KIO 1954/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1954/16
WYROK
z dnia 2 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Ewa Kisiel
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2016 r. przez
Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W.F.
prowadzącego działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w
Pułtusku oraz Makjan Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1954/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne oczyszczanie
ulic lokalnych, chodników, zatok parkingowych oraz przejść na terenie Dzielnicy Włochy m. st.
Warszawy, w tym: prowadzenie zimowego oczyszczania ulic lokalnych, chodników, zatok
parkingowych oraz przejść na terenie Dzielnicy Włochy m. st. Warszawy, prowadzenie
letniego oczyszczania ulic lokalnych, chodników, zatok parkingowych oraz przejść na terenie
Dzielnicy Włochy m. st. Warszawy, prace porządkowe w zakresie opróżniania ulicznych koszy
na śmieci, bieżące utrzymanie terenów zieleni przyulicznej, w tym poboczy ulic położonych
wzdłuż dróg gminnych Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy; w latach 2016 – 2018. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 29 czerwca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2016/S 123-220240. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 14 października 2016 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy przez wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W.F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w Pułtusku oraz Makjan Sp. z o.o. w
Warszawie, dalej również jako „Konsorcjum”, po upływie terminu składania ofert do
wyjaśnień treści oferty, przez co doszło do niedozwolonych negocjacji treści oferty oraz jej
uzupełnienia po upływie terminu składania ofert, pomimo że wezwanie do wyjaśnień nie
może prowadzić do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty i sanowania w ten sposób jej
wadliwości polegającej na niezamieszczeniu w Formularzu oferty w pkt 5 i 6b)
obligatoryjnych informacji dotyczących dostępnego całodobowo i do kontaktu z
zamawiającym numeru faksu, a oferta Konsorcjum z tej przyczyny podlegała odrzuceniu jako
sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ” i z ustawą;
b) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której treść została uzupełniona po upływie terminu składania ofert w
zakresie obligatoryjnych informacji wymaganych w pkt 5 i pkt 6 b) Formularza oferty tj.
numeru faksu dostępnego całodobowo na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 5) oraz
numeru faksu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym (pkt 6 b), które nie zostały
wskazane w treści Formularza oferty złożonym przez Konsorcjum, jak również pomimo że
Konsorcjum nie posiadało w dacie składania ofert wymaganego numeru faksu, a dodatkowo
wskazany numer faksu nie będzie wykorzystywany .na potrzeby wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wskazanie numeru faksu, którego Konsorcjum nie
posiadało w terminie składania ofert i który nie będzie służył do kontaktu z zamawiającym na
potrzeby wykonywania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ;
d) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie
wymaganego numeru faksu, którego Konsorcjum nie posiadało w dacie składania ofert i
który nie będzie służył do kontaktu z zamawiającym na potrzeby wykonywania zamówienia
oraz w zakresie wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców pomimo
oświadczenie o samodzielnym wykonaniu zamówienia;
e) art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy przez
wezwanie Konsorcjum do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pomimo, że
Konsorcjum nie dochowało staranności, składając na pierwsze wezwanie wyjaśnienia
ogólnikowe, lakoniczne, niewiarygodne, nierzetelne, niepotwierdzające, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, a obowiązkiem wykonawcy jest rzetelne i wnikliwe przedstawienie
wyjaśnień już na pierwsze wezwanie zamawiającego, zaś procedura pozyskiwania
dodatkowych wyjaśnień służy rozproszeniu wątpliwości zamawiającego wynikających z już
złożonych wyjaśnień, a nie uzupełnieniu wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych i
niestarannych, a złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty
Konsorcjum;
f) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że złożone na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były ogólnikowe, lakoniczne, niewiarygodne,
nierzetelne, oparte na okolicznościach niemających oparcia w stanie rzeczywistym i
pozostających bez wpływu na możliwość zaoferowania ceny wskazanej w ofercie, które nie
zawierały informacji wymaganych przez zamawiającego, w tym nie wskazywały czynników
powodujących obniżenie ceny i stopnia w jakim dzięki tym czynnikom cena została obniżona
i nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub wręcz wskazywały na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów;
g) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
sprzecznej z SIWZ przez niewskazanie zakresu podwykonawstwa, pomimo że wbrew
oświadczeniu zawartemu w treści oferty Konsorcjum nie będzie ono realizowało zamówienia
samodzielnie, lecz z udziałem podwykonawcy;
h) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zawarcie porozumienia zakłócającego
konkurencję z Konsorcjum Partner;
i) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji , dalej jako „UZNK” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2016 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 poz. 184 ze zm.) przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
zawarciu porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym;
j) art. 8 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 11 pkt 4 UZNK wobec zaniechania odtajnienia
pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum w tym wyjaśnień składanych
przez Konsorcjum na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i ewentualnie
wszelkiej innej korespondencji i dokumentów nieujawnionych odwołującemu, pomimo, że
utajnione dokumenty i korespondencja nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a
Konsorcjum nie wykazało w sposób wymagany art. 8 ust. 3 ustawy przesłanek skuteczności
zastrzeżenia wymaganych art. 11 ust. 4 UZNK;
k) art. 7 ust. 1 w zw. z przepisami ustawy przywołanymi powyżej przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z naruszeniami
wskazanymi powyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny oferty Konsorcjum oraz odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na sprzeczność oferty z
ustawą, sprzeczność oferty z treścią SIWZ oraz niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny względnie złożenia wyjaśnień, które nie potwierdzały że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W.F. prowadzący
działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w Pułtusku oraz
Makjan Sp. z o.o. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do
art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyż potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące uzupełnienia numeru faksu w Formularzu oferty
Zgodnie z treścią Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 5
należało podać nr faksu dostępnego całodobowo na potrzeby realizacji zamówienia, a w pkt
6 b) numer faksu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym. W pkt 5 Formularza oferty
wskazano: „Ustanawiam odpowiedzialnego za prawidłową realizację prac w osobie/osobach:
(imię i nazwisko), nr telefonu oraz nr fax dostępny całodobowo."
Konsorcjum wskazało numer telefonu komórkowego W.F. oraz nie wskazało żadnego
numeru faksu.
W pkt 6 Formularza oferty zamawiający przewidział następujące oświadczenie
wykonawcy:
„Zobowiązuję się do zapewnienia łączności telefonicznej oraz faxowej, umożliwiającej
kontakt z zamawiającym:
a) Numery telefonów udostępnione do kontaktu z zamawiającym:
b) Numer faxu udostępniony do kontaktu z zamawiającym: ."
W zakresie pkt 6a Konsorcjum podało ten sam numer telefonu komórkowego W.F.,
co w pkt 5, natomiast w pkt 6b Konsorcjum nie wpisało żadnego numeru.
Zgodnie z paragrafem 11 ust. 2 wzoru umowy nr faks dostępny całodobowo
wpisywany był do treści umowy jako umożliwiający powiadomienia o zleceniu wykonania
prac.
Pismem z 15 września 2016 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy,
wezwał Konsorcjum do podania informacji, które nie zostały zamieszczone w pkt 5 i 6b
Formularza oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający stwierdził: „Wykonawca w
Formularzu oferty w pkt 5 nie podał nr fax dostępnego całodobowo, ponadto w pkt 6b)
numeru faxu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym. Z zapisu zawartego w
Formularzu oferty wynika obowiązek posiadania faxu. Proszę o podanie powyższych
informacji."
Konsorcjum w piśmie wniesionym dnia 19 września 2016 r. (oznaczonym datą 15
września 2016 r.) podało nr faksu dostępnego całodobowo oraz udostępnionego do kontaktu
z zamawiającym (nr 22 378 28 40).
Powyższe okoliczności faktyczne podane przez odwołującego wymagają
uzupełnienia o wskazania, że w części SIWZ dotyczącej wymagań stawianych wykonawcom
w zakresie potencjału technicznego w rozdziale III ust. 4 pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał,
że ze złożonych dokumentów powinno wynikać, że wykonawca dysponuje całodobowym
stanowiskiem dyspozytorskim, wyposażonym w system nawigacyjny GPS nadzorujący pracę
kierowców wykonujących usługę oraz wyposażonym w telefon stacjonarny, telefon
komórkowy i linię faksową.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający żądał złożenia wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych według wzoru stanowiącego
załącznik Nr 7 do SIWZ. Załącznik ten wymieniał poszczególne narzędzia, elementy
wyposażenia zakładu i urządzenia technicznych, w tym również wskazywał całodobowe
stanowisko dyspozytorskie, wyposażone w system nawigacyjny GPS nadzorujący pracę
kierowców wykonujących usługę oraz wyposażone w telefon stacjonarny, telefon komórkowy
i linię faksową. Zamawiający w odniesieniu do stanowiska dyspozytorskiego nie wymagał
podania żadnych szczegółów, lecz wyłącznie potwierdzenia („TAK”) i wskazania podstawy
dysponowania.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, że zamawiający, a w ślad
za nim i odwołujący, błędnie ocenili charakter prawny oświadczenia wykonawcy zawartego w
pkt 5 i 6 Formularza oferty. Zdaniem Izby oświadczenie to po myśli postanowień SIWZ ma
charakter podmiotowy, dotyczy bowiem opisanego przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu Spełnienie tego warunku, zatem i zdolność do wykonania zamówienia,
przystępujący potwierdził składając wymagane przez zamawiającego oświadczenie na
Formularzu stanowiącym załącznik Nr 7 do SIWZ, w którym zadeklarował posiadanie
całodobowego stanowiska dyspozytorskiego, wyposażonego w system nawigacyjny GPS
nadzorujący pracę kierowców wykonujących usługę oraz wyposażone w telefon stacjonarny,
telefon komórkowy i linię faksową. Prawdziwość tego oświadczenia nie jest kwestionowana
przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że w oświadczeniach złożonych przez
przystępującego zaistniała sprzeczność. W Załączniku Nr 7 odwołujący potwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast w Formularzu oferty brak jest
numeru faksu, którego posiadane odwołujący potwierdził.
Zamawiający zasadnie uznał, że stwierdzona rozbieżność podlega wyjaśnieniu,
jednak nieprawidłowo zidentyfikował art. 87 ust. 1 Pzp jako podstawę prawną niezbędnego
działania. Przepis ten odnosi się bowiem do wyjaśniania treści oferty, podczas gdy podstawę
działania zamawiającego, w sytuacji potrzeby wyjaśnienia oświadczeń mających znaczenie
dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien stanowić art. 26 ust. 4
Pzp. Należy jednak uwzględnić, że zamawiający wezwał jednocześnie do uzupełnienia
brakującego oświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba uznała wskazanie numeru faksu przez przystępującego w reakcji na wezwanie
zamawiającego za prawidłowe i odpowiadające prawu. Formularz ofertowy w ocenie Izby
miał charakter mieszany przedmiotowo-podmiotowy. Odnosił się bowiem zarówno do
sytuacji podmiotowej wykonawcy, przewidywał wskazanie danych istotnych z punktu
widzenia wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i podmiotowych
dotyczących stricte treści oferty. Braki w zakresie informacji podmiotowych były możliwe do
uzupełnienia.
Zamawiający wezwanie spowodowane stwierdzoną przez siebie wadą w
oświadczeniach przystępującego przyoblekł w niewłaściwą szatę prawną, jednak reakcja
przystępującego na brak wskazany przez zamawiającego była jednak prawidłowa.
Odwołujący podał numer faksu, którego posiadanie deklarował w oświadczeniu o
dysponowaniu narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi. Również
złożone na rozprawie dowody wnoszenia opłat za korzystanie z faksu potwierdzają, że
przystępujący dysponował faksem w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Powołane przez odwołującego wykorzystanie podanego numeru faksu przy
wykonywaniu umowy nie zmienia tej oceny. Pojazdy i sprzęt, które odwołujący wskazał w
Załączniku Nr 7, również będą wykorzystane dla wykonania zamówienia, co jednak nie
zmienia tego, że informacja na ten temat ma znaczenie podmiotowe, a nie przedmiotowe.
Pogląd dotyczący uwzględnienia zgodnego z ustawą uzupełnienia braków przez wykonawcę,
pomimo wadliwego wezwania zamawiającego kształtuje się w orzecznictwie Izby, zostało
wyrażone m.in. w wyroku w sprawie KIO 2278/15 z 29 października 2015 r.
W związku z tym Izba uznała, że nie doszło do niedozwolonego uzupełnienia treści
oferty lecz do naprawienia błędu dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, zatem zamawiający nie naruszył art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzuty dotyczące badania ceny oferty przystępującego
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający pismem z 1 września 2016 r.
wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że
udowodnienie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie pismem z 4 września 2016 r. przystępujący złożył
wyjaśnienia w których wskazał na wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia,
polegające na tym że członkowie konsorcjum wykonują kilka prac na rzecz zleceniodawców
w tej części Warszawy (w dzielnicy Ursus i Ursynów). Pozwala to na radykalne zredukowanie
niektórych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia (m.in. koszty zakupu paliwa).
Przystępujący podał, że mógł znacząco zredukować niektóre wydatki koszty związane z
amortyzacją pojazdów i innego sprzętu zaangażowanego do realizacji, gdyż zostały one
zawarte w umowach już realizowanych na rzecz innych kontrahentów.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że o właściwej kalkulacji ceny oferty świadczy
to, że co najmniej trzy firmy zaproponowały realizację zamówienia za zbliżoną cenę, a cena
jego oferty, po uwzględnieniu postąpień w aukcji elektronicznej, nieznacznie bo o 5,6%
przekroczyła ustawowy próg obligujący zamawiającego do badania ceny oferty. Wskazał
również na upusty uzyskiwane na zakupie paliwa. Ponadto przystępujący podał wyliczenia
kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, składających się na cenę oferty. Wskazał
wysokość zakładanych kosztów pracowniczych, eksploatacji sprzętu technicznego, zakupu
narzędzi, ubrań itp., zagospodarowania powstałych odpadów, zakupu materiałów
zwalczających śliskość zimową, inne nie wymienione pozycje kosztowe, rezerwę na
nieprzewidziane koszty oraz planowany zysk. Dowody nie zostały załączone.
W odpowiedzi w piśmie z 6 września 2016 r. zamawiający wezwał przystępującego
do doprecyzowania złożonych wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia były
niewystarczające. Uznał, że wyjaśnienia i przedstawiona kalkulacja cen są ogólnikowe. Nie
ma dowodów, które wpływają na wysokość ceny oraz przedstawienia kalkulacji cen za
poszczególne prace przedmiotu zamówienia, np. koszty za opróżnianie koszy ulicznych,
koszty za zimowe oczyszczanie ulic. Zamawiający zażądał uszczegółowienia kalkulacji ceny
wraz z dowodami oraz podanie szczegółowych danych.
Przystępujący pismem z 8 września 2016 r. udzielił żądanych wyjaśnień, które
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z 15 września 2016 r. zażądał doprecyzowania informacji
dotyczących kosztów opróżniania koszy ulicznych, w związku z faktem, że przystępujący
przyjął cenę jednostkową za opróżnienie 1 kg nieczystości podczas, gdy z doświadczenia
zamawiającego wynika, że średnio wybieranych jest 5 kg. Zamawiający żądał również
wskazania kosztów pracowniczych w razie utrzymywania się opadów śniegu przez dłuższy
czas.
Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z 19 września 2016 r., które również
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie twierdzi, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska, jego
zdaniem powinna być za taką uznana z powodu niedostatecznych wyjaśnień
przystępującego. Potwierdzenie tego stanowiska przyniosłoby skutek żądany przez
odwołującego, czyli odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa, że złożenie
wyjaśnień lapidarnych, ogólnikowych, niepotwierdzających rynkowego charakteru ceny oferty
jest równoznaczne z sytuacją niezłożenia wyjaśnień w ogóle.
Odwołanie rozpoznawane w granicach zarzutów sformułowanych przez
odwołującego okazało się bezzasadne.
Przede wszystkim nie podzielono poglądu, że zamawiający nie był uprawniony do
żądania od przystępującego dalszych wyjaśnień i w związku z wyjaśnieniami z 4 września
2016 r. powinien dokonać odrzucenia oferty przystępującego.
Po pierwsze: wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały stopniem
szczegółowości wezwaniu zamawiającego. Zamawiający w treści pisma z 1 września 2016 r.
przywołał brzmienie przepisów ustawy i nie żądał szczegółowej kalkulacji poszczególnych
czynności składających się na przedmiot zamówienia. W tej sytuacji wskazanie przez
przystępującego podstawowych grup kosztów, których wysokości zamawiający nie
kwestionował, jest odpowiedzią adekwatną do wezwania i radykalna ocena zawarta przez
zamawiającego w piśmie z 6 września 2016 r. jest nieuprawniona w świetle stopnia precyzji
pierwszego wezwania.
Czynnością naruszającą art. 7 ust. 1 Pzp byłoby odrzucenie przez zamawiającego
oferty wykonawcy z powodu niepodania informacji dotyczących ceny oferty, których
zamawiający w jasny sposób nie żądał w wezwaniu.
Po drugie: ustawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia zamawiającemu
dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia. Wykonawcy pozostawiona jest
dowolność, czy dowody takie złoży, czy też poprzestanie na wyjaśnieniach.
Po trzecie: ponowienie przez zamawiającego wezwania dotyczącego ceny oferty jest
dopuszczalne, jeśli to żądanie mieści się granicach wyjaśnień uzyskanych wcześniej. Jest
bowiem słusznym uprawnieniem zamawiającego uzyskanie informacji doprecyzowujących
wyjaśnienia wykonawcy.
Zdaniem Izby w okolicznościach sporu zamawiający był uprawniony do uzyskania
dalszych wyjaśnień, a jego żądanie mieściło się w granicach ustalonych wyjaśnieniami
odwołującego zawartymi w piśmie z 4 września b.r. Ocena wszystkich uzyskanych wyjaśnień
prowadzi do przekonania, że brak jest podstaw do oceny, że cena oferty przystępującego nie
pozwala na wykonanie umowy z należytą starannością. Nie można pominąć, że ceny ofert
trzech wykonawców były zbliżone, a cena oferty przystępującego nie przekraczała istotnie
progu 30% uzasadniającego badanie ceny tej oferty (5,6%).
Izba uwzględniła, że w przypadku usług różnica w cenach poszczególnych ofert jest
rezultatem indywidualnych uwarunkowań wykonawcy oraz podejścia do kształtowania ceny
oferty, w tym zakładanej wysokości zysku.
Dowody składane przez odwołującego nie skłaniają do twierdzenia przeciwnego.
Zasadniczą ich część stanowiły indywidualne kalkulacje i zestawienia dokonane przez
odwołującego. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez przystępującego prezentowały inny
sposób podejścia do wyliczenia elementów składających się na cenę oferty, który Izba w
okolicznościach sporu uznała za godny wiary.
Dowód z zestawienia informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert w dzielnicach
ościennych w stosunku do zamawiającego potwierdzają tezy zawarte w wyjaśnieniach.
Skoro przystępujący nie uzyskał wszystkich zamówień, o które się ubiegał, dysponuje
pojazdami, które może przeznaczyć na potrzeby wykonania umowy z zamawiającym.
Oddalono wniosek dowodowy o przesłuchanie Pana W.F. w charakterze strony. Teza
dowodowa dotyczyła dysponowania przez przystępującego pojazdami i sprzętem
niezbędnym do wykonania zamówienia, zatem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Skoro odwołujący nie postawił zarzutu
niewykazania przez przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby do przekroczenia granic rozpoznania określonych
w odwołaniu i naruszenia przez Izbę art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba stwierdziła, że kolejne wezwania zamawiającego miały na celu doprecyzowanie
wyjaśnień uzyskanych wcześniej. Uzyskane informacje zamawiający ocenił prawidłowo i nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający występował o doprecyzowanie wyjaśnień również do innych
wykonawców, w tym do odwołującego. Nie doszło więc do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut dotyczący podwykonawstwa
W formularzu oferty przystępujący zadeklarował samodzielne wykonanie umowy.
W części jawnej wyjaśnień z 19 września 2016 r. wskazał, że złożone wraz z nimi
dokumenty zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa z uwagi na konieczność
ochrony danych kontrahenta. Z tego stwierdzenia odwołujący wywiódł zamiar zlecenia przez
przystępującego wykonania części umowy przez podwykonawcę i naruszenie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie podziela tej oceny zarówno w sferze faktycznej, jak i prawnej.
Przede wszystkim powołane stwierdzenie nie jest równoznaczne z podwykonawstwem przy
wykonaniu tego zamówienia. Izba uwzględniła, że zostało ono złożone w związku z
wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty. Dokumenty złożone przez przystępującego
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), w tym również oświadczenie firmy, z którą
odwołujący współpracuje, miały na celu wykazanie rzetelności ceny oferty przystępującego.
Niewątpliwie oferta współpracującej firmy dokumentuje podstawy obliczenia ceny oferty
przez przystępującego, nie musi jednak oznaczać, że z usług tej formy przystępujący będzie
korzystał przy wykonaniu danej umowy.
Z prezentowaną oceną współbrzmi oświadczenie zamawiającego złożone na
rozprawie, że jego zdaniem przystępujący wykona umowę samodzielnie. Również Pan W.F.
potwierdził zamiar samodzielnego wykonania zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się pewnym formalizmem, a decyzje
podejmowane przez zamawiającego muszą być transparentne. Odrzucenie oferty nie może
zatem nastąpić na podstawie przypuszczeń lub domniemań konkurenta. Takie zachowanie
stanowiłoby naruszenie nie tylko przepisów dotyczących odrzucenia oferty, ale również
zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Po drugie: dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niezbędne jest
wskazanie jasnego postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy jest niezgodna.
W aspekcie podwykonawstwa zamawiający w SIWZ żądał od wykonawców jedynie
informacji, czy wykonawca sam wykona umowę, czy posłuży się podwykonawcą.
Zamawiający nie wskazał, ani kluczowych części zamówienia, ani też nie zastrzegł w żaden
sposób, że oczekuje osobistego świadczenia przez wykonawcę jakichkolwiek czynności
składających się na przedmiot zamówienia.
W tym stanie rzeczy nie sposób twierdzić, że deklaracja samodzielnego wykonania
zamówienia – mimo, że składana była w Formularzu oferty – miała charakter inny niż
informacyjny. W ocenie Izby o dopuszczalności podwykonawstwa, a tym samym i zmianie
deklaracji wykonawcy w tym zakresie po złożeniu oferty, decydują postanowienia SIWZ
uwzględniające przepisy Prawa zamówień publicznych oraz właściwość danego stosunku
umownego. Skoro zamawiający nie oczekuje osobistego wykonania części zamówienia
przez wykonawcę (nie zastrzegł tego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia ani we wzorze
umowy) a prawidłowe wykonanie danej umowy nie zależy od indywidualnych właściwości
wykonawcy, deklaracja co do skorzystania z podwykonawstwa lub zakresu podwykonawstwa
nie ma charakteru definitywnego.
Pogląd przeciwny nie tylko nie znajduje dostatecznego oparcia w przepisach ustawy,
ale również w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego jest nieracjonalny gospodarczo.
Zarzuty dotyczące zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję z Konsorcjum
Partner
Stanowisko odwołującego oparte było o przypuszczenie, że z dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego wynika zamiar zlecenia
wykonania zamówienia na rzecz Konsorcjum Partner, co było motywowane tym, że sytuacja
taka miała miejsce w przeszłości przy wykonaniu umowy z innym zamawiającym.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym również z dokumentami i
oświadczeniami zastrzeżonymi przez przystępującego, Izba stwierdziła, że żaden z nich nie
pochodzi od Konsorcjum Partner, ani od żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w ramach tego konsorcjum. Tym samym przypuszczenia
odwołującego są całkowicie bezpodstawne.
Również wykonanie w przeszłości przez Konsorcjum Partner jako podwykonawca
umowy, którą zawarł Pan W.F. nie ma znaczenia dla oceny okoliczności tego postępowania.
Do wniosku przeciwnego nie prowadzi również analiza adresów IP wykonawców,
którzy logowali się do platformy aukcyjnej w toku aukcji elektronicznej.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Brak jest podstaw do uznania, że w związku z badanym postępowaniem doszło
do zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z Konsorcjum Partner. Zamawiający nie naruszył
również art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2016 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. 2015.184 ze zm.).
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na jej cenę składane zamawiającemu pismami z 8 i 19
września 2016 r. Wskazał, że dostarczone informacje mają wartość gospodarczą, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej oraz że przedsiębiorca dopilnował działań w celu
zachowania ich poufności. Oświadczył, że ujawnienie informacji o sposobie wyliczenia cen
mogłaby dać przewagę konkurencji w innych postępowaniach przetargowych i pogorszyć
sytuację rynkową uczestników konsorcjum.
Zamawiający pismem z 22 września 2016 r. zwrócił się do przystępującego o
„odtajnienie” części wyjaśnień z 19 września 2016 r. po czym poinformował o „odtajnieniu”
wydruków ze stron internetowych złożonych do wyjaśnień.
Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Termin ten nie może zostać przekroczony.
W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
a składanych zamawiającemu po złożeniu oferty, w toku postępowania, należy stosować per
analogiam zasady wyrażone w art. 8 ust. 3 Pzp (wyroki z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO
165/15, z dnia16 marca 2015 r. sygn. akt KIO 338/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt
KIO 1947/15 za Informacją o funkcjonowaniu Krajowej Izby Odwoławczej w ro15 r. na
www.uzp.gov.pl/kio).
Skoro obecnie na wykonawcy już w momencie udzielania zamawiającemu danych
informacji ciąży powinność wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy, to już wtedy powinien wykazać ustawowe przesłanki umożliwiające ochronę.
Izba oceniła, że przystępujący nie wykazał ustawowych przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Gołosłowne przywołanie przesłanek zawartych w
art. 11 ust. 4 UZNK jest niewystarczające. Samo wskazanie na przewagę konkurencyjną to
za mało, gdyż powinnością przystępującego było co najmniej wskazanie, jakie konkretnie
działania zostały podjęte w ramach przedsiębiorstwa obu konsorcjantów przystępującego dla
zachowania poufności informacji. Ponadto Izba stwierdziła, że część zastrzeżonych
informacji nie spełnia pozostałych przesłanek umożliwiających ich zachowanie w poufności.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK znalazł
potwierdzenie, jednak nie przyniosło to skutku uwzględnienia odwołania. Odwołujący
konstruując ten zarzut wskazał wyłącznie na obowiązek ujawnienia tych informacji. Ponadto
podniósł zarzuty związane z oceną oferty przystępującego, które zostały rozpoznane. W tej
sytuacji procesowej ujawnienie żądanych pism pozbawione jest bezpośredniego i
hipotetycznego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
………………………
……………………….
WYROK
z dnia 2 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Ewa Kisiel
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2016 r. przez
Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W.F.
prowadzącego działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w
Pułtusku oraz Makjan Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1954/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Włochy – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest całoroczne oczyszczanie
ulic lokalnych, chodników, zatok parkingowych oraz przejść na terenie Dzielnicy Włochy m. st.
Warszawy, w tym: prowadzenie zimowego oczyszczania ulic lokalnych, chodników, zatok
parkingowych oraz przejść na terenie Dzielnicy Włochy m. st. Warszawy, prowadzenie
letniego oczyszczania ulic lokalnych, chodników, zatok parkingowych oraz przejść na terenie
Dzielnicy Włochy m. st. Warszawy, prace porządkowe w zakresie opróżniania ulicznych koszy
na śmieci, bieżące utrzymanie terenów zieleni przyulicznej, w tym poboczy ulic położonych
wzdłuż dróg gminnych Dzielnicy Włochy m.st. Warszawy; w latach 2016 – 2018. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 29 czerwca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2016/S 123-220240. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca Polsuper Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie 14 października 2016 r.
Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a) art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy przez wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia W.F. prowadzącego działalność pod firmą Usługi
Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w Pułtusku oraz Makjan Sp. z o.o. w
Warszawie, dalej również jako „Konsorcjum”, po upływie terminu składania ofert do
wyjaśnień treści oferty, przez co doszło do niedozwolonych negocjacji treści oferty oraz jej
uzupełnienia po upływie terminu składania ofert, pomimo że wezwanie do wyjaśnień nie
może prowadzić do niedozwolonego uzupełnienia treści oferty i sanowania w ten sposób jej
wadliwości polegającej na niezamieszczeniu w Formularzu oferty w pkt 5 i 6b)
obligatoryjnych informacji dotyczących dostępnego całodobowo i do kontaktu z
zamawiającym numeru faksu, a oferta Konsorcjum z tej przyczyny podlegała odrzuceniu jako
sprzeczna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ” i z ustawą;
b) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 84 ust. 1 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której treść została uzupełniona po upływie terminu składania ofert w
zakresie obligatoryjnych informacji wymaganych w pkt 5 i pkt 6 b) Formularza oferty tj.
numeru faksu dostępnego całodobowo na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 5) oraz
numeru faksu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym (pkt 6 b), które nie zostały
wskazane w treści Formularza oferty złożonym przez Konsorcjum, jak również pomimo że
Konsorcjum nie posiadało w dacie składania ofert wymaganego numeru faksu, a dodatkowo
wskazany numer faksu nie będzie wykorzystywany .na potrzeby wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami SIWZ;
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wskazanie numeru faksu, którego Konsorcjum nie
posiadało w terminie składania ofert i który nie będzie służył do kontaktu z zamawiającym na
potrzeby wykonywania zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ;
d) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie
wymaganego numeru faksu, którego Konsorcjum nie posiadało w dacie składania ofert i
który nie będzie służył do kontaktu z zamawiającym na potrzeby wykonywania zamówienia
oraz w zakresie wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców pomimo
oświadczenie o samodzielnym wykonaniu zamówienia;
e) art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy przez
wezwanie Konsorcjum do dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pomimo, że
Konsorcjum nie dochowało staranności, składając na pierwsze wezwanie wyjaśnienia
ogólnikowe, lakoniczne, niewiarygodne, nierzetelne, niepotwierdzające, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, a obowiązkiem wykonawcy jest rzetelne i wnikliwe przedstawienie
wyjaśnień już na pierwsze wezwanie zamawiającego, zaś procedura pozyskiwania
dodatkowych wyjaśnień służy rozproszeniu wątpliwości zamawiającego wynikających z już
złożonych wyjaśnień, a nie uzupełnieniu wyjaśnień ogólnikowych, lakonicznych i
niestarannych, a złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty
Konsorcjum;
f) art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że złożone na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny były ogólnikowe, lakoniczne, niewiarygodne,
nierzetelne, oparte na okolicznościach niemających oparcia w stanie rzeczywistym i
pozostających bez wpływu na możliwość zaoferowania ceny wskazanej w ofercie, które nie
zawierały informacji wymaganych przez zamawiającego, w tym nie wskazywały czynników
powodujących obniżenie ceny i stopnia w jakim dzięki tym czynnikom cena została obniżona
i nie potwierdzały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub wręcz wskazywały na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów;
g) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
sprzecznej z SIWZ przez niewskazanie zakresu podwykonawstwa, pomimo że wbrew
oświadczeniu zawartemu w treści oferty Konsorcjum nie będzie ono realizowało zamówienia
samodzielnie, lecz z udziałem podwykonawcy;
h) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zawarcie porozumienia zakłócającego
konkurencję z Konsorcjum Partner;
i) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji , dalej jako „UZNK” w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2016 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 poz. 184 ze zm.) przez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
zawarciu porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym;
j) art. 8 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 11 pkt 4 UZNK wobec zaniechania odtajnienia
pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a Konsorcjum w tym wyjaśnień składanych
przez Konsorcjum na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i ewentualnie
wszelkiej innej korespondencji i dokumentów nieujawnionych odwołującemu, pomimo, że
utajnione dokumenty i korespondencja nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a
Konsorcjum nie wykazało w sposób wymagany art. 8 ust. 3 ustawy przesłanek skuteczności
zastrzeżenia wymaganych art. 11 ust. 4 UZNK;
k) art. 7 ust. 1 w zw. z przepisami ustawy przywołanymi powyżej przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z naruszeniami
wskazanymi powyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny oferty Konsorcjum oraz odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na sprzeczność oferty z
ustawą, sprzeczność oferty z treścią SIWZ oraz niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny względnie złożenia wyjaśnień, które nie potwierdzały że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej oraz wykluczenia Konsorcjum z postępowania z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W.F. prowadzący
działalność pod firmą Usługi Transportowe, Porządkowe, Ogrodnicze W.F. w Pułtusku oraz
Makjan Sp. z o.o. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed
wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do
art. 16 ust. 1 tej ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do
odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp,
gdyż potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące uzupełnienia numeru faksu w Formularzu oferty
Zgodnie z treścią Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ w pkt 5
należało podać nr faksu dostępnego całodobowo na potrzeby realizacji zamówienia, a w pkt
6 b) numer faksu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym. W pkt 5 Formularza oferty
wskazano: „Ustanawiam odpowiedzialnego za prawidłową realizację prac w osobie/osobach:
(imię i nazwisko), nr telefonu oraz nr fax dostępny całodobowo."
Konsorcjum wskazało numer telefonu komórkowego W.F. oraz nie wskazało żadnego
numeru faksu.
W pkt 6 Formularza oferty zamawiający przewidział następujące oświadczenie
wykonawcy:
„Zobowiązuję się do zapewnienia łączności telefonicznej oraz faxowej, umożliwiającej
kontakt z zamawiającym:
a) Numery telefonów udostępnione do kontaktu z zamawiającym:
b) Numer faxu udostępniony do kontaktu z zamawiającym: ."
W zakresie pkt 6a Konsorcjum podało ten sam numer telefonu komórkowego W.F.,
co w pkt 5, natomiast w pkt 6b Konsorcjum nie wpisało żadnego numeru.
Zgodnie z paragrafem 11 ust. 2 wzoru umowy nr faks dostępny całodobowo
wpisywany był do treści umowy jako umożliwiający powiadomienia o zleceniu wykonania
prac.
Pismem z 15 września 2016 r. zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy,
wezwał Konsorcjum do podania informacji, które nie zostały zamieszczone w pkt 5 i 6b
Formularza oferty złożonej przez przystępującego. Zamawiający stwierdził: „Wykonawca w
Formularzu oferty w pkt 5 nie podał nr fax dostępnego całodobowo, ponadto w pkt 6b)
numeru faxu udostępnionego do kontaktu z zamawiającym. Z zapisu zawartego w
Formularzu oferty wynika obowiązek posiadania faxu. Proszę o podanie powyższych
informacji."
Konsorcjum w piśmie wniesionym dnia 19 września 2016 r. (oznaczonym datą 15
września 2016 r.) podało nr faksu dostępnego całodobowo oraz udostępnionego do kontaktu
z zamawiającym (nr 22 378 28 40).
Powyższe okoliczności faktyczne podane przez odwołującego wymagają
uzupełnienia o wskazania, że w części SIWZ dotyczącej wymagań stawianych wykonawcom
w zakresie potencjału technicznego w rozdziale III ust. 4 pkt 1 SIWZ zamawiający wskazał,
że ze złożonych dokumentów powinno wynikać, że wykonawca dysponuje całodobowym
stanowiskiem dyspozytorskim, wyposażonym w system nawigacyjny GPS nadzorujący pracę
kierowców wykonujących usługę oraz wyposażonym w telefon stacjonarny, telefon
komórkowy i linię faksową.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający żądał złożenia wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych według wzoru stanowiącego
załącznik Nr 7 do SIWZ. Załącznik ten wymieniał poszczególne narzędzia, elementy
wyposażenia zakładu i urządzenia technicznych, w tym również wskazywał całodobowe
stanowisko dyspozytorskie, wyposażone w system nawigacyjny GPS nadzorujący pracę
kierowców wykonujących usługę oraz wyposażone w telefon stacjonarny, telefon komórkowy
i linię faksową. Zamawiający w odniesieniu do stanowiska dyspozytorskiego nie wymagał
podania żadnych szczegółów, lecz wyłącznie potwierdzenia („TAK”) i wskazania podstawy
dysponowania.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, że zamawiający, a w ślad
za nim i odwołujący, błędnie ocenili charakter prawny oświadczenia wykonawcy zawartego w
pkt 5 i 6 Formularza oferty. Zdaniem Izby oświadczenie to po myśli postanowień SIWZ ma
charakter podmiotowy, dotyczy bowiem opisanego przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu Spełnienie tego warunku, zatem i zdolność do wykonania zamówienia,
przystępujący potwierdził składając wymagane przez zamawiającego oświadczenie na
Formularzu stanowiącym załącznik Nr 7 do SIWZ, w którym zadeklarował posiadanie
całodobowego stanowiska dyspozytorskiego, wyposażonego w system nawigacyjny GPS
nadzorujący pracę kierowców wykonujących usługę oraz wyposażone w telefon stacjonarny,
telefon komórkowy i linię faksową. Prawdziwość tego oświadczenia nie jest kwestionowana
przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że w oświadczeniach złożonych przez
przystępującego zaistniała sprzeczność. W Załączniku Nr 7 odwołujący potwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast w Formularzu oferty brak jest
numeru faksu, którego posiadane odwołujący potwierdził.
Zamawiający zasadnie uznał, że stwierdzona rozbieżność podlega wyjaśnieniu,
jednak nieprawidłowo zidentyfikował art. 87 ust. 1 Pzp jako podstawę prawną niezbędnego
działania. Przepis ten odnosi się bowiem do wyjaśniania treści oferty, podczas gdy podstawę
działania zamawiającego, w sytuacji potrzeby wyjaśnienia oświadczeń mających znaczenie
dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien stanowić art. 26 ust. 4
Pzp. Należy jednak uwzględnić, że zamawiający wezwał jednocześnie do uzupełnienia
brakującego oświadczenia, co odpowiada dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp.
Izba uznała wskazanie numeru faksu przez przystępującego w reakcji na wezwanie
zamawiającego za prawidłowe i odpowiadające prawu. Formularz ofertowy w ocenie Izby
miał charakter mieszany przedmiotowo-podmiotowy. Odnosił się bowiem zarówno do
sytuacji podmiotowej wykonawcy, przewidywał wskazanie danych istotnych z punktu
widzenia wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i podmiotowych
dotyczących stricte treści oferty. Braki w zakresie informacji podmiotowych były możliwe do
uzupełnienia.
Zamawiający wezwanie spowodowane stwierdzoną przez siebie wadą w
oświadczeniach przystępującego przyoblekł w niewłaściwą szatę prawną, jednak reakcja
przystępującego na brak wskazany przez zamawiającego była jednak prawidłowa.
Odwołujący podał numer faksu, którego posiadanie deklarował w oświadczeniu o
dysponowaniu narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi. Również
złożone na rozprawie dowody wnoszenia opłat za korzystanie z faksu potwierdzają, że
przystępujący dysponował faksem w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Powołane przez odwołującego wykorzystanie podanego numeru faksu przy
wykonywaniu umowy nie zmienia tej oceny. Pojazdy i sprzęt, które odwołujący wskazał w
Załączniku Nr 7, również będą wykorzystane dla wykonania zamówienia, co jednak nie
zmienia tego, że informacja na ten temat ma znaczenie podmiotowe, a nie przedmiotowe.
Pogląd dotyczący uwzględnienia zgodnego z ustawą uzupełnienia braków przez wykonawcę,
pomimo wadliwego wezwania zamawiającego kształtuje się w orzecznictwie Izby, zostało
wyrażone m.in. w wyroku w sprawie KIO 2278/15 z 29 października 2015 r.
W związku z tym Izba uznała, że nie doszło do niedozwolonego uzupełnienia treści
oferty lecz do naprawienia błędu dotyczącego wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, zatem zamawiający nie naruszył art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zarzuty dotyczące badania ceny oferty przystępującego
Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej zamawiający pismem z 1 września 2016 r.
wezwał przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia do złożenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że
udowodnienie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie pismem z 4 września 2016 r. przystępujący złożył
wyjaśnienia w których wskazał na wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia,
polegające na tym że członkowie konsorcjum wykonują kilka prac na rzecz zleceniodawców
w tej części Warszawy (w dzielnicy Ursus i Ursynów). Pozwala to na radykalne zredukowanie
niektórych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia (m.in. koszty zakupu paliwa).
Przystępujący podał, że mógł znacząco zredukować niektóre wydatki koszty związane z
amortyzacją pojazdów i innego sprzętu zaangażowanego do realizacji, gdyż zostały one
zawarte w umowach już realizowanych na rzecz innych kontrahentów.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że o właściwej kalkulacji ceny oferty świadczy
to, że co najmniej trzy firmy zaproponowały realizację zamówienia za zbliżoną cenę, a cena
jego oferty, po uwzględnieniu postąpień w aukcji elektronicznej, nieznacznie bo o 5,6%
przekroczyła ustawowy próg obligujący zamawiającego do badania ceny oferty. Wskazał
również na upusty uzyskiwane na zakupie paliwa. Ponadto przystępujący podał wyliczenia
kosztów związanych z wykonaniem zamówienia, składających się na cenę oferty. Wskazał
wysokość zakładanych kosztów pracowniczych, eksploatacji sprzętu technicznego, zakupu
narzędzi, ubrań itp., zagospodarowania powstałych odpadów, zakupu materiałów
zwalczających śliskość zimową, inne nie wymienione pozycje kosztowe, rezerwę na
nieprzewidziane koszty oraz planowany zysk. Dowody nie zostały załączone.
W odpowiedzi w piśmie z 6 września 2016 r. zamawiający wezwał przystępującego
do doprecyzowania złożonych wyjaśnień. Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia były
niewystarczające. Uznał, że wyjaśnienia i przedstawiona kalkulacja cen są ogólnikowe. Nie
ma dowodów, które wpływają na wysokość ceny oraz przedstawienia kalkulacji cen za
poszczególne prace przedmiotu zamówienia, np. koszty za opróżnianie koszy ulicznych,
koszty za zimowe oczyszczanie ulic. Zamawiający zażądał uszczegółowienia kalkulacji ceny
wraz z dowodami oraz podanie szczegółowych danych.
Przystępujący pismem z 8 września 2016 r. udzielił żądanych wyjaśnień, które
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z 15 września 2016 r. zażądał doprecyzowania informacji
dotyczących kosztów opróżniania koszy ulicznych, w związku z faktem, że przystępujący
przyjął cenę jednostkową za opróżnienie 1 kg nieczystości podczas, gdy z doświadczenia
zamawiającego wynika, że średnio wybieranych jest 5 kg. Zamawiający żądał również
wskazania kosztów pracowniczych w razie utrzymywania się opadów śniegu przez dłuższy
czas.
Przystępujący udzielił odpowiedzi pismem z 19 września 2016 r., które również
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący nie twierdzi, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska, jego
zdaniem powinna być za taką uznana z powodu niedostatecznych wyjaśnień
przystępującego. Potwierdzenie tego stanowiska przyniosłoby skutek żądany przez
odwołującego, czyli odrzucenie oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, zgodnie z utrwalonym poglądem orzecznictwa, że złożenie
wyjaśnień lapidarnych, ogólnikowych, niepotwierdzających rynkowego charakteru ceny oferty
jest równoznaczne z sytuacją niezłożenia wyjaśnień w ogóle.
Odwołanie rozpoznawane w granicach zarzutów sformułowanych przez
odwołującego okazało się bezzasadne.
Przede wszystkim nie podzielono poglądu, że zamawiający nie był uprawniony do
żądania od przystępującego dalszych wyjaśnień i w związku z wyjaśnieniami z 4 września
2016 r. powinien dokonać odrzucenia oferty przystępującego.
Po pierwsze: wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały stopniem
szczegółowości wezwaniu zamawiającego. Zamawiający w treści pisma z 1 września 2016 r.
przywołał brzmienie przepisów ustawy i nie żądał szczegółowej kalkulacji poszczególnych
czynności składających się na przedmiot zamówienia. W tej sytuacji wskazanie przez
przystępującego podstawowych grup kosztów, których wysokości zamawiający nie
kwestionował, jest odpowiedzią adekwatną do wezwania i radykalna ocena zawarta przez
zamawiającego w piśmie z 6 września 2016 r. jest nieuprawniona w świetle stopnia precyzji
pierwszego wezwania.
Czynnością naruszającą art. 7 ust. 1 Pzp byłoby odrzucenie przez zamawiającego
oferty wykonawcy z powodu niepodania informacji dotyczących ceny oferty, których
zamawiający w jasny sposób nie żądał w wezwaniu.
Po drugie: ustawa nie nakłada na wykonawcę obowiązku złożenia zamawiającemu
dowodów potwierdzających składane wyjaśnienia. Wykonawcy pozostawiona jest
dowolność, czy dowody takie złoży, czy też poprzestanie na wyjaśnieniach.
Po trzecie: ponowienie przez zamawiającego wezwania dotyczącego ceny oferty jest
dopuszczalne, jeśli to żądanie mieści się granicach wyjaśnień uzyskanych wcześniej. Jest
bowiem słusznym uprawnieniem zamawiającego uzyskanie informacji doprecyzowujących
wyjaśnienia wykonawcy.
Zdaniem Izby w okolicznościach sporu zamawiający był uprawniony do uzyskania
dalszych wyjaśnień, a jego żądanie mieściło się w granicach ustalonych wyjaśnieniami
odwołującego zawartymi w piśmie z 4 września b.r. Ocena wszystkich uzyskanych wyjaśnień
prowadzi do przekonania, że brak jest podstaw do oceny, że cena oferty przystępującego nie
pozwala na wykonanie umowy z należytą starannością. Nie można pominąć, że ceny ofert
trzech wykonawców były zbliżone, a cena oferty przystępującego nie przekraczała istotnie
progu 30% uzasadniającego badanie ceny tej oferty (5,6%).
Izba uwzględniła, że w przypadku usług różnica w cenach poszczególnych ofert jest
rezultatem indywidualnych uwarunkowań wykonawcy oraz podejścia do kształtowania ceny
oferty, w tym zakładanej wysokości zysku.
Dowody składane przez odwołującego nie skłaniają do twierdzenia przeciwnego.
Zasadniczą ich część stanowiły indywidualne kalkulacje i zestawienia dokonane przez
odwołującego. Tymczasem wyjaśnienia złożone przez przystępującego prezentowały inny
sposób podejścia do wyliczenia elementów składających się na cenę oferty, który Izba w
okolicznościach sporu uznała za godny wiary.
Dowód z zestawienia informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert w dzielnicach
ościennych w stosunku do zamawiającego potwierdzają tezy zawarte w wyjaśnieniach.
Skoro przystępujący nie uzyskał wszystkich zamówień, o które się ubiegał, dysponuje
pojazdami, które może przeznaczyć na potrzeby wykonania umowy z zamawiającym.
Oddalono wniosek dowodowy o przesłuchanie Pana W.F. w charakterze strony. Teza
dowodowa dotyczyła dysponowania przez przystępującego pojazdami i sprzętem
niezbędnym do wykonania zamówienia, zatem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Skoro odwołujący nie postawił zarzutu
niewykazania przez przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu,
dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby do przekroczenia granic rozpoznania określonych
w odwołaniu i naruszenia przez Izbę art. 192 ust. 7 Pzp.
Izba stwierdziła, że kolejne wezwania zamawiającego miały na celu doprecyzowanie
wyjaśnień uzyskanych wcześniej. Uzyskane informacje zamawiający ocenił prawidłowo i nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający występował o doprecyzowanie wyjaśnień również do innych
wykonawców, w tym do odwołującego. Nie doszło więc do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut dotyczący podwykonawstwa
W formularzu oferty przystępujący zadeklarował samodzielne wykonanie umowy.
W części jawnej wyjaśnień z 19 września 2016 r. wskazał, że złożone wraz z nimi
dokumenty zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa z uwagi na konieczność
ochrony danych kontrahenta. Z tego stwierdzenia odwołujący wywiódł zamiar zlecenia przez
przystępującego wykonania części umowy przez podwykonawcę i naruszenie przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie podziela tej oceny zarówno w sferze faktycznej, jak i prawnej.
Przede wszystkim powołane stwierdzenie nie jest równoznaczne z podwykonawstwem przy
wykonaniu tego zamówienia. Izba uwzględniła, że zostało ono złożone w związku z
wyjaśnieniami dotyczącymi ceny oferty. Dokumenty złożone przez przystępującego
(zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), w tym również oświadczenie firmy, z którą
odwołujący współpracuje, miały na celu wykazanie rzetelności ceny oferty przystępującego.
Niewątpliwie oferta współpracującej firmy dokumentuje podstawy obliczenia ceny oferty
przez przystępującego, nie musi jednak oznaczać, że z usług tej formy przystępujący będzie
korzystał przy wykonaniu danej umowy.
Z prezentowaną oceną współbrzmi oświadczenie zamawiającego złożone na
rozprawie, że jego zdaniem przystępujący wykona umowę samodzielnie. Również Pan W.F.
potwierdził zamiar samodzielnego wykonania zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się pewnym formalizmem, a decyzje
podejmowane przez zamawiającego muszą być transparentne. Odrzucenie oferty nie może
zatem nastąpić na podstawie przypuszczeń lub domniemań konkurenta. Takie zachowanie
stanowiłoby naruszenie nie tylko przepisów dotyczących odrzucenia oferty, ale również
zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Po drugie: dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp niezbędne jest
wskazanie jasnego postanowienia SIWZ, z którym oferta wykonawcy jest niezgodna.
W aspekcie podwykonawstwa zamawiający w SIWZ żądał od wykonawców jedynie
informacji, czy wykonawca sam wykona umowę, czy posłuży się podwykonawcą.
Zamawiający nie wskazał, ani kluczowych części zamówienia, ani też nie zastrzegł w żaden
sposób, że oczekuje osobistego świadczenia przez wykonawcę jakichkolwiek czynności
składających się na przedmiot zamówienia.
W tym stanie rzeczy nie sposób twierdzić, że deklaracja samodzielnego wykonania
zamówienia – mimo, że składana była w Formularzu oferty – miała charakter inny niż
informacyjny. W ocenie Izby o dopuszczalności podwykonawstwa, a tym samym i zmianie
deklaracji wykonawcy w tym zakresie po złożeniu oferty, decydują postanowienia SIWZ
uwzględniające przepisy Prawa zamówień publicznych oraz właściwość danego stosunku
umownego. Skoro zamawiający nie oczekuje osobistego wykonania części zamówienia
przez wykonawcę (nie zastrzegł tego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia ani we wzorze
umowy) a prawidłowe wykonanie danej umowy nie zależy od indywidualnych właściwości
wykonawcy, deklaracja co do skorzystania z podwykonawstwa lub zakresu podwykonawstwa
nie ma charakteru definitywnego.
Pogląd przeciwny nie tylko nie znajduje dostatecznego oparcia w przepisach ustawy,
ale również w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego jest nieracjonalny gospodarczo.
Zarzuty dotyczące zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję z Konsorcjum
Partner
Stanowisko odwołującego oparte było o przypuszczenie, że z dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego wynika zamiar zlecenia
wykonania zamówienia na rzecz Konsorcjum Partner, co było motywowane tym, że sytuacja
taka miała miejsce w przeszłości przy wykonaniu umowy z innym zamawiającym.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym również z dokumentami i
oświadczeniami zastrzeżonymi przez przystępującego, Izba stwierdziła, że żaden z nich nie
pochodzi od Konsorcjum Partner, ani od żadnego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w ramach tego konsorcjum. Tym samym przypuszczenia
odwołującego są całkowicie bezpodstawne.
Również wykonanie w przeszłości przez Konsorcjum Partner jako podwykonawca
umowy, którą zawarł Pan W.F. nie ma znaczenia dla oceny okoliczności tego postępowania.
Do wniosku przeciwnego nie prowadzi również analiza adresów IP wykonawców,
którzy logowali się do platformy aukcyjnej w toku aukcji elektronicznej.
Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji. Brak jest podstaw do uznania, że w związku z badanym postępowaniem doszło
do zawarcia jakiegokolwiek porozumienia z Konsorcjum Partner. Zamawiający nie naruszył
również art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2016 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. 2015.184 ze zm.).
Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na jej cenę składane zamawiającemu pismami z 8 i 19
września 2016 r. Wskazał, że dostarczone informacje mają wartość gospodarczą, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej oraz że przedsiębiorca dopilnował działań w celu
zachowania ich poufności. Oświadczył, że ujawnienie informacji o sposobie wyliczenia cen
mogłaby dać przewagę konkurencji w innych postępowaniach przetargowych i pogorszyć
sytuację rynkową uczestników konsorcjum.
Zamawiający pismem z 22 września 2016 r. zwrócił się do przystępującego o
„odtajnienie” części wyjaśnień z 19 września 2016 r. po czym poinformował o „odtajnieniu”
wydruków ze stron internetowych złożonych do wyjaśnień.
Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Termin ten nie może zostać przekroczony.
W odniesieniu do informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,
a składanych zamawiającemu po złożeniu oferty, w toku postępowania, należy stosować per
analogiam zasady wyrażone w art. 8 ust. 3 Pzp (wyroki z 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO
165/15, z dnia16 marca 2015 r. sygn. akt KIO 338/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt
KIO 1947/15 za Informacją o funkcjonowaniu Krajowej Izby Odwoławczej w ro15 r. na
www.uzp.gov.pl/kio).
Skoro obecnie na wykonawcy już w momencie udzielania zamawiającemu danych
informacji ciąży powinność wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa
wykonawcy, to już wtedy powinien wykazać ustawowe przesłanki umożliwiające ochronę.
Izba oceniła, że przystępujący nie wykazał ustawowych przesłanek umożliwiających
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Gołosłowne przywołanie przesłanek zawartych w
art. 11 ust. 4 UZNK jest niewystarczające. Samo wskazanie na przewagę konkurencyjną to
za mało, gdyż powinnością przystępującego było co najmniej wskazanie, jakie konkretnie
działania zostały podjęte w ramach przedsiębiorstwa obu konsorcjantów przystępującego dla
zachowania poufności informacji. Ponadto Izba stwierdziła, że część zastrzeżonych
informacji nie spełnia pozostałych przesłanek umożliwiających ich zachowanie w poufności.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK znalazł
potwierdzenie, jednak nie przyniosło to skutku uwzględnienia odwołania. Odwołujący
konstruując ten zarzut wskazał wyłącznie na obowiązek ujawnienia tych informacji. Ponadto
podniósł zarzuty związane z oceną oferty przystępującego, które zostały rozpoznane. W tej
sytuacji procesowej ujawnienie żądanych pism pozbawione jest bezpośredniego i
hipotetycznego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
………………………
……………………….