Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2064/15


WYROK
z dnia 13 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Aleksandra Zielonka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 31 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: MABO M. B., Sierpc
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie prac remontowych i
izolacyjnych w budynku przy ul. Koszykowej 79A w Warszawie (nr postępowania 6/2016/ZP)
prowadzonym przez zamawiającego: Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii sp. z o.o.
z siedzibą w Zagórzu
przy udziale wykonawców: D. S. i T. S., wspólnicy spółki cywilnej Przedsiębiorstwo
Budowlane SAWREM, Legnica – zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – MABO M. B. w Sierpcu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
MABO M. B. w Sierpcu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – MABO M. B. w Sierpcu na rzecz zamawiającego –
Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii sp. z o.o. z siedzibą w Zagórzu
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
Sygn. akt KIO 2064/16

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………













Sygn. akt KIO 2064/16

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii sp. z o.o. z siedzibą
w Zagórzu – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”}
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. Wykonanie prac remontowych i izolacyjnych w budynku przy ul. Koszykowej
79A w Warszawie (nr postępowania 6/2016/ZP).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych 30 września 2016 r., w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.centrumzagorze.pl}, na której od tego dnia udostępnił również specyfikację istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

27 października 2016 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –
MABO M. B. w Sierpcu {dalej również: „Mabo”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez D. S. i T. S.,
wspólników spółki cywilnej Przedsiębiorstwo Budowlanego SAWREM w Legnicy {dalej
również: „Sawrem”} i odrzuceniu oferty Odwołującego.

31 października 2016 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując
wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego,
któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 – przez niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców, czego
przejawem jest nierzetelna ocena ofert.
2. art. 26 ust. 3 – przez brak wezwania do uzupełnienia dokumentu.
3. art. 87 ust. 1 – przez niewezwanie do wyjaśnienia niezgodności treści złożonej oferty
z treścią SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty, której treść jest zgodna ze SIWZ.
5. Art. 91 ust. 1 – przez wybranie oferty Sawrem niebędącej ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisów ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2064/16

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem jego oferty.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych
i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące postępowania:
– Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu
braku sporządzanego i podpisanego wykazu materiałów do wykonania zadania, co było
wymagane w rozdziale VI pkt 2 SIWZ;
– zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdziale II pkt 2 oraz w rozdziale VI pkt 2 SIWZ
Zamawiający oczekiwał przygotowania zestawienia materiałów niezbędnych do realizacji
zadania zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ, który był przedmiarem robót;
– Zamawiający precyzując opis przedmiotu zamówienia w dokumentacji technicznej wskazał
konkretne materiały niezbędne do wykonania zamówienia wraz z podaniem ich nazwy,
zarówno w projekcie budowalno-wykonawczym jak i w specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych {dalej również: „STWiORB”};
– w STWiORB i SIWZ zawarto ponadto następujące postanowienie: UWAGA! Wszystkie
wymienione w niniejszym opracowaniu materiały opatrzone nazwami mają na celu
określenie wymaganych minimalnych parametrów, wymaganego standardu, co oznacza,
że Zamawiający dopuszcza materiały innych producentów pod warunkiem spełnienia przez
nie minimalnych parametrów. Informujemy, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy (…)
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Za produkt
równoważny Zamawiający uzna jedynie taki, który ma tożsame lub nic gorsze parametry
jakościowe i użytkowe w stosunku do opisanego.
– Zamawiający określił cenę za wykonanie robót jako ryczałtową, w następujący sposób
określając opis sposobu obliczenia ceny: 1. Wykonawca określi cenę za przedmiot
zamówienia określony w niniejszej SIWZ na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do
SIWZ. 2. Obliczenia ceny oferty należy dokonać, z uwzględnieniem podatku od towarów
i usług (VAT). Podstawy wyliczenia ceny stanowi: przedmiar robót [,] dokumentacja
projektowa wraz z specyfikacją techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych [,] ceny
jednostkowe robót określone /oferowane/ przez wykonawcę [,] podatek od towaru i usług
Sygn. akt KIO 2064/16

VAT. Ceny jednostkowe powinny być ustalone wg kalkulacji własnej wykonawcy i obejmować
zysk wykonawcy oraz wszystkie niżej wymienione koszty niezbędne do wykonania robót
wymaganej ilości jakości w wymaganym terminie: koszty robocizny do wykonania danej
pozycji przedmiaru robót, skalkulowane z uwzględnieniem stawki roboczogodziny podanej w
ofercie Wykonawcy obejmującej płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty
ubezpieczeń społecznych i innych obciążeń płacowych, koszty materiałów podstawowych i
pomocniczych do wykonania danej pozycji przedmiaru robót, obejmujące ceny zakupu
materiałów bez VAT oraz koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu bezpośrednio
na miejsce składowania na placu budowy, koszty pracy wszelkiego sprzętu i środków
transportu na placu budowy, łącznie z kosztami obsług etatowej, o ile jest ona przewidziana
dla danego rodzaju sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi, uwzględniającymi koszty
przewozu sprzętu na budowę i z powrotem, montaż i demontaż albo przezbrojenie sprzętu
na budowie, koszty pośrednie uwzględniające nie ujmowane w kosztach bezpośrednich
koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, które
obejmują w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa
wykonawczego. Opisu poszczególnych pozycji przedmiarów robót nie należy traktować jako
ostatecznie definiujących wymagania dla danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie
podano należy przyjmować, że roboty ujęte w danej pozycji musza być wykonane według:
specyfikacji technicznej i obowiązujących przepisów technicznych. wiedzy technicznej.
– na formularzu ofertowym wykonawca składał oświadczenia min., co do następujących
faktów: Oświadczamy, że w cenie brutto ujęliśmy wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z opisem przedmiotu zamówienia i nie
wnosimy żadnych zastrzeżeń.
Odwołujący uważał, że skoro oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia
na podstawie materiałów bazowych (referencyjnych) określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, projekcie budowlano-wykonawczym, STWiORB oraz w przedmiarach, nie jest
obowiązany do składnia zestawienia, gdyż nie oferuje rozwiązania równoważnego. Ponieważ
wszelkie materiały i parametry zostały podane już przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, nie ma potrzeby dublowania powyższego poprzez sporządzanie dodatkowego
załącznika do oferty.
Zdaniem Odwołującego brakujące zestawienie, o ile traktować je jako część oferty,
jest elementem który winien być złożony jedynie w momencie zaoferowania rozwiązania
równoważnego, gdyż w przeciwnym razie nie stanowi dokumentu, który mógłby być istotny
z punku widzenia postępowania i realizacji zamówienia. Ponadto w przypadku braku
enumeratywnego wskazania materiałów, które należałoby zawrzeć w takim zestawieniu,
Sygn. akt KIO 2064/16

prowadzi do nieporównywalności załącznika, gdyż może przyjmować on różne formy i treści.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający
pominął wyjaśnienie, jakie faktyczne konsekwencje wiążą się z brakiem zestawienia
materiałów, które to konsekwencje mogłyby być istotne z punktu oceny oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie podał, jakie parametry będzie uważał
za równoważne lub jakie odchylenia od produktów referencyjnych mogą przyjąć produkty
wykazane w zestawieniu, aby w ogóle móc przesądzić o jakimkolwiek znaczeniu
merytorycznym zestawienia materiałów.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający uznałby, że zestawienie materiałów
konieczne jest do potwierdzenia jakości oferowanych robót budowlanych, winien wezwać
do jego uzupełnienia na mocy art. 26 ust. 3 pzp. Jeżeli natomiast uznawał, że dokument
winien zostać złożony tylko w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych, należało
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, czy złożona oferta
obejmuje produkty referencyjne wskazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, dokumentacji technicznej i STWiORB.
Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego prowadzi do niezachowania
zasady równego traktowania wykonawców, gdyż dokonał oceny braku zestawienia
materiałów w oderwaniu od przepisów prawa i treści SWIZ, co doprowadziło do odrzucenia
oferty Odwołującego i pozbawiło go możliwości realizowania kontraktu.

Pismem z 3 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 31 października
2016 r. przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
2 listopada 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu zgłoszenie przez Sawrem przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.


14 listopada 2016 r. Zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie,
Sygn. akt KIO 2064/16

wnosząc o jego oddalenie i w szczególności w następujący sposób uzasadniając swoje
stanowisko.
Z treści oferty nie wynika, że Odwołujący miał zamiar zrealizować zamówienie przy
użyciu materiałów, które wskazał Zamawiający. Takie oświadczenie nie zostało również
złożone w sposób dorozumiany.
Postanowienie dopuszczające materiały równoważne nie oznaczało, że obowiązek
złożenia zestawienie materiałów dotyczy wyłącznie wykonawców, którzy zamierzają
realizować zamówienie z użyciem takich materiałów. Z postanowienia tego wynika jedynie
obowiązek wykazania, że materiały równoważne będą spełniać minimalne parametry
wskazane przez Zamawiającego.
Charakter wynagrodzenia ryczałtowego nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż
zestawienie materiałów nie miał na celu wykazania sposobu kalkulacji ceny, który istotnie
przy takim wynagrodzeniu może mieć znaczenie drugorzędne, ale odnosił się do
merytorycznej treści oferty, co do rodzaju materiałów, z których pomocą wykonawca ma
zamiar realizować zamówienie.
Z tych względów Zamawiający nie widział możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 pzp,
w szczególności w odpowiedzi na takie wezwanie Odwołujący mógłby złożyć wykaz zupełnie
inny niż zestawienie materiałów, które brał pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty.
Stanowiłoby to niedozwoloną zmianę treści oferty po terminie składania ofert i wprost
naruszyłoby zasadę równości wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp.
Zamawiający podsumował, że oferta była niezgodna z treścią SIWZ, gdyż pomimo
wyraźnego postanowienia tej ostatniej, Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wykazu
materiałów.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska (w imieniu
Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia.

Sygn. akt KIO 2064/16

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Zamawiającego i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny, wydłużenia okresu
gwarancji i skrócenia terminu wykonania, które stanowiły kryteria wyboru najkorzystniejszej
oferty. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty, co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

Przedstawione łącznie w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie okoliczności
faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, w tym treści postanowień s.i.w.z. i zawartości
oferty złożonej przez Odwołującego, po uwzględnieniu następujących korekt i uzupełnień,
odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Odnośnie treści s.i.w.z. uzupełniająco i podsumowująco ustalono, że:
– w ramach rozdziału II pn. Opis przedmiotu zamówienia odesłano w zakresie jego
uszczegółowienia do załącznika nr 2 (przedmiar robót), 2A (dokumentacja techniczna), 2b
(STWiORB), 2C (opis przedmiotu zamówienia do SIWZ) {pkt 2}, jednocześnie wskazując,
że wykonawca na podstawie dokumentacji i przedmiarów zobowiązany jest do sporządzenia
zestawienia materiałów (podania nazw wszystkich zastosowanych materiałów), które należy
załączyć do oferty;
– w ramach rozdziału VI pn. Wykaz innych oświadczeń lub dokumentów jakie muszą
Wykonawcy złożyć w ofercie wskazano na, oprócz wypełnionego i podpisanego formularza
oferty (stanowiącego załącznik nr 1 do s.i.w.z.) {pkt 1}, sporządzony i podpisany wykaz
materiałów do wykonania zadania (załącznik nr 2 do s.i.w.z.), powtórnie precyzując,
że wymagane jest podanie nazw wszystkich zastosowanych materiałów wraz z podaniem ich
producentów, ewentualnie nr katalogowego produktu) {pkt 2};
Sygn. akt KIO 2064/16

– w formularzu ofertowym należało wpisać cenę oferty, okres gwarancji oraz liczbę dni
skrócenia terminu realizacji oraz wycenę poszczególnych zasadniczych rodzajów robót,
a także złożyć oświadczenie o ujęciu w cenie oferty wszelkich kosztów niezbędnych
do realizacji zamówienia oraz o zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia i braku
zastrzeżeń do niego {formularz ofertowy};
– Zamawiający, określając w powyższy sposób wymaganą treść oferty, nie żądał żadnych
dokumentów na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane odpowiadają jego
wymaganiom opisanym w s.i.w.z.
Odnośnie oferty złożonej przez Mabo uzupełniająco i podsumowująco ustalono,
że spośród dwóch dokumentów wymaganych jako oferta zawiera tylko wypełniony formularz
ofertowy, w którym, ani w żadnym innym dokumencie oferty, w tym podpisanym załączniku nr
2C do s.i.w.z. (skrócony opis przedmiotu zamówienia), nie wskazano, jakie materiały zostaną
użyte do realizacji zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba zaznacza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp
sprawa została rozpoznana w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie
z tym przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim, jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2-4 listy zarzutów}

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 2064/16

jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty, jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
Sygn. akt KIO 2064/16

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie
o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać, jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Sygn. akt KIO 2064/16

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to
konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich
kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez
wykonawcę, jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych
dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,
że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,
w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,
a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie
zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie
można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
Sygn. akt KIO 2064/16

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia.
Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie z przywołanych powyżej postanowień specyfikacji jednoznacznie
wynika, że Zamawiający podniósł wykaz materiałów do rangi istotnego elementu treści oferty,
Sygn. akt KIO 2064/16

gdyż poza podaniem ceny oferty, czyli wysokości ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie
robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia, wymagał skonkretyzowania
wszystkich materiałów, jakie zostaną użyte przy ich wykonywaniu. Twierdzenie
Odwołującego jakoby zamiar użycia materiałów opisanych przez Zamawiającego
w dokumentacji technicznej, jako punkty odniesienia dla dopuszczonych materiałów
równoważnych, zwalniał go z obowiązku sporządzenia wykazu materiału, w oczywisty
sposób nie znajduje oparcia w treści s.i.w.z. Przede wszystkim, ponieważ złożona oferta nie
zawierała podpisanego przez niego przedmiaru robót lub innego dokumentacji opisującego
materiały, nie sposób stwierdzić, że Odwołujący wyraził wolę użycia wyłącznie wskazanych w
tej dokumentacji materiałów.
W tych okolicznościach nie było podstaw do wzywania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż mogłoby to jedynie prowadzić do naruszenia
zakazu wynikającego ze zd. 2 tego przepisu – w tym przypadku niedopuszczalnego
precyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert.
Ponadto, ponieważ wykaz materiałów miał walor treści oferty w ogóle nie może
tu znaleźć zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, a uzupełnienie w tym trybie prowadziłoby
do obejścia zakazu zmiany treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Aby
dokument mógł potwierdzać treść oferty wpierw musi ona w niej zaistnieć do upływu terminu
składania ofert, a nie być następczo wprowadzana wyłącznie na podstawie uzupełnianego
dokumentu.

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 5 listy zarzutów}

Ponieważ pozostałe zarzuty mają charakter niesamoistny, a w dodatku nie podano
dla nich w odwołaniu żadnego uzasadnienia opartego o odrębne okoliczności faktyczne,
muszą zostać uznane za również niezasadne.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
Sygn. akt KIO 2064/16

uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które
zasądzono na podstawie złożonej do zamknięcia rozprawy faktury VAT, z ograniczeniem ich
wysokości do kwoty 3600 zł wskazanej w przywołanym rozporządzeniu jako maksymalna.

Przewodniczący: ………………………………