził, co następuje: „zgodnie z § 5 SIWZ, gdzie wskazano, że w
odniesieniu do pkt c. 1) - zarówno w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, jak i w przypadku pozostałych Wykonawców, warunek musi być
spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot (jeden lub każdy z podmiotów musi
indywidualnie posiadać wymagane doświadczenie)”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego w zakresie interpretacji warunku udziału
w postępowaniu opisanego w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z. W szczególności Izba nie
zgadza, iż we wskazanym postanowieniu s.i.w.z. sformułowanie „podmiot” nie obejmuje
swym zakresem osób trzecich, na których zasoby powołuje się wykonawca lub wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, iż już w samym tym
postanowieniu zamawiający używa innych określeń wobec „wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia”, „pozostałych wykonawców” oraz „podmiotów”.
Posłużenie się odmiennymi sformułowaniami wobec poszczególnych grup uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazuje wprost, iż określenie „podmiot”
nie jest tożsame z określeniem „wykonawca”.
Wykładnia sformułowania „podmiot” w spornym postanowieniu § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1
s.i.w.z. winna uwzględniać podstawowe akty dla przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. ustawę P.z.p. oraz specyfikację istotnych warunków
zamówienia. Odwołując się w pierwszej kolejności do przepisów ustawy P.z.p. wskazać
należy na art. 22a, który w ust. 1 wskazuje, iż wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Określenie „podmiot” wobec
osoby trzeciej, udostępniającej swe zasoby wykonawcy, pojawia się w kolejnych ustępach
art. 22a ustawy P.z.p., a także w art. 25a ust.3, art. 36b ust. 2 i in.
Wskazane powyżej rozumienie sformułowania „podmiot” wskazują również
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym § 7 ust. 1 pkt 1 tiret
trzecie, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w
celu udowodnienia zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, zamieszcza w oświadczeniu własnym informacje o
tych podmiotach w celu wskazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim powołuje się na ich
zasoby oraz zobowiązanie podmiotu oddającego wykonawcy do dyspozycji swoje zasoby na
potrzeby realizacji zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż w związku z tym, że zasady wykładni gramatycznej
nakazują tym samym określeniom użytym w tym samym akcie normatywnym nadawać
identyczną treść, nie podstaw do uznania, ze zawarte w § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z.
określenie „podmiot” nie dotyczy podmiotu trzeciego, udostępniającego swe zasoby
wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że z treści specyfikacji nie wynika zakaz korzystania przez
wykonawców biorących udział w postępowania z zasobów podmiotów trzecich. Konstatacji
takiej nie sposób wyprowadzić ani z treści § 5 ust. 1 pkt 2 lit. c 1 s.i.w.z., ani też z innych
postanowień s.i.w.z. Wręcz przeciwnie – analiza § 7 ust. 1 pkt 1 tiret trzecie s.i.w.z. wprost
wskazuje na możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymagał
natomiast, by wymagany w przedmiotowym postępowaniu warunek był spełniony przez co
najmniej jeden podmiot w całości, czemu dal wyraz w „Uwadze” do § 5 poprzez
sformułowanie „(…) warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot
(jeden lub każdy z podmiotów musi posiadać wymagane doświadczenie).” W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający podkreślił, iż ze względu na przeznaczenie i działania niezbędne do
wykonania w ramach realizacji przyszłego zamówienia (prace odbywające się w krytycznej
infrastrukturze informatycznej tak wrażliwego na wszelkie niedociągnięcia oprogramowania
zamawiającego jak KPRM), konieczne było poszukiwanie podmiotu z odpowiednio dużym
doświadczeniem w zakresie adekwatnym do zakresu powierzonych w trakcie realizacji
zamówienia prac.
W ocenie Izby wskazane wyżej postanowienie s.i.w.z. w sposób jasny i precyzyjny
określa wymagania zamawiającego w zakresie opisanego warunku. Zamawiający – oprócz
stwierdzenia, iż warunek musi być spełniony w całości przez co najmniej jeden podmiot” –
wymóg ten uściślił i doprecyzował zawartym w nawiasie określeniem: „jeden lub każdy z
podmiotów musi posiadać wymagane doświadczenie”. Tak precyzyjne opisanie warunku
udziału w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do potrzeb zamawiającego,
uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia. Odwołujący, o ile nie zgadzał się z tak
sformułowanym warunkiem udziału w postępowaniu, mógł jego treść zakwestionować
poprzez wniesienie odwołania na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślić jednakże przy tym należy, iż tego rodzaju wymóg w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest prawnie dopuszczalny, czemu dała wyraz
Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 23 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KU 62/14.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie przyznała zamawiającemu kosztów postępowania odwoławczego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika pomimo złożenia takiego wniosku. Zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu jego rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), do kosztów postępowania
odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w
wysokości określanej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w
szczególności koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby oraz wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe
niż kwota 3600 zł. Z powyższego wynika, iż warunkiem zasądzenia kosztów postępowania
odwoławczego na rzecz zwycięskiej strony, jest przedłożenie przez nią rachunków
wykazujących fakt poniesienia kosztów oraz ich wysokość. W związku z tym, iż zamawiający
nie przedłożył wymaganych rachunków, zwrot kosztów postępowania mu nie przysługuje.
………………………………………