Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2873/13

Sygn. akt: KIO 2873/13

WYROK
z dnia 3 stycznia 2014r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz


Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2014r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2013r. przez wykonawcę: Anna K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Business Center 1 Anna K. ul.
Staromiejska 2/7; 40-013 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa


przy udziale wykonawcy Nobell Congressing Sp. z o.o. ul. Konotopska 4; 05-850 Ożarów
Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Anna K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Business Center 1 Anna K. ul. Staromiejska 2/7; 40-013 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Anna K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Business Center 1 Anna K. ul.
Staromiejska 2/7; 40-013 Katowice tytułem wpisu od odwołania,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
Sygn. akt KIO 2873/13

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie


Przewodniczący: ……………


Sygn. akt KIO 2873/13

Uzasadnienie

Pismem z dnia 13 grudnia 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniesiono odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”.

Odwołującym jest przedsiębiorca Anna K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Business Center 1 Anna K., ul. Staromiejska 2/7 Katowice 40-013 zwana dalej
„odwołującym”.

Odwołanie wniesiono od czynności zamawiającego Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości ul. Pańska 81/83; 00-834 Warszawa zwanej dalej „zamawiającym” to jest
od oceny ofert.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i nosi nazwę„ Obsługa organizacyjna projektu Polski Most Krzemowy”.

Znak sprawy nadany przez zamawiającego to: p/I70/DPG/20I3).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
listopada 2013r. pod poz. 2013/S 213-370634.

W odwołaniu sformułowano następujące zarzuty.
Niezgodnie z zasadami określonymi w Pzp dokonano oceny oferty polegającej na:
Wbrew przepisom Pzp wykluczeniem odwołującego i uznanie tej oferty za odrzuconą oraz
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Według odwołującego jego oferta została złożona prawidłowo, ale zamawiający dokonał jej
oceny z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3, 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
to jest naruszono następujące zasady prawa zamówień publicznych: art. 7 ust. 1, w świetle
którego: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców ”; art. 7 ust. 3, zgodnie z którym: „Zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”; art. 24 ust. 2 pkt 4, który stanowi, iż:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
wykazali brak spełniania warunków udziału w postępowaniu” art. 92 ust. 1 pkt 3 zgodnie z
którym: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
Sygn. akt KIO 2873/13

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Odwołujący złożył następujące wnioski co do rozstrzygnięcia: unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienie czynności
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Nobell Congressing Sp. z o.o. w Ożarowie
Mazowieckim (05-850), ul. Konotopska 4 (przystępujący w sprawie po stronie
zamawiającego), nakazanie dokonania wyboru oferty odwołującego z zachowaniem zasad
określonych w Pzp i zgodnie z kryteriami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz o zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.

Dnia 3 grudnia 2013r. (pismo z dnia 3 listopada 2013 r nr BZP-0-270-27/13-MG (2530/2013)
zamawiający poinformował odwołującego o wyniku postępowania.
Wobec otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 3 grudnia 2013
r. wniesienie odwołania dnia 13 grudnia 2013 r. uważa odwołujący za dokonane z
zachowaniem terminu.
Z zawiadomienia wynika, iż najkorzystniejszą ofertę złożyła Firma Nobell Congressing Sp. z
o.o. w Ożarowie Mazowieckim (05-850), ul. Konotopska 4.
W przypadku dokonania prawidłowej oceny spełniania warunków określonych przez
zamawiającego w SIWZ, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejszą. W informacji o
wyniku postępowania zamawiający podał uzasadnienie wykluczenia odwołującego z
postępowania. Jako podstawę prawną wykluczenia z postępowania zamawiający podał art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Według odwołującego nie wyjaśnił zamawiający istoty swojego
stwierdzenia, tj. braku wykazania doświadczenia, czy braku samego doświadczenia BC1 w
zakresie wymaganym przez zamawiającego i potrzebnym do realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Na tę okoliczność odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia
2013 r. o Sygn. akt KIO 1845/13
„Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich
podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty, które zostały im zakomunikowane przez
zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem
powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający
zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a
uprzednio nie raczył wyrazić. ”
Dalej odwołujący przywołał kolejne orzeczenie KIO z dnia 30 kwietnia 2013 r. (Sygn. akt KIO
918/13):,,1.Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych
Sygn. akt KIO 2873/13

wobec jego oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny
wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał
w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji
zamawiającego.2. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych
czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury
odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu
wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować jakie przyczyny leżały u
podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca gdy oceny zamawiającego nie podziela
mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc
odwołanie”.
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp stanowi, iż: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
W ocenie odwołującego w uzasadnieniu zamawiającego, brak na podstawie czego
stwierdzono brak wykazania spełniania stawianych warunków, antycypując takowe, nie
zgadza się z zarzutem zarówno braku potwierdzenia braku spełniania warunków, jak i braku
przedstawienia stosownego wykazania ich spełnienia.
Żeby zaprzeczyć tezie, a ostatecznie wnioskom zamawiającego, odwołujący przybliżył
warunki udziału w postępowaniu.
W § 6 ust. 1 pkt 2 SIWZ Zamawiający postawił warunek zgodnie z którym:
„ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -
wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych część wykonana obejmuje: a)
co najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich: polegała na opracowaniu projektów graficznych,
produkcji i dostawie materiałów promocyjnych o wartości 50 000 zł brutto każde ;b)co
najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich: polegała na przygotowaniu i udostępnieniu strony
internetowej, projektu szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp. polegała na
przygotowaniu i udostępnieniu internetowego systemu rejestracji uczestników projektu
szkoleniowego; f konferencji, sympozjum, itp. ”
Należy zauważyć, że „ itp. ” oznacza także możliwość dopuszczenia podobnych usług
bowiem katalog nie został zamknięty.
Po nowelizacji ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z dnia 5
listopada 2009 r. art. 22 Pzp stanowi bezpośrednią implementację zasad wyrażonych w art
46, 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi z późn. zm. istotą warunku jest zatem posiadanie odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia.
Sygn. akt KIO 2873/13

Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2013 r. (Sygn. akt KIO
2292/13), wskazano że:„1 Stwierdzić należy wyraźny kierunek ustawodawcy wskazany
przepisami art. 26 ust. 2b p.z.p. oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Ani przepisy Pzp (art.
25 ust. 1 pkt 1), ani rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) - § 1 ust. 2 pkt 1 w związku z § 1
ust. 2 pkt 3, a także postanowienia SIWZ (§ 6 ust. 3) nie zabraniają wykorzystania własnej
wiedzy i własnego doświadczenia.
Skoro przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 stanowi, że: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu”, istotne jest więc pojęcie i czynność „wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu”.
W § 6 ust. 3 SIWZ Zamawiający postanowił, że:
„W celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, oraz w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawca ma obowiązek złożyć
następujące dokumenty: 3) wypełnione i podpisane oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SIWZ. 4 Wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w
okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie głównych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców, sporządzony według wzoru, który stanowi Załącznik nr 4 do
SIWZ oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W
przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego usługi wskazane w wykazie,
zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o
których mowa powyżej. Wyżej wymienione dokumenty zostały w toku postępowania złożone
(wraz z ofertą i na wezwanie zamawiającego).
Przepisy Pzp mówią o oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Cytowane powyżej rozporządzenie stanowi, że
dowodami, na potwierdzenie należytego wykonania usług mogą być poświadczenia, a w
przypadku zamówień na dostawy lub usługi oświadczenie wykonawcy, jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 cytowanego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. Ustęp 3 rozporządzenia dopełnia ustanowione przez
prawo sposoby potwierdzania spełniania warunków, wskazując, że jeżeli to zamawiający jest
Sygn. akt KIO 2873/13

podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie,
Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania żadnych dowodów. Nie ma żadnych podstaw
prawnych, aby nie uznać osobistego wykonania wymienionych w żądanym wykazie prac,
jako podstawy do zdobycia odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, w szczególności, że taką
wiedzą i doświadczeniem mogą wykazywać się nawet podwykonawcy określonych
zamówień publicznych, o ile można ustalić i potwierdzić fakt należytego wykonania przez
niego odpowiedniej części zamówienia (porównaj np. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2013 r.;
sygn. akt KIO 1776/13).
Wykazane przez odwołującego usługi zostały wykonane w ramach dwóch projektów w
ramach POKL 2007-2013:
1)„Akademia kluczowych kompetencji" na podstawie umowy nr UDA-POKL.09.02.00- 24-
040/08/-00,
2)„Prawo jazdy C - cenna rzecz" na podstawie umowy nr UDA-POKL.06.01.01-24- 022/09/-
00.
Ad.1. Projekt zakładał realizację następujących usług w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego w § 6 ust. 1 pkt 2a SIWZ - tj. opracowanie projektów graficznych, produkcja i
dostawa materiałów promocyjnych o wartości co najmniej 50.000 zł wykonane zostały w
ramach następujących działań:
- zadanie nr 1: Promocja i reklama projektu (wartość 97.800 zł),
- zadanie nr 3: Zajęcia pozalekcyjne (materiały szkoleniowe dla uczestników wartość
21.600 zł)
- koszty pośrednie Projektu (wartość 256.137,15zł).
Termin realizacji ww. świadczeń określono na okres realizacji projektu tj. 3 sierpnia 2009 do
30 kwietnia 2011r.
Fakt zrealizowania ww. świadczeń został potwierdzony przez Odwołującego we wnioskach o
płatność zatwierdzanych przez Instytucję Pośredniczącą. IP w trakcie realizacji projektu nie
stwierdziła, że w ramach projektu zostały poniesione wydatki niekwalifikowane w rozumieniu
wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowalności wydatków w
ramach POKL.
Odwołujący uważa, że Projekt "Akademia kluczowych kompetencji" został prawidłowo
zrealizowany i rozliczony, co potwierdzają referencje wystawione przez Urząd Marszałkowski
Województwa Śląskiego (IP) z dnia 20 marca 2012 r., z dnia 2 kwietnia 2012 r. oraz
uzupełnienie do referencji z dnia 25 marca 2013 r.
Ad.2.
Projekt zakładał realizację następujących usług:
Sygn. akt KIO 2873/13

1)w zakresie wymaganym przez Zamawiającego w § 6 ust. 1 pkt 2a SIWZ - tj. opracowanie
projektów graficznych, produkcja i dostawa materiałów promocyjnych o wartości co najmniej
50.000 zł wykonane zostały w ramach następujących działań:
-zadanie nr 2: Działania promocyjne, rekrutacja i ewaluacja projektu (wartość
85.800zł),
-zadanie nr 3: Organizacja szkoleń (materiały szkoleniowe dla uczestników wartość 3.000 zł)
Termin realizacji ww. świadczeń określono na okres realizacji projektu tj. 03.08.2009 do
30.04.2011r.
Fakt zrealizowania ww. świadczeń został potwierdzony przez odwołującego we wnioskach o
płatność zatwierdzanych przez Instytucję Pośredniczącą. Podobnie jak w przypadku
pierwszej z ww. umów IP w trakcie realizacji projektu nie stwierdziła, że odwołujący
poświadczył nieprawdę w złożonych wnioskach o płatność, nie stwierdziła również, że ww.
świadczenia nie zostały wykonane albo, że zostały wykonane bez należytej staranności, nie
stwierdziła również, że w ramach projektu zostały poniesione wydatki niekwalifikowane w
rozumieniu wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowalności
wydatków w ramach POKL. Projekt "Prawo jazdy C - cenna rzecz” został prawidłowo
zrealizowany i rozliczony, co potwierdza informacja na temat projektu realizowanego pod
nadzorem WUP w Katowicach z dnia 20 marca 2012 r.
2)w zakresie wymaganym w § 6 ust. 1 pkt 2b SIWZ Zamawiający wymagał, by Wykonawca
wykazał się usługą, która polegała na przygotowaniu i udostępnieniu strony internetowej
projektu szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp. oraz aby usługa ta polegała na
przygotowaniu i udostępnieniu internetowego systemu rejestracji uczestników projektu
szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp.
Business Center 1 Anna K. zrealizowała usługę o wymaganych parametrach w ramach
projektu przywołanego powyżej, tj. Akademii kluczowych kompetencji.
Projekt posiadał własną stronę internetową (www.AkademiaKompetencji.bcl.pl) oraz
platformę e-laemingową. Obydwa narzędzia służyły m in. do internetowej rejestracji
uczestników projektu szkoleniowego.
Dowody: Wykaz wg Załącznika nr 4 do SIWZ, oświadczenia własne w sprawie potwierdzenia
należytego wykonania usług oraz referencje - znajdują się w aktach sprawy.
Wskazując na powyższe nie da się zaprzeczyć, że projekty zostały zrealizowane należycie, a
działania i rezultaty w ramach projektu zostały zrealizowane w sposób należyty, gdyż
stanowią elementy składowe projektu. W innym przypadku IP nie uznałaby za kwalifikowalne
wydatków rozliczonych w ramach projektu (zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3 - Ogólne
zasady kwalifikowania wydatków i Rozdziału 4 - Szczegółowe zasady kwalifikowania
wydatków w ramach PO KL) Oznacza to, że świadczenia, o których mowa powyżej zostały
zrealizowane z należytą starannością.
Sygn. akt KIO 2873/13

W opisywanych zakresach projekty wykonywane były w większości siłami własnymi za
pomocą zatrudnianych przez BC1 osób, takich jak informatycy, projektanci, graficy. Prace o
charakterze technicznym zlecane były podwykonawcom.
Zamawiający nie prosił jednak o wyjaśnienia w tym względzie (patrz pismo z dnia 20
listopada 2013 r. ), a jeżeli miał wątpliwości, w szczególności, jeżeli rozważał wykluczenie
odwołującego, to powinien ww., kwestię tę wyjaśnić.
W ramach wskazanych powyżej projektów należycie opracowano projekty graficzne,
wyprodukowano i dostarczono materiały promocyjne oraz przygotowano i udostępniono
stronę internetową projektu szkoleniowego, która zawierała internetowy system rejestracji
uczestników ww. projektu szkoleniowego, o wartości wymaganej przez Zamawiającego w
SIWZ.
Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego, przekazane przez Zamawiającego nie zaprzecza
ww. okolicznościom.
Co do wywodów Zamawiającego co do pojęcia świadczenia, to należy stwierdzić, że
interpretacja jest niepełna w kontekście przepisów Kc i Pzp.
Prawdą jest, iż przedmiotem zobowiązania jest świadczenie, a więc zgodne z treścią
zobowiązania zachowanie dłużnika, realizujące interes wierzyciela, ale pojęcie świadczenia
obejmuje także przedmiot świadczenia. Przedmiotem świadczenia są obiekty - materialne
lub niematerialne, których to zachowanie dłużnika dotyczy (np. rzeczy, pieniądze, dobra
niematerialne). Jednakże zależnie od treści zobowiązania, spełnienie świadczenia może
polegać także (obok czynności prawnych) na wykonaniu innych czynności, które nie polegają
na składaniu oświadczeń woli jak usługi, w tym objęte przedmiotem wymagań w zakresie
spełniania warunków, określonych w SIWZ, a wówczas nie jest konieczne, aby zachowaniu
dłużnika towarzyszył zamiar spełnienia świadczenia. (Porównaj: prof Adam Olejniczak,
„Komentarz do art.353 Kodeksu cywilnego”, Lex 2011)
Powyższemu oczywiście odpowiada także definicja usług zawarta w art. 2 pkt 10 Pzp.
Kwestia opodatkowania podatkiem VAT, o której pisze zamawiający w uzasadnieniu
wykluczenia, czy wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wydaje się być poza zakresem
niniejszych rozważań.
Zauważyć także należy, że wykaz zawierający informację o wykonanych usługach dotyczy
umiejętności wykonania określonych przedmiotów świadczeń, które nie muszą się wiązać z
wykonaniem umowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu Pzp (czyli umowy odpłatnej).
Świadczenia mogą być wykonywane na rzecz podmiotów nie będących zamawiającymi.
Odwołujący nabył zatem przy realizacji ww. projektów doświadczenie gwarantujące
realizację przedmiotu zamówienia z należytą starannością. Wykazanie zaś tych świadczeń
zamawiającemu zadośćuczyniło wymaganiom określonym w SIWZ. Przedmiot świadczenia
tych usług wypełnia więc minimalne wymogi określone w § 6 ust. 1 pkt 2 ppkt a i b SIWZ.
Sygn. akt KIO 2873/13

Na potwierdzenie wykonania ww. usług Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełniania dokumentów, załączył potwierdzenie należytego wykonania ww. usług, w tym
oświadczenia własne Odwołującego, stwierdzające, że realizując projekty osiągnięto
zakładane wskaźniki i rozliczono projekt bez uwag Instytucji pośredniczących oraz, że
projekty zostały zrealizowane należycie. Jeżeli więc projekty zostały zrealizowane należycie,
to elementy składowe każdego z projektu również. Oznacza to, że działania (świadczenia-
usługi) zrealizowane w ramach każdego z projektów zostały zrealizowane z należytą
starannością. Powyższe potwierdzają także dokumenty IP wymienione wśród dowodów.
W związku z faktem, że Odwołujący był jednocześnie nabywcą i odbiorcą świadczeń bez
wątpienia wystąpiły przyczyny, które uniemożliwiły mu uzyskanie poświadczeń, o których
mowa w § 1 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Odwołujący zatem na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów dostarczył własne oświadczenia wiedzy potwierdzające należyte
wykonanie usług, wypełniając tym samym wymogi zamawiającego określone w SIWZ,
Powyższe potwierdzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych:1)z dnia 20 maja 2013 r. (Sygn. akt KIO 1081/13) w którym uwzględniając
odwołanie Izba zauważyła: „Odwołujący przedstawił dokument dotyczący rozliczenia projektu
wystawiony przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju dla Politechniki Wrocławskiej oraz
oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o realizacji zamówienia, związanego z
realizacją wskazywanej usługi wspólnie z Politechniką Wrocławską, (jako członek
konsorcjum). Spełnienie warunku udokumentowania doświadczenia za pomocą wskazanych
tu dokumentów oceniane powinno być w świetle przepisów dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Sama forma
przedstawionego dokumentu (dokument dotyczący rozliczenia i zakończenia umowy) została
uznana przez zamawiającego za odpowiednią do potwierdzenia doświadczenia. (...) Co do
samego dokumentu przedstawionego w celu potwierdzenia należytego wykonania usługi,
należy zwrócić uwagę, te nie ma on postaci listu referencyjnego opisującego usługę i
podmioty ją wykonujące, lecz jest listem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju do
Politechniki Wrocławskiej "dotyczącym rozliczenia i zakończenia umowy nr (...) o wykonanie
projektu rozwojowego nr O ROO 0015 07 pn. Infrastruktura bezpiecznego podpisu
elektronicznego" - dlatego w piśmie tym figuruje jedynie nazwa tego podmiotu i to wyłącznie,
jako adresat. Z treści pisma wynika, że Narodowe Centrum Badań i Rozwoju otrzymało
materiały sprawozdawcze z wykonania umowy (raport końcowy i sprawozdanie
merytoryczne), uznało kwotę dofinansowania zgodnie z rozliczeniem przedstawionym w
raporcie końcowym i wskazało, że na podstawie opinii ekspertów oceniających stopień
osiągnięcia założonych efektów projektu oraz oceny zgodności poniesionych wydatków z
obowiązującym kosztorysem, przeprowadzonych na podstawie złożonych dokumentów,
Centrum uznaje umowę za wykonaną." Zdaniem Izby pismo to można uznać za
Sygn. akt KIO 2873/13

potwierdzające należyte wykonanie umowy. Co do argumentu przystępującego, że projekt
ten był realizowany, jako projekt rozwojowo- badawczy, na który podmioty otrzymały grant
naukowy, a nie usługa i prawdopodobnie był tylko założeniem teoretycznym, należy
wskazać, iż z warunku udziału w postępowaniu nie wynika, że wymagana usługa miała
obejmować coś więcej niż zaprojektowanie systemu - brak wymogu, że system ma być
wdrożony i działać. Co zaś do samego pojęcia "usługi", to zgodnie z definicją zawartą w art.
2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, usługi to wszelkie świadczenia, których
przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach
wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2)z dnia 29
lipca 2013 r. (Sygn. akt KIO 1743/13):
„ 1. Przepisy rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1817) przesądzają, iż obowiązkiem wykonawcy, tak aby
można było uznać, iż wykazał on spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jest złożenie
zarówno wykazu, jak i dowodów do niego załączonych potwierdzających należyte wykonanie
ujętych w wykazie prac.2. Niezbędnym jest, aby to wykonawca składający ofertę, złożył wraz
z nią własne, odpowiedniej treści pisemne oświadczenie potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu - wyraźne wskazanie na usługi, które w ocenie wykonawcy
odpowiadają swym zakresem wymogom określonym przez zamawiającego w treści warunku.
Nie jest wystarczającym przedstawienie wyłącznie referencji, tj. dokumentu wystawionego
przez podmiot trzeci - podmiotu na rzecz którego wykonywana była wykazywana przez
wykonawcę usługa. Podsumowując, Odwołujący - Firma BC1 spełniła wymagania SIWZ i nie
podlega wykluczeniu. Jej oferta powinna być zatem uznana za najkorzystniejszą. Ocena
ofert została zatem dokonana w sposób wadliwy. Wady te miały wpływ na wynik
postępowania.
W świetle powyższego Anna K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Business
Center 1 Anna K. w Katowicach wnosi jak na wstępie odwołania.

Dnia 31 grudnia 2013r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający czyli
Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości działając w myśl art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Na samym wstępie zamawiający zwrócił uwagę, iż odwołujący nie wykazał istnienia
przesłanek uprawniających wykonawców biorących udział w postępowaniu do wniesienia
środków ochrony prawnej. Nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 2
grudnia 2009 r. dokonano implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i
92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w zakresie zamówień
Sygn. akt KIO 2873/13

publicznych. W świetle art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy Państwa Członkowskie zapewniają
dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa
członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia. Powyższy przepis dyrektywy odwoławczej znalazł swoje
odzwierciedlenie w treści art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Niniejszy przepis ustawy uległ
zmianie w szczególności poprzez rezygnację przez ustawodawcę z interesu prawnego na
rzecz pojęcia - "interesu w uzyskaniu danego zamówienia". W świetle aktualnie
obowiązujących przepisów ustawy legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże, łącznie
spełnienie następujących przesłanek:1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz 2)poniósł lub może ponieść szkodę a poniesiona lub ewentualna szkoda
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z treścią art. 179
ust. 1 ustawy legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy tylko takiemu
podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący musi dowieść, iż
posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia,
lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia
wniesionego środka ochrony prawnej. Art. 179 ust. 1 ustawy wymaga także, aby łącznie z
interesem w uzyskaniu danego zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może
ponieść szkodę. Szkoda może być rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa) albo
krzywda (szkoda niemajątkowa). Zauważyć należy, iż utrata możliwości uzyskania
zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje
charakter szkody majątkowej. Ponadto, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda
musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający
dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Odwołujący nie wykazał, iż wypełnia
łącznie dalsze przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania, tj.
faktu poniesienia szkody lub też możliwości jej poniesienia wraz z okolicznością, iż szkoda
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu
(vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-11-17, KIO 2412/10).
Sygn. akt KIO 2873/13

Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym, ani w Pzp pojęcie szkody
nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i
orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego
doznaje poszkodowany w wyniku dotyczy określonego działania lub zaniechania. W świetle
art. 179 ust. 1 ustawy podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy. Konieczne jest tym samym udowodnienie przez odwołującego, iż
zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom ustawy, czego
normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość
poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie
następstwa normalne to typowe, oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z
danego faktu wynikają. Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie
są wynikiem szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19
czerwca 2008 r. (sygn. akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny
wówczas, gdy w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy,
bez zaistnienia szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego
zdarzenia. (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2011-08-02, KIO 1576/11).
Przenosząc powyższe na grunt zaistniałego stanu faktycznego, należy wziąć pod uwagę, iż
odwołujący nie wykazał, iż w przypadku uwzględnienia odwołania, z prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością, zostałaby zawarta z nim umowa w sprawie przedmiotowego
zamówienia. Sam fakt dokonania oceny oferty odwołującego i uwzględnienia jej w
klasyfikacji punktowej nie stanowi o tym, że poprzez podniesione w odwołaniu hipotetyczne
naruszenie ustawy dokonane zdaniem odwołującego przez zamawiającego, odwołujący
może ponieść szkodę. Zamawiający pragnie podkreślić, iż aby odwołanie mogło zostać
skutecznie wniesione odwołujący zobowiązany był do wykazania, że złożona przez niego
oferta jest ofertą najkorzystniejszą i przedstawić na tą okoliczność stosowne dowody, jak
chociażby pokusić się o przedstawienie informacji ile jego zdaniem uzyskałby punktów w
ramach oceny ofert na podstawie przewidzianych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia kryteriów. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie jego oferta mogłaby
zostać uznana jako najkorzystniejsza, co więcej w żaden sposób nie odniósł się do punktacji
przyznanej pozostałym wykonawcom w ramach dokonanej oceny wykazując, iż złożona
przez niego oferta jest korzystniejsza od pozostałych.
W myśl wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn.
akt. II Ca 9/11:„Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony prawnej (w tym wypadku
odwołania) służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia,
przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
Sygn. akt KIO 2873/13

utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia,
potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia". Odwołujący wprawdzie podnosi
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy, tj. udzielania zamówień wyłącznie wybranym zgodnie z
przepisami ustawy, jednak zarzut ten nie ma na celu wykazania, iż to właśnie na podstawie
oceny ofert niezgodnej z powyższymi naczelnymi zasadami postępowania został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie jednak od powyższej konstatacji,
należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy w sposób określony w treści
odwołania nie znalazł potwierdzenia, a zatem nawet hipotetycznie nie mógłby stanowić
uzasadnienia dla wniesienia skutecznego odwołania w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy.
Reasumując, należy stwierdzić, iż odwołującemu nie przysługuje prawo skorzystania ze
środków ochrony prawnej na skutek nie wykazania zaistnienia przesłanki poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Nie sposób przyznać również istnienia interesu, w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy,
w żądaniu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Nobell
Congressing Sp. z o.o. Abstrahując od powyższego i przechodząc z ostrożności procesowej
do odpowiedzi na zasadnicze zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
art. 7 ust. 3 ustawy poprzez naruszenie zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy ocenie oferty złożonej przez Business Center
1 Anna K., należy podnieść co następuje. Na wstępie warto podkreślić, że odwołujący się w
żadnym zdaniu odwołania nie uzasadnił w jaki sposób zamawiający prowadząc
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3
ustawy, stwierdził jedynie fakt, że ww. przepisy zostały naruszone. Brak argumentacji
przyjęty przez odwołującego się w odwołaniu, nie pozwala zamawiającemu odnieść się do
konkretnej sytuacji, którą być może ma na myśli odwołujący. Przyjęty stan faktyczny pozwala
jedynie zaznaczyć fakt, że zamawiający jest podmiotem zobowiązanym do stosowania
ustawy, wątpliwości odwołującego się w tym zakresie powinien rozwiać chociażby §2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczący niniejszego postępowania, który
zawiera informację, że „Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powyżej 130 000 euro, zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2013r. poz. 907.), zwanej dalej „Pzp"". Zgodnie z powyższym nie ma możliwości, że
zamawiający nie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty bez zastosowania
przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z wszelkimi informacjami zawartymi w SIWZ oraz
ogłoszeniu o zamówieniu, a także przede wszystkim działając na podstawie przepisów
ustawy, Zamawiający dał możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
uczestniczenia w procedurze wszystkim zainteresowanym tym podmiotom w równym
Sygn. akt KIO 2873/13

stopniu, a w późniejszym etapie zapewnił zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.
Należy zauważyć, że zamawiający - Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości prowadząc
swoją działalność realizuje zarówno interes publiczny, jak i jest wyrazicielem zbiorowego
interesu konsumentów korzystających ze świadczonych przez niego usług, co zobowiązuje
zamawiającego do działania zgodnie z literą prawa.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez naruszenie
przepisów w zakresie faktu, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się również wykonawców, którzy wykazali brak spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz poprzez naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy tj., przez naruszenie
przepisów, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne,
zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty pochodzącej z dnia 3 grudnia 2013 r.
Zgodnie z §6 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy „posiadali
wiedzę i doświadczenie, tj.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonali, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych część wykonana obejmuje: a) co najmniej 2
(dwie) usługi i każda z nich :-polegało na opracowaniu projektów graficznych, produkcji i
dostawie materiałów promocyjnych o
wartości 50 000 zł. brutto każde (w przypadku, gdy wartość zamówienia została określona w
walucie innej niż złoty należy przeliczyć wg średniego kursu złotego ogłoszonego przez
Prezesa NBP i obowiązującego w dniu podpisania umowy na realizację zamówienia); b) co
najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich:- polegało na przygotowaniu i udostępnieniu strony
internetowej projektu szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp.;-polegało na
przygotowaniu i udostępnieniu internetowego systemu rejestracji uczestników projektu
szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp. ".
Dla potwierdzenia spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy byli
zobowiązani przedstawić: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie głównych usług, w
zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, sporządzony według wzoru, który
stanowi Załącznik nr 4 do SIWZ, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. W przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego
usługi wskazane w wykazie, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku
Sygn. akt KIO 2873/13

przedkładania dowodów, o których mowa powyżej. Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają się
o udzielenie zamówienia dokument ten składa przynajmniej jeden z nich. W toku badania
dokumentów załączonych do oferty zamawiający stwierdził, że Wykaz wykonanych usług nie
potwierdza spełniania warunku określonego w § 6 ust. 1 pkt 2 lit, a i b) SIWZ.
W związku z powyższym w dniu 20 listopada 2013 roku na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu usług w zakresie wyżej
wymienionym wraz z dowodami, wyznaczając termin na uzupełnienie dokumentów do dnia
25 listopada 2013 r. odwołujący w wyznaczonym terminie tj. do dnia 25 listopada br.,
dostarczył do siedziby zamawiającego, pismo odpowiadając na wezwanie zamawiającego.
Przesłane do Zamawiającego „uzupełnienie/wyjaśnienie" na wezwanie do uzupełnienia
Wykazu Wykonanych Zamówień, nie mogło być potraktowane przez Zamawiającego jako
uzupełnienie w tym zakresie, gdyż Odwołujący złożył jedynie wyjaśnienia odnosząc się do
poszczególnych punktów z wezwania Zamawiającego i nie uzupełnił wykazu usług w
zakresie spełniania warunku określonego w §6 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) SIWZ.
W toku badania dokumentów załączonych do oferty Zamawiający stwierdził, że Wykaz
wykonanych usług (str. 13 oferty poz. 1 i 2 wykazu) wraz z dowodami nie potwierdza
spełniania warunku określonego w §6 ust. 1 pkt 2 lit, a) SIWZ oraz (str. 13 poz. 2) nie
potwierdza spełniania warunku określonego w §6 ust. 1 pkt 2 lit. b) SIWZ.
Wykazane w wyżej wymienionych pozycjach usługi stanowią zrealizowane przez
odwołującego projekty, na które odwołujący otrzymał dofinansowanie. Wykaz w tym
zakresie, jak również dołączone dokumenty złożone na potwierdzenie należytego wykonania
świadczą jedynie o tym, że została zawarta stosowna umowa o dofinansowanie i w jakim
stopniu odwołujący prawidłowo rozliczył i udokumentował wydatkowanie środków
przyznanych w ramach przydzielonej pomocy publicznej oraz w jakim zakładanym zakresie i
okresach udało się powyższy projekt zrealizować. Otrzymane przez wnioskodawcę -
odwołującego - dofinansowanie na realizację projektu jest przeznaczone tylko i wyłącznie na
pokrycie kosztów realizacji projektu.
Zgodnie z art. 2 pkt 10 ustawy pod pojęciem „usług" należy rozumieć wszelkie świadczenia,
których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w
przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b.
Z kolei pojęcie „świadczenia" - składającego się na istotę usługi - należy natomiast
interpretować zgodnie z jego cywilistycznym rozumieniem. Jak wskazuje art. 353 § 2 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), świadczenie może
polegać na działaniu albo zaniechaniu. Przez świadczenie należy zatem rozumieć każde
zachowanie się na rzecz innego podmiotu. Na zachowanie to składać się może zarówno
działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innego podmiotu), jak i zaniechanie
(nieczynienie bądź też tolerowanie, znoszenie określonych stanów rzeczy). Na świadczenie
Sygn. akt KIO 2873/13

mogą się też jednocześnie składać zachowania związane z działaniem, jak i zaniechaniem.
Ponadto wskazać należy, iż usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego
istnieje konsument, tj. odbiorca świadczenia odnoszący z niego choćby potencjalną korzyść.
Dopóki nie istnieje podmiot, który odnosiłby lub powinien odnosić konkretne korzyści o
charakterze majątkowym wiążące się z danym świadczeniem, dopóty świadczenie to nie
będzie usługą. W tym miejscu należy podkreślić, że zgodnie z definicją przyjętą w art. 50
Traktatu Wspólnoty Europejskiej (TWE) za "usługi" przyjmuje się: „świadczenia wykonywane,
co do zasady, za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są uregulowane przepisami o
swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Usługi obejmują zwłaszcza:a)działalność o
charakterze przemysłowym;b)działalność o charakterze handlowym;c) działalność
rzemieślniczą;d)wykonywanie wolnych zawodów".
Według orzecznictwa Trybunału Europejskiego „podstawowa cecha charakterystyczna
odpłatności polega na tym, że stanowi ona wynagrodzenie za przedmiotową usługę", co
oznacza, że musi wystąpić ekonomiczne świadczenie wzajemne. Zamawiający wymagał
wykazu usług a nie wykazu projektów, przy czym pojęcie „usługi", jego zdaniem należało
rozumieć tak jak to wyjaśnił powyżej, co zresztą potwierdza traktatowe ujęcie rozumienia
pojęcia „usługi". Należy podkreślić, że kwota przyznanego odwołującemu dofinansowania na
realizację projektów własnych nie stanowiła jego wynagrodzenia z tytułu realizacji tych
projektów. Należy zwrócić uwagę, że przedmiotem umów o dofinansowanie było określenie
zasad, na jakich odwołującemu przyznano środki finansowe na realizację przedstawionych
przez niego projektów i rozliczenia się z przyznanych mu środków publicznych. Z tego
względu nie można postawić znaku równości pomiędzy realizacją własnego projektu a
świadczeniem usług na rzecz określonego podmiotu. Zdaniem zamawiającego, odwołujący
błędnie też przyjął, iż na podstawie przedstawionego oświadczenia stwierdzającego
realizację przez niego dwóch projektów, na które uzyskał dofinansowanie, można przyjąć
twierdzenie o należytym wykonaniu usług, w rezultacie czego nastąpiło potwierdzenie przez
niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Należyte wykonanie usługi musi co do
zasady wynikać z oświadczenia podmiotu na rzecz którego usługa była realizowania.
Oświadczenie o należytym wykonaniu tych projektów nie jest równoznaczne ze
stwierdzeniem należytego wykonania usług, gdyż tak jak już była o tym wyżej mowa
realizacja projektu nie jest usługą w rozumieniu zarówno przepisów ustawy jak i przepisów
prawa wspólnotowego. Mając na uwadze treść zawartych umów o dofinansowanie,
dokument -oświadczenie Odwołującego - może świadczyć wyłącznie o wywiązaniu się z
obowiązków będących treścią umowy o dofinansowanie, w tym rozliczenia się przez
Odwołującego z przyznanej kwoty dofinansowania. Potwierdzają to również referencje,
załączone do oferty, wystawione przez Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego oraz
Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach. Natomiast Odwołujący przypisał temu oświadczeniu
Sygn. akt KIO 2873/13

zupełnie inne znaczenie, które z przywołanych wyżej względów należy uznać za błędne.
Podobnie potraktował wystawione przez wymienione w zdaniu poprzednim podmioty
referencje.
Abstrahując od powyższego należy zwrócić uwagę, że otrzymywane przez Odwołującego
(Beneficjenta) środki - części dofinansowania na jego wniosek, celem realizacji przez niego
działań w ramach projektu nie stanowi u odwołującego obrotu w rozumieniu art. 29 ust. 1
ustawy o VAT, zatem nie będzie podlegała po stronie odwołującego (beneficjenta)
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - podatek od towarów i usług jest bowiem
podatkiem obciążającym konsumpcję i w przypadku jej braku, uznać należy, iż nie miało
miejsca świadczenie usługi.
W przypadku umowy o dofinansowanie realizacja „własnego" projektu odwołującego nie
może być uznana za usługę w rozumieniu art. 2 pkt 10 ustawy. Zgodnie z treścią tegoż
przepisu, konieczna jest realizacja świadczenia na rzecz innego podmiotu, a zatem takiego
zachowania się usługodawcy, które zgodne będzie z treścią zobowiązania łączącego go z
kontrahentem i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Po wykonaniu usługi, to wierzyciel
może potwierdzić jej należyte wykonanie poprzez wystawienie odpowiednich referencji. W
przypadku projektów wykazanych przez odwołującego brak jest podmiotu uprawnionego do
wystawienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie tychże projektów.
Na potwierdzenie stanowiska Zamawiającego można przytoczyć wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2010 r., syng. akt KIO 471/10 w którym jest wyraźnie wskazane, iż „Zdaniem Izby,
ze wskazanych postanowień s.i.w.z., jak również z obwiązujących przepisów dotyczących
zamówień publicznych, w szczególności przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817), jednoznacznie wynika, iż w celu potwierdzenia warunku
doświadczenia Odwołujący winien wykazać się należytą realizacją umów odpłatnych
zawartych między nim a innym podmiotem (niekoniecznie zamawiającym w rozumieniu pzp),
których przedmiotem były usługi podobne do przedmiotu zamówienia. Tymczasem
Odwołujący w poz. 2 „Wykazu doświadczenia" ujął realizację umowy o dofinansowanie
działania w ramach programu operacyjnego - Program Inicjatywy Wspólnotowej EQUAL dla
Polski 2004-2006, na podstawie której uzyskał jako beneficjent od Fundacji „Fundusz
Współpracy", działającej jako Krajowa Struktura Wsparcia M> imieniu i na rzecz Ministerstwa
Rozwoju Regionalnego - Instytucji Zarządzającej EOJJAL, środki na realizację wraz z
partnerami własnego projektu wypełniającego cele Działania 2 Programu EQUAL. Nie jest to
zatem odpłatna umowa o realizację określonych usług, lecz umowa przyznająca
Odwołującemu jako beneficjentowi środki finansowe na realizację projektu zgodnie ze
zgłoszonym wnioskiem o dofinansowanie. Odwołujący wykonywał czynności składające się
Sygn. akt KIO 2873/13

na zarządzanie projektem informatycznym nie jako usługę na zlecenie i na rzecz Fundacji
„Fundusz Współpracy", lecz jako realizację swojego własnego projektu, na który uzyskał
dofinansowanie. Co prawda ustawa pzp i rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów
nie zawężają wykazywanych usług do umów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dopuszczając zdobywanie
doświadczenia w realizacji usług na rzecz podmiotów spoza kręgu zamawiających w
rozumieniu pzp, jednak nie przewidują możliwości wykazywania się doświadczeniem
zdobytym przez realizację określonych czynności na swoją własną rzecz w ramach własnego
dofinansowanego projektu realizowanego w ramach unijnych programów operacyjnych".
Zamawiający zobowiązany jest badać i przeprowadzać analizę dokumentów składanych
przez Wykonawców, sprawdzać ich obecność, wadliwość czy też możliwość skorzystania ze
środków przysługujących mu na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy, gdyż istotą stawiania
warunków udziału w postępowaniu jest współpraca Zamawiającego z Wykonawcą
legitymującym się doświadczeniem zgodnym z przedmiotem zamówienia będącym
przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może
dopuścić do udziału wykonawców posiadających niedostateczne doświadczenie, które
mogłyby grozić na etapie realizacji umowy jej nie zakończeniem lub nieprawidłową
realizacją.
Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
Przedstawione przez Odwołującego referencje/dokumenty potwierdzające wykonanie ww.
usług nie potwierdzają należytego wykonania usług, potwierdzają jedynie, wbrew temu co
twierdzi Odwołujący, zrealizowanie tych projektów, zgodnie z umowami o dofinansowanie
oraz wytycznymi do programów w ramach których były finansowane.
Z dokumentów wynika bowiem, iż Business Center ł Anna K., realizowała projekty na
podstawie umowy:1)Nr POKL.09.02.00-24-040/08 pt „Akademia kluczowych kompetencji" w
ramach Priorytetu IX, Działania9.2 Podniesienie atrakcyjności i jakości szkolnictwa
zawodowego Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki - Czas trwania realizacji projektu:
03.08.2009 - 30.04.2011.2)UDA - POKL.06.01.01-24-022/09-00 pt. „Prawo jazdy C - Cenna
rzecz" w ramach działania 6.1 Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności
zawodowej w regionie Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007-2013.
Zgodnie z powyższym Odwołujący przedstawił dokument potwierdzający realizację przez
siebie projektu, a nie należyte wykonanie usługi. Odwołujący nie wykonał w tym zakresie
usługi, lecz jedynie realizował swój projekt, a przedstawione przezeń dokumenty to -
referencje z dnia 2 kwietnia 2012 r., dot. realizacji projektu nr POK.09.02.00-24-040/08 -
uzupełnienie do referencji z dnia 2 kwietnia 2012 r., dot. realizacji projektu nr POK.09.02.00-
24-040/08 -informacja na temat realizacji projektu realizowanego nad nadzorem
Sygn. akt KIO 2873/13

Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Katowicach dot. realizacji projektu nr UDA -
POKL.06.01.01-24-022/09-00.
W wyjaśnieniu/uzupełnieniu z dnia 25 listopada 2013 r., odwołujący stwierdza: „Zgodnie z
Art. 48 ust. 2a Dyrektywy klasycznej 2004/18/WE w przypadku, gdy podmiotem zlecającym
daną usługę jest nabywca prywatny, dowodem potwierdzającym należyte wykonanie danej
usługi jest zaświadczenie wystawione przez nabywcę. Usługi wynikające z realizacji
projektów „Akademia Kluczowych Kompetencji" i „Prawo jazdy C -cenna rzecz" zostały
wykonane własnymi siłami i stanowią istotne doświadczenie firmy w kompleksowej realizacji
dużych projektów szkoleniowych. Stan faktyczny potwierdza wyrok KIO/UZP 1652/10. W
związku z
powyższym uzupełniamy ofertę, naszej firmy o własne potwierdzenia wykonania usług
związanych z realizacją przedmiotowych projektów, siłami własnymi, na rzecz naszej firmy, w
oparciu o współfinansowanie realizacji projektów udzielone przez podmiotowe Instytucje
Pośredniczące".
Reasumując przywołanie przez odwołującego w odwołaniu argumenty odnoszące się do
realizacji projektów w ramach PO KL: 1)„Akademia kluczowych kompetencji",2) „Prawo jazdy
C - Cenna rzecz" świadczą, jedynie o tym, że zrealizował on ww. projekty.
W opinii zmawiającego powyższe dokumenty potwierdzają realizację umów o
dofinansowanie, tzn. brak uchybień lub też ich obecność przy wykorzystaniu dofinansowania
czy terminowość wykonania projektu, a nie należytą realizację usługi realizowanej na
podstawie odpłatnej umowy na rzecz tych instytucji. Odwołujący na wezwanie
zamawiającego zastosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tj. do uzupełnienia dokumentów i
w odpowiedzi na ww. wezwanie nie złożył żadnych nowych dokumentów w zakresie
wskazanym w §6 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) SIWZ, poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnień.
Projekty wskazane w poz. 1-2 str. 13 i poz. 2 str. 13 Wykazu wykonanych zamówień nie
potwierdzają wymaganego w SIWZ doświadczenia w realizacji podobnych do przedmiotu
zamówienia usług. Jak już wielokrotnie wyżej była o tym mowa, wskazane zamówienia przez
odwołującego nie stanowią usług, więc z tego tytułu nie mogą potwierdzać spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Na podstawie powyższego zamawiający stwierdził, że odwołujący nie załączył do oferty
wymaganego dokumentu, który potwierdzałby spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, określonego w §6 ust. 1 pkt 2 lit, a) i b) SIWZ.
Potwierdzenie stanowiska zamawiającego można odnaleźć w kolejnym wyroku KIO z dnia
19 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1255/09 w słowach: „Dokumenty załączone do
oferty - Wykaz wykonanych usług oraz referencje, budziły uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego, który zobligowany treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do ich uzupełnienia w określonym terminie. Zdaniem Izby wykaz wykonanych
Sygn. akt KIO 2873/13

usług - załącznik Nr 3 nie zawiera wykazu wykonanych usług, a jedynie wykaz zawartych
umów na dofinansowanie projektów. Usługi były wykonywane przez Odwołującego na rzecz
podmiotów trzecich, którzy byli końcowymi odbiorcami usług i to wykaz tych podmiotów
winien znaleźć się w załączniku nr 3, a dokumenty potwierdzające prawidłowe wykonanie
usług powinny pochodzić od tych podmiotów. Fakt dofinansowania projektów w ramach
pomocy publicznej nie stanowi o ich prawidłowej merytorycznej realizacji. Reasumując, skład
orzekający Izby stwierdził, że dokument - załącznik Nr 3 Wykaz wykonanych usług (strona
22 i 23 oferty), jak i dokument ze strony 24 oferty, nie potwierdzają spełnienia warunku
doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w § 5 ust.1.Dokumenty powyższe potwierdzają jedynie udział Odwołującego, w
charakterze strony umowy, w trzech projektach organizowanych przez Polską Agencję
Rozwoju Przedsiębiorczości, w których otrzymał
dofinansowanie".
Zamawiający jeszcze raz podkreśla, że nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że
dostarczone przez niego dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedłożył wymaganych przepisami prawa
dokumentów. Odwołujący powołuje się na brzmienie poszczególnych przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231), zwane dalej „rozporządzeniem", a
mianowicie, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi dowodem na potwierdzenie
należytego wykonania określonych usług może być oświadczenie wykonawcy - jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
odpowiedniej treści poświadczenia. Tym dowodem, w ocenie odwołującego, może być
oświadczenie wykonawcy, że zrealizował projekt własny. Zamawiający nie zgadza się z tym
stanowiskiem. Zauważyć należy, że odwołujący błędnie interpretuje zapisy ww.
wymienionego rozporządzenia. Treść poszczególnych zapisów rozporządzenia nie można
rozumieć w oderwaniu od postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, jako, że implementuje ono jej treść do
polskiego porządku prawnego. Zgodnie z brzmieniem art. 48 ww. dyrektywy techniczne i/lub
zawodowe kwalifikacje wykonawców są oceniane i weryfikowane, zgodnie z ust. 2 i 3. 2.
W zależności od charakteru, ilości lub znaczenia, a także przeznaczenia robót budowlanych,
dostaw i usług, dowód możliwości technicznych wykonawcy może stanowić jeden lub kilka z
poniższych środków: ii) wykaz głównych dostaw lub usług zrealizowanych w ciągu ostatnich
trzech lat, z podaniem kwot, dat wykonania oraz odbiorców, publicznych lub prywatnych.
Dowody dostaw i usług należy przedstawić: — w przypadku gdy odbiorcą była instytucja
Sygn. akt KIO 2873/13

zamawiająca - w formie zaświadczeń wydanych lub poświadczonych przez właściwy organ;
—w przypadku gdy odbiorcą był nabywca prywatny - w postaci zaświadczenia wystawionego
przez nabywcę, a w razie braku takiego zaświadczenia - w postaci oświadczenia
wykonawcy.
Przyjęte przez odwołującego rozumienie sprowadza się do przyjęcia, że wykonawca sam
sobie może potwierdzić należyte wykonanie projektu i jest to równoznaczne z przedłożeniem
przez niego oświadczenia, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia. Tymczasem w
przepisie tym chodzi o sytuacje, gdzie z przyczyn obiektywnych, czyli niezależnych od
Wykonawcy, nie może on uzyskać takiego dokumentu np. likwidacji podmiotu, na rzecz
którego zrealizował usługę, czy też np. czyjejś śmierci. Celem tego przepisu nie jest, tak jak
to uznał odwołujący, zastąpienie określonych dokumentów treścią innych dokumentów, w
sytuacji braku możliwości wykazania się wymaganymi przez zamawiającego warunkami
udziału w postępowaniu. Oświadczenie, o którym mowa w tym przepisie odnosi się tylko i
wyłącznie do usług zrealizowanych na rzecz określonych podmiotów, a nie jak już
wielokrotnie była o tym mowa, faktu realizacji projektów własnych.
W wyroku z dnia 1 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1005/12 KIO uznała, że: „dokonując oceny
spełniania danego minimalnego warunku zamawiający nie może stosować rozszerzającej
interpretacji postanowień specyfikacji, nawet jeżeli domaga się wykonawca". Z tych
względów zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie zasługują na
uwzględnienie. Ponadto wskazać należy, że zamawiający w ww. postępowaniu nie naruszył
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. Zamawiający niezwłocznie, a więc tak szybko, jak to było
możliwe, po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomił adresatów wskazanych w ww.
przepisie, a więc - niezależnie od trybu, w jakim jest udzielane zamówienie - wykonawców,
którzy złożyli oferty, o kluczowych czynnościach podjętych podczas oceny ofert, w tym: o
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne -jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę. Wybór został dokonany
w dniu 3 grudnia br., tego samego dnia Odwołujący otrzymał za pośrednictwem faksu oraz
maila informację o wyborze, gdzie jako Wykonawca wykluczony z postępowania otrzymał
obszerne uzasadnienie zarówno prawne jak i faktyczne leżące u podstaw podjęcia przez
zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu. W aktach sprawy są dowody na okoliczność
otrzymania przez odwołującego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wyraźnie zawarł w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została
przekazana do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz na swojej
stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2013 r., informację że odwołujący nie załączył do oferty
oraz nie uzupełnił wymaganego dokumentu, który potwierdzałby spełnianie warunku udziału
Sygn. akt KIO 2873/13

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonego w §6 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b)
SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Zamawiający wnosi jak na wstępie odwołania.

Pismem z dnia 16 grudnia 2013r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
zamawiającego wykonawca wybrany Nobell Congressing Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim, który wniósł o oddalenie odwołania w całości, powołując się na interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.


Co do interesu do wniesienia odwołania.

Kwestię posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, która daje wykonawcy uprawnienie do
wniesienia odwołania, reguluje art.179 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem ”środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”

Według literalnego brzmienia powyżej zacytowanego przepisu każdy wykonawca, który
złożył ofertę i ma szansę uzyskania zamówienia ma prawo wnieść odwołanie, pod
warunkiem, że naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego tego prawa go pozbawia.
Przepis ten również uzależnia uprawnienie do wniesienia odwołania od poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody. Co do tej przesłanki przyjmuje się co do zasady, że każdy
wykonawca składający ofertę w przypadku nie uzyskania zamówienia może ponieść szkodę.
Szkodę traktuje się jako naturalny skutek nie uzyskania wynagrodzenia wskutek braku
możliwości wykonania zamówienia. W związku z tym co do zasady nie wymaga się od
odwołujących wykazywania szkody jako elementu odwołania. W związku z tym argumentacja
zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 31 grudnia 2013r. będącym odpowiedzią na
odwołanie, o nie wykazaniu przez odwołującego poniesienia szkody, jest bezprzedmiotowa
przy ustaleniu prawa do wniesienia przez niego odwołania.
Zamawiający bardzo obszernie i szczegółowo odniósł się do interesu odwołującego w
uzyskaniu zamówienia, a tym samym do prawa wniesienia odwołania. Zamawiający na
podstawie analizy odwołania odmawia odwołującemu prawa wniesienia odwołania.
Sygn. akt KIO 2873/13

Izba dokonując oceny odwołania pod tym kątem stwierdza lakoniczność uzasadnienia
interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący swoje prawo uzasadnia następującymi
słowami ”W przypadku dokonania prawidłowej oceny spełniania warunków określonych
przez zamawiającego w SIWZ, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejszą”.
Pomimo to Izba przyznaje odwołującemu prawo do wniesienia odwołania stwierdzając, że
wykonawca ten ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Przepisy ustawy Pzp określają
w art. 180 ust.3 elementy, które powinno zawierać odwołanie. Zgodnie z przywołanym
przepisem odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Przepis ten nie zawiera szczególnych regulacji co do
wskazania uprawnienia do wniesienia odwołania.
Wobec powyżej zacytowanej treści art.179 ust.1 ustawy Pzp Izba z urzędu bada prawo
odwołującego do wniesienia odwołania. W niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu
wskazuje jako jedyne kryterium oceny ofert – „najniższą cenę” (Sekcja IV:Procedura pkt
IV2.1) Kryteria udzielenia zamówienia Najniższa cena). Ze zbiorczego zestawienia ofert
wynika, że złożono na datę upływu terminu do składania ofert 5 ofert, a oferta odwołującego
zawiera najniższa cenę.
W związku z powyższym odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu
art.179 ust.1 ustawy Pzp.


Izba ustaliła.

Na podstawie przeprowadzonych dowodów z niżej przywołanych dokumentów postępowania
o udzielenie zamówienia ustalono jak poniżej.

Z Postanowień SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) w tym w zakresie
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym ustalono W § 6 ust. 1 pkt 2 SIWZ
Zamawiający postawił warunek zgodnie z którym:
„ O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie -
wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych część wykonana obejmuje: a)
co najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich: polegała na opracowaniu projektów graficznych,
produkcji i dostawie materiałów promocyjnych o wartości 50 000 zł brutto każde ;b)co
najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich: polegała na przygotowaniu i udostępnieniu strony
Sygn. akt KIO 2873/13

internetowej, projektu szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp. polegała na
przygotowaniu i udostępnieniu internetowego systemu rejestracji uczestników projektu
szkoleniowego; f konferencji, sympozjum, itp. ”

Z oferty złożonej przez odwołującego ustalono, że w Wykazie wykonanych usług odwołujący
podał: realizację własnego projektu pn. Akademia kluczowych kompetencji jako
zamawiającego podał Urząd Marszałkowski Województwa Śląskiego oraz realizację
własnego projektu pn. Prawo jazdy C –cenna rzecz gdzie jako zamawiającego podał
Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach.

Z pisma zamawiającego z dnia 20 listopada 2013r. wezwanie odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy.

Z wyjaśnienia z dnia 21 listopada 2013r. złożonego przez odwołującego na wezwanie
zamawiającego i dokumentów załączonych do tego wyjaśnienia.

Z zestawienia złożonych ofert ustalono, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
w ramach obowiązującego jedynego kryterium: cena.

Z pisma z dnia 3 grudnia 2013r. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i
wykluczenia odwołującego z postępowania.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i nosi nazwę„ Obsługa organizacyjna projektu Polski Most Krzemowy”.

Znak sprawy nadany przez zamawiającego postępowaniu to: p/I70/DPG/20I3).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2
listopada 2013r. pod poz. 2013/S 213-370634.

Przedmiotem sporu, w wyniku wniesionego odwołania, jest wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego odwołującego z powodu nie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.

Tym warunkiem jest wymóg o następującej treści:
§6 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) SIWZ wykonawcy „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj.: w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
Sygn. akt KIO 2873/13

działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych część wykonana obejmuje: a) co najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich :-polegało
na opracowaniu projektów graficznych, produkcji i dostawie materiałów promocyjnych o
wartości 50 000 zł. brutto każde (w przypadku, gdy wartość zamówienia została określona w
walucie innej niż złoty należy przeliczyć wg średniego kursu złotego ogłoszonego przez
Prezesa NBP i obowiązującego w dniu podpisania umowy na realizację zamówienia); b) co
najmniej 2 (dwie) usługi i każda z nich:- polegało na przygotowaniu i udostępnieniu strony
internetowej projektu szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp.:-polegało na
przygotowaniu i udostępnieniu internetowego systemu rejestracji uczestników projektu
szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp. ".
Zamawiający dokonując zaskarżonej czynności wykluczenia z postępowania, objętej
przedmiotowym odwołaniem, podał uzasadnienie faktyczne i prawne. Przedstawił warunek
opisany w § 6ust.1 pkt 2 SIWZ w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego.
Powołał się na zał. Nr 4 do SIWZ, który stanowi Wykaz oraz na dowody w zakresie
należytego wykonania lub wykonywania wymaganych usług. Przywołał wezwanie z dnia 20
listopada 2013r. do uzupełnienia wykazu usług. Powołał się na wyjaśnienie odwołującego
otrzymane na podstawie pisma z dnia 21 listopada2013r. Zamawiający nie zaliczył do
doświadczenia zrealizowanych projektów przez odwołującego w ramach dofinansowania
otrzymanego na podstawie umów 1) „Akademia kluczowych kompetencji" na podstawie
umowy nr UDA-POKL.09.02.00- 24-040/08/-00,
2)„Prawo jazdy C - cenna rzecz" na podstawie umowy nr UDA-POKL.06.01.01-24- 022/09/-
00. Dofinansowanie obejmowało projekty realizowane na własną rzecz to jest na rzecz
odwołującego. Według zamawiającego odwołujący przedstawił dokument potwierdzający
realizację na swoją rzecz projektu, a nie należyte wykonanie usługi. W związku z tym, że
odwołujący nie uzupełnił Wykazu, pomimo wezwania zamawiającego, to zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania.

Jak powyżej wspomniano przed wykluczeniem z postępowania zamawiający wezwał
odwołującego w dniu 20 listopada 2013r. do uzupełnienia wykazu wykonanych usług.
W punkcie II tego pisma zamawiający powołując się na art. 26 ust.3 ustawy Pzp. wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów. W piśmie tym między innymi stwierdził, że nie
może zaliczyć do doświadczenia projektów wykonanych na własną rzecz w ramach
uzyskanego przez odwołującego dofinansowania. Wskazał, których pozycji wykazu nie może
zakwalifikować jako usług. Załączone do wykazu dokumenty potwierdzają okoliczność
dofinansowania projektów oraz ich rozliczenie zgodnie z zawartą umową dofinansowania. W
ocenie zamawiającego wykonanie umowy w ramach dofinansowania nie jest świadczeniem
na cudzą rzecz co by odpowiadało cywilistycznemu rozumieniu świadczenia zdefiniowanego
Sygn. akt KIO 2873/13

w art.353 §2 k.c. Gdzie cechą charakterystyczną świadczenia jest działanie na cudzą rzecz
(każde zachowanie się na rzecz innego podmiotu). Cechą charakterystyczną usługi jest
korzyść konsumenta czy to z działania czy też z zaniechania działania. Czyli w usłudze musi
istnieć inny podmiot, który jest jej odbiorcą. Zamawiający zwrócił również uwagę, że
realizacja projektu na własną rzecz nie powoduje obciążenia jej podatkiem VAT, ponieważ
nie stanowi obrotu(przychodu). Podsumowując szczegółowy wywód na tę okoliczność
zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług w zakresie wskazanym w
piśmie wraz z dowodami, ponieważ dokumenty załączone do oferty nie potwierdzają
spełnienia wymogu doświadczenia opisanego w SIWZ.

We wzmiankowanym piśmie odwołującego, stanowiącym odpowiedź na wezwanie
zamawiającego, przywołano art.48 ust.2 Dyrektywy klasycznej 2004/18/WE gdzie w
przypadku gdy podmiotem zlecającym jest osoba prywatna dowodem potwierdzającym
należyte wykonanie umowy jest oświadczenie wystawione przez samego wykonawcę.
Odwołujący oświadcza, że projekty znajdujące się w Wykazie to jest Akademia Kluczowych
Kompetencji oraz Prawo jazdy C – cenna rzecz zostały wykonane własnymi siłami i stanowią
istotne doświadczenie w realizacji kompleksowej realizacji dużych projektów szkoleniowych.
„Stan faktyczny potwierdza wyrok KIO/UZP 1526/10. W związku powyższym uzupełniamy
ofertę naszej firmy o własne potwierdzenia wykonania usług związanych z realizacją
przedmiotowych projektów, siłami własnymi, na rzecz naszej firmy, w oparciu o
współfinansowanie realizacji projektów udzielone przez przedmiotowe Instytucje
Pośredniczące.”
Dokonując oceny ustaleń w toku postępowania odwoławczego Izba zważyła jak poniżej.


Izba zważyła

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie podziela poglądu odwołującego wyrażonego w odwołaniu o nie podaniu podstaw
faktycznych wykluczenia odwołującego z postępowania. Odwołujący przywołał na tę
okoliczność wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, z których to wyroków wynika, że wykonawca
może skutecznie zwalczyć czynność zamawiającego, jeżeli w zawiadomieniu o tej czynności
wykonawca nie zostaje powiadomiony o podstawie faktycznej to jest o okolicznościach w
sprawie, które zadecydowały o tym, że wykonawcę wyklucza się z postępowania. Izba
podziela pogląd odwołującego co do obowiązku zamawiającego poinformowania o
przyczynach faktycznych czynności podjętej na niekorzyść wykonawcy składającego ofertę,
Sygn. akt KIO 2873/13

wyrażoną w art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Niemniej Izba badając okoliczności czynności
wykluczenia na podstawie treści zawiadomienia z dnia 3 grudnia 2013r. o wykluczeniu z
postępowania nie stwierdza naruszenia wskazanego powyżej przepisu ustawy Pzp, a co
uniemożliwiałoby odwołującemu polemikę z czynnością zamawiającego. Przywołane pismo
wskazuje okoliczności faktyczne, które spowodowały czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia oferty tegoż wykonawcy. W związku z
powyższym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art.92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp
zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę.

Tak więc Izba nie potwierdza stanowiska odwołującego co do treści zawiadomienia o
wykluczeniu z postępowania to jest „W ocenie odwołującego w uzasadnieniu
zamawiającego, brak na podstawie czego stwierdzono brak wykazania spełniania
stawianych warunków, antycypując takowe, nie zgadza się z zarzutem zarówno braku
potwierdzenia braku spełniania warunków, jak i braku przedstawienia stosownego wykazania
ich spełnienia.”
Z badanych w toku postępowania odwoławczego dokumentów, to jest zarówno wezwania
skierowanego do odwołującego z dnia 20 listopada 2013r. w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
jak i zawiadomienia z dnia 3 grudnia 2013r. o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu
odwołującego z postępowania w trybie art.92 ust.1 ustawy Pzp., ustalono jak poniżej.
Zamawiający stwierdzał, że dokumenty przedstawione jako potwierdzające należyte
wykonanie usługi nie mogą być uwzględnione z uwagi na to, że dotyczą projektów
wykonywanych na własną rzecz w oparciu o dofinansowanie z budżetu Państwa czy też
śródków Unii Europejskiej. I tak znalazły się w tych pismach zamawiającego następujące
stwierdzenia: „Wskazane zamówienia nie stanowią usług więc z tego tytułu nie mogą
potwierdzać spełnienia warunków udziału w postępowaniu” (pismo z dnia 20 listopada
2013r.) oraz „W opinii Zamawiającego powyższe dokumenty potwierdzają realizację umów o
dofinansowanie, tzn. brak uchybień lub też ich obecność przy wykorzystaniu dofinansowania,
a nie należytą realizację usługi realizowanej na podstawie odpłatnej umowy na rzecz tych
instytucji” (pismo z dnia 3 grudnia 2013r.).

Izba biorąc pod uwagę treść powyżej wzmiankowanych pism zamawiającego nie podziela
poglądu odwołującego o braku uzasadnienia faktycznego i prawnego przewidzianego w art.
Sygn. akt KIO 2873/13

92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i
wykluczeniu odwołującego z postępowania (pismo zamawiającego z 3 grudnia 2013r.)

Izba wręcz stwierdza wyjątkową szczegółowość uzasadnienia o wykluczeniu odwołującego z
postępowania zarówno co do podania stanu faktycznego wziętego pod uwagę przez
zamawiającego a także uzasadnienia prawnego ze wskazaniem orzecznictwa i doktryny
potwierdzającej czynność wykluczenia odwołującego. Należy również podkreślić
jednoznaczność uzasadnienia co do podstaw wykluczenia z postępowania odwołującego
wobec nie spełnienia warunku doświadczenia to jest nie wykazania wykonania dwóch usług.

Izba również nie podziela argumentacji odwołującego co do prawa wystawienia referencji we
własnym imieniu z przyczyn obiektywnych w sytuacji gdy nie uczyniła tego jednostka
finansująca czy też zarządzająca, czy też pośrednicząca projektem.
Przez przyczyny obiektywne niemożności wystawienia poświadczenia należytego
wykonania, o którym mowa w § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231)
należy rozumieć sytuację gdy podmiot, który jest uprawniony do wystawienia referencji z
przyczyn niezależnych od tego podmiotu nie jest w stanie potwierdzić należyte wykonanie
usługi. W zaistniałej sytuacji jednostka zarządzająca (pośrednicząca, finansująca) w ogóle
nie jest uprawniona do potwierdzania należytego wykonania usługi, ponieważ nie jest jej
odbiorcą tylko je finansuje przy określonych wymaganiach i spełnienie tych wymagań
sprawdza, decydując o ewentualnym żądaniu zwrotu przekazanych śródków finansowych lub
odmowie dalszego finansowania.


Należy zgodzić się z odwołującym, że istotnym jest posiadanie wiedzy i doświadczenia.
Należy jednak mieć na uwadze, że wybór najkorzystniejszej oferty odbywa się w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które regulowane jest przede wszystkim
w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych gdzie w sprawach nieuregulowanych
stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (art.14 zgodnie z którym do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. – Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.). W myśl kodeksu cywilnego to jest jego art.1 kodeks
cywilny reguluje stosunki cywilno prawne między osobami fizycznymi i prawnymi. Z kolei
art.1 ustawy Pzp mówi, że ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych.
W słowniku pojęć ustawy Pzp w art.2 zawarta jest definicja usługi przez którą należy
Sygn. akt KIO 2873/13

rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy,
a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art.2a lub art.2b.
Przywołany art.2a jest przepisem kompetencyjnym dla Prezesa Rady Ministrów do
określenia wykazu usług z uwzględnieniem postanowień dyrektyw Parlamentu Europejskiego
i Rady 2004/18/WE i 2004/17/WE obydwie z dnia 31 marca 2004r. Przechodząc dalej należy
przywołać także kolejne definicje ze słownika pojęć: zamówienie publiczne przez które
rozumie się umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane; zamawiający to osoba fizyczna,
prawna albo jednostka organizacyjna nie posiadającą osobowości prawnej obowiązana do
stosowania ustawy; wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nie
posiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje procedura sprawdzania
kwalifikacji zawodowych wykonawców. O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzą i doświadczenie (art.22 ust.1 pkt 2)
ustawy).
W przedmiotowej sprawie wykonawca nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego, iż
doświadczenie zdobyte w ramach realizacji projektów dofinansowywanych w ramach
programów operacyjnych mogą być uwzględnione w zamówieniach publicznych.
Zamawiający uważa, że podmiot realizujący projekt nie wykonuje usługi w rozumieniu
kodeksu cywilnego. Kwituje swoje rozlegle wywody stwierdzeniem, że jednostka realizująca
projekt dofinansowywany w ramach programów operacyjnych pełni funkcje zamawiającego
w rozumieniu ustawy Pzp, a nie wykonawcy, a przedmiot projektu to nie usługa w rozumieniu
obrotu cywilnoprawnego.
Wykazane doświadczenie zawodowe odwołującego odnosi się do takich własnych projektów
jak: „Akademia Kluczowych Kompetencji” w ramach priorytetu IX, Działania 9.2. Podniesienie
atrakcyjności i jakości szkolnictwa zawodowego Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki
umowa o dofinansowanie projektu z Samorządem Województwa Śląskiego a odwołującym w
wystawionych referencjach w dniu 2 kwietnia 2012r. przez Urząd Marszałkowski
Województwa Śląskiego stwierdza się, że Beneficjent wywiązywał się z obowiązków
wynikających z zapisów umowy o dofinansowanie projektu, terminowo składał wnioski o
płatność(wraz z ich uzupełnieniami). Stwierdza się również, że w czasie kontroli Beneficjent
realizując projekt osiągnął wskaźniki określone we wniosku o dofinansowanie projektu takich
jak: liczba uczniów objętych wsparciem w ramach zajęć pozalekcyjnych, liczba godzin
wsparcia. Odwołujący wykazując doświadczenie zawodowe posłużył się również kolejnym
projektem pn.”Prawo jazdy C- Cenna rzecz” współfinansowany ze środków Unii Europejskiej
w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego i budżetu Państwa w ramach działania 6.1.
Sygn. akt KIO 2873/13

Poprawa dostępu do zatrudnienia oraz wspieranie aktywności zawodowej w regionie
programu operacyjnego Kapitał Ludzki 2007-2013. W wystawionej Informacji na temat
projektu realizowanego pod nadzorem Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Katowicach w dniu
20 marca 2013r. stwierdzono, że Beneficjent (odwołujący) wywiązał się z obowiązków
wynikających z zawartej umowy. W zajęciach szkoleniowych wzięły udział 72 osoby. Na
etapie realizacji projektu, w wyniku przeprowadzonych kontroli nie stwierdzono
nieprawidłowości dyskwalifikujących odwołującego jako Beneficjenta.
Przedmiotem umów zawieranych przez odwołującego było dofinansowanie w formie dotacji
rozwojowej na realizację projektu ( Przedmiot umowy § 2 na warunkach określonych w
niniejszej umowie, Instytucja wdrażająca przyznaje Beneficjentowi dofinansowanie w formie
dotacji rozwojowej na realizację Projektu w łącznej kwocie nie przekraczającej (…) zł. i
stanowiącej nie więcej niż 100% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu – Umowa o
dofinansowanie projektu w ramach programu operacyjnego Kapitał Ludzki z 2009r.). Z
dalszych postanowień tejże Umowy wynika, że Beneficjent miał obowiązek stosować ustawę
Prawo zamówień publicznych (§20 Konkurencyjność: w przypadku realizacji zamówień
przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro netto wykonywanych
przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą Beneficjent stosuje reguły
konkurencyjności opisane w tym postanowieniu § 21 ust.1 Instytucja wdrażająca (Instytucja
pośrednicząca II stopnia) w przypadku naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. –Prawo zamówień publicznych może dokonywać korekt
finansowych. Zasady wykonywania umów przez Beneficjentów reguluje między innymi
ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. – zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U. 2009r. Nr
84 poz.712 z późn. zm.). Przez politykę rozwoju rozumie się zespół wzajemne powiązanych
działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego
rozwoju kraju, spójności społeczno-gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia
konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej,
regionalnej lub lokalnej (art.2). W ustawie tej następująco zdefiniowano beneficjenta – osoba
fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej,
której ustawa przyznaje zdolność prawną, realizująca projekty finansowane z budżetu
państwa lub ze źródeł zagranicznych na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie
projektu oraz projekt- przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na
podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie, zawieranej między beneficjentem a
instytucją zarządzającą, instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrążającą. Umowa o
dofinansowanie projektu jest zawierana zgodnie z systemem realizacji programu
operacyjnego w odniesieniu do projektu, który pozytywnie przeszedł wszystkie jego etapy
oceny i został zakwalifikowany do oceny(…) – art.30a tejże ustawy. W trakcie realizacji
Sygn. akt KIO 2873/13

projektu Beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli w zakresie realizacji prawidłowości
realizacji projektu ( art.35 e).
Z porównania instytucji wykonawcy w systemie zamówień publicznych i beneficjenta w
systemie projektów dofinansowywanych z budżetu państwa i z śródków zagranicznych
wynika, że są to nieporównywalne aktywności podmiotów. W przypadku wykonawcy celem
jest wykonywanie odpłatnych czynności na rzecz drugiego podmiotu, a w przypadku
beneficjenta są to czynności nieodpłatne wykonywane na własną rzecz przy dofinansowaniu
zewnętrznym jak i z własnych śródków. W pierwszym przypadku podmiot na rzecz którego
wykonywana jest czynność ją odbiera pod względem ilościowym i rzeczowym i płaci za nią.
Natomiast w drugim przypadku podmiot, który częściowo dofinansowuje cudzą działalność
sprawdza ją pod kątem warunku dofinansowania pod rygorem zwrotu środków ale nie jest
odbiorcą tych czynności. Z powyższego porównania wynika, że w przypadku beneficjenta
brak możliwości uzyskania referencji w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych to
jest (…) z załączeniem do wykazu wykonanych usług dokumentu potwierdzającego, że
usługi zostały wykonane lub są należycie wykonywane.
Reasumując pomimo, że przedmiotem dofinansowanego projektu były czynności
przedmiotowo zbieżne z czynnościami, których doświadczenie miał wykazać wykonawca to
ze względu brak cechy odpłatności za wykonane czynności oraz nie istnienie odbioru
wykonywanych czynności, nie można ich zaliczyć do doświadczenia zawodowego
wymaganego w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych i sprecyzowanych w SIWZ i
Ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego w wykonaniu dwóch usług a nie dwóch
projektów. Natomiast przez doświadczenie zawodowe w rozumieniu ustawy Pzp. nie można
rozumieć tylko faktu wykonania określonych czynności, prac na własną rzecz, a nie cudzą.
W doświadczeniu zawodowym muszą wystąpić okoliczności odbioru prac (potwierdzenie
należytego wykonania) przez zamawiającego (odbiorca prac), oraz odpłatność tych prac
(wynagrodzenie). Natomiast element badania spełnienia warunków dofinansowania projektu
przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą) można przyrównać na przykład do kontroli
banku udzielającego kredytu na inwestycje, a nie do potwierdzenia doświadczenia
zawodowego wynikającego z prawa zamówień publicznych.

Na marginesie należy wskazać, że w ocenie Izby nie uprawniony jest pogląd odwołującego iż
„Ani przepisy Pzp (art. 25 ust. 1 pkt 1), ani rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) - § 1 ust. 2 pkt 1 w związku z §
1 ust. 2 pkt 3, a także postanowienia SIWZ (§ 6 ust. 3) nie zabraniają wykorzystania własnej
wiedzy i własnego doświadczenia.
Sygn. akt KIO 2873/13

Bowiem w zamówieniach publicznych chodzi o to, że wykazując doświadczenie zawodowe,
zostaje ono potwierdzone nie przez wykonawcę, czyli samego siebie, tylko przez podmiot na
rzecz którego usługę wykonano, czyli usługobiorcę a nie usługodawcę.

Również na marginesie Izba ocenia, że użycie zwrotu przy opisaniu usług „itp.” nie umożliwia
zakwalifikowania wykonywanych przez odwołującego projektów do usług, a jedynie zwrot ten
rozszerza rodzaj prac (czynności) wykonywanych w ramach wymaganych usług (w § 6 ust. 1
pkt 2 SIWZ Zamawiający postawił warunek zgodnie z którym:„ O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. posiadania wiedzy i
doświadczenia, tj.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonali, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych część wykonana obejmuje: a) co najmniej 2 (dwie) usługi
i każda z nich: polegała na opracowaniu projektów graficznych, produkcji i dostawie
materiałów promocyjnych o wartości 50 000 zł brutto każde ; b)co najmniej 2 (dwie) usługi i
każda z nich: polegała na przygotowaniu i udostępnieniu strony internetowej, projektu
szkoleniowego, konferencji, sympozjum, itp. polegała na przygotowaniu i udostępnieniu
internetowego systemu rejestracji uczestników projektu szkoleniowego; konferencji,
sympozjum, itp. ”).
W świetle powyższego stwierdzenie odwołującego o treści „Należy zauważyć, że „ itp. ”
oznacza także możliwość dopuszczenia podobnych usług bowiem katalog nie został
zamknięty.” jest nieuprawnione.

W związku z powyższym Izba dokonując oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu
stwierdza, że odwołujący nie udowodnił ich wystąpienia. Natomiast zamawiający wykazał w
postępowaniu odwoławczym, że wykluczając odwołującego z postępowania uczynił to
zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3, 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp to jest przestrzegając
zasady prawa zamówień publicznych: art. 7 ust. 1, w świetle którego: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców ”; art. 7
ust. 3, zgodnie z którym: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy”; art. 24 ust. 2 pkt 4, który stanowi, iż: „Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy wykazali brak spełniania warunków
udziału w postępowaniu” art. 92 ust. 1 pkt 3 zgodnie z którym: „Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne”.
Sygn. akt KIO 2873/13

Tak więc nie uwzględniono wniosków zawartych w odwołaniu to jest: unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienia
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Nobell Congressing Sp. z o.o. w Ożarowie
Mazowieckim (05-850), ul. Konotopska 4 (przystępujący w sprawie po stronie
zamawiającego), nakazania dokonania wyboru oferty odwołującego z zachowaniem zasad
określonych w Pzp i zgodnie z kryteriami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) oraz o zwrot kosztów postępowania dla odwołującego.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego.




Przewodniczący: