KIO 2008/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2008/16
WYROK
z dnia 3 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez
Odwołującego – Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna, Gutkowo 81D (11-041
Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej przy ul.
Warszawska 165, (05-520 Konstancin – Jeziorna),
przy udziale
wykonawcy Electrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Watykańska 13, 15-
638 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., C/Bahia de Pollensa 13,
28042 Madryt zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL Spółka
Akcyjna, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót
Specjalistycznych "ENERTEL" Spółka Akcyjna, ul. Karskiego 11, 25-214 Kielce
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Eltel Networks Energetyka S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Eltel
Networks Energetyka S.A tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Odwołującego – Eltel Networks Energetyka S.A na rzecz Zamawiającego -
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 2008/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie w trybie przetargu ograniczonego na zadanie
inwestycyjne pn. rozbudowa stacji 110kv Recław o rozdzielnię 220 kV (nr sprawy
DU/89/2016/TB), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 16
kwietnia 2016 r., 2016/S 075-132494, wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wzoru umowy, wykonawca – Eltel Networks Energetyka S.A. wniósł w dniu 21
października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2008/16).
Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszonym do składania ofert treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w dniu 12 października 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w
zw. Z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do skonstruowania umowy, której treść lub cel nie sprzeciwia się
właściwości stosunku, obowiązującym przepisom ani zasadom współżycia społeczne,
poprzez sformułowanie postanowień umowy w następujący sposób:
a. § 9 ust. 19 Umowy poprzez obciążenie wykonawcy uzyskaniem tytułów prawnych do
nieruchomości bez uwzględnienia możliwości zmiany terminu realizacji umowy z
uwagi na toczące się procesy związane z pozyskaniem tych tytułów, których długość i
efekt nie zależy od wykonawcy, a od właścicieli nieruchomości i organów
administracyjnych, przy jednoczesnej możliwości naliczenia kar umownych
wykonawcy za opóźnienia w realizacji umowy;
b. § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 umowy, poprzez przyznanie Zamawiającemu i Inżynierowi
Kontraktu faktycznego uprawnienia do arbitralnego wprowadzania zmian w
harmonogramie rzeczowym pomimo ponoszenia odpowiedzialności z tytułu
niewywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę;
c. § 3 ust. 8 umowy poprzez określenie, iż wykonawca obowiązany jest stosować się do
pisemnych poleceń Inżyniera Kontraktu, bez jednoczesnego wskazania, że w
przypadku, gdy stosowanie się do poleceń Inżyniera Kontraktu będzie wpływało na
obowiązki wykonawcy, w tym terminowość wykonania zamówienia, wykonawca
będzie zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności w przypadku niedotrzymania
terminów określonych w harmonogramie rzeczowym, oraz poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku każdorazowego weryfikowania poleceń Inżyniera Kontraktu z
uwagi na fakt, iż wykonawca został faktycznie obciążony odpowiedzialnością za
wszelkie szkody wynikające z realizacji umowy zgodnie z poleceniami Inżyniera
Kontraktu, w tym także za szkody wyrządzone osobom trzecim przez osoby trzecie;
d. § 6 ust. 5 w zw. z § 14 ust. 2 umowy poprzez określenie, iż wykonawca zobowiązany
jest do dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej
dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie
przejmuje odpowiedzialności za poprawność i kompletność przekazywanej
dokumentacji, zaś niekompletność i niepoprawność nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy; oraz
określenie, iż każda zmiana przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji nie
stanowi podstawy zmiany umowy, w tym zapisów harmonogramu rzeczowego, za
którego przestrzeganie, w tym pod rygorem naliczenia kar umownych,
odpowiedzialność ponosi wykonawca, bez względu na jego wpływ na ewentualne
zmiany w harmonogramie rzeczowym (§ 9 ust. 4 oraz § 19 ust. 1 lit b); oraz poprzez
określenie, że wykonawca winien w ramach kalkulacji wynagrodzenia, uwzględniać
również wszelkie ryzyka związane z brakiem kompletności i poprawności wszelkiej
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego;
e. § 13 ust. 1 umowy poprzez określenie, że zmiana procedury odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego („Procedura”) nie stanowi zmiany
umowy i nie wymaga akceptacji wykonawcy, pomimo że zmiany Procedury mogą
wpływać na odpowiedzialność wykonawcy;
f. § 19 ust. 16 i ust. 17 umowy poprzez określenie, że faktycznej kary umownej
przewidzianej w tym postanowieniu, nie obejmuje ograniczenie dotyczące ustalenia
limitu łącznej wartości kar umownych z § 19 ust. 10 umowy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści siwz w sposób uwzględniający argumentację przedstawioną w
uzasadnieniu.
Zamawiający jeszcze przed posiedzeniem Izby wyznaczonym na dzień 2 listopada 2016 r.
na godzinę 10:00, dokonał modyfikacji części kwestionowanych postanowień, przekazując
odpowiedzi na pytania wykonawcom zaproszonym do składania ofert (pismo z dnia
02.11.2016 r.).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego trzej ini wykonawcy
zaproszeni do złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego: Electrum Sp. z o.o., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.,
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Przedsiębiorstwo
Elektrycznych Robót Specjalistycznych "ENERTEL" S.A.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, iż dla prawidłowej analizy postanowień
umowy pod kątem ich zgodności z zasadami współżycia społecznego konieczne jest
dokonanie ich interpretacji nie tylko indywidualnie, ale z uwzględnieniem całokształtu umowy.
Wynika to z wzajemnego powiązania szeregu postanowień umowy, które razem kreują
określony stosunek między stronami, a co pozwala na ogólną ocenę pozycji danej strony w
stosunku umownym. Pozornie nienaruszające podstawowych zasad kontraktowych
postanowienie umowy, w obliczu jej pełnej treści, może okazać się postanowieniem
niezgodnym z zasadami sprawiedliwości kontraktowej, a więc postanowieniem nieważnym.
Odwołujący konstruował zarzuty w takim właśnie ujęciu, które prowadzić ma do wykazania
pozycji wykonawcy w relacji umownej z Zamawiającym oraz poziomu ryzyka i
odpowiedzialności jakim niezasadnie zostaje obciążony.
1a).
W odniesieniu do § 9 ust. 19 Umowy Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć długość trwania postępowań związanych z wypłatą odszkodowań i
wynagrodzeń, gdyż ich czas może być różny, w zależności od wartości nieruchomości i
wybranego sposobu uzyskania tytułu, co ostatecznie wpływa na możliwość dotrzymania
przez wykonawców terminów umownych oraz skalkulowanie potencjalnych ryzyk.
Zamawiający przeniósł w całości ryzyko na wykonawcę, a zdaniem Odwołującego powinno
ono spoczywać na Zamawiającym. Wykonawca natomiast powinien być zwolniony z
odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy w przypadku opieszałości organu lub
innych, obiektywnie niezależnych od niego czynników. Odwołujący nie ma możliwości
określenia ryzyk wynikających z kwestionowanych postanowień Umowy, skoro nie można ich
ani rzetelnie skalkulować, ani określić czasu ich trwania.
Odwołujący wnosi o zmianę postanowień w taki sposób, aby odpowiedzialność wykonawcy
była wyłączona w zakresie opóźnień wynikających z przyczyn od niego niezależnych, w tym
opieszałości właściwych organów administracyjnych.
1b).
Zastrzeżenia budzą postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do zmiany
terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy - § 3 ust. 6 Umowy, które w powiązaniu z
obowiązkiem wykonawcy uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu aktualizacji Harmonogramu
Rzeczowego (§ 12 ust. 3 Umowy) i obowiązkiem jego aktualizacji przez wykonawcę w
terminie 7 dni od zgłoszenia żądania, wskazywać ma na nadużycie prawa podmiotowego
Zamawiającego. Zapisy powodują, iż wykonawca jest całkowicie zależny od arbitralnych
decyzji Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu (spółki powiązanej z Zamawiającym), będąc
jednocześnie zobligowanym do przestrzegania terminów umownych. Skonstruowanie
postanowień w ten sposób, że wykonawca ma każdorazowo obowiązek uwzględniać zmiany
terminów proponowane przez Inżyniera Kontraktu, bez żadnych ograniczeń i konkretnego
uzasadnienia, narusza podstawową zasadę sprawiedliwości kontraktowej. Może to
prowadzić do przekroczenia terminu wykonania Umowy, co nie pozbawia Zamawiającego
roszczeń z tytułu opóźnienia w wykonaniu Umowy z przekroczeniem terminu 32 miesięcy od
dnia jej podpisania. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 1a Umowy, kary za opóźnienie nie będą
naliczane od terminu wskazanego w zaktualizowanym Harmonogramie Rzeczowym, ale od
terminu określonego w § 12 ust. 1 lit a, a tym samym zmiana terminu niezależna od
okoliczności leżących po stronie wykonawcy (a leżących np. w całości po stronie
Zamawiającego) będzie obarczać go odpowiedzialnością za niedotrzymanie terminów
umownych.
Odwołujący wnosił o zamianę postanowień w taki sposób, aby Zamawiający nie miał
możliwości arbitralnej zmiany terminów umownych bez zgody wykonawcy, lub taką zmianę,
która uniemożliwiałaby pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności z tytułu
nieterminowego wykonania umowy.
1c)
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 3 ust. 8 Umowy, dotyczące obowiązku stosowania
się do pisemnych poleceń Inżyniera Kontraktu, chyba że powodowałoby to zmianę zakresu
zamówienia lub mogłoby z jakichkolwiek innych przyczyn narazić Zamawiającego albo osoby
trzecie na szkodę lub na szkodę ze strony osób trzecich. Jednocześnie wykonawcę
obciążono odpowiedzialnością za wszelkie szkody wynikające z realizacji Umowy w razie nie
wykonania tego obowiązku.
Sporne postanowienia nie przewidują sytuacji, w której polecenia Inżyniera Kontraktu
mogłyby powodować szkodę po stronie Wykonawcy. W rezultacie pisemnego polecenia
wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie swoich zobowiązań umownych i może
się narazić co najmniej na odpowiedzialność kontraktową. Dla stwierdzenia sprzeczności
danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i
zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu, rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych (wyrok SN z 24.04.2014 r.,
sygn. III CSK 178/13). Motywem i celem Zamawiającego miało być obciążenie wykonawcy
kolejnym nadmiernym i nieproporcjonalnym zobowiązaniem, który mógłby być wykorzystany
w przypadku podjęcia niewłaściwej decyzji przez samego Zamawiającego i Inżyniera
Kontraktu.
Odwołujący wnosił o modyfikację siwz w taki sposób, aby wykonawca nie ponosił
odpowiedzialności za skutki wykonania poleceń Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.
1d).
Odwołujący sprzeciwia się postanowieniom § 6 ust. 5 Umowy, w których nakłada się na
wykonawcę obowiązek dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej
dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, za którą odpowiedzialności nie ponosi
Zamawiający, ale wykonawca. Niekompletność lub niepoprawność dokumentacji nie zwalnia
wykonawcy z odpowiedzialności za nieterminowe lub nienależyte wykonanie Umowy.
Zamawiający oczekuje wkalkulowania ryzyka związanego z brakiem kompletności i
poprawności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego (§14 ust. 2
Umowy), co w świetle orzecznictwa należy traktować jako aprobatę dla nieprofesjonalnego
działania Zamawiającego i próba ubezpieczenia kosztem wykonawcy zaniechań, czy
zaniedbań Zamawiającego (wyrok KIO z 18.5.2016 r., sygn. KIO 897/15). W ocenie
Odwołującego, Zamawiający próbuje obarczyć wykonawcę odpowiedzialnością za
ewentualne własne uchybienia, chociaż jego celem powinno być dążenie do realizacji
zamówienia poprzez rzetelną współpracę z wykonawcą. Odwołujący nie kwestionuje
odpowiedzialności za dokumentację, którą sam przygotuje, ale nie jest właściwym
ponoszenie przez niego konsekwencji związanych z zaniedbaniami i uchybieniami
Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w taki sposób, aby za prawidłowość dokumentacji
odpowiadał Zamawiający, a przynajmniej, aby skutki błędów w dokumentacji nie obciążały
wykonawcy.
1e).
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 13 Umowy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono
konieczności akceptacji wykonawcy zmiany procedury stanowiącej załącznik nr 3 do Umowy,
na podstawie której będzie następował odbiór prac. Procedura zawiera w sobie zarówno
zobowiązania wykonawcy, Inżyniera Kontraktu jak i innych podmiotów uczestniczących w
weryfikacji realizowanego i już zrealizowanego zamówienia. Odwołujący odwołał się do
stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w zakresie jednostronnego uprawnienia do
zmiany umowy, jako naruszającego zasadę słuszności kontraktowej i sprzecznego z
zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wnosił o modyfikację siwz przez wprowadzenie zapisu przewidującego
konieczność zaakceptowania ewentualnych zmian w Procedurze.
1f).
W ocenie Odwołującego § 19 ust. 16 i 17 Umowy nie mogą się ostać w dotychczasowym
kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami Umowy, tj. w szczególności §
19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie
może naliczyć Zamawiający. Kwestionowane ustępy prowadzą do omijania ograniczenia
wysokości kar i obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością ponad zastrzeżony górny jej
pułap. Odwołujący dostrzega uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego, odpowiedzialnego
za wydatkowanie środków publicznych i zaspokajanie zbiorowych potrzeb, co uprawnia do
przerzucenia znacznej części ryzyka kontraktowego na wykonawcę, o tyle jednak, o ile
wykonawca ma możliwość oszacowania ryzyka na jakie zgodzi się podpisując umowę i może
wkalkulować w cenę. Sporne postanowienia takiej możliwości nie stwarzają z uwagi n
niedające się usunąć wewnętrzne sprzeczności, występujące w sytuacji, gdy Zamawiający
wprowadza pułap odpowiedzialności wykonawcy, a następnie tworzy od tego wyjątki i
zastrzega przekraczające ten pułap kary.
Odwołujący wnosił o wykreślenie ustępów 16 i 17 z § 19 Umowy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazywał na okoliczność
wprowadzonych przed otwarciem posiedzenia w sprawie zmian w siwz, przekazanych
wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Zamawiający wnosił o umorzenie
postępowania odwoławczego w zakresie żądania zmiany § 3 ust. 6 w zw. z § 12 ust. 3, § 6
ust. 5 i § 13 ust. 1 wzoru Umowy z uwagi na wprowadzone w dniu 2.11.2016 r. zmiany. W
pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do stanowiska
Zamawiający załączył pismo z dnia 2.11.2016 r. zawierające odpowiedzi na pytania
dotyczące siwz, przekazane wykonawcom w godzinach porannych faksem.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęta została
treść wzoru Umowy, regulującej wzajemne stosunki pomiędzy przyszłymi stronami kontraktu,
w interesie każdego z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty leży, aby
postanowienia te zabezpieczały ich interesy, na wypadek gdyby oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza, a wykonawca zobowiązany byłby do realizacji umowy na warunkach
ustalonych we wzorze umowy. W sytuacji gdyby kwestionowane postanowienia prowadziły
do naruszenia zasad współżycia społecznego, w zależności od ich zakresu i znaczenia dla
możliwości realizacji zamówienia, mogłaby zachodzić podstawa do stwierdzenia nieważności
czynności prawnej na podstawie art. 58 k.c. W związku z powyższym Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz – wzoru Umowy oraz stanowisk
stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia zmiany
części z kwestionowanych postanowień siwz, Izba mając na uwadze oświadczenie
Odwołującego złożone na posiedzeniu o braku ich wpływu na zasadność zarzutu
podtrzymanego w całości, uznała, iż modyfikacja nie wpływała wprawdzie na ustalenie stanu
faktycznego, do którego odnoszą się zarzut Odwołującego, mogły one mieć natomiast
znaczenie dla ustalenia, czy odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w świetle art. 192 ust.
2 Ustawy. Izba stosowanie do tego przepisu może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się zatem do kwestii wpływu na wynik
postępowania postanowień umowy, które odnoszą się do obowiązków wykonawcy
związanych z realizacją umowy, a bezpośrednio nie wpływających na sam przebieg
postępowania, w tym ocenę ofert, Izba uznała, iż na wynik oceny wpływu stwierdzonych
naruszeń, mogą mieć znaczenie zmiany siwz dokonane już po wniesieniu odwołania. Jeżeli
bowiem postanowienia, do których odnosi się odwołanie zostają usunięte lub zmienione
przez Zamawiającego jeszcze przed wydaniem wyroku przez Izbę, to prowadzi to faktycznie
do pozbawienia znaczenia tych zapisów dla postępowania. Zatem ocena ich wpływu na
wynik postępowania pozbawiona zostaje racji, a odwołanie w tym zakresie nie może odnieść
skutku w postaci nakazania zmiany nowych postanowień, co do których wykonawcy
przysługuje prawo do wniesienia odwołania. W świetle powyższego Izba nie mogła pominąć
faktu, iż część z kwestionowanych postanowień uległa zmianie, co miało również wpływ na
wynik postępowania odwoławczego.
Odnosząc się w kolejności do kwestionowanych postanowień wzoru Umowy Izba ustaliła i
zważyła.
1a).
§ 9 ust. 19 wzoru Umowy dotyczy obowiązków wykonawcy związanych z uzyskaniem prawa
do dysponowania nieruchomościami, na których zlokalizowana będzie Stacja na cele
budowlane w rozumieniu art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.
Zamawiający wyjaśniał, iż ustalony w nim obowiązek wykonawcy w zakresie pozyskania
prawa do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane oraz do pozyskania tytułów
prawnych o charakterze trwałym do nieruchomości, na których zlokalizowane będą
przebudowane wyłącznie wprowadzenia liniowe, co stanowi niewielki element zamówienia,
które zasadniczo dotyczy rozbudowy stacji kV. W przypadku o jakim mówi Odwołujący, tj.
opóźnień wywołanych opieszałością organów, wydłużonymi procedurami, zapisy § 29 ust. 1
pkt 1 Umowy stanowią zabezpieczenie interesów wykonawcy, gdyż umożliwiają
wprowadzenie zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych
etapów. Ponadto, przewidziane w § 19 ust. 1 pkt a) i b) Umowy kary będą mogły być
egzekwowane w przypadku zwłoki w przekazaniu stacji do użytkowania i zwłoki w wykonaniu
poszczególnych etapów.
Żądania odwołującego zmierzały w tym kierunku, aby wyłączyć odpowiedzialność
wykonawcy za opóźnienia wynikające z dochodzenia tytułów prawnych do nieruchomości,
wynikające z przyczyn od niego niezależnych, w tym opieszałości organów.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze treść postanowień Umowy
regulujących odpowiedzialność wykonawcy, która została obostrzona karami umownymi za
zwłokę (§ 19 Umowy). Odwołanie się do terminu ustawowego „zwłoka” oznacza, iż kary
umowne zostały przewidziane za opóźnienia zawinione przez wykonawcę, a tym samym
żądanie Odwołującego wpisuje się w obecny kształt postanowień Umowy. Izba nie znalazła
uzasadnienia do tego, aby w ogóle zwolnić wykonawcę z ryzyka niepowodzenia lub
opóźnień związanych z dochodzeniem tytułów prawnych, jako elementu Umowy, za który
wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie w ramach ceny ofertowej. Oczekiwanie, iż to
Zamawiający miałby wziąć na siebie ryzyko niepowodzeń wykonawcy prowadzić mogłoby do
braku osiągnięcia celu umowy, przy jednoczesnym poniesieniu kosztów przez
Zamawiającego.
1b).
Odwołujący kwestionował zapisy § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 umowy, przyznające
Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu faktyczne uprawnienie do arbitralnego
wprowadzania zmian w harmonogramie rzeczowym, pomimo ponoszenia odpowiedzialności
z tytułu niewywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę.
Zastrzeżenia Odwołującego budzą postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do
zmiany terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy - § 3 ust. 6 Umowy, które w powiązaniu
z obowiązkiem wykonawcy uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu aktualizacji Harmonogramu
Rzeczowego (§ 12 ust. 3 Umowy) i obowiązkiem jego aktualizacji przez wykonawcę w
terminie 7 dni od zgłoszenia żądania, wskazywać ma na nadużycie prawa podmiotowego
Zamawiającego. Skonstruowanie postanowień w ten sposób, że wykonawca ma
każdorazowo obowiązek uwzględniać zamiany terminów proponowane przez Inżyniera
Kontraktu, bez żadnych ograniczeń i konkretnego uzasadnienia, narusza podstawową
zasadę sprawiedliwości kontraktowej. Może to prowadzić do przekroczenia terminu
wykonania Umowy, co nie pozbawia Zamawiającego roszczeń z tytułu opóźnienia w
wykonaniu Umowy z przekroczeniem terminu 32 miesięcy od dnia jej podpisania.
Odwołujący wnosił o zamianę postanowień w taki sposób, aby Zamawiający nie miał
możliwości arbitralnej zmiany terminów umownych bez zgody wykonawcy, lub taką zmianę,
która uniemożliwiałaby pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności z tytułu
nieterminowego wykonania Umowy.
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 Umowy poprzez
wskazanie na obowiązek wykonawcy aktualizacji na żądanie Inżyniera Kontraktu
Harmonogramu Rzeczowego Szczegółowego (KRU) opracowywanego przez wykonawcę, a
nie Harmonogramu Rzeczowego stanowiącego załącznik nr 7 do Umowy. Zamawiający w
ustępie 4 § 12 Umowy uregulował sytuacje, kiedy aktualizacja Harmonogramu Rzeczowego
Szczegółowego następuje z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co nie wyłącza prawa
dochodzenia przez Zamawiającego kar umownych oraz prawa powierzenia wykonania robót
i związanych z nimi prac osobie trzeciej w ramach wykonawstwa zastępczego oraz
odstąpienia od Umowy w określonych przypadkach.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie przyjmując, iż postanowienia objęte zarzutem
dookreślają sposób aktualizacji dokumentów, potrzebny z punktu widzenia kontroli nad
terminowym wykonaniem robót. Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu na
wykonanie Umowy, w sytuacji, gdy nie będzie możliwe udzielenie wykonawcy w terminach
wyłączeń, potwierdzonych wcześniej przez Zamawiającego i wynikających z obowiązującego
Harmonogramu Rzeczowego. Odwołujący pominął tą możliwość, która daje wykonawcy
drogę do uchylenia się od konsekwencji uchybień, które wystąpiły po stronie
Zamawiającego. Przyczyną zmiany w Harmonogramie Rzeczowym Szczegółowym
wskazaną w tym postanowieniu są zmiany terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy,
którą to możliwość Zamawiający sobie zagwarantował. Jednocześnie, co zostało wskazane
powyżej, przewidziano zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności kontraktowej za zmianę
terminu określonego w § 12 ust. 1 lit. a Umowy. W ocenie Izby, przy braku uzasadnienia dla
pozbawienia Zamawiającego uprawnienia do zmiany terminów wyłączeń, postanowienie w
kształcie nadanym po modyfikacji siwz, nie narusza zasady współżycia społecznego,
rozumianego jako sprawiedliwość kontraktowa.
1c).
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 3 ust. 8 Umowy, zgodnie z którym wykonawca
obowiązany jest bezzwłocznie pisemnie poinformować Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego
o tym, że działanie zgodne z danym poleceniem Inżyniera Kontraktu mogłoby narazić na
szkodę Zamawiającego lub osoby trzecie lub prowadzić do zmiany zakresu zamówienia.
Dopiero w razie nie wykonania tego obowiązku, Zamawiający przewiduje odpowiedzialność
wykonawcy za szkody spowodowane zastosowaniem się do poleceń Inżyniera Kontraktu.
W ocenie Odwołującego postanowienie prowadzić ma do sytuacji, w której w rezultacie
pisemnego polecenia wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie swoich zobowiązań
umownych i może się narazić co najmniej na odpowiedzialność kontraktową. Motywem i
celem Zamawiającego miało być obciążenie wykonawcy kolejnym nadmiernym i
nieproporcjonalnym zobowiązaniem, który mógłby być wykorzystany w przypadku podjęcia
niewłaściwej decyzji przez samego Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.
Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uznał, iż interpretacja zapisów Umowy
prezentowana w odwołaniu stała w sprzeczności z literalną wykładnią. Skoro bowiem
wykonawca w sytuacji, w której uzna, iż zastosowanie się do poleceń Inżyniera Kontraktu
może powodować szkodę, ma możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności kontraktowej za
skutki tych działań. Zamawiający przewidział bowiem procedurę poinformowania go o
możliwych skutkach wykonania poleceń Inżyniera Kontraktu. W ocenie Izby wskazanie na
możliwość zwolnienia się wykonawcy z odpowiedzialności za błędne decyzje Inżyniera
Kontraktu nie może być oceniane w kategorii naruszenia prawa podmiotowego
Zamawiającego do ustalenia warunków Umowy. Żądania Odwołującego faktycznie zmierzały
do zwolnienia go z odpowiedzialności za szkody spowodowane jego działaniem podjętym na
zlecenie Inżyniera Kontraktu, pomimo jego świadomości co do możliwych negatywnych
skutków, z których mogą wynikać roszczenia kierowane wobec Zamawiającego. W ocenie
Izby powodowałoby to przeniesienia na Zamawiającego ryzyka odpowiedzialności za szkody
spowodowane przy realizacji zamówienia, za które odpowiada wykonawca. Zasadniczo
postanowienia te mają skłaniać wykonawcę do dbałości o interesy Zamawiającego, co
pozostaje w związku ze świadczeniem wykonawcy, który powinien mieć kontrolę nad
podejmowanymi działaniami, za co otrzymuje od Zamawiającego wynagrodzenie.
1d).
Odwołujący sprzeciwia się postanowieniom § 6 ust. 5 Umowy, w których nakłada się na
wykonawcę obowiązek dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej
dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, za którą odpowiedzialności nie ponosi
Zamawiający, ale wykonawca. W ocenie Odwołującego, Zamawiający próbuje obarczyć
wykonawcę odpowiedzialnością za ewentualne własne uchybienia, chociaż jego celem
powinno być dążenie do realizacji zamówienia poprzez rzetelną współpracę z wykonawcą.
Odwołujący nie kwestionuje odpowiedzialności za dokumentację, którą sam przygotuje, ale
nie jest właściwym ponoszenie przez niego konsekwencji związanych z zaniedbaniami i
uchybieniami Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w taki sposób, aby za prawidłowość dokumentacji
odpowiadał Zamawiający, a przynajmniej, aby skutki błędów w dokumentacji nie obciążały
wykonawcy.
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień ustępu 5 dokonując wykreślenia ostatniego
zdania Każda zmiana przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji nie stanowi podstawy
zmiany Umowy, w tym zapisów Harmonogramu Rzeczowego. Zamawiający pozostawił
pozostałe zapisy bez zamiany, w tym te w których określono, iż Zamawiający nie przyjmuje
odpowiedzialności za poprawność i kompletność dokumentacji przekazywanej przez
Zamawiającego w związku z realizacją Umowy i Strony ustalają, iż jej niekompletność lub
niepoprawność nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie Umowy, biorąc pod uwagę, iż Wykonawca, dokładając najwyższej
staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności, jest w stanie
wykryć ich niekompletność i niepoprawność i uzgodnić z Inżynierem Kontraktu wszelkie
konieczne odstępstwa od nich, zaś Zamawiający zapewnia, że Inżynier Kontraktu nie będzie
uchylać się od obowiązku dokonywania takich uzgodnień i będzie go realizować bez zbędnej
zwłoki.
Zgodnie z PF-U (część II siwz) wykonawca otrzyma od Zamawiającego dwa dokumenty
zewnętrzne, tj. wyrys z SUIKZP gminy Wolin oraz warunki przyłączenia stacji
elektroenergetycznej Recław do sieci teletechnicznej Orange.
Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do tej kwestii, formułując zarzut w oderwaniu od
okoliczności faktycznych, w tym klauzuli związanej z oceną możliwości wykrycia przez
wykonawcę niekompletności i niepoprawności dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego, uwzględnionej w opisie postanowienia umownego. Przy braku
szczegółowego odniesienia się do brzmienia postanowienia w podstawie zarzutu Izba nie
miała podstaw do uznania postanowienia za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
W odwołaniu nie zostały przywołane postanowienie w całości, a przy braku odniesienia się
do całości regulacji, stanowisko Odwołującego jedynie wybiórczo odnosiło się do faktycznej
treści postanowienia. Prowadziło to w konsekwencji do uznania przez Izbę, iż zarzut nie
znajdował uzasadnienia faktycznego.
1e).
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 13 Umowy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono
konieczności uzyskania akceptacji wykonawcy dla zmiany procedury stanowiącej załącznik
nr 3 do Umowy, na podstawie której będzie następował odbiór prac.
Zamawiający zmodyfikował ustęp 1 zgodnie z wnioskiem zawartym w pytaniu nr 49,
usuwając zdania: Zmiana Procedury nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga akceptacji
Wykonawcy. Zamawiający powiadomi na piśmie Wykonawcę o każdej zmianie Procedury.
Jednocześnie Zamawiający zmienił zapis § 29 wzoru Umowy.
Odwołujący na rozprawie uznał, iż wprowadzona zmiana nie jest korzystna dla każdej ze
stron, gdyż Procedura stanowi istotny element odbioru prac, a zatem strony powinny mieć
wpływ na jej zmiany.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż zmiana dokonana przez Zamawiającego
powodowała, iż ewentualne naruszenie przez Zamawiającego zasad kontraktowych, do
jakich mogłoby prowadzić utrzymanie dotychczasowych zapisów, obecnie nie może mieć
żadnego znaczenia dla wyniku postępowania, a zatem odwołanie na podstawie art. 192 ust.
2 Ustawy nie mogło odnieść skutku.
1f).
W ocenie Odwołującego § 19 ust. 16 i 17 Umowy nie mogą się ostać w dotychczasowym
kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami Umowy, tj. w szczególności §
19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie
może naliczyć Zamawiający. Odwołujący wnosił o usunięcie obu paragrafów.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie zachodzi sprzeczność w postanowieniach Umowy w związku z
ustaloną w ustępie 10 wysokością kar umownych i stanowi dopuszczalny zapis o możliwości
dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary (art. 483 k.c.).
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż klauzula umowna nie wykracza poza
regulację kodeksową, pozwalającą Zamawiającemu na zabezpieczenie słusznych potrzeb
związanych z przestrzeganiem przez wykonawcę okresów wyłączeń sieci przesyłowej.
Podnoszona sprzeczność postanowień Umowny faktycznie nie występuje i jak sam
Odwołujący przyznał na rozprawie, ustępy 16 i 17 stanowią prawnie dopuszczalną
możliwość rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy za szkody jakie poniósłby
Zamawiający, których wysokość przekraczałaby wysokość zastrzeżonej kary umownej.
Ponieważ Zamawiający wskazał jakich przypadków powstałych z winy wykonawcy dotyczyć
może odszkodowanie, nie można uznać, aby zapis był niejednoznaczny, a przez to aby mógł
naruszać zasady współżycia społecznego.
Podsumowując Izba oddaliła odwołanie uznając, iż zarzuty kierowane wobec wskazanych
postanowień wzoru umowy, regulujące obowiązki wykonawcy, nie różnicowały sytuacji
prawnej wykonawców zaproszonych do składania ofert. Zasadniczo sam Odwołujący
przyznał, iż postanowienia te wprost nie prowadziły do naruszenia przepisów k.c, a jedynie
ich łączne czytanie prowadzić miało do wskazania na naruszenie zasad współżycia
społecznego, a w konsekwencji czynić czynność prawną Zamawiającego nieważną na
podstawie art. 58 k.c. Izba uznała, iż żądania podtrzymane również po modyfikacji części
postanowień miały doprowadzić do doprecyzowania klauzul, które w ocenie Odwołującego
nie były jednoznaczne i pozostawiały Zamawiającemu dużą swobodę stosowania. Izba
uznała jednak, iż samo stwierdzenie możliwości doprecyzowania okoliczności objętych
regulacją spornych postanowień, nie czyni z nich jeszcze sprzecznymi z zasadami
współżycia społecznego. Jak podkreślał Odwołujący jego obawy zasadniczo dotyczyły
sposobu stosowania klauzul umownych i możliwych sporów na tym tle pomiędzy stronami
kontraktu. Żądania Odwołującego zmierzały do usunięcia części postanowień, które mogą
prowadzić do jego odpowiedzialności kontraktowej. Samo stwierdzenie, iż wykonawca
ponosi szerszą odpowiedzialność za zdarzenia wynikłe w toku zamówienia realizowanego w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie czyni jeszcze umowy nieważnej. Zamawiający również
przy tego rodzaju zamówieniach musi mieć możliwość zabezpieczenia zasadniczego
interesu, tj. realizacji zamówienia w sposób zgodny z jego oczekiwaniami, a ekwiwalentem
świadczenia wykonawcy pozostaje wynagrodzenie uwzględniające oszacowane ryzyka, jakie
przyjmuje na siebie wykonawca.
Konsekwencją powyższych ustaleń i wywodów było oddalenie odwołania w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 3 listopada 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2016 r. przez
Odwołującego – Eltel Networks Energetyka Spółka Akcyjna, Gutkowo 81D (11-041
Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci
Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej przy ul.
Warszawska 165, (05-520 Konstancin – Jeziorna),
przy udziale
wykonawcy Electrum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Watykańska 13, 15-
638 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., C/Bahia de Pollensa 13,
28042 Madryt zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL Spółka
Akcyjna, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Elektrycznych Robót
Specjalistycznych "ENERTEL" Spółka Akcyjna, ul. Karskiego 11, 25-214 Kielce
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Eltel Networks Energetyka S.A. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Eltel
Networks Energetyka S.A tytułem wpisu od odwołania;
2.2 Zasądza od Odwołującego – Eltel Networks Energetyka S.A na rzecz Zamawiającego -
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., kwotę 3.600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 2008/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A. z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie w trybie przetargu ograniczonego na zadanie
inwestycyjne pn. rozbudowa stacji 110kv Recław o rozdzielnię 220 kV (nr sprawy
DU/89/2016/TB), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 16
kwietnia 2016 r., 2016/S 075-132494, wobec treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wzoru umowy, wykonawca – Eltel Networks Energetyka S.A. wniósł w dniu 21
października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2008/16).
Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszonym do składania ofert treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w dniu 12 października 2016 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego w
zw. Z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest
zobowiązany do skonstruowania umowy, której treść lub cel nie sprzeciwia się
właściwości stosunku, obowiązującym przepisom ani zasadom współżycia społeczne,
poprzez sformułowanie postanowień umowy w następujący sposób:
a. § 9 ust. 19 Umowy poprzez obciążenie wykonawcy uzyskaniem tytułów prawnych do
nieruchomości bez uwzględnienia możliwości zmiany terminu realizacji umowy z
uwagi na toczące się procesy związane z pozyskaniem tych tytułów, których długość i
efekt nie zależy od wykonawcy, a od właścicieli nieruchomości i organów
administracyjnych, przy jednoczesnej możliwości naliczenia kar umownych
wykonawcy za opóźnienia w realizacji umowy;
b. § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 umowy, poprzez przyznanie Zamawiającemu i Inżynierowi
Kontraktu faktycznego uprawnienia do arbitralnego wprowadzania zmian w
harmonogramie rzeczowym pomimo ponoszenia odpowiedzialności z tytułu
niewywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę;
c. § 3 ust. 8 umowy poprzez określenie, iż wykonawca obowiązany jest stosować się do
pisemnych poleceń Inżyniera Kontraktu, bez jednoczesnego wskazania, że w
przypadku, gdy stosowanie się do poleceń Inżyniera Kontraktu będzie wpływało na
obowiązki wykonawcy, w tym terminowość wykonania zamówienia, wykonawca
będzie zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności w przypadku niedotrzymania
terminów określonych w harmonogramie rzeczowym, oraz poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku każdorazowego weryfikowania poleceń Inżyniera Kontraktu z
uwagi na fakt, iż wykonawca został faktycznie obciążony odpowiedzialnością za
wszelkie szkody wynikające z realizacji umowy zgodnie z poleceniami Inżyniera
Kontraktu, w tym także za szkody wyrządzone osobom trzecim przez osoby trzecie;
d. § 6 ust. 5 w zw. z § 14 ust. 2 umowy poprzez określenie, iż wykonawca zobowiązany
jest do dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej
dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający nie
przejmuje odpowiedzialności za poprawność i kompletność przekazywanej
dokumentacji, zaś niekompletność i niepoprawność nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy; oraz
określenie, iż każda zmiana przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji nie
stanowi podstawy zmiany umowy, w tym zapisów harmonogramu rzeczowego, za
którego przestrzeganie, w tym pod rygorem naliczenia kar umownych,
odpowiedzialność ponosi wykonawca, bez względu na jego wpływ na ewentualne
zmiany w harmonogramie rzeczowym (§ 9 ust. 4 oraz § 19 ust. 1 lit b); oraz poprzez
określenie, że wykonawca winien w ramach kalkulacji wynagrodzenia, uwzględniać
również wszelkie ryzyka związane z brakiem kompletności i poprawności wszelkiej
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego;
e. § 13 ust. 1 umowy poprzez określenie, że zmiana procedury odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego („Procedura”) nie stanowi zmiany
umowy i nie wymaga akceptacji wykonawcy, pomimo że zmiany Procedury mogą
wpływać na odpowiedzialność wykonawcy;
f. § 19 ust. 16 i ust. 17 umowy poprzez określenie, że faktycznej kary umownej
przewidzianej w tym postanowieniu, nie obejmuje ograniczenie dotyczące ustalenia
limitu łącznej wartości kar umownych z § 19 ust. 10 umowy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikację treści siwz w sposób uwzględniający argumentację przedstawioną w
uzasadnieniu.
Zamawiający jeszcze przed posiedzeniem Izby wyznaczonym na dzień 2 listopada 2016 r.
na godzinę 10:00, dokonał modyfikacji części kwestionowanych postanowień, przekazując
odpowiedzi na pytania wykonawcom zaproszonym do składania ofert (pismo z dnia
02.11.2016 r.).
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego trzej ini wykonawcy
zaproszeni do złożenia oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego: Electrum Sp. z o.o., Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.,
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A., Przedsiębiorstwo
Elektrycznych Robót Specjalistycznych "ENERTEL" S.A.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, iż dla prawidłowej analizy postanowień
umowy pod kątem ich zgodności z zasadami współżycia społecznego konieczne jest
dokonanie ich interpretacji nie tylko indywidualnie, ale z uwzględnieniem całokształtu umowy.
Wynika to z wzajemnego powiązania szeregu postanowień umowy, które razem kreują
określony stosunek między stronami, a co pozwala na ogólną ocenę pozycji danej strony w
stosunku umownym. Pozornie nienaruszające podstawowych zasad kontraktowych
postanowienie umowy, w obliczu jej pełnej treści, może okazać się postanowieniem
niezgodnym z zasadami sprawiedliwości kontraktowej, a więc postanowieniem nieważnym.
Odwołujący konstruował zarzuty w takim właśnie ujęciu, które prowadzić ma do wykazania
pozycji wykonawcy w relacji umownej z Zamawiającym oraz poziomu ryzyka i
odpowiedzialności jakim niezasadnie zostaje obciążony.
1a).
W odniesieniu do § 9 ust. 19 Umowy Odwołujący wskazuje, że wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć długość trwania postępowań związanych z wypłatą odszkodowań i
wynagrodzeń, gdyż ich czas może być różny, w zależności od wartości nieruchomości i
wybranego sposobu uzyskania tytułu, co ostatecznie wpływa na możliwość dotrzymania
przez wykonawców terminów umownych oraz skalkulowanie potencjalnych ryzyk.
Zamawiający przeniósł w całości ryzyko na wykonawcę, a zdaniem Odwołującego powinno
ono spoczywać na Zamawiającym. Wykonawca natomiast powinien być zwolniony z
odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umowy w przypadku opieszałości organu lub
innych, obiektywnie niezależnych od niego czynników. Odwołujący nie ma możliwości
określenia ryzyk wynikających z kwestionowanych postanowień Umowy, skoro nie można ich
ani rzetelnie skalkulować, ani określić czasu ich trwania.
Odwołujący wnosi o zmianę postanowień w taki sposób, aby odpowiedzialność wykonawcy
była wyłączona w zakresie opóźnień wynikających z przyczyn od niego niezależnych, w tym
opieszałości właściwych organów administracyjnych.
1b).
Zastrzeżenia budzą postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do zmiany
terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy - § 3 ust. 6 Umowy, które w powiązaniu z
obowiązkiem wykonawcy uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu aktualizacji Harmonogramu
Rzeczowego (§ 12 ust. 3 Umowy) i obowiązkiem jego aktualizacji przez wykonawcę w
terminie 7 dni od zgłoszenia żądania, wskazywać ma na nadużycie prawa podmiotowego
Zamawiającego. Zapisy powodują, iż wykonawca jest całkowicie zależny od arbitralnych
decyzji Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu (spółki powiązanej z Zamawiającym), będąc
jednocześnie zobligowanym do przestrzegania terminów umownych. Skonstruowanie
postanowień w ten sposób, że wykonawca ma każdorazowo obowiązek uwzględniać zmiany
terminów proponowane przez Inżyniera Kontraktu, bez żadnych ograniczeń i konkretnego
uzasadnienia, narusza podstawową zasadę sprawiedliwości kontraktowej. Może to
prowadzić do przekroczenia terminu wykonania Umowy, co nie pozbawia Zamawiającego
roszczeń z tytułu opóźnienia w wykonaniu Umowy z przekroczeniem terminu 32 miesięcy od
dnia jej podpisania. Zgodnie bowiem z § 19 ust. 1a Umowy, kary za opóźnienie nie będą
naliczane od terminu wskazanego w zaktualizowanym Harmonogramie Rzeczowym, ale od
terminu określonego w § 12 ust. 1 lit a, a tym samym zmiana terminu niezależna od
okoliczności leżących po stronie wykonawcy (a leżących np. w całości po stronie
Zamawiającego) będzie obarczać go odpowiedzialnością za niedotrzymanie terminów
umownych.
Odwołujący wnosił o zamianę postanowień w taki sposób, aby Zamawiający nie miał
możliwości arbitralnej zmiany terminów umownych bez zgody wykonawcy, lub taką zmianę,
która uniemożliwiałaby pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności z tytułu
nieterminowego wykonania umowy.
1c)
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 3 ust. 8 Umowy, dotyczące obowiązku stosowania
się do pisemnych poleceń Inżyniera Kontraktu, chyba że powodowałoby to zmianę zakresu
zamówienia lub mogłoby z jakichkolwiek innych przyczyn narazić Zamawiającego albo osoby
trzecie na szkodę lub na szkodę ze strony osób trzecich. Jednocześnie wykonawcę
obciążono odpowiedzialnością za wszelkie szkody wynikające z realizacji Umowy w razie nie
wykonania tego obowiązku.
Sporne postanowienia nie przewidują sytuacji, w której polecenia Inżyniera Kontraktu
mogłyby powodować szkodę po stronie Wykonawcy. W rezultacie pisemnego polecenia
wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie swoich zobowiązań umownych i może
się narazić co najmniej na odpowiedzialność kontraktową. Dla stwierdzenia sprzeczności
danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i
zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku
poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu, rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych (wyrok SN z 24.04.2014 r.,
sygn. III CSK 178/13). Motywem i celem Zamawiającego miało być obciążenie wykonawcy
kolejnym nadmiernym i nieproporcjonalnym zobowiązaniem, który mógłby być wykorzystany
w przypadku podjęcia niewłaściwej decyzji przez samego Zamawiającego i Inżyniera
Kontraktu.
Odwołujący wnosił o modyfikację siwz w taki sposób, aby wykonawca nie ponosił
odpowiedzialności za skutki wykonania poleceń Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.
1d).
Odwołujący sprzeciwia się postanowieniom § 6 ust. 5 Umowy, w których nakłada się na
wykonawcę obowiązek dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej
dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, za którą odpowiedzialności nie ponosi
Zamawiający, ale wykonawca. Niekompletność lub niepoprawność dokumentacji nie zwalnia
wykonawcy z odpowiedzialności za nieterminowe lub nienależyte wykonanie Umowy.
Zamawiający oczekuje wkalkulowania ryzyka związanego z brakiem kompletności i
poprawności wszelkiej dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego (§14 ust. 2
Umowy), co w świetle orzecznictwa należy traktować jako aprobatę dla nieprofesjonalnego
działania Zamawiającego i próba ubezpieczenia kosztem wykonawcy zaniechań, czy
zaniedbań Zamawiającego (wyrok KIO z 18.5.2016 r., sygn. KIO 897/15). W ocenie
Odwołującego, Zamawiający próbuje obarczyć wykonawcę odpowiedzialnością za
ewentualne własne uchybienia, chociaż jego celem powinno być dążenie do realizacji
zamówienia poprzez rzetelną współpracę z wykonawcą. Odwołujący nie kwestionuje
odpowiedzialności za dokumentację, którą sam przygotuje, ale nie jest właściwym
ponoszenie przez niego konsekwencji związanych z zaniedbaniami i uchybieniami
Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w taki sposób, aby za prawidłowość dokumentacji
odpowiadał Zamawiający, a przynajmniej, aby skutki błędów w dokumentacji nie obciążały
wykonawcy.
1e).
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 13 Umowy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono
konieczności akceptacji wykonawcy zmiany procedury stanowiącej załącznik nr 3 do Umowy,
na podstawie której będzie następował odbiór prac. Procedura zawiera w sobie zarówno
zobowiązania wykonawcy, Inżyniera Kontraktu jak i innych podmiotów uczestniczących w
weryfikacji realizowanego i już zrealizowanego zamówienia. Odwołujący odwołał się do
stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w zakresie jednostronnego uprawnienia do
zmiany umowy, jako naruszającego zasadę słuszności kontraktowej i sprzecznego z
zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wnosił o modyfikację siwz przez wprowadzenie zapisu przewidującego
konieczność zaakceptowania ewentualnych zmian w Procedurze.
1f).
W ocenie Odwołującego § 19 ust. 16 i 17 Umowy nie mogą się ostać w dotychczasowym
kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami Umowy, tj. w szczególności §
19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie
może naliczyć Zamawiający. Kwestionowane ustępy prowadzą do omijania ograniczenia
wysokości kar i obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością ponad zastrzeżony górny jej
pułap. Odwołujący dostrzega uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego, odpowiedzialnego
za wydatkowanie środków publicznych i zaspokajanie zbiorowych potrzeb, co uprawnia do
przerzucenia znacznej części ryzyka kontraktowego na wykonawcę, o tyle jednak, o ile
wykonawca ma możliwość oszacowania ryzyka na jakie zgodzi się podpisując umowę i może
wkalkulować w cenę. Sporne postanowienia takiej możliwości nie stwarzają z uwagi n
niedające się usunąć wewnętrzne sprzeczności, występujące w sytuacji, gdy Zamawiający
wprowadza pułap odpowiedzialności wykonawcy, a następnie tworzy od tego wyjątki i
zastrzega przekraczające ten pułap kary.
Odwołujący wnosił o wykreślenie ustępów 16 i 17 z § 19 Umowy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazywał na okoliczność
wprowadzonych przed otwarciem posiedzenia w sprawie zmian w siwz, przekazanych
wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Zamawiający wnosił o umorzenie
postępowania odwoławczego w zakresie żądania zmiany § 3 ust. 6 w zw. z § 12 ust. 3, § 6
ust. 5 i § 13 ust. 1 wzoru Umowy z uwagi na wprowadzone w dniu 2.11.2016 r. zmiany. W
pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Do stanowiska
Zamawiający załączył pismo z dnia 2.11.2016 r. zawierające odpowiedzi na pytania
dotyczące siwz, przekazane wykonawcom w godzinach porannych faksem.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęta została
treść wzoru Umowy, regulującej wzajemne stosunki pomiędzy przyszłymi stronami kontraktu,
w interesie każdego z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty leży, aby
postanowienia te zabezpieczały ich interesy, na wypadek gdyby oferta została wybrana, jako
najkorzystniejsza, a wykonawca zobowiązany byłby do realizacji umowy na warunkach
ustalonych we wzorze umowy. W sytuacji gdyby kwestionowane postanowienia prowadziły
do naruszenia zasad współżycia społecznego, w zależności od ich zakresu i znaczenia dla
możliwości realizacji zamówienia, mogłaby zachodzić podstawa do stwierdzenia nieważności
czynności prawnej na podstawie art. 58 k.c. W związku z powyższym Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz – wzoru Umowy oraz stanowisk
stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do znaczenia dla niniejszego rozstrzygnięcia zmiany
części z kwestionowanych postanowień siwz, Izba mając na uwadze oświadczenie
Odwołującego złożone na posiedzeniu o braku ich wpływu na zasadność zarzutu
podtrzymanego w całości, uznała, iż modyfikacja nie wpływała wprawdzie na ustalenie stanu
faktycznego, do którego odnoszą się zarzut Odwołującego, mogły one mieć natomiast
znaczenie dla ustalenia, czy odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w świetle art. 192 ust.
2 Ustawy. Izba stosowanie do tego przepisu może uwzględnić odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Odnosząc się zatem do kwestii wpływu na wynik
postępowania postanowień umowy, które odnoszą się do obowiązków wykonawcy
związanych z realizacją umowy, a bezpośrednio nie wpływających na sam przebieg
postępowania, w tym ocenę ofert, Izba uznała, iż na wynik oceny wpływu stwierdzonych
naruszeń, mogą mieć znaczenie zmiany siwz dokonane już po wniesieniu odwołania. Jeżeli
bowiem postanowienia, do których odnosi się odwołanie zostają usunięte lub zmienione
przez Zamawiającego jeszcze przed wydaniem wyroku przez Izbę, to prowadzi to faktycznie
do pozbawienia znaczenia tych zapisów dla postępowania. Zatem ocena ich wpływu na
wynik postępowania pozbawiona zostaje racji, a odwołanie w tym zakresie nie może odnieść
skutku w postaci nakazania zmiany nowych postanowień, co do których wykonawcy
przysługuje prawo do wniesienia odwołania. W świetle powyższego Izba nie mogła pominąć
faktu, iż część z kwestionowanych postanowień uległa zmianie, co miało również wpływ na
wynik postępowania odwoławczego.
Odnosząc się w kolejności do kwestionowanych postanowień wzoru Umowy Izba ustaliła i
zważyła.
1a).
§ 9 ust. 19 wzoru Umowy dotyczy obowiązków wykonawcy związanych z uzyskaniem prawa
do dysponowania nieruchomościami, na których zlokalizowana będzie Stacja na cele
budowlane w rozumieniu art. 33 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.
Zamawiający wyjaśniał, iż ustalony w nim obowiązek wykonawcy w zakresie pozyskania
prawa do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane oraz do pozyskania tytułów
prawnych o charakterze trwałym do nieruchomości, na których zlokalizowane będą
przebudowane wyłącznie wprowadzenia liniowe, co stanowi niewielki element zamówienia,
które zasadniczo dotyczy rozbudowy stacji kV. W przypadku o jakim mówi Odwołujący, tj.
opóźnień wywołanych opieszałością organów, wydłużonymi procedurami, zapisy § 29 ust. 1
pkt 1 Umowy stanowią zabezpieczenie interesów wykonawcy, gdyż umożliwiają
wprowadzenie zmiany terminu wykonania Umowy lub terminu realizacji poszczególnych
etapów. Ponadto, przewidziane w § 19 ust. 1 pkt a) i b) Umowy kary będą mogły być
egzekwowane w przypadku zwłoki w przekazaniu stacji do użytkowania i zwłoki w wykonaniu
poszczególnych etapów.
Żądania odwołującego zmierzały w tym kierunku, aby wyłączyć odpowiedzialność
wykonawcy za opóźnienia wynikające z dochodzenia tytułów prawnych do nieruchomości,
wynikające z przyczyn od niego niezależnych, w tym opieszałości organów.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze treść postanowień Umowy
regulujących odpowiedzialność wykonawcy, która została obostrzona karami umownymi za
zwłokę (§ 19 Umowy). Odwołanie się do terminu ustawowego „zwłoka” oznacza, iż kary
umowne zostały przewidziane za opóźnienia zawinione przez wykonawcę, a tym samym
żądanie Odwołującego wpisuje się w obecny kształt postanowień Umowy. Izba nie znalazła
uzasadnienia do tego, aby w ogóle zwolnić wykonawcę z ryzyka niepowodzenia lub
opóźnień związanych z dochodzeniem tytułów prawnych, jako elementu Umowy, za który
wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie w ramach ceny ofertowej. Oczekiwanie, iż to
Zamawiający miałby wziąć na siebie ryzyko niepowodzeń wykonawcy prowadzić mogłoby do
braku osiągnięcia celu umowy, przy jednoczesnym poniesieniu kosztów przez
Zamawiającego.
1b).
Odwołujący kwestionował zapisy § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 umowy, przyznające
Zamawiającemu i Inżynierowi Kontraktu faktyczne uprawnienie do arbitralnego
wprowadzania zmian w harmonogramie rzeczowym, pomimo ponoszenia odpowiedzialności
z tytułu niewywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę.
Zastrzeżenia Odwołującego budzą postanowienia dotyczące uprawnienia Zamawiającego do
zmiany terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy - § 3 ust. 6 Umowy, które w powiązaniu
z obowiązkiem wykonawcy uzgodnienia z Inżynierem Kontraktu aktualizacji Harmonogramu
Rzeczowego (§ 12 ust. 3 Umowy) i obowiązkiem jego aktualizacji przez wykonawcę w
terminie 7 dni od zgłoszenia żądania, wskazywać ma na nadużycie prawa podmiotowego
Zamawiającego. Skonstruowanie postanowień w ten sposób, że wykonawca ma
każdorazowo obowiązek uwzględniać zamiany terminów proponowane przez Inżyniera
Kontraktu, bez żadnych ograniczeń i konkretnego uzasadnienia, narusza podstawową
zasadę sprawiedliwości kontraktowej. Może to prowadzić do przekroczenia terminu
wykonania Umowy, co nie pozbawia Zamawiającego roszczeń z tytułu opóźnienia w
wykonaniu Umowy z przekroczeniem terminu 32 miesięcy od dnia jej podpisania.
Odwołujący wnosił o zamianę postanowień w taki sposób, aby Zamawiający nie miał
możliwości arbitralnej zmiany terminów umownych bez zgody wykonawcy, lub taką zmianę,
która uniemożliwiałaby pociągnięcie wykonawcy do odpowiedzialności z tytułu
nieterminowego wykonania Umowy.
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień § 3 ust. 6 oraz § 12 ust. 3 Umowy poprzez
wskazanie na obowiązek wykonawcy aktualizacji na żądanie Inżyniera Kontraktu
Harmonogramu Rzeczowego Szczegółowego (KRU) opracowywanego przez wykonawcę, a
nie Harmonogramu Rzeczowego stanowiącego załącznik nr 7 do Umowy. Zamawiający w
ustępie 4 § 12 Umowy uregulował sytuacje, kiedy aktualizacja Harmonogramu Rzeczowego
Szczegółowego następuje z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co nie wyłącza prawa
dochodzenia przez Zamawiającego kar umownych oraz prawa powierzenia wykonania robót
i związanych z nimi prac osobie trzeciej w ramach wykonawstwa zastępczego oraz
odstąpienia od Umowy w określonych przypadkach.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie przyjmując, iż postanowienia objęte zarzutem
dookreślają sposób aktualizacji dokumentów, potrzebny z punktu widzenia kontroli nad
terminowym wykonaniem robót. Zamawiający przewidział możliwość zmiany terminu na
wykonanie Umowy, w sytuacji, gdy nie będzie możliwe udzielenie wykonawcy w terminach
wyłączeń, potwierdzonych wcześniej przez Zamawiającego i wynikających z obowiązującego
Harmonogramu Rzeczowego. Odwołujący pominął tą możliwość, która daje wykonawcy
drogę do uchylenia się od konsekwencji uchybień, które wystąpiły po stronie
Zamawiającego. Przyczyną zmiany w Harmonogramie Rzeczowym Szczegółowym
wskazaną w tym postanowieniu są zmiany terminów wyłączeń udzielanych wykonawcy,
którą to możliwość Zamawiający sobie zagwarantował. Jednocześnie, co zostało wskazane
powyżej, przewidziano zwolnienie wykonawcy z odpowiedzialności kontraktowej za zmianę
terminu określonego w § 12 ust. 1 lit. a Umowy. W ocenie Izby, przy braku uzasadnienia dla
pozbawienia Zamawiającego uprawnienia do zmiany terminów wyłączeń, postanowienie w
kształcie nadanym po modyfikacji siwz, nie narusza zasady współżycia społecznego,
rozumianego jako sprawiedliwość kontraktowa.
1c).
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 3 ust. 8 Umowy, zgodnie z którym wykonawca
obowiązany jest bezzwłocznie pisemnie poinformować Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego
o tym, że działanie zgodne z danym poleceniem Inżyniera Kontraktu mogłoby narazić na
szkodę Zamawiającego lub osoby trzecie lub prowadzić do zmiany zakresu zamówienia.
Dopiero w razie nie wykonania tego obowiązku, Zamawiający przewiduje odpowiedzialność
wykonawcy za szkody spowodowane zastosowaniem się do poleceń Inżyniera Kontraktu.
W ocenie Odwołującego postanowienie prowadzić ma do sytuacji, w której w rezultacie
pisemnego polecenia wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie swoich zobowiązań
umownych i może się narazić co najmniej na odpowiedzialność kontraktową. Motywem i
celem Zamawiającego miało być obciążenie wykonawcy kolejnym nadmiernym i
nieproporcjonalnym zobowiązaniem, który mógłby być wykorzystany w przypadku podjęcia
niewłaściwej decyzji przez samego Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu.
Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uznał, iż interpretacja zapisów Umowy
prezentowana w odwołaniu stała w sprzeczności z literalną wykładnią. Skoro bowiem
wykonawca w sytuacji, w której uzna, iż zastosowanie się do poleceń Inżyniera Kontraktu
może powodować szkodę, ma możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności kontraktowej za
skutki tych działań. Zamawiający przewidział bowiem procedurę poinformowania go o
możliwych skutkach wykonania poleceń Inżyniera Kontraktu. W ocenie Izby wskazanie na
możliwość zwolnienia się wykonawcy z odpowiedzialności za błędne decyzje Inżyniera
Kontraktu nie może być oceniane w kategorii naruszenia prawa podmiotowego
Zamawiającego do ustalenia warunków Umowy. Żądania Odwołującego faktycznie zmierzały
do zwolnienia go z odpowiedzialności za szkody spowodowane jego działaniem podjętym na
zlecenie Inżyniera Kontraktu, pomimo jego świadomości co do możliwych negatywnych
skutków, z których mogą wynikać roszczenia kierowane wobec Zamawiającego. W ocenie
Izby powodowałoby to przeniesienia na Zamawiającego ryzyka odpowiedzialności za szkody
spowodowane przy realizacji zamówienia, za które odpowiada wykonawca. Zasadniczo
postanowienia te mają skłaniać wykonawcę do dbałości o interesy Zamawiającego, co
pozostaje w związku ze świadczeniem wykonawcy, który powinien mieć kontrolę nad
podejmowanymi działaniami, za co otrzymuje od Zamawiającego wynagrodzenie.
1d).
Odwołujący sprzeciwia się postanowieniom § 6 ust. 5 Umowy, w których nakłada się na
wykonawcę obowiązek dokonywania stałej weryfikacji poprawności i kompletności wszelkiej
dokumentacji przekazywanej przez Zamawiającego, za którą odpowiedzialności nie ponosi
Zamawiający, ale wykonawca. W ocenie Odwołującego, Zamawiający próbuje obarczyć
wykonawcę odpowiedzialnością za ewentualne własne uchybienia, chociaż jego celem
powinno być dążenie do realizacji zamówienia poprzez rzetelną współpracę z wykonawcą.
Odwołujący nie kwestionuje odpowiedzialności za dokumentację, którą sam przygotuje, ale
nie jest właściwym ponoszenie przez niego konsekwencji związanych z zaniedbaniami i
uchybieniami Zamawiającego.
Odwołujący wnosi o modyfikację siwz w taki sposób, aby za prawidłowość dokumentacji
odpowiadał Zamawiający, a przynajmniej, aby skutki błędów w dokumentacji nie obciążały
wykonawcy.
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień ustępu 5 dokonując wykreślenia ostatniego
zdania Każda zmiana przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji nie stanowi podstawy
zmiany Umowy, w tym zapisów Harmonogramu Rzeczowego. Zamawiający pozostawił
pozostałe zapisy bez zamiany, w tym te w których określono, iż Zamawiający nie przyjmuje
odpowiedzialności za poprawność i kompletność dokumentacji przekazywanej przez
Zamawiającego w związku z realizacją Umowy i Strony ustalają, iż jej niekompletność lub
niepoprawność nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie Umowy, biorąc pod uwagę, iż Wykonawca, dokładając najwyższej
staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru jego działalności, jest w stanie
wykryć ich niekompletność i niepoprawność i uzgodnić z Inżynierem Kontraktu wszelkie
konieczne odstępstwa od nich, zaś Zamawiający zapewnia, że Inżynier Kontraktu nie będzie
uchylać się od obowiązku dokonywania takich uzgodnień i będzie go realizować bez zbędnej
zwłoki.
Zgodnie z PF-U (część II siwz) wykonawca otrzyma od Zamawiającego dwa dokumenty
zewnętrzne, tj. wyrys z SUIKZP gminy Wolin oraz warunki przyłączenia stacji
elektroenergetycznej Recław do sieci teletechnicznej Orange.
Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do tej kwestii, formułując zarzut w oderwaniu od
okoliczności faktycznych, w tym klauzuli związanej z oceną możliwości wykrycia przez
wykonawcę niekompletności i niepoprawności dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego, uwzględnionej w opisie postanowienia umownego. Przy braku
szczegółowego odniesienia się do brzmienia postanowienia w podstawie zarzutu Izba nie
miała podstaw do uznania postanowienia za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
W odwołaniu nie zostały przywołane postanowienie w całości, a przy braku odniesienia się
do całości regulacji, stanowisko Odwołującego jedynie wybiórczo odnosiło się do faktycznej
treści postanowienia. Prowadziło to w konsekwencji do uznania przez Izbę, iż zarzut nie
znajdował uzasadnienia faktycznego.
1e).
Odwołujący kwestionuje postanowienia § 13 Umowy w zakresie, w jakim nie zastrzeżono
konieczności uzyskania akceptacji wykonawcy dla zmiany procedury stanowiącej załącznik
nr 3 do Umowy, na podstawie której będzie następował odbiór prac.
Zamawiający zmodyfikował ustęp 1 zgodnie z wnioskiem zawartym w pytaniu nr 49,
usuwając zdania: Zmiana Procedury nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga akceptacji
Wykonawcy. Zamawiający powiadomi na piśmie Wykonawcę o każdej zmianie Procedury.
Jednocześnie Zamawiający zmienił zapis § 29 wzoru Umowy.
Odwołujący na rozprawie uznał, iż wprowadzona zmiana nie jest korzystna dla każdej ze
stron, gdyż Procedura stanowi istotny element odbioru prac, a zatem strony powinny mieć
wpływ na jej zmiany.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż zmiana dokonana przez Zamawiającego
powodowała, iż ewentualne naruszenie przez Zamawiającego zasad kontraktowych, do
jakich mogłoby prowadzić utrzymanie dotychczasowych zapisów, obecnie nie może mieć
żadnego znaczenia dla wyniku postępowania, a zatem odwołanie na podstawie art. 192 ust.
2 Ustawy nie mogło odnieść skutku.
1f).
W ocenie Odwołującego § 19 ust. 16 i 17 Umowy nie mogą się ostać w dotychczasowym
kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami Umowy, tj. w szczególności §
19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie
może naliczyć Zamawiający. Odwołujący wnosił o usunięcie obu paragrafów.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie zachodzi sprzeczność w postanowieniach Umowy w związku z
ustaloną w ustępie 10 wysokością kar umownych i stanowi dopuszczalny zapis o możliwości
dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary (art. 483 k.c.).
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie uznając, iż klauzula umowna nie wykracza poza
regulację kodeksową, pozwalającą Zamawiającemu na zabezpieczenie słusznych potrzeb
związanych z przestrzeganiem przez wykonawcę okresów wyłączeń sieci przesyłowej.
Podnoszona sprzeczność postanowień Umowny faktycznie nie występuje i jak sam
Odwołujący przyznał na rozprawie, ustępy 16 i 17 stanowią prawnie dopuszczalną
możliwość rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy za szkody jakie poniósłby
Zamawiający, których wysokość przekraczałaby wysokość zastrzeżonej kary umownej.
Ponieważ Zamawiający wskazał jakich przypadków powstałych z winy wykonawcy dotyczyć
może odszkodowanie, nie można uznać, aby zapis był niejednoznaczny, a przez to aby mógł
naruszać zasady współżycia społecznego.
Podsumowując Izba oddaliła odwołanie uznając, iż zarzuty kierowane wobec wskazanych
postanowień wzoru umowy, regulujące obowiązki wykonawcy, nie różnicowały sytuacji
prawnej wykonawców zaproszonych do składania ofert. Zasadniczo sam Odwołujący
przyznał, iż postanowienia te wprost nie prowadziły do naruszenia przepisów k.c, a jedynie
ich łączne czytanie prowadzić miało do wskazania na naruszenie zasad współżycia
społecznego, a w konsekwencji czynić czynność prawną Zamawiającego nieważną na
podstawie art. 58 k.c. Izba uznała, iż żądania podtrzymane również po modyfikacji części
postanowień miały doprowadzić do doprecyzowania klauzul, które w ocenie Odwołującego
nie były jednoznaczne i pozostawiały Zamawiającemu dużą swobodę stosowania. Izba
uznała jednak, iż samo stwierdzenie możliwości doprecyzowania okoliczności objętych
regulacją spornych postanowień, nie czyni z nich jeszcze sprzecznymi z zasadami
współżycia społecznego. Jak podkreślał Odwołujący jego obawy zasadniczo dotyczyły
sposobu stosowania klauzul umownych i możliwych sporów na tym tle pomiędzy stronami
kontraktu. Żądania Odwołującego zmierzały do usunięcia części postanowień, które mogą
prowadzić do jego odpowiedzialności kontraktowej. Samo stwierdzenie, iż wykonawca
ponosi szerszą odpowiedzialność za zdarzenia wynikłe w toku zamówienia realizowanego w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, nie czyni jeszcze umowy nieważnej. Zamawiający również
przy tego rodzaju zamówieniach musi mieć możliwość zabezpieczenia zasadniczego
interesu, tj. realizacji zamówienia w sposób zgodny z jego oczekiwaniami, a ekwiwalentem
świadczenia wykonawcy pozostaje wynagrodzenie uwzględniające oszacowane ryzyka, jakie
przyjmuje na siebie wykonawca.
Konsekwencją powyższych ustaleń i wywodów było oddalenie odwołania w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi
Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….