Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1908/16

POSTANOWIENIE
z dnia 24 października 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 października 2016 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2016 r. przez
wykonawcę ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12 02-823
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ILF Consulting Engineers
Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 12 02-823 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od
odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….

Sygn. akt: KIO 1908/16
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór Inżyniera w ramach projektu
„Prace na linii kolejowej Warszawa Włochy - Grodzisk Mazowiecki (linia 447)’’. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2015/S 248-
451984 w dniu 23 grudnia 2015 r.

Wykonawca ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
wniósł odwołanie wobec wyboru oferty ECM Group Polska S.A. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 punkt 2 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy ECM z powodu nie wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w zw. z § 3 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) przez zaniechanie wezwania ECM do złożenia
prawidłowych dokumentów potwierdzających brak zalegania z uiszczaniem podatków, opłat,
składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, albo że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu dla podmiotu udostępniającego ECM swoje zasoby w
postaci wiedzy i doświadczenia - IDOM Ingeniería Y Consultoria S.A.., w sytuacji w której
podmiot ten złożył w tym zakresie oświadczenie przed notariuszem, podczas gdy w kraju, w
którym podmiot ten ma siedzibę takie dokumenty są wydawane.
3) art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zachowania w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w wyniku zaniechania wskazanych wyżej czynności
związanych z oceną oferty ECM.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty ECM jako oferty najkorzystniejszej, dokonania
ponownej oceny ofert i wezwania ECM do złożenia dokumentów w zakresie wskazanym w
pkt. 2 zarzutów, wykluczenia ECM z postępowania i zasądzenie na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Zgodnie z treścią pkt 9.1.3 lit. b) cz. I SIWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW)
Zamawiający wskazał, że „w przypadku gdy wykonawca wykazując spełnianie warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, polega na zdolnościach innych podmiotów - a

podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia - wykonawca oprócz pisemnego
zobowiązania winien jest złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 9.1.1. lit. b) IDW oraz w
pkt. 9.1.2. lit a) - e) dotyczące tych podmiotów.”
Wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego - IDOM Ingeniería Y
Consultoria S.A., który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Wraz z
zobowiązaniem zostały przedstawione dokumenty formalne IDOM, z tym że w odniesieniu
do dokumentu, o którym mowa w pkt 9.1.2. lit. d) IDW, tj. zaświadczenia potwierdzającego,
że podmiot ten nie zalega z opłacaniem podatków, oraz w odniesieniu do dokumentu, o
którym mowa w pkt 9.1.2. lit. e) IDW, tj. zaświadczenia potwierdzającego, że podmiot nie
zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, wraz z ofertą zostało
przedłożone oświadczenie IDOM złożone przed notariuszem z dnia 9 marca 2016 r. nr 353
wraz z tłumaczeniem.
Przedłożenie przez ECM w ofercie ww. oświadczenia w zakresie potwierdzenia
niezalegania z opłacaniem podatków i niezalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia
zdrowotne i społeczne było działaniem niezgodnym z przepisami ustawy PZP i
rozporządzenia, bowiem w kraju w którym IDOM ma siedzibę wydawane są urzędowe
dokumenty potwierdzające powyższe informacje.
Fakt wystawiania w Królestwie Hiszpanii dokumentu potwierdzającego, że podmiot
nie zalega z opłacaniem podatków oraz dokumentu potwierdzającego, że podmiot nie zalega
z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne można potwierdzić choćby na
stronie serwisu internetowego Komisji Europejskiej na którym można znaleźć przykłady
takich zaświadczeń.
Przepis § 4 ust. 1 lit. a rozporządzenia odpowiada przepisowi art. 45 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE, zgodnie z którym za wystarczający dowód, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu instytucja zamawiająca przyjmuje w odniesieniu do przesłanki zalegania z
podatkami oraz składkami na ubezpieczenie społeczne - zaświadczenie wydane przez
właściwe organy państwa członkowskiego, którego to dotyczy.
Zgodnie z powyższym, jeżeli w kraju, w którym podmiot ma siedzibę wydaje się
dokumenty wskazane w ust. 1 § 4 Rozporządzenia, podmiot jest zobowiązany te dokumenty
złożyć. Podobnie, jak w przypadku dokumentów określonych dla wykonawcy krajowego,
dokumenty te mają charakter wyłączny i wykonawca nie może wykazywać braku podstaw do
wykluczenia innymi dowodami, w tym oświadczeniami własnymi.
Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia, zastępuje się je dokumentem
zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji

wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby
lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed
notariuszem. Przepis ten wyraźnie wskazuje, iż tylko w przypadku braku urzędowych
dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w § 4 ust. 1 Rozporządzenia, możliwe
jest złożenie oświadczenia przed notariuszem. Działanie w trybie § 4 ust. 3 Rozporządzenia
jest zatem wyjątkiem od reguły.
Na gruncie § 4 ust. 3 rozporządzenia można także stwierdzić, iż polski ustawodawca
nie wymaga od wykonawców, by zagraniczne dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności
wskazane w przepisach Rozporządzenia. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę
stwierdzenia „odpowiednio”, a zatem z uwzględnieniem różnic występujących w systemach
prawa. W związku z powyższym, wykonawca w tym przypadku nie może powołać się na fakt,
że wystawiane w Królestwie Hiszpanii dokumenty wydawane są w węższym zakresie niż
przesłanki wykluczenia wskazane w ustawie PZP.
Podsumowując, ECM nie złożył wszystkich dokumentów podmiotowych wymaganych
w SIWZ dla podmiotu, na zasobach którego polega zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, więc IDOM
nie udostępnił skutecznie ECM zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a co za tym idzie
ECM nie spełnił postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia niezbędnego do realizacji zamówienia i powinien na tej
podstawie zostać wykluczony z postępowania.
W świetle powyższego Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do przedłożenia
właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W
przypadku gdyby Wykonawca nie był w stanie takich dokumentów przedłożyć, podlega
wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie dokonał należytej staranności przy ocenie
oferty ECM, a zatem działał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

W dniu 11 października 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię
odwołania w formie elektronicznej. W ustawowym terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp,
tj. trzech dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, wykonawca ECM Group
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego,
po stronie Zamawiającego. W toku posiedzenia Izba ustaliła, że ww. wykonawca nie
przekazał kopii przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu, a przez to jego przystąpienie
jest nieskuteczne - niezgodne z art. 185 ust. 2 Pzp.
Zamawiający, w dniu 24 października 2016 r. - na posiedzeniu, złożył do protokołu
oświadczenie, iż uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.

Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 2 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie nie zgłosił skutecznie przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca,
postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.


Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………