Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2207/16

WYROK
z dnia 9 grudnia 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk


Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Farmur S.A, Elgór + Hansen S.A,
ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,
przy udziale:

A. 1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Martech Plus M. M. Spółka Jawna, ul.
Międzyblokowa 12a/5, 41-706 Ruda Śląska;
A.2.Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki
"CARBOAUTOMATYKA" S.A., ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie wnoszącego
odwołanie;

B. wykonawcy - Firma Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS" M. P., ul.
Jana 11, 44-282 Łuków Śląski, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:

1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności
przeprowadzenia aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr 2, 3, 4, i 7 oraz czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej skierowanego do wykonawcy - Firmy
Produkcyjno Usługowo-Handlowej "UNISTER PLUS" M. . z Łukowa Śląskiego w
zakresie Zadania nr 7 i do wykonawcy Apator Mining Sp. z o.o. z Katowic w zakresie
Zadań nr 2, 3 i 4;
1.2. wykluczenie wykonawcy - Firmy Produkcyjno Usługowo-Handlowej "UNISTER
PLUS" M. P. z Łukowa Śląskiego w zakresie Zadania 7 oraz wykonawcy Apator Mining
Sp. z o.o. z Katowic w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4 i uznanie ofert tych wykonawców w
zakresie wskazanych Zadań za odrzucone;

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Polską Grupę Górniczą Sp. z o.o., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum - Farmur S.A, Elgór + Hansen
S.A, ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum - Farmur S.A, Elgór + Hansen S.A, ul. Armii Krajowej 51,
40-698 Katowice kwotę 18.075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt
pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2207/16

Uzasadnienie
Zamawiający – POLSKA GRUPA GÓRNICZA sp. z o.o. Oddział KWK „Halemba-Wirek" z
Rudy Śląskiej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Dostawa stacji transformatorowych oraz stacji kompaktowych dla Oddziałów Polskiej Grupy
Górniczej sp. z o.o. w 2016 r.", nr sprawy: 151500832/01 (dalej „postępowanie"), w zakresie
następujących części Zadań oznaczonych, jako: „Dostawa stacji transformatorowej budowy
przeciwwybuchowej:
a) nr 1 - o mocy min.l400kVA 6/1 kV,
b) nr 2 - o mocy min. 1000kVA 6/1 kV,
c) nr 3 - o mocy min. 900kVA 6/1/0,5kV dwunapięciowa,
d) nr 4 - o mocy mm.l000kVA 6/lkV,
e) nr 5 - o mocy min.l000kVA 6/lkV,
f) nr 7 - o mocy min.400kVA 6/0,5 kV.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm
- FAMUR S.A. z Katowic oraz Elgór + Hansen S.A. z Chorzowa podniósł zarzuty związane z
oceną ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp w zakresie Zadań nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5
i nr 7, a mianowicie wobec:
a) oferty wykonawcy - Firma Produkcyjno Usługowo Handlowa „UNISTER PLUS" M.
(„UNISTER”) w zakresie Zadań nr 1, 5 oraz 7 i zaniechania odrzucenia jego oferty w zakresie
tych zadań na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp;
a) oferty wykonawcy - Apator Mining Sp. z o.o. ( „Apator”) w zakresie Zadań nr 2, 3 oraz 4 i
zaniechania odrzucenia jego oferty w zakresie tych zadań na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp;
b) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Unister w zakresie zadania 7 i
wykonawcy Apator w zakresie zadania nr 2, 3 i 4 na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby 1) unieważnił: a) czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7 (o ile czynność
przeprowadzenia aukcji elektronicznej lub wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadań
nr 1,2, 3, 4,5 i 7 została już dokonana); b) czynności zaproszenia wykonawcy UNISTER do
udziału w aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr 1,5 i 7; c) czynności zaproszenia
wykonawcy Apator do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4; 2) dokonał:

d) ponownego badania i oceny złożonych ofert w zakresie Zadań nr 1, 2,3,4,5 i 7; e) czynności
odrzucenia oferty wykonawcy UNISTER w zakresie Zadań nr 1,5 i 7; f) czynności odrzucenia
oferty wykonawcy Apator w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4; g) czynności wykluczenia wykonawcy
UNISTER z postępowania w zakresie Zadania nr 7 oraz uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą; h) czynności wykluczenia wykonawcy Apator z postępowania w zakresie Zadań nr
2, 3 i 4 oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą; i) czynności zaproszenia do aukcji
elektronicznej oraz jej przeprowadzenia w zakresie Zadań nr 1,5 i 7 z pominięciem wykonawcy
UNISTER; j) czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenia w
zakresie Zadań nr 2,3 i 4 z pominięciem wykonawcy Apator. Z ostrożności oraz tylko i
wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe jest wezwanie
wykonawcy UNISTER i wykonawcy Apator w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby wezwał
wykonawcę UNISTER i wykonawcę Apator do złożenia w wyznaczonym terminie ww.
dokumentów, a w razie nie uzupełnienia skutecznie ww. dokumentów, aby dokonał czynności
wykluczenia wykonawcy UNISTER z postępowania w zakresie Zadania nr 7 na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp oraz, aby dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Apator z postępowania w zakresie
Zadań nr 2, 3 i 4 na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego
zamówienia w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której
treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia w zakresie Zadań
nr 1,2,3,4, 5 i 7. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp,
to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W
konsekwencji wykonawca UNISTER nie zostałby zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej i nie miałby szansy na wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej w zakresie
Zadań nr 1, 5 i 7. Tak samo wykonawca Apator nie zostałby zaproszony do udziału w aukcji
elektronicznej i nie miałby szansy na wybór jego oferty, jako najkorzystniejszej w zakresie
Zadań nr 2, 3 i 4. Poprzez dokonanie i zaniechanie ww. czynności Zamawiający doprowadził
do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia w zakresie
Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7. Może się bowiem okazać, że w następstwie planowanych aukcji

elektronicznych w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7 nastąpi wybór oferty wykonawcy UNISTER, co w
konsekwencji narazi Odwołującego na szkodę w postaci utraty zysku jaki Odwołujący
zamierzał osiągnąć realizując przedmiotowe zamówienie w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7. Tak
samo może się okazać, że w następstwie planowanych aukcji elektronicznych w zakresie
Zadań nr 2, 3 i 4 nastąpi wybór oferty wykonawcy Apator, co w konsekwencji narazi
Odwołującego na szkodę w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał osiągnąć
realizując przedmiotowe zamówienie w zakresie Zadań nr 2,3 i 4. Poprzez dokonanie i
zaniechanie ww. czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący
może utracić szansę na uzyskanie zamówienia w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7 oraz na
osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku ich realizacji (lucrum
cessons). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego
ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania w zakresie Zadań nr 1, 2, 3, 4, 5 i 7, a zatem
biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić
niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego
może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
w zakresie Zadań nr 1, 2,3,4,5 i 7, co w istotny sposób wpłynęłoby na wynik postępowania w
zakresie Zadań nr 1, 2, 3,4,5 i 7. 7. Odwołujący w dniu 17 listopada 2016 r. otrzymał od
Zamawiającego drogą elektroniczną zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie
Zadań nr 1, 5 i 7. Z zaproszeń tych wynika, że Zamawiający nie odrzucił żadnej ze złożonych
ofert ani nie wykluczył żadnego z wykonawców i nie uznał żadnej oferty za odrzuconą. Tym
samym przyjąć należało, że Zamawiający zaprosił wykonawcę UN1STER do udziału w aukcji
elektronicznej w zakresie Zadań nr 1,5 i 7, uznając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Ponadto Odwołujący w dniu 18 listopada 2016 r. otrzymał od Zamawiającego drogą
elektroniczną zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4. Z
zaproszeń tych wynika, że Zamawiający nie odrzucił żadnej ze złożonych ofert ani nie
wykluczył żadnego z wykonawców i nie uznał żadnej oferty za odrzuconą. Tym samym przyjąć
należało, że Zamawiający zaprosił wykonawcę Apator do udziału w aukcji elektronicznej w
zakresie Zadań nr 2,3 i 4, uznając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy UNISTER w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7 oraz oferty wykonawcy Apator w zakresie
Zadań nr 2, 3 i 4, stwierdził, co następuje.

1. Oferta wykonawcy Unister w zakresie Zadań nr 1, 5 i 7 i oferta wykonawcy Apator w
zakresie Zadań nr 2, 3 i 4 wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami dotyczącymi ww. ofert nie
odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82
ust. 3 ustawy Pzp powinny one zostać odrzucone przez Zamawiającego. Za wyrokiem KIO z
dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 796/14, wskazać trzeba, że: „(...) niezgodność oferty z
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ: ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie, w tym braku wymaganego w SIWZ sposobu potwierdzenia
właściwości czy jakości oferowanego świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw.
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp)."
2. Zamawiający odnośnie wszystkich Zadań wskazał w SIWZ (pkt XI), iż: „w celu
potwierdzenia; że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku nr
1, Zamawiający wymaga dołączenia do oferty: 1. Wykazu spełnienia istotnych dla
Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych, zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 2a do SIWZ. 2. Dokumentów wymienionych w części IV. A. załącznika Nr 1 do
SIWZ" Z kolei w części IV.A. załącznika Nr 1 do SIWZ Zamawiający odnośnie wszystkich
Zadań wskazał: „A. Wymagane dokumenty, które muszą być dołączone do oferty: d) DTR/
Instrukcję użytkowania oferowanych stacji potwierdzającą spełnienie wymagań technicznych
określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ, w tym możliwość zastosowania dodatkowych
elementów. Podczas oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie prawo wglądu do dokumentacji
dopuszczeniowej oferowanych stacji transformatorowych. Jeżeli dołączone w ofercie DTR/
Instrukcja użytkowania będzie się różnić od dokumentacji dopuszczeniowej i zmiany nie będą
wprowadzone zgodnie z § 113 ust 11, 12 i 13 Prawa geologicznego i górniczego będzie to
podstawą do odrzucenia oferty.” Podkreślił, że Zamawiający wymagał załączenia do oferty
kompletnej DTR (Dokumentacji Techniczno-Ruchowej) lub kompletnej Instrukcji użytkowania
oferowanych stacji. Zamawiający nie dopuścił ani zastąpienia ww. dokumentów innymi
dokumentami, ani złożenia wyciągów z ww. dokumentów. Ww. dokumenty miały być złożone
w całości, co jest wymaganiem oczywistym i niezakwestionowanym ani przez wykonawcę
UNISTER, ani przez wykonawcę Apator. Ponadto ww. dokumenty miały być zgodne z
dokumentacją dopuszczeniową oferowanych stacji transformatorowych, przez którą to
dokumentację należy rozumieć Dopuszczenia wydawane przez Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego, które zgodnie z częścią IV.A. lit. a) załącznika Nr 1 do SIWZ należało również
załączyć do oferty.
3. Zgodnie z załącznikiem nr 2a do oferty wykonawca UNISTER zaoferował: w Zadaniu nr
1 stacją IT3SU 1000/6/l/R/SU/IVUl,4; w Zadaniu nr 5 stacją IT3SU 1000/6/l/S/P/IIUl,0; i w

Zadaniu nr 7 stacją IT3SU 1000/6/0,5/R/SU/IIUO,4. Do oferty wykonawca załączył kopię
Dopuszczeń Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dla zaoferowanych urządzeń. W ww.
dopuszczeniach, będących decyzjami administracyjnymi, wskazano, że stacje
transformatorowe będą eksploatowane zgodnie z Dokumentacja Techniczno-Ruchowa
(instrukcją obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1
ze stycznia 2016 r. Tymczasem wykonawca UNISTER załączył do swojej oferty Dokumentacją
Techniczno-Ruchową, Instrukcję obsługi i bezpieczeństwa nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r.,
nie załączył natomiast aneksu do ww. Dokumentacji, tj. aneksu nr 2.1 ze stycznia 2016 r.
Wykonawca UNISTER załączył ponadto do oferty dokument o nazwie Instrukcja Obsługi i
Bezpieczeństwa (zgodnie z UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia
2016 r.). Zamawiający pismem z dnia września 2016r., znak: 72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcą UNISTER do uzupełnienia w
następującym zakresie: „uzupełnić instrukcję obsługi i bezpieczeństwa wymienioną w
dopuszczeniu WUG dla oferowanych stacji, tj. UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem
nr 2.1 ze stycznia 2016 roku". Wykonawca UNISTER w odpowiedzi na powyższe wezwanie
(pismo z dnia~05 października 2016 r.) oświadczył, że: „instrukcja obsługi i bezpieczeństwa
zamieszczona jest na stronach 54-146 złożonej oferty w formie: Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej (Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 oraz • Instrukcji obsługi i
bezpieczeństwa (zgodnie z UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia
2016). Dokumentacja UP/DTR/02/13 z lipca 2013r. oraz aneks nr 2.1 do dokumentacji
UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016 r. umożliwia konfigurację różnych typów stacji. Zgodnie z
zapisami dokumentacji źródłowej „Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa" w aneksie nr 2.1 w celu
zachowania przejrzystości dokumentu konkretnego typu stacji transformatorowej szczegółowa
Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa jest tworzona na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca
2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 tworząc tzw. wyciąg z całości dopuszczonej
dokumentacji. W ofercie stworzono właśnie wyciąg z w/w dokumentacji w celu wykazania
możliwości skonfigurowania ognioszczelnych stacji transformatorowej zgodnie z podanymi
typami w ofercie, tj. (…). Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że wykonawca
UNISTER, wbrew jasnym i precyzyjnym postanowieniom SIWZ oraz wbrew jasnemu i
precyzyjnemu wezwaniu do uzupełnienia nie złożył wymaganej w SIWZ kompletnej DTR
(Dokumentacji Techniczno-Ruchowej), tj. nie złożył aneksu nr 2.1 do dokumentacji
UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016r., przedstawiając zamiast niej inny dokument, tj. bliżej
nieokreślony wyciąg z całości dopuszczonej dokumentacji. Tymczasem jedynie zapoznanie
się z kompletną DTR, wraz z aneksem nr 2.1 do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia
2016r., pozwala na sprawdzenie, czy oferowane stacje faktycznie spełniają wymagania
techniczne określone w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ, w tym możliwość zastosowania
dodatkowych elementów. Postępowanie zarówno wykonawcy UNISTER jak i Zamawiającego

stoi w rażącej sprzeczności z postanowieniami SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, jaki
dokument należy przedłożyć, nie przewidując żadnych wyjątków w tym zakresie. Odwołujący
za wyrokiem KIO z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 386/13, wskazuje, że: specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla
zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak
wskazuje art. 701 $ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator
od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem
aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a
także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia
postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu k.c.
Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawna powodująca powstanie zobowiązania po
stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz.
Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji
prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Co więcej,
zgodnie z Dopuszczeniami Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dla urządzeń
zaoferowanych przez wykonawcę UNISTER stacje transformatorowe maja być eksploatowane
zgodnie z Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (instrukcją obsługi i bezpieczeństwa) nr
UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r. W ww.
Dopuszczeniach nie ma żadnej wzmianki na temat możliwości KZP tworzenia wyciągu z
całości dopuszczonej dokumentacji, tudzież tworzenia szczegółowej Instrukcji obsługi i
bezpieczeństwa na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze
stycznia 2016. Innymi słowy to wyłącznie kom o tętna Dokumentacja Techniczno-Ruchowa
(instrukcja obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nt 2.1
ze stycznia 2016 r. może być podstawą eksploatacji zaoferowanych urządzeń, dlatego też
Zamawiający zażądał i powinien otrzymać od wykonawcy UNISTER kompletną Dokumentacje
wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r. Wskazał także, że bardzo wątpliwe jest, czy
faktycznie załączona do oferty wykonawcy UNISTER szczegółowa Instrukcja obsługi i
bezpieczeństwa stworzona została na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z
aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016. Powyższe poddaje w wątpliwość choćby to, że w załączonej
do oferty szczegółowej Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa posłużono się sformułowaniami
użytymi przez Zamawiającego w SIWZ. Trudno uwierzyć, aby w dokumentacji UP/DTR/02/13
z lipca 2013 lub w aneksie nr 2.1 ze stycznia 2016 użyto dokładnie takich samych sformułowań

jak Zamawiający w SIWZ, skoro przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte dopiero w
czerwcu 2016 r. Treść załączonej do oferty szczegółowej Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa
wskazuje, że została ona stworzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i w celu
potwierdzenia spełniania wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ. Za
powyższym przemawia również to, że szczegółowa Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa
dotyczy wyłącznie tych typów stacji transformatorowych, które zaoferował wykonawca
UNISTER, a nie żadnych innych. Trudno uwierzyć, że na etapie sporządzania szczegółowej
Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa wyłącznie ślepy traf spowodował, że objęto nią dokładnie
te typy stacji transformatorowych, które zaoferował wykonawca UNISTER, tym bardziej, że
typy te są przedmiotem zamówienia w ramach różnych Zadań, tj. nr 1,5, 6 i 7. Zdaniem
Odwołującego nie ma już możliwości wezwania wykonawcy UNISTER do uzupełnienia
kompletnej Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (instrukcji obsługi i bezpieczeństwa) nr
UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r., gdyż Zamawiający
dokonał już takiego wezwania pismem z dnia września 2016 r., znak pisma
72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, Zgodnie natomiast z utrwalonym orzecznictwem KIO wezwanie
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy.
4. Zgodnie z załącznikiem nr 2a do oferty wykonawca Apator zaoferował: w Zadaniu nr
2 stację IT3SU 1000/6/l/R/SU/IIUl,0; w Zadaniu nr 3 stację IT3SU 1000/6/1-0,5/R/SU/IVUl,0; i
w Zadaniu nr 4 stację IT3SU 1000/6/l/R/SU/IVUl,0. Do oferty wykonawca Apator załączył
kopię Dopuszczeń Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dla zaoferowanych urządzeń. W
ww. dopuszczeniach, będących decyzjami administracyjnymi, wskazano, że stacje
transformatorowe będą eksploatowane zgodnie z Dokumentacja Techniczno-Ruchowa
instrukcja obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1
ze stycznia 2016 r. Tymczasem wykonawca Apator załączył do swojej oferty Dokumentację
Techniczno-Ruchową, Instrukcję obsługi i bezpieczeństwa nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r.,
nie załączył natomiast aneksu do ww. Dokumentacji, tj. aneksu nr 2.1 ze stycznia 2016 r.
Wykonawca Apator załączył ponadto do oferty dokument o nazwie Instrukcja Obsługi i
Bezpieczeństwa (zgodnie z UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia
2016r.). Zamawiający pismem z dnia września 2016r., znak: 72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016, na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Apator do uzupełnienia w
następującym zakresie: „uzupełnić instrukcję obsługi i bezpieczeństwa wymienioną w
dopuszczeniu WUG dla oferowanych stacji, tj. UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem
nr 2.1 ze stycznia 2016 roku". Wykonawca Apator w odpowiedzi na powyższe wezwanie
oświadczył, że: „instrukcja obsługi i bezpieczeństwa zamieszczona jest na stronach 111-165
oraz 269-295 złożonej oferty w formie: Dokumentacji Techniczno-Ruchowej {Instrukcji obsługi
i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13; Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa (zgodnie z
UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016). Dokumentacja

UP/DTR/02/13 z lipca 2013r. oraz aneks nr 2.1 do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia
2016r. umożliwia konfigurację różnych typów stacji. Zgodnie z zapisami dokumentacji
źródłowej „Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa" w aneksie nr 2.1 w celu zachowania
przejrzystości dokumentu konkretnego typu stacji transformatorowej szczegółowa Instrukcja
obsługi i bezpieczeństwa jest tworzona na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013
oraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 tworząc tzw. wyciąg z całości dopuszczonej
dokumentacji. W ofercie stworzono właśnie wyciąg z w/w dokumentacji w celu wykazania
możliwości skonfigurowania ognioszczelnych stacji transformatorowej zgodnie z podanymi
typami w ofercie, tj. (...)." Reasumując, jak w przypadku analogicznego zarzutu do oferty
UNISTER, podkreślił, że wbrew precyzyjnym postanowieniom SIWZ oraz wbrew wezwaniu do
uzupełnienia nie złożył wymaganej w SIWZ kompletnej DTR (Dokumentacji Techniczno-
Ruchowej), tj. nie złożył aneksu nr 2.1 do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016r.,
przedstawiając inny dokument, tj. bliżej nieokreślony wyciąg z całości dopuszczonej
dokumentacji. Tymczasem jedynie zapoznanie się z kompletną DTR, wraz z aneksem nr 2.1
do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016r,, pozwala na sprawdzenie, czy oferowane
stacje faktycznie spełniają wymagania techniczne określone w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ, w
tym możliwość zastosowania dodatkowych elementów. Wskazując również na orzecznictwo
oraz art. 701 $ 3 Kodeksu cywilnego stwierdził, że postępowanie zarówno wykonawcy Apator
jak i Zamawiającego stoi w rażącej sprzeczności z postanowieniami SIWZ, albowiem
precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine aua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że
zgodnie z Dopuszczeniami Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dla urządzeń
zaoferowanych przez wykonawcę Apator stacje transformatorowe maja być eksploatowane
zgodnie z Dokumentacja Techniczno-Ruchowa instrukcja obsługi i bezpieczeństwa! Nr
UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r. W ww.
Dopuszczeniach nie ma żadnej wzmianki na temat możliwości tworzenia wyciągu z całości
dopuszczonej dokumentacji, tudzież tworzenia szczegółowej Instrukcji obsługi i
bezpieczeństwa na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z aneksem nr 2.1 ze
stycznia 2016. Innymi słowy to wyłącznie kompletna Dokumentacja Techniczno-Ruchowa
{instrukcja obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1
ze stycznia 2016 r. może być podstawą eksploatacji zaoferowanych urządzeń, dlatego też
Zamawiający zażądał i powinien otrzymać od wykonawcy Apator kompletną Dokumentacje
wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r. Także zauważył, że bardzo wątpliwe jest, czy
faktycznie załączona do oferty wykonawcy Apator szczegółowa Instrukcja obsługi i
bezpieczeństwa stworzona została na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz z
aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016. Powyższe poddaje w wątpliwość choćby to, że w załączonej

do oferty szczegółowej Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa posłużono się sformułowaniami
użytymi przez Zamawiającego w SIWZ. Trudno uwierzyć, aby w dokumentacji UP/DTR/02/13
z lipca 2013 lub w aneksie nr 2.1 ze stycznia 2016 użyto dokładnie takich samych sformułowań
jak Zamawiający w SIWZ, skoro przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte dopiero w
czerwcu 2016 r. Treść załączonej do oferty szczegółowej Instrukcji obsługi i bezpieczeństwa
wskazuje, że została ona stworzona wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i w celu
potwierdzenia spełniania wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ. Za
powyższym przemawia również to, że szczegółowa Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa
dotyczy wyłącznie tych typów stacji transformatorowych, które zaoferował wykonawca Apator,
a nie żadnych innych. Trudno uwierzyć, że na etapie sporządzania szczegółowej Instrukcji
obsługi i bezpieczeństwa wyłącznie ślepy traf spowodował, że objęto nią dokładnie te typy
stacji transformatorowych, które zaoferował wykonawca Apator, tym bardziej, że typy te są
przedmiotem zamówienia w ramach różnych Zadań, tj. nr 2,3 i 4. Odwołujący wskazał również,
że nie ma już możliwości wezwania wykonawcy Apator do uzupełnienia kompletnej
Dokumentacji Techniczno-Ruchowej {instrukcji obsługi i bezpieczeństwa) nr UP/DTR/02/13 z
lipca 2013 r. wraz z aneksem nr 2.1 ze stycznia 2016 r., gdyż Zamawiający dokonał już takiego
wezwania pismem z dnia września 2016 r., znak pisma 72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016, a
wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy.
II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 4 i ust.4 ustawy Pzp wobec wykonawcy UNISTER - zaniechanie przez Zamawiającego
czynności wykluczenia wykonawcy UNISTER z postępowania w zakresie Zadania nr 7 oraz
uznania tej oferty za odrzuconą w zakresie tego Zadania nr 7 powołał się na postanowienie
pkt 1 z rozdziału VII SIWZ zgodnie z którym: o zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące: 1. posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych iub
ciągłych również wykonują, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia o wartości brutto nie mniejszej niż odpowiednio dla poszczególnych
zadań: zadania nr 1 - 100 000,00 PLN; zadania nr 2 - 400 000,00 PLN; zadania nr 3 - 200
000,00 PLN; zadania nr 4 - 200 000,00 PLN; zadania nr 5 - 200 000,00 PL; zadania nr 6 - 150
000,00 PLN; zadania nr 7 - 600 000,00 PLN; zadania nr 8 - 150000,00 PLN; zadania nr 9 -
150000,00 PLN; zadania nr 10 - 100 000,00 PLN; zadania nr 11 - 50 000,00 PLN brutto;
zadania nr 12 - 50 000,00 PLN. Razem dla wykonania całości przedmiotu zamówienia: 2 350
000,00 PLN. Za zakres dostaw niezbędny do wykazania spełnienia warunku Zamawiający
uważa dostawy zrealizowane do podziemnych zakładów górniczych w zakresie: stacji
transformatorowych o mocy min. 100kVA. stacji kompaktowych (wyłączników
wieloodpływowych). W przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na wiece i niż jedno zadanie,

wówczas powinien Wykazać się łącznym doświadczeniem określonym dla tych zadań." Zatem
w przypadku ubiegania się o więcej niż jedno Zadanie warunek dotyczący wiedzy i
doświadczenia podlegał sumowaniu, przykładowo ubiegając się o zamówienie w Zadaniu nr 1
i 2 trzeba się było wykazać dostawą o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 500 000,00
PLN (w zakresie zadania nr 1 - 100 000,00 PLN, w zakresie zadania nr 2 - 400 000,00 PLN).
Ponadto dostawy miały być zrealizowane do podziemnych zakładów górniczych a nie do
innych miejsc czy podmiotów. Innymi słowy odbiorcą dostaw miały być podziemne zakłady
górnicze. Powyższe jasno i wyraźnie wynika z pkt IX SIWZ - Dokumenty i oświadczenia w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający żąda przedłożenia wraz z ofertą: 1. wykazu wykonanych głównych dostaw oraz
załączenia dowodów, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie
z Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Dowodami są: a) poświadczenie wystawione przez odbiorcę ti.
podziemny zakład górniczy. b) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest wstanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa
powyżej. W przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego dostawy wskazane
w wykazie dostaw zostały wcześniej wykonane, Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
ww. dowodów."
Wykonawca UNISTER złożył ofertą w zakresie Zadania nr 1, 5, 6 i 7, załączając do niej
wykaz wykonanych głównych dostaw. Zamawiający pismem z dnia 28 września 2016 r., znak
pisma 72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, wezwał wykonawcę UNISTER do wskazania Zadań,
których dotyczy załączony wykaz. Wykonawca UNISTER w piśmie z dnia 05 października
2016 r. wyjaśnił, że: a) Pozycja nr 1 na kwotę 479 700,00 - dotyczy zadań nr 1,5,6; b) Pozycja
nr 2 na kwotę 658 148,00 - dotyczy zadania nr 7. W ocenie Odwołującego dostawa wskazana
w pozycji nr 2 wykazu nie spełnia wymagań SIWZ. W wykazie jasno i wyraźnie wskazano, ż
odbiorcą ww. dostaw był BARTEC, czyli BARTEC Polska Sp. z o.o., który nie jest podziemnym
zakładem górniczym ani takiego zakładu nie prowadzi. Zamawiający dostrzegł powyższe i
pismem z dnia 28 września 2016 r., znak pisma 72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę UNISTER do uzupełnienia. Zamawiający
wskazał w wezwaniu, że: „ponadto przedłożone na str. 34-35 poświadczenie firmy BARTEC
Polska Sp. z o.o. z dn. 7.04.2016 wraz z oświadczeniem z dn. 18.07.2016 r. potwierdzające
realizację dostaw ognioszczelnych stacji transformatorowych IT3S... do podziemnego zakładu
górniczego DEMIR Export Fernas w Turcji i Velenje w Słowenii wskazują, że wystawca
referencji był firma pośrednicząca a nie odbiorca sprzętu. Wobec powyższego wzywa się
Wykonawcę do uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw
wystawionych przez odbiorcę tj. podziemne zakłady górnicze." W odpowiedzi na powyższe
wykonawca UNISTER w piśmie z dnia 05 października 2016 r. oświadczył, że: „w związku z
tym, że dostawy określone w pozycji nr 2 wykazu wykonywanych głównych dostaw

realizowane dla odbiorcy BARTEC Polska So. z o.o.. który bvł bezpośrednim dostawca
przedmiotowych stacji dla kopalń w Turcji oraz Słowenii zgodnie z oświadczeniem złożonym
na stronie 35 oferty, firma UNISTER PLUS nie dysponuje poświadczeniami powyższych
zakładów górniczych." Innymi słowy wykonawca UNISTER przyznał wprost, że nie wykonał
dostaw określonych w pozycji nr 2 wykazu do podziemnych zakładów górniczych jak tego
wymaga sformułowany w SIWZ warunek, ale na rzecz BARTEC Polska Sp. z o.o. To dopiero
BARTEC Polska SD. Z o.o. wykonała dostawy do podziemnych zakładów górniczych DEMIR
Export Fernas w Turcji i Velenie w Słowenii. Powyższe wynika również z załączonego do
pisma wykonawcy UNISTER z dnia 05 października.2016 r. oświadczenia BARTEC Polska
Sp. z o.o, z dnia 05 października 2016 r., w którym BARTEC Polska Sp. z o.o. oświadczyła,
że: „(...) firma produkcyjno- usługowo-handlowa „UNISTER PLUS" M. P. dostarczyła firmie
BARTEC Polska SD. Z O.O. stacje transformatorowe typu IT3SU.... które zostały dostarczone
i zainstalowane w podziemnych zakładach górniczych w Turcji oraz w Słowenii. Szczegółowe
dane dotyczące zrealizowanych przez firmę BARTEC dostaw (jak zlecenia, potwierdzenia
realizacji) stanowią tajemnicę handlową i nie mogą zostać udostępnione osobom trzecim." W
świetle powyższego wykonawca UNISTER nie legitymuje się wymaganym w SIWZ
doświadczeniem, gdyż dostaw określonych w pozycji nr 2 wykazu nie sposób uznać za
dostawy zrealizowane do podziemnych zakładów górniczych, jak to jest wymagane w SIWZ.
Dostawy do podziemnych zakładów górniczych zostały zrealizowane dopiero przez firmę
BARTEC Polska Sp. z o.o. Podkreślić trzeba, że Zamawiający wskazał w SIWZ precyzyjnie i
jednoznacznie nie tylko, co miało być przedmiotem wymaganych dostaw (stacje
transformatorowe o mocy min. 100kVA, stacje kompaktowe), ale również gdzie te dostawy
miały być zrealizowane (do podziemnych zakładów górniczych). Wykonawca UNISTER tak
opisanego doświadczenia niewątpliwie nie posiada.
2. Wskazał ponadto, że Zamawiający żądał w SIWZ, aby załączone do wykazu
poświadczenie wystawione były przez odbiorcę dostaw, tj. podziemny zakład górniczy. Jak to
już podniesiono powyżej, BARTEC Polska Sp. z o.o. ani nie jest podziemnym zakładem
górniczym, ani takiego zakładu nie prowadzi. Tym samym poświadczenia wystawione przez
ww. podmiot nie spełniają wymagań SIWZ. Zamawiający wezwał wykonawcę UNISTER do
uzupełnienia w tym zakresie (pismo z dnia 28 września 2016 r., znak pisma
72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016). W odpowiedzi wykonawca UNISTER w piśmie z dnia 05
października 2016 r. oświadczył, że: „w związku z tym, że dostawy określone w pozycji nr 2
wykazu wykonywanych głównych dostaw realizowane dla odbiorcy BARTEC Polska Sp. z o.o.,
który był bezpośrednim dostawcą przedmiotowych stacji dla kopalń w Turcji oraz Słowenii
zgodnie z oświadczeniem złożonym na stronie 35 oferty, firma UNISTER PLUS nie dysponuje
poświadczeniami powyższych zakładów górniczych. Mając na uwadze powyższe, bariery
kulturalno-językowe, pomimo wszystkich starań z naszej strony nie jesteśmy w stanie

dostarczyć dodatkowych dowodów ani ze strony obiorcy finalnego ani też firmy BARTEC
Polska gdyż dostawa przedmiotowych stacji była elementem dużego zamówienia a szczegóły
realizacji dostawy stanowią tajemnicę handlową stron kontraktu (kopia korespondencji z firmą
BARTEC Polska Sp. z o.o. stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma}. Korzystając z
uprawnień wynikających z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), a w szczególności z § 1 ust 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z
pkt IX ppkt l.b) - w załączeniu do niniejszego pisma składamy oświadczenie własne wraz z
dowodem w postaci oświadczenia naszego bezpośredniego odbiorcy BARTEC Polska Sp. z
o.o., uznając powyższe za wystarczające spełnienia warunku udziału." W świetle SIWZ
poświadczenie miało być bezwzględnie wystawione przez odbiorcę tj. podziemny zakład
górniczy, a nie przez inny podmiot. Żadna z okoliczności powołanych w piśmie wykonawcy
UNISTER nie usprawiedliwia nieprzedłożenia poświadczeń wystawionych przez podziemne
zakłady górnicze DEM1R Export Fernas w Turcji i Velenje w Słowenii. W szczególności nie
jest żadną przeszkodą to, że bezpośrednim dostawcą stacji dla kopalń w Turcji oraz Słowenii
była firma BARTEC Polska Sp. z o.o. (choć dowodzi to niespełniania warunku udziału w
postępowaniu, o czym powyżej). Nie ma bowiem żadnych przeszkód, aby wykonawca
UNISTER zwrócił się o poświadczenie bezpośrednio do ww. podziemnych zakładów
górniczych. Tymczasem z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę UNISTER i załączonych do
nich dokumentów wynika, że wykonawca UNISTER nawet nie podjął takiej próby. Nie są też
żadną przeszkodą bliżej nieokreślone bariery kulturalno-językowe, na które powołał się
wykonawca UNISTER. Zarówno Turcja jak i Słowenia są cywilizowanymi krajami, należącymi
do zachodniego kręgu kulturowego. Warto przypomnieć, że Słowenia jest członkiem Unii
Europejskiej od 1 maja 2004 roku, od 1 stycznia 2007 kraj jest również członkiem strefy euro.
Zarówno w Turcji jak i w Słowenii nie brakuje osób władających językami obcymi, zarówno w
Turcji jak i w Słowenii funkcjonują polskie konsulaty, wreszcie w Polsce aktywnie działa Polsko-
Turecka Izba Gospodarcza z siedzibą w Warszawie oraz Polsko-Bałkańska Izba Handlowa z
siedzibą w Warszawie, która wspiera współpracę gospodarczą, przemysłową i naukowo-
techniczną między Polską a m.in. Słowenią. Słowem, nie było żadnych przeszkód, aby
wykonawca UNISTER skontaktował się z ww. podziemnymi zakładami górniczymi i
bezpośrednio od nich uzyskał stosowne poświadczenia. Ponadto poświadczenie od ww.
podziemnych zakładów górniczych mogła uzyskać firma BARTEC Polska Sp. z o.o., która
wykonała do nich dostawę. Tutaj z kolei nie jest żadnym argumentem powołanie się przez
wykonawcę UNISTER i firmę BARTEC Polska Sp, z o.o. na tajemnicę handlową. Pojęcie
tajemnicy handlowej w ogóle nie występuje w ustawie Pzp. Jeżeli przez tajemnicę handlową
wykonawca UNISTER i firma BARTEC Polska Sp. z o.o. rozumiały natomiast tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to w świetle
przepisów ustawy Pzp zaistnienie takiej tajemnicy uprawnia jedynie wykonawcę do dokonania
stosowanego zastrzeżenia określonych informacji, a nie do nieskładania dokumentu
zawierającego tajemnicę przedsiębiorstwa. Trudno zresztą zrozumieć jaką to tajemnicę
handlową chronią wykonawca UNISTER i firma BARTEC Polska Sp, z o.o. Przecież
poświadczenie ma być jedynie dowodem, że dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Innymi słowy z poświadczenia ma jedynie wynika, że dostawy zostały wykonane
należycie, poświadczenie nie musi natomiast zawierać żadnych innych informacji, w
szczególności szczegółowego zakresu dostawy, warunków dostawy czy wynagrodzenia
dostawcy. W przedmiotowej sprawie nie sposób uznać, że tajemnicą handlową jest informacja
o tym, iż firma BARTEC Polska Sp. z o.o. wykonała dostawę ognioszczelnych stacji
transformatorowych o mocy 400kVA oraz 1000kVA do podziemnych zakładów górniczych
DEMIR Export Fernas w Turcji i Velenje w Słowenii, gdyż ta informacja została ujawniona w
ofercie wykonawcy UNISTER i w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę UNISTER. Co
więcej, z załączonych do oferty i wyjaśnień oświadczeń firmy BARTEC Polska Sp. z o.o.
wynika, że podmiot ten nie miał nic przeciwko ujawnieniu powyższej informacji, w
szczególności w żaden sposób nie zobowiązał wykonawcy UNISTER do zachowania
powyższej informacji w tajemnicy. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne w
okolicznościach niniejszej sprawy było powołanie się przez wykonawcę UNISTER na § 1 ust.
2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, i zastąpienie wymaganego
poświadczenia własnym oświadczeniem. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 3 ww. rozporządzenia
dowodem w przypadku zamówień na dostawy lub usługi może być oświadczenie wykonawcy,
jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie
sposób wskazać żadnych uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, które
uniemożliwiałyby wykonawcy UNISTER uzyskanie poświadczenia. W szczególności
przyczyny takie nie zostały wskazane w piśmie wykonawcy UNISTER z dnia 05 października
2016 r. i w załączonych do niego dokumentach. Za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2014 r.,
sygn. akt: KIO 2243/14 wskazać trzeba, że: „przez przyczyny obiektywne niemożności
wystawienia poświadczenia należytego wykonania należy rozumieć sytuacje, gdy podmiot,
który jest uprawniony do wystawienia referencji, z przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie
jest w stanie potwierdzić należytego wykonania usługi (tak Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku o sygn. akt: KIO 2873/13). W przedmiotowym postępowaniu z taką sytuacją nie mamy
do czynienia a wykonawca UNISTER całą swoją aktywność w zakresie uzyskania
poświadczeń ograniczył do skierowania jednego pisma (!) do firmy BARTEC Polska Sp. z o.o.
Tymczasem z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że praktyka

zastępowania poświadczeń własnym oświadczeniem wykonawcy musi mieć charakter
wyjątkowy: „usankcjonowanie praktyki masowego przedkładania oświadczeń własnych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bez konieczności wykazywania przez
wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia
poświadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii. Instytucja listów referencyjnych
stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i
czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i
doświadczeniem" (tak: KIO 191/14; KIO 192/14; KIO 200/14; KIO 202/14; KIO 205/14, KIO
2243/14). Podsumowując stwierdził, że wykonawca UNISTER nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie Zadania nr 7. Odwołujący wskazuje ponadto, że
nie ma możliwości wezwania wykonawcy UNISTER do uzupełnienia w tym zakresie, gdyż
Zamawiający dokonał już takiego wezwania pismem z dnia września 2016 r., znak pisma
72/D/DE/EZP/MZ/6279/2016. Zgodnie natomiast z utrwalonym orzecznictwem KIO wezwanie
do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. Ponadto
jak to wykazano powyżej oferta wykonawcy UNISTER podlega odrzuceniu ze względu na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ. Z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika natomiast, że
Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia, jeżeli pomimo uzupełnienia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w
niniejszej sprawie.
II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp oraz ust.4 w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4, a dotyczącego oferty wykonawcy
Apator, także powołał się na postanowienie pkt 1 z rozdziału VII i IX SIWZ wskazując, że
wykonawca Apator złożył ofertę w zakresie Zadania nr 2, 3 i 4, załączając do niej wykaz
wykonanych głównych dostaw. Zamawiający pismem z dnia 28 września 2016 r., znak pisma
72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016, wezwał wykonawcę Apator do wskazania Zadań, których
dotyczy załączony wykaz. Wykonawca Apator w odpowiedzi na powyższe wezwanie wyjaśnił,
że: a) Pozycja nr 1 na kwotę 479 700,00 - dotyczy zadania nr 2; b) Pozycja nr 2 na kwotę 658
148,00 - dotyczy zadania nr 3 i 4. Zaznaczył, że wykonawca Apator w całości opiera się na
wiedzy i doświadczeniu udostępnionych my przez wykonawcę UNISTER na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. W wykazie dostaw złożonym przez wykonawcę Apator wskazano
dokładnie te same dostawy, co w wykazie dostaw złożonym przez wykonawcę UNISTER. W
pozycji nr 2 wykazu złożonego przez wykonawcę Apator wskazano dostawę wykonaną na
rzecz BARTEC, czyli BARTEC Polska Sp. z o.o. Ponadto do wykazu nie załączono
poświadczeń wystawionych przez podziemny zakład górniczy. W ocenie Odwołującego
dostawa wskazana w pozycji nr 2 wykazu nie spełnia wymagań SIWZ. Powołał się na
argumentację podnoszoną w zakresie analogicznego zarzutu skierowanego do oferty
UNISTER. Podał ponadto wykonawca Apator, tak samo jak wykonawca UNISTER, został

wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust, 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wykonanych wystawionych przez
odbiorcą, tj. podziemne zakłady górnicze (pismo z dnia 28 września 2016 r., znak pisma
72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016). Wykonawca Apator na powyższe wezwanie zareagował tak
samo jak wykonawca UNISTER, tj. przedstawił dokładnie taką samą argumentację tłumaczącą
dlaczego nie jest w stanie uzupełnić poświadczeń wystawionych przez podziemne zakłady
górnicze oraz z powołaniem się na § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, złożył zamiast poświadczeń własne oświadczenie.
Niedopuszczalność takiego postępowania została szeroko uargumentowana powyżej w pkt II
uzasadnienia odwołania. Podkreślił także, że wykonawca Apator w całości opiera się na
wiedzy i doświadczeniu udostępnionych my przez wykonawcę UNISTER na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp. Innymi słowy, gdyby nie zasoby udostępnione przez wykonawcę
UNISTER, to wykonawca Apator nie wykazałby spełniania warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia w zakresie Zadań nr 2, 3 i 4. Dalej wskazał, że zgodnie z SIWZ (Rozdział IX,
pkt 3): „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale technicznym i
osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów (w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii
dokumentu) do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia, zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ” Z kolei w Załączniku nr 6 do SIWZ
Zamawiający wskazał, że zobowiązanie musi zawierać m.in.: a) zakres udostępnianych
zasobów, b) sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył podmiot oddającego do dyspozycji
zasoby z wykonawcą. Do oferty wykonawca Apator załączył zobowiązanie wykonawcy
UNISTER do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów (str. 51). Ww. zobowiązanie nie
odpowiada wymaganiom SIWZ jak i wymaganiom ustawy Pzp, gdyż brak w nim wskazania
zakresu udostępnianych zasobów, ponadto ze zobowiązaniu brak jest nawiązania do
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia. Zobowiązanie nie
zawiera też żadnych konkretnych informacji odnośnie: sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. W przypadku sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu w zobowiązaniu ograniczono się do nic niemówiącego wskazania, że:
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to:
wykonanie prac zgodnych z załącznikiem nr 2a do SIWZ Natomiast charakter stosunku, jaki

będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, określono w następujący, zdawkowy sposób:
Charakteru stosunku, jaki będzie łączył na» z wykonawcą: umowa techniczno-handlowa.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Apator do
uzupełnienia zobowiązania (pismo z dnia 28 września 2016 r., znak pisma
72/D/DE/EZP/MZ/6278/2016). Zamawiający wskazał, że: „biorąc pod uwagę, że załączony
dokument (str. 51 oferty) „zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" nie wskazuje, o jakie zasoby
wskazane w tym postępowaniu chodzi zamawiający wzywa do jego uzupełnienia w tym
zakresie." Wykonawca Apator w odpowiedzi na powyższe wezwanie uzupełnił zobowiązanie
wykonawcy UNISTER. Odnośnie uzupełnionego dokumentu wskazał, że ww. zobowiązanie
nadal nie zawiera wskazania zakresu udostępnianych zasobów, jak i nadal brak w nim
nawiązania do uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu zamówienia.
Uzupełnione zobowiązanie nadal nie zawiera też żadnych konkretnych informacji odnośnie:
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Co do
zakresu udostępnianych zasobów, to w uzupełnionym zobowiązaniu wskazano jedynie, że
udostępnione zostają wiedza i doświadczenie, bez żadnego bliższego ich określenia. Takie
wskazanie zasobu – jego zdaniem - jest niewystarczające. Powołał się na orzecznictwo KIO
[sygn. akt: KIO 2239/13, KIO 2240/13; sygn. akt KIO 326/13; sygn. akt KIO 2036/12],
podnosząc, że dotyczy ono podobnie sformułowanego zobowiązania: „oświadczenie podmiotu
trzeciego o udostępnieniu zasobów, "aby mogło być uznane za dowód potwierdzający
dysponowanie zasobami tego podmiotu musi posiadać stosowną treść, z której będzie
wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej
skuteczności musi zostać złożone przez osobę uprawnioną (osoby uprawnione) do
reprezentowania podmiotu trzeciego w powyższym zakresie oraz, że "żadne istotne
okoliczności w tym zakresie nie mogą być pozostawione domysłom", a tym samym
"zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być konkretne, precyzyjne
i winno jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia" oraz, że „na podstawie
składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma obowiązek zweryfikowania,
czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest odpowiedni, tzn. czy spełnia
określone kryteria i będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie wskazane przez niego
zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (podobnie wyrok ETS w orzeczeniu C-
176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2012 r., sygn. akt KIO
466/12) oraz, że [sygn. akt KO 160/12] "Dysponowanie (...) zasobami musi być jednoznaczne
i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który
przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu

rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego
podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych
w celu ustalenia jego treści w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za
udowodnione jego udostępnienie". Zdaniem Odwołującego „Równie istotną wadliwością
uzupełnionego zobowiązania jest to, że nie wskazuje ono w jaki sposób ma nastąpić
udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę UNISTER. Zobowiązanie nie zawiera
żadnych konkretnych informacji w tym zakresie i w żadnym wypadku nie może być uznane za
dowód, iż wykonawca Apator faktycznie będzie dysponować zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania nie wynika również, że podmiot udostępniający
zasoby będzie w jakikolwiek sposób zaangażowany w wykonanie zamówienia, choćby
poprzez udzielenie konsultacji czy doradztwa. Samo wskazanie w zobowiązaniu, iż
udostępniane są wiedza i doświadczenie, jest niewystarczające i nie dowodzi rzeczywistego
udostępnienia ww. zasobów”. Podkreślił, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z
postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista - to wykonawca ma wykazać,
poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli tego nie uczyni, to podlega wykluczeniu z
postępowania. W świetle - ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców. Za wyrokiem z dnia 25 października
2012 r., sygn. akt: KIO 2220/12, wskazał, że ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału
w postępowaniu obciążą wykonawcę. Powinien on - na podstawie dokumentów wymaganych
przez Zamawiającego w SIWZ oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust.
2b ustawy Pzp - spełnianie warunków wykazać. Zamawiający nie jest uprawniony na etapie
badania i oceny ofert do liberalizowonia czy odstępowania od ustalonych przez siebie
wymagań, które nie zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków.
Takie działanie należy zakwalifikować, jako niedopuszczalne i uchybiające art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp." Wskazał na wyrok KIO 2722/12, KIO 2723/12, KIO 2724/12, KIO 2725/12 i podkreślił,
że nie ma przy tym znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawiony przez
Zamawiającego warunek, jeżeli tego nie wykazał w wymagany przez Zamawiającego sposób.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Odwołujący stwierdza, że wykonawca UNISTER,
jak i wykonawca Apator, nie wykazali spełniania postawionego warunku udziału w
postępowaniu w wymagany przez Zamawiającego sposób, tj. poprzez złożenie dokumentów
wymaganych w SIWZ.
III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91b
ust. 1 tej ustawy stwierdził, że zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli

oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wynika ze wskazanych powyżej okoliczności,
Zamawiający zaprosił do udziału w planowanej aukcji elektronicznej wykonawcę UNISTER i
wykonawcę Apator, pomimo że w wykonawcy złożyli oferty podlegającą odrzuceniu, względnie
które winny zostać uznane za odrzucone.
IV. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust.
3 ustawy Pzp podkreślił, że stawia ten zarzut jedynie z ostrożności i wyłącznie na wypadek
gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie wykonawcy
UNISTER i wykonawcy Apator do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest jednak
dopuszczalne. Jednocześnie stwierdził, że oferta wykonawcy UNISTER jak i oferta
wykonawcy Apator podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ. Z tych
względów nie jest możliwe wezwanie wykonawcy UNISTER i wykonawcy Apator do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ww.
dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest
właśnie w przypadku oferty wykonawcy UNISTER jak i oferty wykonawcy Apator. Dlatego
jedynie z ostrożności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać: a) wykonawcę
UNISTER do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego
wiedzy i doświadczenia w zakresie Zadania nr 7, gdyż wykonawca UNISTER nie wykazał
spełniania tego warunku, co zostało wykazane powyżej, b) wykonawcę Apator do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w
zakresie Zadań nr 2, 3 i 4, gdyż wykonawca Apator nie wykazał spełniania tego warunku, co
zostało wykazane powyżej.



Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili: wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Martech Plus M. M. Spółka Jawna, z Rudy Śląskiej oraz wykonawca
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki "CARBOAUTOMATYKA" S.A.
z Tych, wnosząc o uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego - Firma
Produkcyjno Usługowo-Handlowa "UNISTER PLUS" M. P. z Łukowa Śląskiego, wnosząc o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

W przedmiotowym odwołaniu zarzuty podniesiono w odniesieniu do oferty wykonawcy - Firmy
Produkcyjno- Usługowo-Handlowej "UNISTER PLUS" M. P. z Łukowa Śląskiego [wykonawca
Unister Plus] w zakresie zadania nr nr: 1,5 i 7 oraz do oferty wykonawcy Apator Mining sp. z
o.o. z Katowic [wykonawca Apatar] w zakresie zadania nr nr: 2, 3 i 4 zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.
82 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia tych ofert w zaskarżonym zakresie
oraz zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 i usta.4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
wykluczenia tych wykonawców z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.

Rozpoznając te zarzuty Izba miała na uwadze postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia [SIWZ] oraz treść złożonych ofert tych wykonawców, a także wezwania
o złożenia wyjaśnień [pisma z dnia 28.09.2016 r.] kierowane do wymienionych wykonawców
oraz udzielone przez nich wyjaśnienia i złożone dokumenty.

Pierwszy z zarzutów dotyczył nie spełnienia przez wykonawców wymagań określonych
w części IV.A. pod lit. d) załącznika Nr 1 do SIWZ. W tym postanowieniu Zamawiający
[odnośnie wszystkich Zadań] wskazał, że: „A. Wymagane dokumenty, które muszą być
dołączone do oferty; (...) d) DTR/ Instrukcję użytkowania oferowanych stacji, potwierdzającą
spełnienie wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 i 2a SIWZ, w tym możliwość
zastosowania dodatkowych elementów. Podczas oceny ofert Zamawiający zastrzega sobie
prawo wglądu do dokumentacji dopuszczeniowej oferowanych stacji transformatorowych.
Jeżeli dołączone w ofercie DTR/ Instrukcja użytkowania będzie się różnić od dokumentacji
dopuszczeniowej i zmiany nie będą wprowadzone zgodnie z § 113 ust. 11, 12 i 13 Prawa
geologicznego i górniczego będzie to podstawą do odrzucenia oferty."

Izba uznała, że wskazany powyżej zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na
postanowienie specyfikacji, tylko w odniesieniu do Dokumentacji Techniczno-Ruchowej
można zgodzić się, że wymagana DTR to część dokumentacji dopuszczeniowej. Takiego
wniosku nie można postawić w stosunku do drugiej możliwej do przedłożenia dokumentacji, a
mianowicie Instrukcji. Zamawiający w opisie posłużył się bowiem oznaczeniem dla tej
Instrukcji, jako „Instrukcja użytkowania oferowanej stacji”, a nie jak podnosił Odwołujący,
wskazując na decyzje Prezesa WUG – „Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa”. Izba stwierdza

także, że Odwołujący nie wykazywał w toku rozprawy różnic w tej Instrukcji w stosunku do
dokumentacji dopuszczeniowej, co mogłoby uzasadniać nakazanie Zamawiającemu
skorzystanie z uprawnień zastrzeżonych dla niego w zakresie części IV. A. lit. d) załącznika
Nr 1 do specyfikacji. Izba zwraca uwagę, że to na Odwołującym, podobnie na Przystępujących
po jego stronie wykonawców, spoczywał w tej sprawie – zgodnie z regułą wynikającą z art.
190 ust.1 ustawy Pzp - ciężar dowodu, albowiem wskazani domagali się na tej podstawie
faktycznej i w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucenia ofert wskazanych
wykonawców. Izba dodatkowo stwierdza, że ukośnik, jako znak pisarski mający postać
ukośnej kreski [(/) - prawy ukośnik] w przypadku wyrazów oznacza słowo „lub”. Wykonawca
udzielając wyjaśnień odniósł się do dokumentu zamieszczonego na stronach 56-146. Pierwszy
z dokumentów to DTR [str 56-73], a drugi to właśnie – dopuszczona wskazanym
postanowieniem [alternatywnie] Instrukcja użytkowania oferowanej stacji – aczkolwiek
oznaczona – wbrew zawartości dokumentu, jako Instrukcja obsługi i bezpieczeństwa. Tym
samym Odwołujący nie może domagać się – bez względu na jego racje – do zobowiązania
wykonawców przedłożenia aneksu nr 2.1 do dokumentacji UP/DTR/02/13 ze stycznia 2016 r.
Także nie ma podstaw, aby kwestionować przedłożoną Instrukcję z uwagi na jej postanowienia
analogiczne, jak użyte przez Zamawiającego w pkt III ust. 11 Załącznika nr 1 do SIWZ
utworzoną na bazie dokumentacji UP/DTR/02/13 z lipca 2013 oraz aneksu nr 2.1 ze stycznia
2016 i określaną, jako „wyciąg z całości dopuszczonej dokumentacji”.

Zasadny jest natomiast drugi z zarzutów, a dotyczący braku potwierdzenia wymagania
z rozdziału VII pkt 1 specyfikacji w związku z rozdziałem IX pkt 1 SIWZ. Zgodnie z tym
wymaganiem wykonawcy w zakresie każdego z zadań – stosownie do podanych w tym
punkcie wartości - zobowiązani byli potwierdzić realizację dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia [o wartości brutto wymaganej]. W tym
punkcie Zamawiający podał także, że „Za zakres dostaw niezbędny do wykazania spełnienia
warunku Zamawiający uważa dostawy zrealizowane do podziemnych zakładów górniczych w
zakresie: stacji transformatorowych o mocy min. 100kVA, stacji kompaktowych (wyłączników
wieloodpływowych). Celem potwierdzenia spełnienia tego warunku Zamawiający w części IX
ust. 1 SIWZ żądał (…) przedłożenia wraz z ofertą wykazu wykonanych głównych dostaw oraz
załączenia dowodów, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie
z Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Dowodami są: a) poświadczenie wystawione przez odbiorcę tj.
podziemny zakład górniczy, b) oświadczenie Wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa powyżej”. Dla potrzeb tego postępowania, w związku z możliwością posłużenia się
zasobami podmiotu trzeciego, o której stanowi art. 26 ust.2b ustawy Pzp - Zamawiający
opracował także w załączniku nr 6 do siwz formularz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”, a w opisie
przypisów użytych w jego treści wskazano: w pierwszym przypisie: 1. Zakres udostępnianych
zasobów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku • Wiedza i doświadczenie • osoby
zdolne do wykonania zamówieniu (imię i nazwisko, funkcja lub zakres wykonywanych
czynności • zdolności finansowe i ekonomiczne. Z kolei w drugim, [”Sposób wykorzystania w/w
zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia:”]podano: 2. np. podwykonawstwo.
konsultacje, doradztwo. W sytuacji, gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby nierozerwalnie
związane z podmiotem ich udzielającym niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego
udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument
powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia. W trzecim z kolei przypisie [„Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z
wykonawcą:”] podano „3. np. umowa cywilno-prawna, umowa o współpracy”.

Pierwszy z wykonawców, Unister Plus, celem potwierdzenia, że spełnia wskazany
warunek przedstawił na str 32 oferty wymagany Wykaz wykonanych głównych dostaw
obejmujący dwie pozycja, w drugiej z nich [sporna] jako odbiorcę dostaw – wskazano firmę
Bartec Polska sp. z o.o. z Tych, również wystawcę referencji. W tych referencjach [str 34]
podano, że firma Unister Plus świadczyła należycie usługi dostawy stacji transformatorowych
wraz z komponentami na łączną kwotę przewyższającą 750 tys. zł. Drugi z wykonawców,
Apator taki Wykaz przedstawił na str 44 oferty obejmujący także dwie pozycje. W drugiej z nich
[spornej], jako odbiorcę dostaw – wskazano także firmę Bartec Polska sp. z o.o. z Tych,
również wystawcę referencji. Ten dokument referencyjny to ten sam dokument, którym
legitymował się Unister Plus w jego ofercie. W tym przypadku wskazano także [w obu
pozycjach], że wykonawca będzie korzystał – na zasadach art. 26 ust.2b Pzp – z zasobów
podmiotu wykonującego dostawę, a mianowicie Unister Plus. W formularzu Wykazu [w kol. 6]
w jego tytule było zaznaczone, że mają one służyć do wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia. W ofercie tego wykonawcy na stronie 51 zamieszczono
także zobowiązanie z datą 1.08.2016 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wystawione przez Unister Plus. W
tym zobowiązaniu wiersz o treści: do dyspozycji niezbędne zasoby' nie został wypełniony,
wskazano tylko na trzy pozycje i opisano w tych pozycjach stacje transformatorowe], jako
zakres udostępnionych zasobów. Z kolei w wierszu oznaczonym jako „Sposób wykorzystania
w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to ": wpisano wykonanie prac
zgodnych z załącznikiem nr 2a do SIWZ i wskazano, Zadanie 2, Zadanie 3, Zadanie 4. Z kolei
w wierszu cyt. „Charakteru stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą’’’: podano „umowa
techniczno-handlowa”. Obaj wykonawcy w piśmie z dnia 28.09.2016 r. w zakresie wskazanego
wymagania zostali wezwani do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.3 i 4 Pzp. Pierwszy

z nich Unster Plus został zobowiązany – w zaskarżonym zakresie - do uzupełnienia dowodów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wystawionych przez odbiorcę tj. podziemne
zakłady górnicze. W tym przypadku Zamawiający wskazał, że (…) przedłożone na str. 34-35
poświadczenie firmy BARTEC Polska Sp. z o.o. z 7.04.2016 r. wraz z oświadczeniem z dn.
18.07.2016 r. potwierdzające realizację dostaw ognioszczelnych stacji transformatorowych
IT3S... do podziemnego zakładu górniczego DEMIR Export Fernas w Turcji i Velenje w
Słowenii wskazują, że wystawca referencji była firma pośrednicząca a nie odbiorca sprzętu”.
Drugi z kolei z wykonawców – Apator – podobnie w wezwaniu - został zobowiązany do
uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wystawionych przez
odbiorcę tj. podziemne zakłady górnicze. W zakresie tej oferty decyzję, co do jej uzupełnienia
oparto na analogicznych argumentach, jak w przypadku oferty Unister Plus, albowiem ten
wykonawca – w związku z art. 26 ust.2b Pzp - przedłożył na str 42 - 43 kserokopie tych samych
dokumentów. Ponadto wykonawca Apator został zobowiązany – w tym wezwaniu - do
uzupełnienia dokumentu ze str 51 oferty ["zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”] i
określenia, o jakie zasoby wskazane w postępowaniu chodzi. Wykonawca Unister Plus w
odpowiedzi na to wezwanie podał [pkt 2 pisma], że w związku z tym, że dostawy określone w
pozycji nr 2 wykazu wykonywanych głównych dostaw realizowane dla odbiorcy Bartec Polska
Sp. z o.o., który był bezpośrednim dostawcą przedmiotowych stacji dla kopalń w Turcji oraz
Słowenii zgodnie z oświadczeniem złożonym na stronie 35 oferty, firma Unister Plus nie
dysponuje poświadczeniami tych zakładów górniczych. Mając na uwadze powyższe, bariery
kulturaIno-językowe, pomimo wszelkich starań ze strony firmy Unister Plus nie jesteśmy w
stanie dostarczyć dodatkowych dowodów ani ze strony odbiorcy finalnego ani też firmy Bartec
Polska sp. z o.o., gdyż dostawa przedmiotowych stacji była elementem dużego zamówienia a
szczegóły realizacji dostawy stanowią tajemnice, handlową stron kontraktu (kopia
korespondencji z firmą BARTEC Polska Sp. z o.o. stanowi załącznik nr 1 do niniejszego
pisma)”. Dalej podał, że korzystając z uprawnień wynikających z ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w szczególności §1 ust.2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, zgodnie z pkt IX ppkt 1.b) - w załączeniu do niniejszego pisma
składa oświadczenie własne wraz z dowodem w postaci oświadczenia jego bezpośredniego
odbiorcy BARTEC Polska Sp. z o.o., uznając powyższe za wystarczające dla spełnienia
warunku udziału. W powołanym oświadczeniu firma Bartec potwierdziła zarówno dostawy, jak
i fakt objęcia szczegółowych danych dotyczących zrealizowanych przez firmę Bartec dostaw,
jako tajemnica handlowa, które nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Analogiczne
wyjaśnienie w tym zakresie złożyła firma Apator i przedłożyła takie same załączniki. Odnośnie
załącznika nr 6 przedłożyła formularz zobowiązania opatrzony datą 5.10.2016 r. a w opisie

oświadczenia wg wymaganego przypisu pierwszego podano: „Wiedza i doświadczenie oraz
Potencjał techniczny”. Opisy odnoszące się do przypisu drugiego i trzeciego, których nie
dotyczyło wezwanie, pozostawiono bez zmian.

Izba przede wszystkim stwierdza, że w świetle postanowień specyfikacji, jej punktem 1
z rozdziału VII w związku z punktem 1 z rozdziału IX pkt 1 dostawy miały być zrealizowane do
[a nie dla] podziemnych zakładów górniczych i poświadczenie – jak słusznie podnosił
Odwołujący - miało być bezwzględnie wystawione przez odbiorcę tj. podziemny zakład
górniczy, a nie przez inny podmiot. Pomimo wezwania wykonawca Unister Plus nie udowodnił,
że dostawy zrealizowane zostały przez firmę Bartec do odbiorców finalnych - podziemnych
zakładów górniczych, w których pracują wykazane stacje, a także nie uzupełnił, jak wymagała
specyfikacja, dowodów potwierdzających ten fakt [wystawionych przez odbiorcę - podziemny
zakład górniczy]. Spółka Bartec bez wątpienia nie jest podziemnym zakładem górniczym. Nie
udowodniono także, że ta firma była bezpośrednim dostawcą do wskazanych w
oświadczeniach kopalń. W stanie faktycznym sprawy, można domniemywać, że był to jeden z
pośredników. Na powyższe wskazują okoliczności dotyczące oferty wykonawcy Bartec, także
uczestnika tego postępowania. Zamawiający, wskazując na postanowienie SIWZ [cz. VII pkt
1 zdanie 2 oraz część IX ust.1] uzasadnił bowiem wykluczenie wykonawcy BARTEC POLSKA
Sp. z o.o. z tego postępowania tym, że wykonawca ten, celem potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ, dołączył do oferty Wykaz
wykonanych głównych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi, że te dostawy zostały
wykonane należycie, przy czym przedłożone poświadczenia [firmy ENKA sp. jawna dotyczące
wykonywania usług związanych z dostawą stacji MSL-1203 z soft startem do kopalń krajów
WNP oraz firmy Linter Mining Sp. z o.o. dotyczące dostawy stacji MSL-1203 do zasilania
przenośnika taśmowego] wskazują, że firmy te były firmami pośredniczącymi, a nie odbiorcami
sprzętu oraz, że pomimo wezwania, wykonawca ten nie wskazał odbiorców finalnych -
podziemnych zakładów górniczych, w których pracują wykazane stacje i nie uzupełnił
dowodów potwierdzających ten fakt wystawionych przez odbiorcę - podziemny zakład
górniczy. Ustalenie w zakresie wykonawcy Unister Plus odnosi się także do wykonawcy
Apator, gdyż wykonawca ten w całości opierał się na wiedzy i doświadczeniu udostępnionych
przez wykonawcę Unister na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w Wykazie dostaw
złożonym przez wykonawcę Apator wskazano te same dostawy, co w Wykazie dostaw
złożonym przez wykonawcę Unister i podobnie nie przedstawił, także na wezwanie,
dokumentów referencyjnych od obiorców – podziemnych zakładów górniczych. Izba
podkreśla, że Zamawiający nie jest uprawniony na etapie badania i oceny ofert do
liberalizowania, czy odstępowania od ustalonych przez siebie wymagań, które nie zostały
podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im środków. Takie działanie byłoby

niedopuszczalne, uchybiające zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania,
wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Wobec tych ustaleń Izba stwierdza, że w ofertach, wykonawca Unister Plus co do
zadania nr 7, a wykonawca Apator co do zadań nr nr 2, 3 i 4 nie potwierdzili warunku z punktu
1 rozdziału VII specyfikacji i z tego względu w takim zakresie podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a oferty także w takim zakresie
podlegają odrzuceniu na podstawie art. 24 ust.4 ustawy Pzp, co powoduje konieczność
unieważnienia dotychczas podjętych czynności w zakresie wskazanych zadań.

Odnośnie treści zobowiązania przedłożonego w ofercie przez wykonawcę Apator w
załączniku nr 6 oraz zmian przedstawionych na formularzu także według tego załącznika, Izba
stwierdza, że zarówno jego treść, jak i wprowadzone zmiany nie odpowiadają wymaganiom
specyfikacji, w tym wymaganiom tego formularza. Zamawiający w opisach przypisów,
zamieszczonych w jego treści, jednoznacznie wskazał, jakich informacji wymaga w tym
formularzu. Po jego uzupełnieniu [na wezwanie z dnia 28.09.2016 r.] dalej nie wiadomo, w jaki
sposób będzie następowało dysponowanie udostępnionymi zasobami. W oświadczeniu, co do
sposobu wykorzystania przez wykonawcę Apator przy wykonywaniu zamówienia zasobów
udostępnionych przez Unister Plus, lakonicznie wskazano na załącznik nr 2a do specyfikacji,
w którym to załączniku dla każdej stacji określono tylko wymagania techniczne, a nie
wymagany do wykonania zakres prac. Z tego powodu nie można wnosić, że Unister Plus, jako
producent – co wywodził na rozprawie Zamawiający – wyprodukuje, będące przedmiotem
dostawy stacje transformatorowe, a Apator zajmie się ich dostawą sensu stricte. Izba zwraca
uwagę, że to zamówienie nie jest skierowane do producentów stacji, a w opisie wymagano
podania przykładowo, do czego konkretnie powinien zobowiązać się podmiot udostępniający
zasoby. Przykładowo wskazano na podwykonawstwo, doradztwo, konsultacji, zaznaczając
jednocześnie, że w przypadku udostępnienia zasobu nierozerwalnie związanego z
udzielającym je podmiotem, co ma miejsce w tej sprawie, dokument powinien nawiązywać
wyraźnie do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że
zasób wiedzy i doświadczenia ewentualnie i hipotetycznie możliwy byłby do zinterpretowania
z uwagi na treść Wykazu dostaw [załącznik nr 4], ale udostępnianego potencjału technicznego
takiej interpretacji poddać nie można. Zamawiający, w tym zakresie, w objaśnieniach podał,
że oczekuje wskazania rodzaju, nazwy i modelu, a w tym zakresie wskazano z jakiegoś
powodu na stacje transformatorowe, których dotyczy przedmiot dostawy. Izba za
orzecznictwem wskazuje, że dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego nie powinno być
pozostawiona domysłom. Musi być jednoznaczne, co do tego czy podmiot, który powołuje się
na takie udostępnienie zasobu rzeczywiście będzie tym zasobem dysponował, a także w jakim

zakresie nastąpiło jego udostępnienie. Zdaniem Izby, jeżeli złożone zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia
zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym w zakresie wskazanym
powyżej, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie. Reasumując Izba
stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie oświadczenia złożone w ofercie wykonawcy Apator
nie potwierdzają realnego oddania do dyspozycji potencjału innego podmiotu, nie pozwalają
bowiem ustalić, w jaki sposób nastąpi jego udostępnienie i w jakim zakresie. Jednocześnie
Izba stwierdza, że powyższe mogłoby podlegać dalszym wyjaśnieniom, albowiem jak
wskazano wezwanie z 28.09.2016 r. nie dotyczyło tych kwestii. Jednakże w tej sprawie Izba
z urzędu zobowiązana była uwzględniać odpowiednio dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,
zgodnie z którą podlega uwzględnieniu tylko taki zarzut, który miał lub może mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku Izba za kluczowy
uznała zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, który powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Z tego względu Izba nie nakazywała w tym zakresie
zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.


Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.



O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2) orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: ……………………………….