KIO 2294/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2294/16
WYROK
z dnia 2 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 i 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę – Oxygen Information Technology Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie przy ul. Rodziewiczówny 11 (05-420 Józefów)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza im.
Stanisława Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków),
przy udziale
wykonawcy Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu przy
ul. Redyckiej 71 (51-169 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Oxygen Information Technology Sp. z o.o. z siedzibą w
Józefowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Oxygen Information
Technology Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Sygn. Akt: KIO 2294/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im.
Stanisława Staszica w Krakowie w trybie przetargu nieograniczonego na dostarczenie
platformy informatycznej wykorzystującej technologię chmury obliczeniowej do budowy usług
i treści edukacyjnych w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna (MChE) (nr sprawy
KC-zp.272-383/16), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 24
listopada 2016 r., 2016/S 227-413156, wobec treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykonawca – Oxygen Information Technology Sp. z o.o. wniósł w
dniu 5 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2294/16).
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 24
listopada 2016 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca Fonbud
S.A.-Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1a Ustawy w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Ustawy i art. 47 pkt 7 Ustawy poprzez
wadliwe ustalenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej – w zakresie kadry technicznej, warunku dla „Specjalisty
do spraw komunikacji głosowej” (rozdział V pkt 1, tabela pkt 1 ppkt 5 siwz);
2) Art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Ustawy w zw. z art. 30 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez wskazanie
pochodzenia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis
przedmiotu zamówienia umożliwia zaproponowanie tylko jednego konkretnego
rozwiązania technicznego nieadekwatnego do obiektywnych wymagań, które winny
spełniać sprzęt informatyczny lub rozwiązanie;
3) Art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez sformułowanie warunku
siwz, aby wszystkie wymagane funkcjonalności były dostępne w oferowanych
rozwiązaniach w dniu składania oferty, podczas gdy termin wykonania zamówienia w
części dotyczącej dostawy, instalacji i wstępnego uruchomienia portalu edukacyjnego
wynosi 180 dni, a wykonania całego zamówienia 900 dni;
4) Naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
sformułowanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty najkorzystniejszej, w szczególności przez przyporządkowanie poszczególnym
kryteriom wag, które umożliwia faktycznie zaproponowanie jednego rozwiązania
nazwanego przez Zamawiającego „ścisłym”, pomimo tego, że Zamawiający dopuścił
możliwość złożenia dwóch rozwiązań: „integracyjnego” i „deweloperskiego”, co
stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
5) Art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016r., poz.
1126), w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zamieszczenie w siwz warunku
dotyczącego przeprowadzenia testów walidacyjnych oferowanego rozwiązania, który
oznacza konieczność dysponowania przez wykonawcę gotowym przedmiotem
zamówienia przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto
warunek ten zakłada różne traktowanie poszczególnych wykonawców. Naruszeniem
przepisów jest również zaniechanie dołączenia do siwz szczegółowego scenariusza
testów walidacyjnych;
6) Art. 14 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 3531, 354 § 2
k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymaganych
okoliczności mogących wpływać na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez
przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk związanych z
możliwością nałożenia przez zamawiającego dodatkowych, nie wynikających z
przedmiotu umowy zobowiązań;
7) Art. 14 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 387 § 1 i 2
k.c. przez zawarcie w siwz zobowiązania wykonawcy do świadczenia dostawy lub
usług, które są niemożliwe do spełnienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację
treści ogłoszenia i siwz w sposób określony w uzasadnieniu odwołania, wydłużenie terminu
składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 19 grudnia 2016 r. złożył do akt sprawy pismo
zawierające odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący
opisu przedmiotu zamówienia (naruszenia art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Ustawy w zw. z art. 30
Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym przed
otwarciem rozprawy podtrzymał odwołanie w zakresie, do którego uwzględnienie zarzutów
się nie odnosiło, w tym również zarzut nr 2 w zakresie elementów opisu przedmiotu
zamówienia, których zmiany Zamawiający nie zapowiedział. Jednocześnie Odwołujący
zdecydował o wycofaniu ostatniego zarzutu naruszenia art. 14 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1
Ustawy w zw. z naruszeniem art. 387 § 1 i 2 k.c. przez zawarcie w siwz zobowiązania
wykonawcy do świadczenia dostawy lub usług, które są niemożliwe do spełnienia. W świetle
tych stanowisk odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie (z wyłączeniem
zarzutu wycofanego). Ponieważ odpowiedź Zamawiającego w części I rozwinięta w części II
(pkt 2), wskazywała, iż uwzględnienie zarzutu w zakresie opisu części urządzeń nie jest
całościowe, należało uznać, iż zarzut nr 2 również podlegał rozpoznaniu z uwzględnieniem
skutku dla wyniku postępowania odwoławczego, na który nie wpływały te elementy opisu
przedmiotu zamówienia, które czyniły zadość żądaniom Odwołującego. Inaczej mówiąc,
odwołanie nie mogło być uwzględnione tylko z tych przyczyn, które dotyczyły opisu
przedmiotu zamówienia, do którego zmiany Zamawiający się zobowiązał w odpowiedzi na
odwołanie.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęta została
treść siwz w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, w interesie każdego z
wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o to zamówienie leży, aby postanowienia te
umożliwiały złożenie konkurencyjnej oferty. Stwierdzenie w podstawie zarzutów, iż obecny
opis przedmiotu zamówienia nie tworzy warunków dla uczciwej konkurencji pozwala uznać,
iż odwołanie ma na celu ochronę interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia przez
doprowadzenie do kształtu postanowień, przy których będzie miał możliwość przygotowania
konkurencyjnej oferty i uzyskania zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), odpowiedź
na odwołanie oraz stanowiska stron prezentowane na rozprawie Izba ustaliła i zważyła.
1. Zarzut 1 – wadliwy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dla „Specjalisty do spraw komunikacji głosowej”, naruszający art 7 ust.
1 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1a Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art.
36 ust. 1 pkt 5 Ustawy i art. 47 pkt 7 Ustawy.
Odwołujący zakwestionował wymaganie dotyczące „Specjalisty do spraw komunikacji
głosowej” – jeśli składana oferta oparta zostanie na rozwiązaniach kilku producentów,
warunek ten obowiązuje dla każdego producenta aktywnego sprzętu sieciowego oddzielnie,
jako nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego zapis ten stawia w
uprzywilejowanej pozycji producentów urządzeń, którzy w swojej ofercie mają rozwiązania
pokrywające cały zakres przedmiotu zamówienia (głównie producenta Cisco). Zamawiający
powinien wymagać specjalisty w zakresie danej technologii jedynie w zakresie w jakim jest
ono reprezentowane przez oferowane rozwiązanie. Np. z zakresu technologii VoIP
wymagana powinna być osoba z certyfikatem eksperckim z zakresu technologii VoIP, a nie
dodatkowe ze znajomości urządzeń aktywnych, czy z zakresu bezpieczeństwa. Jest
powszechną praktyką, iż producenci rozwiązań specjalizowanych, w zakresie jednej
określonej technologii udostępniają certyfikację na różnych poziomach jedynie dla tej
technologii i spełnienie wymagań odnośnie certyfikacji w innych obszarach dla danego
producenta jest niemożliwe. Odwołujący wniósł o usunięcie spornego zapisu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż warunek związany jest z koniecznością
posiadania przez Specjalistę certyfikatu na poziomie eksperckim w zakresie rozwiązań
komunikacyjnych VoIP oferowanego rozwiązania. Warunek został określony w taki sposób,
aby osoba posiadała specjalistyczną wiedzę (znajomość na poziomie eksperckim rozwiązań
komunikacyjnych VoIP) na bazie zaoferowanego rozwiązania, gdy będzie się ono składało z
elementów pochodzących od różnych producentów.
Izba oddaliła w tym zakresie odwołanie uznając, iż opisany w rozdziale V pkt 1, tabela pkt 1
ppkt 5 siwz warunek udziału w postępowaniu nie preferuje konkretnego rozwiązania, w
zakresie którego należy wykazać się ekspertem mającym wiedzę z zakresu komunikacji
VoIP, wykorzystywanej przy wideokonferencji, stanowiącej wymagany element przedmiotu
zamówienia. Opis warunku odsyła bowiem do standardu komunikacji wykorzystywanej w
urządzeniach dedykowanych do wideokonferencji, a nie konkretnego certyfikatu z zakresu
komunikacji VoIP. Sama konieczność posiadania specjalisty z zakresu komunikacji VoIP na
poziomie eksperckim nie budziła zastrzeżeń Odwołującego, natomiast postawiona teza o
potrzebie wykazania się znajomością urządzeń aktywnych, czy bezpieczeństwa, stanowiła
swobodną wykładnię warunku. Odwołujący w toku rozprawy wskazywał, iż elementem, który
decyduje o naruszeniu zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia jest brak
dookreślenia dla jakiego typu urządzeń wykorzystujących technologię należy przedstawić
specjalistę i zakładał, iż może się okazać koniecznym spełnienie oczekiwania, aby
wykonawca dysponował specjalistą dla każdego z urządzeń wykorzystujących technologię.
Równocześnie przyznał, iż jego interpretacja może być błędna, co ma wskazywać na brak
jednoznaczności opisu tego wymagania.
W ocenie Izby, wątpliwości co do zakresu wymagania wskazane w odwołaniu nie
uzasadniały uznania, iż opis warunku jest niejednoznaczny, a co za tym idzie, wymagający
dookreślenia. Wskazana w żądaniu zmiana siwz poprzez wskazanie rodzaju dopuszczonych
certyfikatów mogłaby doprowadzić do ograniczenia możliwości zaoferowania innych
urządzeń bazujących na innych certyfikowanych rozwiązaniach wykorzystujących
komunikację VoIP. Czyniłoby to warunek bardziej hermetyczny i mogący utrudniać
wykonawcom udział w postępowaniu w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wskazał wszystkich
występujących na rynku certyfikatów dla urządzeń wykorzystujących technologię VoIP.
Wyjaśnienia Zamawiającego rozwiewały wątpliwości Odwołującego i Przystępującego, które
wynikały z odmiennej koncepcji opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, Odwołujący pominął
istotną okoliczność związaną z możliwością realizacji poszczególnych grup funkcjonalności
przez zespoły urządzeń pochodzące od różnych producentów. Zamawiający nie preferował
konkretnych rozwiązań, oczekując jedynie aby wykonawca dysponował specjalistą w
zakresie zaoferowanego rozwiązania wykorzystującego komunikację VoIP, co było
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz miało na celu zweryfikowanie możliwości
technicznych wykonawcy koniecznych do jego wykonania, bez wprowadzania ograniczenia
co do możliwych do zaoferowania rozwiązań, w tym konglomeratów urządzeń różnych
producentów.
2. Zarzut nr 2 – opis przedmiotu zamówienia dot. sprzętu informatycznego wskazujący
na konkretne rozwiązanie, naruszające art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Ustawy w zw. z art. 30
Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący w stosunku do kilkunastu parametrów wymaganych w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 4 do siwz) podniósł, iż Zamawiający w sposób bezpośredni
przenosił sformułowania i parametry techniczne ze specyfikacji technicznych określonych
dostawców, nie podając jednocześnie, jakie główne cechy stanowią element oczekiwanych
funkcjonalności i składają się na rozwiązania równoważne. Nie podał również uzasadnienia o
charakterze obiektywnym usprawiedliwiającym takie działanie. Wskazując na kolejne
urządzenia, których wymagania mają ograniczać konkurencję do urządzeń CISCO oraz
oprogramowania IBM Odwołujący w podsumowaniu w sposób jednolity określał, iż
wymienione przez niego parametry jednoznacznie wskazują na konkretne urządzenie, przy
czym istnieją rozwiązania spełniające część wymagań, ale nie wszystkie łącznie. Odwołujący
w oparciu o powyższe wnosił o rezygnację lub modyfikację części wymagań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w części uwzględnił zarzuty kierowane wobec
opisu przedmiotu zamówienia i zapowiedział zmianę, w części spełniającą oczekiwania
Odwołującego. Po analizie skutków proponowanych zmian Odwołujący uzna, iż odwołanie w
całości pozostaje aktualnym, a zmiany jakie miałyby być wprowadzone nie obejmują całości
żądań, które łącznie miałyby umożliwić zaoferowanie innych rozwiązań, niż wskazane w
podstawie zarzutu.
Sporne wymagania dotyczyły:
- terminal wideokonferencyjny typ I, pkt 3.5.1.1, pkt 3.5.3.1 (w ramach zestawu
wideokonferencyjnego do sali multimedialnej) – załącznik nr 4 do siwz, str. 23, 35 i 38 –
wskazujące na urządzenie Cisco Telepresence SX 80;
- terminal wideo konferencyjny, typ II, pkt 3.5.2.1 załącznika nr 4 do siwz ( wramach zestawu
wideokonferencyjnego do Sali mulitemdialnej) – wskazujące na urządzenie Cisco
Telepresence SX80 Codec;
- specjalizowany komputer stacjonarny z monitorem, pkt 3.5.5 załącznika nr 4 do siwz –
łącznie z pozostałymi parametrami wskazują na urządzenie Cisco DX80;
- system monitoringu, zarządzania i automatyzacji, pkt 3.9.1 załącznika nr 4 do siwz (str.
162) – łącznie wymagania spełnia system zarządczy jednego producenta Cisco Bussiness
Edition 6000 Solution, w skład którego wchodzą m.in. Cisco Telepresence, Cisco Prime
Collaboration Provisioning, Cisco Licensing itd., na które wskazują wymagania dotyczące
integracji z obecną platformą pilotażową (pkt 2 str. 12 załącznika nr 4 do siwz) oraz
wymagania platformy zarządzania, która ma zarządzać wszystkimi urządzeniami i
systemami. Według wiedzy Odwołującego nie istnieją na rynku systemy zdolne do
zarządzania infrastrukturą wielu producentów na takim poziomie jaki wymaga Zamawiający.
Również wymaganie, aby system zarządzania rozróżniał na podstawie numeru seryjnego typ
urządzenia i wybierał właściwą konfigurację wskazuje, że na system pochodzący od tego
samego producenta co urządzenia. Również wymaganie „centralnej administracji licencji
urządzeń” wymusza zastosowanie systemu zarządzania pochodzącego od tego samego
producenta co urządzenia. Systemy licencjonowania i przechowywania licencji wśród
producentów znacznie się różnią. Według wiedzy Odwołującego nie jest możliwe
zastosowanie jednego systemu zarządzania do administrowania licencjami urządzeń wielu
producentów (……..). odwołujący wnosił o dokonanie takiej zmiany, która umożliwi
zaoferowanie urządzeń pochodzących od różnych producentów, które zarządzane są przez
własne systemy zarządzania dedykowane dla danego typu urządzenia;
- kamery dla terminala wielokonferencyjnego dla zestawu typu I i II, pkt 3.5.1.1 i 3.5.2.1 str.
24 i 32 załącznika nr 4 do siwz, wskazują na urządzenie Cisco Telepresence SpeakerTrack
60 Camera;
- systemy wideokonferencyjne opisane w pkt 3.4 załącznika nr 4 – parametry wskazują na
funkcjonalność urządzeń Cisco Telepresence SX series Codec;
- firewall opisany w pkt 3.5.8 załącznika nr 4 –wskazują na funkcjonalności urządzeń Cisco
Meraki z serii MX;
- moduł zarządzania bezpieczeństwem brzegowym opisany w pkt 3.9.1.3 załącznika nr 4 do
siwz – wskazują na rozwiązanie Firepower Management Center producenta Cisco;
- przełączniki segmentu brzegowego opisane w pkt 3.6.2. załącznika nr 4 – wymagania
łącznie spełniają tylko produkty Cisco serii Nexus 9000;
- matryca sieciowa CPD opisana w pkt 3.6.3 załącznika nr 4 – opisuje podejście do tematyki
SDN prezentowane tylko przez jednego producenta na rynku, tj. Cisco wraz z rozwiązaniem
promowanym ACI;
- przełącznik matrycy sieciowej CPD opisany w pkt 3.6.3.2 załącznika nr 4 do siwz,
wymaganie dotyczące zarządzania jako całości (fabric) poprzez serwery kontrolne, jest
charakterystyczne dla produktów Cisco;
- ścisłe powiązanie projektu z projektem pilotażowym, wskazuje na ścisłą zależność
wymaganych rozwiązań z tymi, które zostały zaoferowane w projekcie pilotażowym;
- serwery kontrolne matrycy sieciowej CPD opisane w pkt 3.6.3.1 załącznika nr 4 do siwz,
wskazują na rozwiązanie Cisco ACI;
- platforma społecznościowa opisana w pkt 3.8.1.1 załącznika nr 4 do siwz – wskazują na
rozwiązanie producenta IBM Connections;
- raporty opisane w pkt 3.8.1.1. załącznika nr 4 do siwz – brak uzasadnienia do żądania
obsługi wymienionych rozwiązań MS SQL, Oracle Database Enterprise, IBM DB2 czy bazy
danych typu NonSQL, w przypadku gdy dostarczona platforma edukacyjna z takiego
rozwiązania nie będzie korzystać;
- sekcja D – portal edukacyjny, punkt 3.8.8.1. załącznika nr 4 do siwz.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie mając na uwadze, że opis przedmiotu zamówienia
dopuszczał możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w modelu integracyjnym i
deweloperskim. Zasadniczo argumentacja Odwołującego odnosiła się do modelu
integracyjnego, na co wskazują wnioski oparte na ocenie dostępnych od ręki, gotowych
rozwiązań i posiadanych przez nie funkcjonalności. Nie uwzględniała natomiast możliwości
dopuszczonej przez Zamawiającego - zaoferowania tworzonego na potrzeby tego
zamawiającego systemu budowanego w modelu deweloperskim, tj. opartego na innych
rozwiązaniach niż standardowe. Do takich wniosków skłania również podsumowanie zawarte
przy omówieniu kwestionowanych wymagań, w którym Odwołujący wskazuje na znane
rozwiązania dostępne na rynku spełniające część wymagań, ale nie wszystkie łącznie. Miało
to istotne znaczenie dla oceny zarzutu, gdyż wskazywało na wybiórczą analizę podstawy
faktycznej, co powodowało iż wnioski o naruszeniu przepisów ustawy nie mogły być uznane
za trafne. Ponadto, żądanie dokonania zmiany części wymaganych parametrów, w ocenie
Izby, miało na celu obniżenie standardu do takiego, w którym możliwe byłoby skorzystanie z
innych gotowych rozwiązań (jednego producenta), bez konieczności przygotowania oferty w
modelu deweloperskim, mogącym podrażać koszty wykonania zamówienia. W ocenie Izby,
wnioski dowodowe o powołanie biegłego, który miałby ustalić, czy dostępne na rynku
rozwiązania spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, nie obejmowały rozwiązań
możliwych do wykorzystania w modelu deweloperskim. Biegły oceniałby bowiem rozwiązania
standardowe, a nie te przygotowane pod potrzeby Zamawiającego, co czyniłoby ten dowód
nieprzydatnym. Wskazuje na to również stanowisko Zamawiającego, który przyznał, iż nie
jest mu znane jedno rozwiązanie spełniające wszystkie wymagania. Dotyczy to także
urządzeń CISCO, na jakie wskazywać miałby opis przedmiotu zamówienia. Prowadziło to
zatem do uznania, iż powołanie biegłego w zakresie w jakim wnosili o to Odwołujący i
Przystępujący prowadziłoby jedynie do przedłużenia postępowania odwoławczego bez
wymiernej korzyści dla rozstrzygnięcia. Nawet bowiem, gdyby opinia biegłego potwierdziła,
że nie ma innych urządzeń niż wskazane przez Odwołującego, bądź żadne z dostępnych na
rynku nie spełniają wszystkich parametrów przedmiotowych, to nie obejmowałaby to
możliwości zbudowania oferty w modelu deweloperskim. Powyższe czyniło tezę
Odwołującego, który przy każdym z urządzeń wskazywał na dostępne rozwiązania, które
jednak nie spełniają wszystkich wymagań, jako prawdopodobną, jednak nie rozstrzygającą
dla oceny zasadności stawianego zarzutu. Nie mogło to jednak uzasadniać stwierdzenia, iż
opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretne rozwiązanie, chociaż opis ten
wyznaczał standard wykorzystywany co najmniej w urządzeniach CISKO. Odwołujący w
ogóle nie odnosił się do oceny wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego związanych z celami i koniecznością
stworzenia systemu umożliwiającego prawidłowe działanie projektu pilotażowego,
stanowiącego element chmury obliczeniowej, już wdrożonego i funkcjonującego.
Zaprzeczając istnieniu potrzeb Zamawiającego w tym zakresie, stawiał zarzut
nieuzasadnionego ścisłego powiązania wymagań z rozwiązaniami zastosowanymi w
projekcie pilotażowym. Braki w zakresie tej oceny czyniły zarzut nieskutecznym. W ocenie
Izby, właśnie okoliczności dotyczące projektu pilotażowego wymagały uwzględnienia w
opisie przedmiotu zamówienia, jako elementu koniecznego do wdrożenia przy budowie
systemu docelowego. Zamawiający wykazał w sposób przekonujący, iż obowiązek
utrzymania projektu pilotażowego w perspektywie kolejnych lat, stanowi obiektywną,
niezależną od Zamawiającego potrzebę, uzasadniającą zamieszczenie wymagań,
związanych z już działającym elementem systemu. Sprecyzowany w toku rozprawy wniosek
o powołanie biegłego w celu ustalenia, czy wymagania Zamawiającego znajdują
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach nie mógł być uwzględniony, jako nieprawidłowy dla
wykazania okoliczności, na jaką został powołany. Nie leży bowiem do oceny biegłego ocena
potrzeb Zamawiającego, której dokonuje sam Zamawiający. Wniosek o powołanie biegłego
mógłby być uwzględniony, jeżeli zmierzałby do wykazania okoliczności wymagających
wiedzy specjalnej, np. ustalenia czy skarżone wymagania mają uzasadnienie techniczne, tj.
wpływają na funkcjonalność oczekiwaną wobec budowanego systemu, a jeżeli tak to w jakim
zakresie. Co więcej tezy przywołane we wnioskach Odwołującego i Przystępującego nie
uwzględniały oceny wymagań pod kątem działającego już elementu przyszłej chmury
obliczeniowej, co pozwalałoby na ustalenie, czy są one uzasadnione.
W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie
zasługiwały na uwzględnienie. Należy również zaznaczyć, iż w części Odwołujący na
rozprawie uznał odpowiedź Zamawiającego za satysfakcjonującą (dotyczy to: kamer dla
terminala wideokonferencyjnego; modułu zarządzania bezpieczeństwem brzegowym).
3. Opis przedmiotu zamówienia - wymóg dostępności wszystkich funkcjonalności w
oferowanych rozwiązaniach na dzień składania ofert, jako naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący kwestionuje wymaganie opisane w załączniku nr 4 do siwz Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 3.2 - jeżeli wymagania szczegółowe nie stanowią inaczej, wszystkie
wymagane funkcjonalności muszą być dostępne w oferowanych rozwiązaniach w dniu
składania oferty, w sytuacji kiedy termin wykonania zamówienia w części dotyczącej
dostawy, instalacji i wstępnego uruchomienia portalu edukacyjnego wynosi 180 dni, a
wykonania całego zamówienia 900 dni. W jego ocenie brak jest uzasadnienia do żądania
posiadania rozwiązania już w dniu składania ofert, skoro określa się w harmonogramie
realizacji etapu I czas na przygotowanie i akceptację projektu wykonawczego w terminie do
30 dni od terminu podpisania umowy. Wskazał, iż rozwiązanie dla Zamawiającego będzie
miało charakter szczególny, dedykowany pod jego potrzeby i wymagania i nie może obecnie
określić, w jakiej formule będzie składał ofertę, tj. czy rozwiązanie będzie oparte na modelu
integracyjnym, czy też deweloperskim. Termin realizacji wskazany przez Zamawiającego
pozwala wykonawcom na uzupełnienie posiadanego produktu o funkcjonalności i
wymagania, nietypowe lub szczególne. W zakresie rozwiązań IT jest przyjętą normą, że
wykonawcy posiadają pewne rozwiązania bazowe, które następnie jest dostosowywane do
wymogów klienta. W przypadku zaoferowania portalu w modelu deweloperskim –
zakładający realizację komponentów aplikacyjnych portalu (wszystkich lub wybranych) jako
dedykowanych aplikacji przygotowanych na potrzeby MChE, nie jest możliwe spełnienie
warunków na dzień złożenia oferty.
Odwołujący zażądał usunięcia zapisów z załącznika nr 4 pkt 3.2 – Jeżeli wymagania
szczegółowe nie stanowią inaczej, wszystkie wymagane funkcjonalności muszą być
dostępne w oferowanych rozwiązaniach w dniu składania ofert oraz z pkt 3.8 Sekcja D –
Portal edukacyjny – W przypadku stosowania modelu „integracyjnego”, komponenty
wchodzące w skład portalu będą uwzględnione w testach walidacyjnych. Wykonawca będzie
zobowiązany do zaprezentowania oferowanych wersji komponentów i sposobu realizowania
przez nie wymaganych funkcjonalności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wymaganie dostępności wszystkich
funkcjonalności nie dotyczy sytuacji, gdy wymagania szczegółowe stanowią inaczej.
Rozwiązanie oparte na modelu „integracyjnym” musi posiadać wszystkie wymagane
funkcjonalności w dniu składania ofert ponieważ ma być oparte na standardowych
rozwiązaniach producenckich, natomiast na stworzenie rozwiązania deweloperskiego
wykonawca ma 180 dni. Rozwiązanie deweloperskie zakłada zbudowanie nowego,
dedykowanego dla Zamawiającego rozwiązania. Ponieważ Zamawiający punktuje w
kryterium oceny „model integracyjny”, konieczne jest zweryfikowanie funkcjonalności w
ramach testów walidacyjnych. Jako podstawę wyłączenia dostępności funkcjonalności na
moment składania ofert stanowi odesłanie do wymagań szczegółowych, co odnosi się do
załącznika nr 4 do siwz, w tym opisanego modelu deweloperskiego.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uwzględniła stan faktyczny, który został przez
Odwołującego wybiórczo wskazany w postawie zarzutu, przez pominięcie faktu, iż
kwestionowany wymóg ogólny nie ma bezwzględnego charakteru. Szczegółowe wymagania,
które wyłączać mają obowiązek dostępności w dniu składania ofert wszystkich wymaganych
funkcjonalności, odnoszą się do przedmiotu zamówienia zaprojektowanego do wykonania w
modelu deweloperskim. Ponadto wyjaśnienia Zamawiającego odnoszące się do zapisów
załącznika nr 4 do siwz oraz kryteriów oceny ofert potwierdzały, iż wymóg posiadania
wszystkich wymaganych funkcjonalności dotyczy tylko tej sytuacji kiedy wykonawca składa
ofertę przygotowaną w oparciu o „model integracyjny”, omówiony szerzej przy zarzucie
dotyczącym kryterium oceny ofert. Odwołujący nie odniósł się do wyłączenia, z którego
wynika, iż przedmiotowe wymaganie nie dotyczy ofert obejmujących rozwiązanie
deweloperskie, które zostanie dopiero stworzone po zawarciu umowy z wybranym
wykonawcą w terminie 180 dni. Co istotne Odwołujący błędnie termin na stworzenie
rozwiązania deweloperskiego odnosił do rozwiązania integracyjnego, co wypaczało
rzeczywisty sens wymagania stawianego wobec rozwiązania przygotowywanego w oparciu o
standardowe rozwiązania producenckie. W świetle powyższego, podstawa faktyczna zarzutu
czyniła nieuzasadnionym tezę, iż nieuprawnione jest żądanie przez Zamawiającego
kierowane wobec gotowych systemów posiadania funkcjonalności wymaganych opisem
przedmiotu zamówienia. Co istotne, właśnie ten model wykonania zamówienia jest
preferowany w kryterium oceny ofert, co uzasadnia szczegółowe zweryfikowanie
posiadanych funkcjonalności, nie tylko w oparciu o oświadczenie wykonawcy, które będzie
wystarczające w odniesieniu do przedmiotu zamówienia realizowanego w modelu
deweloperskim. Przyjęty sposób weryfikacji funkcjonalności uwzględniał zasadniczą różnicę
pomiędzy dopuszczalnymi dla tego zamówienia sposobami wykonania. Z jednej strony
wymóg przygotowania próbki pozwalającej na weryfikację funkcjonalności stanowi
dodatkowe obciążenie dla wykonawcy, to jednak może ono zdecydować o tym, że będzie
ona uznana za najkorzystniejszą, o czym decydować będzie łączna ilość uzyskanych
punktów. Zasadniczo zatem, wyższe koszty jakie poniesie wykonawca składający ofertę na
model integracyjny, będą mogły przełożyć się na ocenę tej oferty, co może zdecydować o
uznaniu jej za najkorzystniejszą. W świetle powyższego w interesie wykonawcy jest to aby
każda z ofert, która miałaby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny, była uprzednio
zweryfikowana pod kątem posiadanych funkcjonalności, co ma zapewnić uczciwą
konkurencję w postępowaniu.
4. Opis kryteriów oceny ofert – parametry techniczne, jako naruszające art. 36 ust. 1 pkt
13 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący kwestionuje ustalone kryterium oceny ofert – Parametry techniczne waga 40%,
w którym punktowane ma być wykorzystanie „ścisłego” modelu integracyjnego (25 pkt) oraz
oparcie portalu edukacyjnego o gotowe komponenty aplikacyjne (model „integracyjny” - 25
pkt). Zamawiający dopuszcza dwa modele realizacji portalu: „integracyjny” i „deweloperski” i
dodatkowo wymaga, aby zainstalowane i uruchomione w ramach niniejszego postępowania
elementy muszą być kompatybilne z infrastrukturą wybudowaną w ramach projektu
pilotażowego MChE. Dopuszczalne są dwa modele integracji: „lekki” – dołączenie
infrastruktury pilotażowej do dostarczonych elementów i systemów (zdublowany system
kontroli i zarządzania) i integracja w warstwie zarządzania „ścisły” – wykorzystanie
elementów (urządzenia, licencje) infrastruktury pilotażowej jako komponentów
rozbudowanego systemu w celu utworzenia jednorodnej infrastruktury (…).
Wykorzystanie „ścisłego” modelu integracyjnego oraz oparcie portalu edukacyjnego o
gotowe komponenty w modelu integracyjnym jest punktowane w sumie 50 pkt. Przyjęte
kryteria oceny powodują praktycznie dopuszczenie do przetargu tylko ofert, które będą
uwzględniały model integracyjny. Oferta złożona w modelu deweloperskim musi być o ponad
16 mln brutto tańsza, żeby przy osiągnięciu identycznej punktacji za pozostałe parametry
techniczne, móc konkurować z modelem integracyjnym. Działania Zamawiającego jedynie
pozornie dopuszczają inne oferty, a jego oczekiwaniem jest, aby oferta została
przygotowana w oparciu o oprogramowanie IBM Connection, mając świadomość, iż jest to
rozwiązanie droższe. Nieuzasadnione faworyzowanie gotowego rozwiązania w określonym
modelu integracyjnym stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zażądał usunięcia obu podkryteriów oceny i przyporządkowanych im punktów i
odpowiednią zmianę sumy punktów przyznawanych w ramach kryterium „Parametry
techniczne”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał uzasadnienie dla preferowania wykonania
zamówienia w modelu „ścisłym”, którymi są niższe koszty utrzymania oraz mniejsze ryzyko
niepowodzenia projektu niż przy modelu „deweloperskim”. Zamawiający preferuje gotowe
rozwiązanie (model „integracyjny” i „ścisły”), dopuszczając złożenie ofert bazujących na
rozwiązaniach „deweloperskich”.
Istota sporu sprowadzała się do zasadniczej kwestii wymagającej ustalenia, tj. wskazania,
czy sposób punktacji ofert w kryterium technicznym preferuje konkretne rozwiązania, czy też
odnosi się do modelu wykonania przedmiotu zamówienia, a także jak dużą swobodę może
mieć Zamawiający przy ustaleniu wagi i odpowiadającej jej ilości punktów. Odnosząc się do
pierwszej z kwestii to zasadniczo stanowisko Zamawiającego z pkt 2.6 odpowiedzi na
odwołanie było częściowo zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie, w jakim
stwierdza, iż na rynku nie ma jednego producenta, którego rozwiązania umożliwiają
realizację wszystkich wymaganych funkcjonalności, więc za równo przewidzenie w SIWZ
możliwości budowy zamawianego rozwiązania informatycznego z produktów różnych
producentów, jak i skorzystanie z tej możliwości przez wykonawców jest konieczne.
Odnosząc powyższe do kryterium oceny ofert Zamawiający zdecydował się na preferowanie
rozwiązań bazujących na gotowych produktach i wykorzystaniu gotowych komponentów
aplikacyjnych właściwych dla modelu „integracyjnego”, co ogranicza możliwość doboru
urządzeń spośród tych rozwiązań, które pozwalają na wykorzystanie elementów systemu
pilotażowego, stanowiącego element obecnie tworzonej platformy. Nie oznacza to jednak, iż
opis kryteriów został w taki sposób ukształtowany, aby wymusić zaoferowanie konkretnego
rozwiązania. W sposób czytelny ujął tą kwestię Zamawiający na rozprawie wskazując, że
kryteria odnoszą się do preferowanej przez niego filozofii wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, ocenę kryterium należało odnieść do kwestii zasadniczej, a dotyczącej
obiektywnej potrzeby zaoferowania rozwiązania uwzględniającego wdrożony już dla obszaru
21 szkół województwa małopolskiego, projekt pilotażowy. Zasadniczo sama potrzeba
utrzymania rozwiązania pilotażowego, jako elementu budowlanej platformy edukacyjnej nie
była kwestionowana, a Odwołujący wraz z Przystępującym po jego stronie stawiali zapytanie
co do wyznaczenia granic znaczenia tego projektu dla rzeczywistych możliwości
zaoferowania konkurencyjnych rozwiązań w tym zamówieniu.
Projekt pilotażowy, do którego odnoszą się kryteria oceny ofert stanowi część małopolskiej
chmury edukacyjnej, wykonany w oparciu o urządzenia CISCO przez wykonawcę
wyłonionego w trybie zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązany jest do
utrzymania i zapewnienia trwałości projektu przez kolejne 5 lat (poczynając od końca 2016
r.).
Parametry techniczne oceniane w kryterium mają wagę 40%, a łącznie możliwych jest do
uzyskania 123 pkt z czego 25 pkt za wykorzystanie ścisłego modelu integracji – co odnosi
się do sposobu wykorzystania projektu pilotażowego i kolejne 25 pkt za „model integracyjny”
– co odnosi się do wykorzystania gotowych rozwiązań (standardowych mechanizmów).
Odwołujący wykazywał, iż dla zrównoważenia różnicy punktowej jaka powstałaby przy
ofercie opartej na modelu deweloperskim i lekkiej integracji z projektem pilotażowym oferta
musiałaby być o ok. 16 mln tańsza i na tą okoliczność przedstawił własną analizę ceny i
ilości punktów według ustalonych kryteriów.
Przy modelu ścisłym nie ma konieczności wykorzystania produktów takich samych jak te
które zostały użyte w projekcie pilotażowym. Integracja może być wykonana przy
wykorzystaniu tego samego rodzaju urządzeń, które zostały wykorzystane przy
infrastrukturze pilotażowej lub wykorzystaniu innych urządzeń, które wykorzystują
standardowe protokoły komunikacyjne. Przy modelu lekkim powstały natomiast dwa
niezależne rozwiązania, które następnie zostaną zintegrowane na poziomie warstwy
zarządzającej, tj. model pilotażowy i model docelowy. W przypadku modelu lekkiego byłyby
to dwa systemy i dodatkowo wymagałoby to poznania przez użytkowników nowego systemu.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż kryteria stanowiące przedmiot zarzutu
odnosiły się do filozofii budowy systemu, a nie konkretnego rozwiązania. Jakkolwiek
przyjęcie modelu „integracyjnego” oraz ścisłej integracji może wprowadzać ograniczenia co
do wykorzystania dostępnych na rynku rozwiązań, to jednak nie oznacza, że wykonawcy
decydujący się na złożenie oferty przygotowanej w oparciu o model niepunktowany, nie
mogą konkurować z rozwiązaniami wpisującymi się w preferowanym model wykonania.
Poznawczym było w tym zakresie odesłanie do pierwszego postępowania unieważnionego,
w którym złożone zostały dwie oferty, jedna w modelu integracyjnym, a druga w modelu
deweloperskim. Wyliczenia Odwołującego co do wysokości ceny, jaką musiałby
zaproponować wykonawca nie uwzględniały różnicy w punktach, jakie zapewne
występowałyby przy różnych modelach wykonania przedmiotu zamówienia w pozostałych
kryteriach technicznych. Odwołujący przyjął bowiem, iż w pozostałych kryteriach oferty
uzyskałyby taką samą ilość punktów, chociaż każda z nich miałaby być przygotowana w
innym modelu. Ponadto, łącznie możliwych jest do uzyskania 123 pkt., a oba kwestionowane
kryteria dotyczą tylko części z tych punktów. Ponadto, w świetle zmiany podejścia do oceny
ofert i odchodzenia od wiodącego znaczenia kryterium „ceny”, na znaczeniu zyskiwać będą
walory techniczne, użytkowej i jakościowe rozwiązań. Dlatego też argumentacja
Odwołującego dotycząca konkurowania ceną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, nie mogła być wystarczająca do wykazania naruszenia zasad uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Co ważne w niniejszym postępowaniu Zamawiający
dopuścił różne rozwiązania, co jednak nie oznaczało, iż pozbawiony jest prawa do
preferowania rozwiązań, które będą w najwyższym stopniu spełniały jego oczekiwania. W
niniejszej sprawie nie było spornym ustalenie, że kryteria odnoszą się do walorów
technicznych rozwiązań, a tym samym nie mogły być uznane za obiektywnie
nieuzasadnione. Ponadto, wskazane przez Zamawiającego potrzeby związane z
utrzymaniem projektu pilotażowego, który należy włączyć w nowy projekt również czyniły
ocenę obiektywnie związaną z przedmiotem zamówienia. Zmiana o jaką wnosił Odwołujący,
tj. rezygnacja z punktowania modelu ścisłego i modelu integracyjnego, stawiałoby na tym
samym poziomie oferty znacząco odbiegające pod katem filozofii wykonania przedmiotu
zamówienia, co zapewne powodowałoby wzrost znaczenia kryterium „cena”, kosztem tych
elementów, które pozwalają na stworzenie równych zasad oceny ofert bazujących na
podobnych założeniach. Sam Odwołujący wskazywał na znaczenie przyjętej koncepcji na
wysokość ceny możliwej do zaoferowania za dane rozwiązanie. Skoro przy tego rodzaju
zamówieniach decydującym pozostają kwestie techniczne, których Zamawiający nie
ograniczał poprzez wykluczenie części możliwych rozwiązań, nie ma uzasadnienia dla
pozbawienia go prawa preferowania dodatkowymi punktami rozwiązań najbardziej dla niego
korzystnych. W świetle powyższego Izba uznała, iż kryteria odnosiły się nie do konkretnych
produktów, ale koncepcji wykonania przedmiotu usługi, która może wymagać wykorzystania
różnych produktów, a przypisana waga odnosząca się do koncepcji wykonania nie narusza
zasad uczciwej konkurencji. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 36 ust.
1 pkt 13 Ustawy, w sytuacji gdy Zamawiający przypisał wagi tym elementom, które dotyczyły
strony technicznej rozwiązania, nie mógł być skuteczny. Wskazana norma prawna nie może
być naruszona przez Zamawiającego, w sytuacji gdy siwz zawiera opis kryteriów oceny i
przypisanych wag, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jedynie brak wymaganych
informacji w siwz mógłby stanowić podstawę zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy.
5. Warunek przeprowadzenia testów walidacyjnych –.naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2
Ustawy oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016r., poz. 1126), w zw. z
art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący podnosi, iż ustalone zasady przeprowadzania testów walidacyjnych opisane w
pkt 8 załącznika nr 4 do siwz, naruszają warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zakładając pełną uznaniowość co do ich przeprowadzenia wobec
poszczególnych wykonawców. W związku z tym Odwołujący domaga się wykreślenia
obowiązku prezentowania sposobu realizowania wymaganych funkcjonalności.
Ponadto, w ocenie Odwołującego zakres badania opisany w pkt 8 „Testy walidacyjne”
powoduje de facto otwarty zakres testów. Podczas procedury testowania weryfikacji
podlegać może każda funkcjonalność o czym przesądza sformułowanie (…) Testy mogą
dotyczyć weryfikacji każdej funkcjonalności wymaganej dla poszczególnych elementów
egzemplarza wzorcowego, w szczególności obejmują (ale nie muszą być ograniczone do):
(…). Powoduje to ten skutek, iż aby pomyślnie przejść testy należy dysponować w pełni
sprawnym rozwiązaniem w dniu złożenia oferty. Bez zmian wnioskowanych przez
Odwołującego, procedura testów walidacyjnych będzie odsbywała się wg swobodnego
uznania Zamawiającego.
Nie zależnie od powyższego kwestionuje prawidłowość opisu procedury testowej i
obowiązek załączenia szczegółowych, zamkniętych testów dla konkretnych funkcjonalności.
Zamawiający oprócz usunięcia spornego otwartego zapisu zakresu weryfikacji powinien
zrezygnować z konieczności tworzenia portalu przed zawarciem umowy.
Przedmiotem testów walidacyjnych mają być gotowe rozwiązania, a zatem dotyczyć ma to
tylko ofert złożonych na model integracyjny, celem sprawdzenia działania produktu przed
jego zakupem. Zamawiający wyjaśniał, iż nie wymaga wykazania pełnej skali, tzn.
możliwości sprawdzenia działania dla wszystkich użytkowników. Testami mają być objęte
produkty wzorcowe, które stanowić będą wycinek rozwiązania, a nie gotowe rozwiązanie, na
którego przygotowanie wykonawca ma 180 dni.
Zarzut ten pozostaje powiązany z wymaganiem dostępności wszystkich wymaganych
funkcjonalności w dniu składania ofert, omówionym przy zarzucie nr 3, a Odwołujący
zasadniczo zarzuca Zamawiającemu brak opisu scenariuszy testowych dla oceny każdej z
funkcjonalności i braku jednoznacznego ustaleniu zakresu tego badania, co uzasadniać ma
żądanie wykreślenia obowiązku prezentowania sposobu realizowania wymaganych
funkcjonalności.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż zasadniczo potrzeba sprawdzenia
działania funkcjonalności dotyczy tych rozwiązań, które oparte zostaną na gotowych
produktach, czyli rozwiązań w modelu integracyjnym. Ponadto, jako model preferowany w
jednym z kryteriów oceny, w ocenie Izby, powinien być przez Zamawiającego możliwy do
zweryfikowania inaczej niż na podstawie oświadczenia wykonawcy, co do prawidłowego
działania produktu gotowego, którego wartość jest szacowana na kwotę przekraczającą 50
mln zł. Podnoszone argumenty natury ekonomicznej nie stanowiły dostatecznego argumentu
za tym, aby uznać za niedopuszczalne żądanie przygotowania produktów wzorcowych
umożliwiających sprawdzenie, czy wybrana oferta rzeczywiście odpowiada wymaganiom
Zamawiającego. Zasadniczo zatem zarzut nie potwierdził się, a fakt, że Zamawiający uznał
iż siwz może wydawać się nieprecyzyjna co do określania, którzy wykonawcy będą wzywani,
w szczególności przy uwzględnieniu procedury odwróconej, zasadniczo nie wpływało na
ustalenie, iż testy walidacyjne nie naruszały uczciwej konkurencji. Nawet gdyby przyjąć, iż w
siwz należałoby w sposób jednoznaczny określić procedurę wzywania wykonawców do
przedstawienia próbek, to nadal obowiązek przygotowania oferty, w tym zapewnienia przez
wykonawcę elementów potrzebnych do przeprowadzenia testów, dotyczy w takim samym
stopniu wszystkich wykonawców decydujących się na złożenie oferty w modelu
integracyjnym. Brak opisu w siwz kiedy i które rozwiązania będą testowane nie powoduje
utrudnienia uczciwej konkurencji. Skoro na tle obecnych zapisów jasne jest, iż wykonawcy
będą wzywani do złożenia próbek (a contrario nie muszą ich załączać do oferty), to
doprecyzowanie w tym zakresie samej procedury według, której Zamawiający będzie
wzywał, nie wpłynie zasadniczo na sytuację wykonawcy na etapie składania ofert. Dopiero,
gdyby brak tych informacji uniemożliwiał przeprowadzenie testów zasadnym byłoby
uwzględnienia odwołania. Ponieważ takiego wywodu Odwołujący nie prezentował, nie było
podstaw do uznania, iż zasady przeprowadzenia testów walidacyjnych czynią warunki
udziału w postępowaniu niekonkurencyjnymi.
6. Zakres zobowiązania umownego – zarzut naruszenia art. 14 Ustawy w zw. z art. 139
ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 3531, 354 § 2 k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Ustawy.
Odwołujący kwestionuje dopuszczalność nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za już
wykonane dostawy i usługi, co do których upłynął termin gwarancji (wsparcia
gwarancyjnego), a wynika z obowiązku objęcia obsługą gwarancyjną również elementów
infrastruktury pilotażowej. Odwołującemu nie jest znany stan techniczny i prawny
posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania, nie są mu zatem znane koszty wynikające
z ryzyka przejęcia odpowiedzialności za dostawy i usługi wykonane przez podmiot trzeci,
które były objęte wsparciem gwarancyjnym do 31.08.2016 r.
Odwołujący wnosił o usunięcie z pkt 2 OPZ wymagania, aby wszystkie wykorzystane moduły
oprogramowania zostały zaktualizowane do najnowszych wersji i objęte jednolitą obsługą
gwarancyjną z resztą systemu, obowiązku podania informacji o elementach infrastruktury
pilotażowej, które zostaną wykorzystane do pełnienia funkcji w rozbudowanej infrastrukturze
oraz braku możliwości wymiany elementów infrastruktury pilotażowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż po stronie wykonawcy projektu musi
spoczywać odpowiedzialność za prawidłowe działanie całej infrastruktury, również tej
wbudowywanej w ramach modelu integracji „ścisłej” i „lekkiej” programu pilotażowego.
Objęcie jednolitą obsługą gwarancyjną wykorzystanych modułów dotyczy „ścisłego” modelu
integracji oraz modułów oprogramowania, a nie urządzeń. Ma ono przeciwdziałać
niepożądanemu skutkowi braku kompatybilności z projektem pilotażowym i powstania dwóch
systemów, ze sobą niewspółpracujących.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż nałożony na wykonawcę obowiązek
został odniesiony do modelu integracji „ścisłej”, czyli tej w której wykorzystane zostaną
elementy modelu pilotażowego w celu stworzenia jednego rozbudowanego systemu (modelu
docelowego), a nie dwóch niezależnych rozwiązań integrowanych na poziomie warstwy
zarządzającej (model pilotażowy i model docelowy). Powyższe uzasadnia przeniesienie na
wykonawcę ryzyka poniesienia odpowiedzialności za prawidłowe działanie tworzonego przez
niego jednego systemu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
………………………..
WYROK
z dnia 2 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 i 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę – Oxygen Information Technology Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Józefowie przy ul. Rodziewiczówny 11 (05-420 Józefów)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Górniczo-Hutnicza im.
Stanisława Staszica w Krakowie, Al. Mickiewicza 30 (30-059 Kraków),
przy udziale
wykonawcy Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu przy
ul. Redyckiej 71 (51-169 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Oxygen Information Technology Sp. z o.o. z siedzibą w
Józefowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Oxygen Information
Technology Sp. z o.o., tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie: ……………………………….
……………………………….
Sygn. Akt: KIO 2294/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im.
Stanisława Staszica w Krakowie w trybie przetargu nieograniczonego na dostarczenie
platformy informatycznej wykorzystującej technologię chmury obliczeniowej do budowy usług
i treści edukacyjnych w ramach projektu Małopolska Chmura Edukacyjna (MChE) (nr sprawy
KC-zp.272-383/16), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 24
listopada 2016 r., 2016/S 227-413156, wobec treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykonawca – Oxygen Information Technology Sp. z o.o. wniósł w
dniu 5 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2294/16).
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 24
listopada 2016 r.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Odwołującego wykonawca Fonbud
S.A.-Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) Art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1a Ustawy w zw. z art. 22 ust.
1b pkt 3 Ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Ustawy i art. 47 pkt 7 Ustawy poprzez
wadliwe ustalenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej – w zakresie kadry technicznej, warunku dla „Specjalisty
do spraw komunikacji głosowej” (rozdział V pkt 1, tabela pkt 1 ppkt 5 siwz);
2) Art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Ustawy w zw. z art. 30 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez wskazanie
pochodzenia, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis
przedmiotu zamówienia umożliwia zaproponowanie tylko jednego konkretnego
rozwiązania technicznego nieadekwatnego do obiektywnych wymagań, które winny
spełniać sprzęt informatyczny lub rozwiązanie;
3) Art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez sformułowanie warunku
siwz, aby wszystkie wymagane funkcjonalności były dostępne w oferowanych
rozwiązaniach w dniu składania oferty, podczas gdy termin wykonania zamówienia w
części dotyczącej dostawy, instalacji i wstępnego uruchomienia portalu edukacyjnego
wynosi 180 dni, a wykonania całego zamówienia 900 dni;
4) Naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
sformułowanie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty najkorzystniejszej, w szczególności przez przyporządkowanie poszczególnym
kryteriom wag, które umożliwia faktycznie zaproponowanie jednego rozwiązania
nazwanego przez Zamawiającego „ścisłym”, pomimo tego, że Zamawiający dopuścił
możliwość złożenia dwóch rozwiązań: „integracyjnego” i „deweloperskiego”, co
stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
5) Art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016r., poz.
1126), w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez zamieszczenie w siwz warunku
dotyczącego przeprowadzenia testów walidacyjnych oferowanego rozwiązania, który
oznacza konieczność dysponowania przez wykonawcę gotowym przedmiotem
zamówienia przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto
warunek ten zakłada różne traktowanie poszczególnych wykonawców. Naruszeniem
przepisów jest również zaniechanie dołączenia do siwz szczegółowego scenariusza
testów walidacyjnych;
6) Art. 14 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 3531, 354 § 2
k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny, niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez wskazania wszystkich wymaganych
okoliczności mogących wpływać na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez
przerzucenie na wykonawcę niemożliwych do oszacowania ryzyk związanych z
możliwością nałożenia przez zamawiającego dodatkowych, nie wynikających z
przedmiotu umowy zobowiązań;
7) Art. 14 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 387 § 1 i 2
k.c. przez zawarcie w siwz zobowiązania wykonawcy do świadczenia dostawy lub
usług, które są niemożliwe do spełnienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację
treści ogłoszenia i siwz w sposób określony w uzasadnieniu odwołania, wydłużenie terminu
składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 19 grudnia 2016 r. złożył do akt sprawy pismo
zawierające odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący
opisu przedmiotu zamówienia (naruszenia art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Ustawy w zw. z art. 30
Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy). Odwołujący na posiedzeniu niejawnym przed
otwarciem rozprawy podtrzymał odwołanie w zakresie, do którego uwzględnienie zarzutów
się nie odnosiło, w tym również zarzut nr 2 w zakresie elementów opisu przedmiotu
zamówienia, których zmiany Zamawiający nie zapowiedział. Jednocześnie Odwołujący
zdecydował o wycofaniu ostatniego zarzutu naruszenia art. 14 Ustawy w zw. z art. 139 ust. 1
Ustawy w zw. z naruszeniem art. 387 § 1 i 2 k.c. przez zawarcie w siwz zobowiązania
wykonawcy do świadczenia dostawy lub usług, które są niemożliwe do spełnienia. W świetle
tych stanowisk odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie (z wyłączeniem
zarzutu wycofanego). Ponieważ odpowiedź Zamawiającego w części I rozwinięta w części II
(pkt 2), wskazywała, iż uwzględnienie zarzutu w zakresie opisu części urządzeń nie jest
całościowe, należało uznać, iż zarzut nr 2 również podlegał rozpoznaniu z uwzględnieniem
skutku dla wyniku postępowania odwoławczego, na który nie wpływały te elementy opisu
przedmiotu zamówienia, które czyniły zadość żądaniom Odwołującego. Inaczej mówiąc,
odwołanie nie mogło być uwzględnione tylko z tych przyczyn, które dotyczyły opisu
przedmiotu zamówienia, do którego zmiany Zamawiający się zobowiązał w odpowiedzi na
odwołanie.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęta została
treść siwz w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia, w interesie każdego z
wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o to zamówienie leży, aby postanowienia te
umożliwiały złożenie konkurencyjnej oferty. Stwierdzenie w podstawie zarzutów, iż obecny
opis przedmiotu zamówienia nie tworzy warunków dla uczciwej konkurencji pozwala uznać,
iż odwołanie ma na celu ochronę interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia przez
doprowadzenie do kształtu postanowień, przy których będzie miał możliwość przygotowania
konkurencyjnej oferty i uzyskania zamówienia. W związku z powyższym Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), odpowiedź
na odwołanie oraz stanowiska stron prezentowane na rozprawie Izba ustaliła i zważyła.
1. Zarzut 1 – wadliwy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu dla „Specjalisty do spraw komunikacji głosowej”, naruszający art 7 ust.
1 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1a Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy oraz art.
36 ust. 1 pkt 5 Ustawy i art. 47 pkt 7 Ustawy.
Odwołujący zakwestionował wymaganie dotyczące „Specjalisty do spraw komunikacji
głosowej” – jeśli składana oferta oparta zostanie na rozwiązaniach kilku producentów,
warunek ten obowiązuje dla każdego producenta aktywnego sprzętu sieciowego oddzielnie,
jako nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę
zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego zapis ten stawia w
uprzywilejowanej pozycji producentów urządzeń, którzy w swojej ofercie mają rozwiązania
pokrywające cały zakres przedmiotu zamówienia (głównie producenta Cisco). Zamawiający
powinien wymagać specjalisty w zakresie danej technologii jedynie w zakresie w jakim jest
ono reprezentowane przez oferowane rozwiązanie. Np. z zakresu technologii VoIP
wymagana powinna być osoba z certyfikatem eksperckim z zakresu technologii VoIP, a nie
dodatkowe ze znajomości urządzeń aktywnych, czy z zakresu bezpieczeństwa. Jest
powszechną praktyką, iż producenci rozwiązań specjalizowanych, w zakresie jednej
określonej technologii udostępniają certyfikację na różnych poziomach jedynie dla tej
technologii i spełnienie wymagań odnośnie certyfikacji w innych obszarach dla danego
producenta jest niemożliwe. Odwołujący wniósł o usunięcie spornego zapisu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż warunek związany jest z koniecznością
posiadania przez Specjalistę certyfikatu na poziomie eksperckim w zakresie rozwiązań
komunikacyjnych VoIP oferowanego rozwiązania. Warunek został określony w taki sposób,
aby osoba posiadała specjalistyczną wiedzę (znajomość na poziomie eksperckim rozwiązań
komunikacyjnych VoIP) na bazie zaoferowanego rozwiązania, gdy będzie się ono składało z
elementów pochodzących od różnych producentów.
Izba oddaliła w tym zakresie odwołanie uznając, iż opisany w rozdziale V pkt 1, tabela pkt 1
ppkt 5 siwz warunek udziału w postępowaniu nie preferuje konkretnego rozwiązania, w
zakresie którego należy wykazać się ekspertem mającym wiedzę z zakresu komunikacji
VoIP, wykorzystywanej przy wideokonferencji, stanowiącej wymagany element przedmiotu
zamówienia. Opis warunku odsyła bowiem do standardu komunikacji wykorzystywanej w
urządzeniach dedykowanych do wideokonferencji, a nie konkretnego certyfikatu z zakresu
komunikacji VoIP. Sama konieczność posiadania specjalisty z zakresu komunikacji VoIP na
poziomie eksperckim nie budziła zastrzeżeń Odwołującego, natomiast postawiona teza o
potrzebie wykazania się znajomością urządzeń aktywnych, czy bezpieczeństwa, stanowiła
swobodną wykładnię warunku. Odwołujący w toku rozprawy wskazywał, iż elementem, który
decyduje o naruszeniu zasad dotyczących opisu przedmiotu zamówienia jest brak
dookreślenia dla jakiego typu urządzeń wykorzystujących technologię należy przedstawić
specjalistę i zakładał, iż może się okazać koniecznym spełnienie oczekiwania, aby
wykonawca dysponował specjalistą dla każdego z urządzeń wykorzystujących technologię.
Równocześnie przyznał, iż jego interpretacja może być błędna, co ma wskazywać na brak
jednoznaczności opisu tego wymagania.
W ocenie Izby, wątpliwości co do zakresu wymagania wskazane w odwołaniu nie
uzasadniały uznania, iż opis warunku jest niejednoznaczny, a co za tym idzie, wymagający
dookreślenia. Wskazana w żądaniu zmiana siwz poprzez wskazanie rodzaju dopuszczonych
certyfikatów mogłaby doprowadzić do ograniczenia możliwości zaoferowania innych
urządzeń bazujących na innych certyfikowanych rozwiązaniach wykorzystujących
komunikację VoIP. Czyniłoby to warunek bardziej hermetyczny i mogący utrudniać
wykonawcom udział w postępowaniu w sytuacji, gdyby Zamawiający nie wskazał wszystkich
występujących na rynku certyfikatów dla urządzeń wykorzystujących technologię VoIP.
Wyjaśnienia Zamawiającego rozwiewały wątpliwości Odwołującego i Przystępującego, które
wynikały z odmiennej koncepcji opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, Odwołujący pominął
istotną okoliczność związaną z możliwością realizacji poszczególnych grup funkcjonalności
przez zespoły urządzeń pochodzące od różnych producentów. Zamawiający nie preferował
konkretnych rozwiązań, oczekując jedynie aby wykonawca dysponował specjalistą w
zakresie zaoferowanego rozwiązania wykorzystującego komunikację VoIP, co było
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz miało na celu zweryfikowanie możliwości
technicznych wykonawcy koniecznych do jego wykonania, bez wprowadzania ograniczenia
co do możliwych do zaoferowania rozwiązań, w tym konglomeratów urządzeń różnych
producentów.
2. Zarzut nr 2 – opis przedmiotu zamówienia dot. sprzętu informatycznego wskazujący
na konkretne rozwiązanie, naruszające art. 29 ust. 1, 2 lub 3 Ustawy w zw. z art. 30
Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący w stosunku do kilkunastu parametrów wymaganych w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 4 do siwz) podniósł, iż Zamawiający w sposób bezpośredni
przenosił sformułowania i parametry techniczne ze specyfikacji technicznych określonych
dostawców, nie podając jednocześnie, jakie główne cechy stanowią element oczekiwanych
funkcjonalności i składają się na rozwiązania równoważne. Nie podał również uzasadnienia o
charakterze obiektywnym usprawiedliwiającym takie działanie. Wskazując na kolejne
urządzenia, których wymagania mają ograniczać konkurencję do urządzeń CISCO oraz
oprogramowania IBM Odwołujący w podsumowaniu w sposób jednolity określał, iż
wymienione przez niego parametry jednoznacznie wskazują na konkretne urządzenie, przy
czym istnieją rozwiązania spełniające część wymagań, ale nie wszystkie łącznie. Odwołujący
w oparciu o powyższe wnosił o rezygnację lub modyfikację części wymagań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w części uwzględnił zarzuty kierowane wobec
opisu przedmiotu zamówienia i zapowiedział zmianę, w części spełniającą oczekiwania
Odwołującego. Po analizie skutków proponowanych zmian Odwołujący uzna, iż odwołanie w
całości pozostaje aktualnym, a zmiany jakie miałyby być wprowadzone nie obejmują całości
żądań, które łącznie miałyby umożliwić zaoferowanie innych rozwiązań, niż wskazane w
podstawie zarzutu.
Sporne wymagania dotyczyły:
- terminal wideokonferencyjny typ I, pkt 3.5.1.1, pkt 3.5.3.1 (w ramach zestawu
wideokonferencyjnego do sali multimedialnej) – załącznik nr 4 do siwz, str. 23, 35 i 38 –
wskazujące na urządzenie Cisco Telepresence SX 80;
- terminal wideo konferencyjny, typ II, pkt 3.5.2.1 załącznika nr 4 do siwz ( wramach zestawu
wideokonferencyjnego do Sali mulitemdialnej) – wskazujące na urządzenie Cisco
Telepresence SX80 Codec;
- specjalizowany komputer stacjonarny z monitorem, pkt 3.5.5 załącznika nr 4 do siwz –
łącznie z pozostałymi parametrami wskazują na urządzenie Cisco DX80;
- system monitoringu, zarządzania i automatyzacji, pkt 3.9.1 załącznika nr 4 do siwz (str.
162) – łącznie wymagania spełnia system zarządczy jednego producenta Cisco Bussiness
Edition 6000 Solution, w skład którego wchodzą m.in. Cisco Telepresence, Cisco Prime
Collaboration Provisioning, Cisco Licensing itd., na które wskazują wymagania dotyczące
integracji z obecną platformą pilotażową (pkt 2 str. 12 załącznika nr 4 do siwz) oraz
wymagania platformy zarządzania, która ma zarządzać wszystkimi urządzeniami i
systemami. Według wiedzy Odwołującego nie istnieją na rynku systemy zdolne do
zarządzania infrastrukturą wielu producentów na takim poziomie jaki wymaga Zamawiający.
Również wymaganie, aby system zarządzania rozróżniał na podstawie numeru seryjnego typ
urządzenia i wybierał właściwą konfigurację wskazuje, że na system pochodzący od tego
samego producenta co urządzenia. Również wymaganie „centralnej administracji licencji
urządzeń” wymusza zastosowanie systemu zarządzania pochodzącego od tego samego
producenta co urządzenia. Systemy licencjonowania i przechowywania licencji wśród
producentów znacznie się różnią. Według wiedzy Odwołującego nie jest możliwe
zastosowanie jednego systemu zarządzania do administrowania licencjami urządzeń wielu
producentów (……..). odwołujący wnosił o dokonanie takiej zmiany, która umożliwi
zaoferowanie urządzeń pochodzących od różnych producentów, które zarządzane są przez
własne systemy zarządzania dedykowane dla danego typu urządzenia;
- kamery dla terminala wielokonferencyjnego dla zestawu typu I i II, pkt 3.5.1.1 i 3.5.2.1 str.
24 i 32 załącznika nr 4 do siwz, wskazują na urządzenie Cisco Telepresence SpeakerTrack
60 Camera;
- systemy wideokonferencyjne opisane w pkt 3.4 załącznika nr 4 – parametry wskazują na
funkcjonalność urządzeń Cisco Telepresence SX series Codec;
- firewall opisany w pkt 3.5.8 załącznika nr 4 –wskazują na funkcjonalności urządzeń Cisco
Meraki z serii MX;
- moduł zarządzania bezpieczeństwem brzegowym opisany w pkt 3.9.1.3 załącznika nr 4 do
siwz – wskazują na rozwiązanie Firepower Management Center producenta Cisco;
- przełączniki segmentu brzegowego opisane w pkt 3.6.2. załącznika nr 4 – wymagania
łącznie spełniają tylko produkty Cisco serii Nexus 9000;
- matryca sieciowa CPD opisana w pkt 3.6.3 załącznika nr 4 – opisuje podejście do tematyki
SDN prezentowane tylko przez jednego producenta na rynku, tj. Cisco wraz z rozwiązaniem
promowanym ACI;
- przełącznik matrycy sieciowej CPD opisany w pkt 3.6.3.2 załącznika nr 4 do siwz,
wymaganie dotyczące zarządzania jako całości (fabric) poprzez serwery kontrolne, jest
charakterystyczne dla produktów Cisco;
- ścisłe powiązanie projektu z projektem pilotażowym, wskazuje na ścisłą zależność
wymaganych rozwiązań z tymi, które zostały zaoferowane w projekcie pilotażowym;
- serwery kontrolne matrycy sieciowej CPD opisane w pkt 3.6.3.1 załącznika nr 4 do siwz,
wskazują na rozwiązanie Cisco ACI;
- platforma społecznościowa opisana w pkt 3.8.1.1 załącznika nr 4 do siwz – wskazują na
rozwiązanie producenta IBM Connections;
- raporty opisane w pkt 3.8.1.1. załącznika nr 4 do siwz – brak uzasadnienia do żądania
obsługi wymienionych rozwiązań MS SQL, Oracle Database Enterprise, IBM DB2 czy bazy
danych typu NonSQL, w przypadku gdy dostarczona platforma edukacyjna z takiego
rozwiązania nie będzie korzystać;
- sekcja D – portal edukacyjny, punkt 3.8.8.1. załącznika nr 4 do siwz.
Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie mając na uwadze, że opis przedmiotu zamówienia
dopuszczał możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w modelu integracyjnym i
deweloperskim. Zasadniczo argumentacja Odwołującego odnosiła się do modelu
integracyjnego, na co wskazują wnioski oparte na ocenie dostępnych od ręki, gotowych
rozwiązań i posiadanych przez nie funkcjonalności. Nie uwzględniała natomiast możliwości
dopuszczonej przez Zamawiającego - zaoferowania tworzonego na potrzeby tego
zamawiającego systemu budowanego w modelu deweloperskim, tj. opartego na innych
rozwiązaniach niż standardowe. Do takich wniosków skłania również podsumowanie zawarte
przy omówieniu kwestionowanych wymagań, w którym Odwołujący wskazuje na znane
rozwiązania dostępne na rynku spełniające część wymagań, ale nie wszystkie łącznie. Miało
to istotne znaczenie dla oceny zarzutu, gdyż wskazywało na wybiórczą analizę podstawy
faktycznej, co powodowało iż wnioski o naruszeniu przepisów ustawy nie mogły być uznane
za trafne. Ponadto, żądanie dokonania zmiany części wymaganych parametrów, w ocenie
Izby, miało na celu obniżenie standardu do takiego, w którym możliwe byłoby skorzystanie z
innych gotowych rozwiązań (jednego producenta), bez konieczności przygotowania oferty w
modelu deweloperskim, mogącym podrażać koszty wykonania zamówienia. W ocenie Izby,
wnioski dowodowe o powołanie biegłego, który miałby ustalić, czy dostępne na rynku
rozwiązania spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego, nie obejmowały rozwiązań
możliwych do wykorzystania w modelu deweloperskim. Biegły oceniałby bowiem rozwiązania
standardowe, a nie te przygotowane pod potrzeby Zamawiającego, co czyniłoby ten dowód
nieprzydatnym. Wskazuje na to również stanowisko Zamawiającego, który przyznał, iż nie
jest mu znane jedno rozwiązanie spełniające wszystkie wymagania. Dotyczy to także
urządzeń CISCO, na jakie wskazywać miałby opis przedmiotu zamówienia. Prowadziło to
zatem do uznania, iż powołanie biegłego w zakresie w jakim wnosili o to Odwołujący i
Przystępujący prowadziłoby jedynie do przedłużenia postępowania odwoławczego bez
wymiernej korzyści dla rozstrzygnięcia. Nawet bowiem, gdyby opinia biegłego potwierdziła,
że nie ma innych urządzeń niż wskazane przez Odwołującego, bądź żadne z dostępnych na
rynku nie spełniają wszystkich parametrów przedmiotowych, to nie obejmowałaby to
możliwości zbudowania oferty w modelu deweloperskim. Powyższe czyniło tezę
Odwołującego, który przy każdym z urządzeń wskazywał na dostępne rozwiązania, które
jednak nie spełniają wszystkich wymagań, jako prawdopodobną, jednak nie rozstrzygającą
dla oceny zasadności stawianego zarzutu. Nie mogło to jednak uzasadniać stwierdzenia, iż
opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretne rozwiązanie, chociaż opis ten
wyznaczał standard wykorzystywany co najmniej w urządzeniach CISKO. Odwołujący w
ogóle nie odnosił się do oceny wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego związanych z celami i koniecznością
stworzenia systemu umożliwiającego prawidłowe działanie projektu pilotażowego,
stanowiącego element chmury obliczeniowej, już wdrożonego i funkcjonującego.
Zaprzeczając istnieniu potrzeb Zamawiającego w tym zakresie, stawiał zarzut
nieuzasadnionego ścisłego powiązania wymagań z rozwiązaniami zastosowanymi w
projekcie pilotażowym. Braki w zakresie tej oceny czyniły zarzut nieskutecznym. W ocenie
Izby, właśnie okoliczności dotyczące projektu pilotażowego wymagały uwzględnienia w
opisie przedmiotu zamówienia, jako elementu koniecznego do wdrożenia przy budowie
systemu docelowego. Zamawiający wykazał w sposób przekonujący, iż obowiązek
utrzymania projektu pilotażowego w perspektywie kolejnych lat, stanowi obiektywną,
niezależną od Zamawiającego potrzebę, uzasadniającą zamieszczenie wymagań,
związanych z już działającym elementem systemu. Sprecyzowany w toku rozprawy wniosek
o powołanie biegłego w celu ustalenia, czy wymagania Zamawiającego znajdują
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach nie mógł być uwzględniony, jako nieprawidłowy dla
wykazania okoliczności, na jaką został powołany. Nie leży bowiem do oceny biegłego ocena
potrzeb Zamawiającego, której dokonuje sam Zamawiający. Wniosek o powołanie biegłego
mógłby być uwzględniony, jeżeli zmierzałby do wykazania okoliczności wymagających
wiedzy specjalnej, np. ustalenia czy skarżone wymagania mają uzasadnienie techniczne, tj.
wpływają na funkcjonalność oczekiwaną wobec budowanego systemu, a jeżeli tak to w jakim
zakresie. Co więcej tezy przywołane we wnioskach Odwołującego i Przystępującego nie
uwzględniały oceny wymagań pod kątem działającego już elementu przyszłej chmury
obliczeniowej, co pozwalałoby na ustalenie, czy są one uzasadnione.
W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie
zasługiwały na uwzględnienie. Należy również zaznaczyć, iż w części Odwołujący na
rozprawie uznał odpowiedź Zamawiającego za satysfakcjonującą (dotyczy to: kamer dla
terminala wideokonferencyjnego; modułu zarządzania bezpieczeństwem brzegowym).
3. Opis przedmiotu zamówienia - wymóg dostępności wszystkich funkcjonalności w
oferowanych rozwiązaniach na dzień składania ofert, jako naruszenie art. 29 ust. 1 i 2
Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący kwestionuje wymaganie opisane w załączniku nr 4 do siwz Opis przedmiotu
zamówienia, pkt 3.2 - jeżeli wymagania szczegółowe nie stanowią inaczej, wszystkie
wymagane funkcjonalności muszą być dostępne w oferowanych rozwiązaniach w dniu
składania oferty, w sytuacji kiedy termin wykonania zamówienia w części dotyczącej
dostawy, instalacji i wstępnego uruchomienia portalu edukacyjnego wynosi 180 dni, a
wykonania całego zamówienia 900 dni. W jego ocenie brak jest uzasadnienia do żądania
posiadania rozwiązania już w dniu składania ofert, skoro określa się w harmonogramie
realizacji etapu I czas na przygotowanie i akceptację projektu wykonawczego w terminie do
30 dni od terminu podpisania umowy. Wskazał, iż rozwiązanie dla Zamawiającego będzie
miało charakter szczególny, dedykowany pod jego potrzeby i wymagania i nie może obecnie
określić, w jakiej formule będzie składał ofertę, tj. czy rozwiązanie będzie oparte na modelu
integracyjnym, czy też deweloperskim. Termin realizacji wskazany przez Zamawiającego
pozwala wykonawcom na uzupełnienie posiadanego produktu o funkcjonalności i
wymagania, nietypowe lub szczególne. W zakresie rozwiązań IT jest przyjętą normą, że
wykonawcy posiadają pewne rozwiązania bazowe, które następnie jest dostosowywane do
wymogów klienta. W przypadku zaoferowania portalu w modelu deweloperskim –
zakładający realizację komponentów aplikacyjnych portalu (wszystkich lub wybranych) jako
dedykowanych aplikacji przygotowanych na potrzeby MChE, nie jest możliwe spełnienie
warunków na dzień złożenia oferty.
Odwołujący zażądał usunięcia zapisów z załącznika nr 4 pkt 3.2 – Jeżeli wymagania
szczegółowe nie stanowią inaczej, wszystkie wymagane funkcjonalności muszą być
dostępne w oferowanych rozwiązaniach w dniu składania ofert oraz z pkt 3.8 Sekcja D –
Portal edukacyjny – W przypadku stosowania modelu „integracyjnego”, komponenty
wchodzące w skład portalu będą uwzględnione w testach walidacyjnych. Wykonawca będzie
zobowiązany do zaprezentowania oferowanych wersji komponentów i sposobu realizowania
przez nie wymaganych funkcjonalności.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że wymaganie dostępności wszystkich
funkcjonalności nie dotyczy sytuacji, gdy wymagania szczegółowe stanowią inaczej.
Rozwiązanie oparte na modelu „integracyjnym” musi posiadać wszystkie wymagane
funkcjonalności w dniu składania ofert ponieważ ma być oparte na standardowych
rozwiązaniach producenckich, natomiast na stworzenie rozwiązania deweloperskiego
wykonawca ma 180 dni. Rozwiązanie deweloperskie zakłada zbudowanie nowego,
dedykowanego dla Zamawiającego rozwiązania. Ponieważ Zamawiający punktuje w
kryterium oceny „model integracyjny”, konieczne jest zweryfikowanie funkcjonalności w
ramach testów walidacyjnych. Jako podstawę wyłączenia dostępności funkcjonalności na
moment składania ofert stanowi odesłanie do wymagań szczegółowych, co odnosi się do
załącznika nr 4 do siwz, w tym opisanego modelu deweloperskiego.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uwzględniła stan faktyczny, który został przez
Odwołującego wybiórczo wskazany w postawie zarzutu, przez pominięcie faktu, iż
kwestionowany wymóg ogólny nie ma bezwzględnego charakteru. Szczegółowe wymagania,
które wyłączać mają obowiązek dostępności w dniu składania ofert wszystkich wymaganych
funkcjonalności, odnoszą się do przedmiotu zamówienia zaprojektowanego do wykonania w
modelu deweloperskim. Ponadto wyjaśnienia Zamawiającego odnoszące się do zapisów
załącznika nr 4 do siwz oraz kryteriów oceny ofert potwierdzały, iż wymóg posiadania
wszystkich wymaganych funkcjonalności dotyczy tylko tej sytuacji kiedy wykonawca składa
ofertę przygotowaną w oparciu o „model integracyjny”, omówiony szerzej przy zarzucie
dotyczącym kryterium oceny ofert. Odwołujący nie odniósł się do wyłączenia, z którego
wynika, iż przedmiotowe wymaganie nie dotyczy ofert obejmujących rozwiązanie
deweloperskie, które zostanie dopiero stworzone po zawarciu umowy z wybranym
wykonawcą w terminie 180 dni. Co istotne Odwołujący błędnie termin na stworzenie
rozwiązania deweloperskiego odnosił do rozwiązania integracyjnego, co wypaczało
rzeczywisty sens wymagania stawianego wobec rozwiązania przygotowywanego w oparciu o
standardowe rozwiązania producenckie. W świetle powyższego, podstawa faktyczna zarzutu
czyniła nieuzasadnionym tezę, iż nieuprawnione jest żądanie przez Zamawiającego
kierowane wobec gotowych systemów posiadania funkcjonalności wymaganych opisem
przedmiotu zamówienia. Co istotne, właśnie ten model wykonania zamówienia jest
preferowany w kryterium oceny ofert, co uzasadnia szczegółowe zweryfikowanie
posiadanych funkcjonalności, nie tylko w oparciu o oświadczenie wykonawcy, które będzie
wystarczające w odniesieniu do przedmiotu zamówienia realizowanego w modelu
deweloperskim. Przyjęty sposób weryfikacji funkcjonalności uwzględniał zasadniczą różnicę
pomiędzy dopuszczalnymi dla tego zamówienia sposobami wykonania. Z jednej strony
wymóg przygotowania próbki pozwalającej na weryfikację funkcjonalności stanowi
dodatkowe obciążenie dla wykonawcy, to jednak może ono zdecydować o tym, że będzie
ona uznana za najkorzystniejszą, o czym decydować będzie łączna ilość uzyskanych
punktów. Zasadniczo zatem, wyższe koszty jakie poniesie wykonawca składający ofertę na
model integracyjny, będą mogły przełożyć się na ocenę tej oferty, co może zdecydować o
uznaniu jej za najkorzystniejszą. W świetle powyższego w interesie wykonawcy jest to aby
każda z ofert, która miałaby uzyskać dodatkowe punkty w kryterium oceny, była uprzednio
zweryfikowana pod kątem posiadanych funkcjonalności, co ma zapewnić uczciwą
konkurencję w postępowaniu.
4. Opis kryteriów oceny ofert – parametry techniczne, jako naruszające art. 36 ust. 1 pkt
13 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący kwestionuje ustalone kryterium oceny ofert – Parametry techniczne waga 40%,
w którym punktowane ma być wykorzystanie „ścisłego” modelu integracyjnego (25 pkt) oraz
oparcie portalu edukacyjnego o gotowe komponenty aplikacyjne (model „integracyjny” - 25
pkt). Zamawiający dopuszcza dwa modele realizacji portalu: „integracyjny” i „deweloperski” i
dodatkowo wymaga, aby zainstalowane i uruchomione w ramach niniejszego postępowania
elementy muszą być kompatybilne z infrastrukturą wybudowaną w ramach projektu
pilotażowego MChE. Dopuszczalne są dwa modele integracji: „lekki” – dołączenie
infrastruktury pilotażowej do dostarczonych elementów i systemów (zdublowany system
kontroli i zarządzania) i integracja w warstwie zarządzania „ścisły” – wykorzystanie
elementów (urządzenia, licencje) infrastruktury pilotażowej jako komponentów
rozbudowanego systemu w celu utworzenia jednorodnej infrastruktury (…).
Wykorzystanie „ścisłego” modelu integracyjnego oraz oparcie portalu edukacyjnego o
gotowe komponenty w modelu integracyjnym jest punktowane w sumie 50 pkt. Przyjęte
kryteria oceny powodują praktycznie dopuszczenie do przetargu tylko ofert, które będą
uwzględniały model integracyjny. Oferta złożona w modelu deweloperskim musi być o ponad
16 mln brutto tańsza, żeby przy osiągnięciu identycznej punktacji za pozostałe parametry
techniczne, móc konkurować z modelem integracyjnym. Działania Zamawiającego jedynie
pozornie dopuszczają inne oferty, a jego oczekiwaniem jest, aby oferta została
przygotowana w oparciu o oprogramowanie IBM Connection, mając świadomość, iż jest to
rozwiązanie droższe. Nieuzasadnione faworyzowanie gotowego rozwiązania w określonym
modelu integracyjnym stanowi rażące naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zażądał usunięcia obu podkryteriów oceny i przyporządkowanych im punktów i
odpowiednią zmianę sumy punktów przyznawanych w ramach kryterium „Parametry
techniczne”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał uzasadnienie dla preferowania wykonania
zamówienia w modelu „ścisłym”, którymi są niższe koszty utrzymania oraz mniejsze ryzyko
niepowodzenia projektu niż przy modelu „deweloperskim”. Zamawiający preferuje gotowe
rozwiązanie (model „integracyjny” i „ścisły”), dopuszczając złożenie ofert bazujących na
rozwiązaniach „deweloperskich”.
Istota sporu sprowadzała się do zasadniczej kwestii wymagającej ustalenia, tj. wskazania,
czy sposób punktacji ofert w kryterium technicznym preferuje konkretne rozwiązania, czy też
odnosi się do modelu wykonania przedmiotu zamówienia, a także jak dużą swobodę może
mieć Zamawiający przy ustaleniu wagi i odpowiadającej jej ilości punktów. Odnosząc się do
pierwszej z kwestii to zasadniczo stanowisko Zamawiającego z pkt 2.6 odpowiedzi na
odwołanie było częściowo zbieżne ze stanowiskiem Odwołującego w zakresie, w jakim
stwierdza, iż na rynku nie ma jednego producenta, którego rozwiązania umożliwiają
realizację wszystkich wymaganych funkcjonalności, więc za równo przewidzenie w SIWZ
możliwości budowy zamawianego rozwiązania informatycznego z produktów różnych
producentów, jak i skorzystanie z tej możliwości przez wykonawców jest konieczne.
Odnosząc powyższe do kryterium oceny ofert Zamawiający zdecydował się na preferowanie
rozwiązań bazujących na gotowych produktach i wykorzystaniu gotowych komponentów
aplikacyjnych właściwych dla modelu „integracyjnego”, co ogranicza możliwość doboru
urządzeń spośród tych rozwiązań, które pozwalają na wykorzystanie elementów systemu
pilotażowego, stanowiącego element obecnie tworzonej platformy. Nie oznacza to jednak, iż
opis kryteriów został w taki sposób ukształtowany, aby wymusić zaoferowanie konkretnego
rozwiązania. W sposób czytelny ujął tą kwestię Zamawiający na rozprawie wskazując, że
kryteria odnoszą się do preferowanej przez niego filozofii wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, ocenę kryterium należało odnieść do kwestii zasadniczej, a dotyczącej
obiektywnej potrzeby zaoferowania rozwiązania uwzględniającego wdrożony już dla obszaru
21 szkół województwa małopolskiego, projekt pilotażowy. Zasadniczo sama potrzeba
utrzymania rozwiązania pilotażowego, jako elementu budowlanej platformy edukacyjnej nie
była kwestionowana, a Odwołujący wraz z Przystępującym po jego stronie stawiali zapytanie
co do wyznaczenia granic znaczenia tego projektu dla rzeczywistych możliwości
zaoferowania konkurencyjnych rozwiązań w tym zamówieniu.
Projekt pilotażowy, do którego odnoszą się kryteria oceny ofert stanowi część małopolskiej
chmury edukacyjnej, wykonany w oparciu o urządzenia CISCO przez wykonawcę
wyłonionego w trybie zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązany jest do
utrzymania i zapewnienia trwałości projektu przez kolejne 5 lat (poczynając od końca 2016
r.).
Parametry techniczne oceniane w kryterium mają wagę 40%, a łącznie możliwych jest do
uzyskania 123 pkt z czego 25 pkt za wykorzystanie ścisłego modelu integracji – co odnosi
się do sposobu wykorzystania projektu pilotażowego i kolejne 25 pkt za „model integracyjny”
– co odnosi się do wykorzystania gotowych rozwiązań (standardowych mechanizmów).
Odwołujący wykazywał, iż dla zrównoważenia różnicy punktowej jaka powstałaby przy
ofercie opartej na modelu deweloperskim i lekkiej integracji z projektem pilotażowym oferta
musiałaby być o ok. 16 mln tańsza i na tą okoliczność przedstawił własną analizę ceny i
ilości punktów według ustalonych kryteriów.
Przy modelu ścisłym nie ma konieczności wykorzystania produktów takich samych jak te
które zostały użyte w projekcie pilotażowym. Integracja może być wykonana przy
wykorzystaniu tego samego rodzaju urządzeń, które zostały wykorzystane przy
infrastrukturze pilotażowej lub wykorzystaniu innych urządzeń, które wykorzystują
standardowe protokoły komunikacyjne. Przy modelu lekkim powstały natomiast dwa
niezależne rozwiązania, które następnie zostaną zintegrowane na poziomie warstwy
zarządzającej, tj. model pilotażowy i model docelowy. W przypadku modelu lekkiego byłyby
to dwa systemy i dodatkowo wymagałoby to poznania przez użytkowników nowego systemu.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż kryteria stanowiące przedmiot zarzutu
odnosiły się do filozofii budowy systemu, a nie konkretnego rozwiązania. Jakkolwiek
przyjęcie modelu „integracyjnego” oraz ścisłej integracji może wprowadzać ograniczenia co
do wykorzystania dostępnych na rynku rozwiązań, to jednak nie oznacza, że wykonawcy
decydujący się na złożenie oferty przygotowanej w oparciu o model niepunktowany, nie
mogą konkurować z rozwiązaniami wpisującymi się w preferowanym model wykonania.
Poznawczym było w tym zakresie odesłanie do pierwszego postępowania unieważnionego,
w którym złożone zostały dwie oferty, jedna w modelu integracyjnym, a druga w modelu
deweloperskim. Wyliczenia Odwołującego co do wysokości ceny, jaką musiałby
zaproponować wykonawca nie uwzględniały różnicy w punktach, jakie zapewne
występowałyby przy różnych modelach wykonania przedmiotu zamówienia w pozostałych
kryteriach technicznych. Odwołujący przyjął bowiem, iż w pozostałych kryteriach oferty
uzyskałyby taką samą ilość punktów, chociaż każda z nich miałaby być przygotowana w
innym modelu. Ponadto, łącznie możliwych jest do uzyskania 123 pkt., a oba kwestionowane
kryteria dotyczą tylko części z tych punktów. Ponadto, w świetle zmiany podejścia do oceny
ofert i odchodzenia od wiodącego znaczenia kryterium „ceny”, na znaczeniu zyskiwać będą
walory techniczne, użytkowej i jakościowe rozwiązań. Dlatego też argumentacja
Odwołującego dotycząca konkurowania ceną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, nie mogła być wystarczająca do wykazania naruszenia zasad uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Co ważne w niniejszym postępowaniu Zamawiający
dopuścił różne rozwiązania, co jednak nie oznaczało, iż pozbawiony jest prawa do
preferowania rozwiązań, które będą w najwyższym stopniu spełniały jego oczekiwania. W
niniejszej sprawie nie było spornym ustalenie, że kryteria odnoszą się do walorów
technicznych rozwiązań, a tym samym nie mogły być uznane za obiektywnie
nieuzasadnione. Ponadto, wskazane przez Zamawiającego potrzeby związane z
utrzymaniem projektu pilotażowego, który należy włączyć w nowy projekt również czyniły
ocenę obiektywnie związaną z przedmiotem zamówienia. Zmiana o jaką wnosił Odwołujący,
tj. rezygnacja z punktowania modelu ścisłego i modelu integracyjnego, stawiałoby na tym
samym poziomie oferty znacząco odbiegające pod katem filozofii wykonania przedmiotu
zamówienia, co zapewne powodowałoby wzrost znaczenia kryterium „cena”, kosztem tych
elementów, które pozwalają na stworzenie równych zasad oceny ofert bazujących na
podobnych założeniach. Sam Odwołujący wskazywał na znaczenie przyjętej koncepcji na
wysokość ceny możliwej do zaoferowania za dane rozwiązanie. Skoro przy tego rodzaju
zamówieniach decydującym pozostają kwestie techniczne, których Zamawiający nie
ograniczał poprzez wykluczenie części możliwych rozwiązań, nie ma uzasadnienia dla
pozbawienia go prawa preferowania dodatkowymi punktami rozwiązań najbardziej dla niego
korzystnych. W świetle powyższego Izba uznała, iż kryteria odnosiły się nie do konkretnych
produktów, ale koncepcji wykonania przedmiotu usługi, która może wymagać wykorzystania
różnych produktów, a przypisana waga odnosząca się do koncepcji wykonania nie narusza
zasad uczciwej konkurencji. Na marginesie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 36 ust.
1 pkt 13 Ustawy, w sytuacji gdy Zamawiający przypisał wagi tym elementom, które dotyczyły
strony technicznej rozwiązania, nie mógł być skuteczny. Wskazana norma prawna nie może
być naruszona przez Zamawiającego, w sytuacji gdy siwz zawiera opis kryteriów oceny i
przypisanych wag, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. Jedynie brak wymaganych
informacji w siwz mógłby stanowić podstawę zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Ustawy.
5. Warunek przeprowadzenia testów walidacyjnych –.naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2
Ustawy oraz § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016r., poz. 1126), w zw. z
art. 7 ust. 1 Ustawy.
Odwołujący podnosi, iż ustalone zasady przeprowadzania testów walidacyjnych opisane w
pkt 8 załącznika nr 4 do siwz, naruszają warunki uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, zakładając pełną uznaniowość co do ich przeprowadzenia wobec
poszczególnych wykonawców. W związku z tym Odwołujący domaga się wykreślenia
obowiązku prezentowania sposobu realizowania wymaganych funkcjonalności.
Ponadto, w ocenie Odwołującego zakres badania opisany w pkt 8 „Testy walidacyjne”
powoduje de facto otwarty zakres testów. Podczas procedury testowania weryfikacji
podlegać może każda funkcjonalność o czym przesądza sformułowanie (…) Testy mogą
dotyczyć weryfikacji każdej funkcjonalności wymaganej dla poszczególnych elementów
egzemplarza wzorcowego, w szczególności obejmują (ale nie muszą być ograniczone do):
(…). Powoduje to ten skutek, iż aby pomyślnie przejść testy należy dysponować w pełni
sprawnym rozwiązaniem w dniu złożenia oferty. Bez zmian wnioskowanych przez
Odwołującego, procedura testów walidacyjnych będzie odsbywała się wg swobodnego
uznania Zamawiającego.
Nie zależnie od powyższego kwestionuje prawidłowość opisu procedury testowej i
obowiązek załączenia szczegółowych, zamkniętych testów dla konkretnych funkcjonalności.
Zamawiający oprócz usunięcia spornego otwartego zapisu zakresu weryfikacji powinien
zrezygnować z konieczności tworzenia portalu przed zawarciem umowy.
Przedmiotem testów walidacyjnych mają być gotowe rozwiązania, a zatem dotyczyć ma to
tylko ofert złożonych na model integracyjny, celem sprawdzenia działania produktu przed
jego zakupem. Zamawiający wyjaśniał, iż nie wymaga wykazania pełnej skali, tzn.
możliwości sprawdzenia działania dla wszystkich użytkowników. Testami mają być objęte
produkty wzorcowe, które stanowić będą wycinek rozwiązania, a nie gotowe rozwiązanie, na
którego przygotowanie wykonawca ma 180 dni.
Zarzut ten pozostaje powiązany z wymaganiem dostępności wszystkich wymaganych
funkcjonalności w dniu składania ofert, omówionym przy zarzucie nr 3, a Odwołujący
zasadniczo zarzuca Zamawiającemu brak opisu scenariuszy testowych dla oceny każdej z
funkcjonalności i braku jednoznacznego ustaleniu zakresu tego badania, co uzasadniać ma
żądanie wykreślenia obowiązku prezentowania sposobu realizowania wymaganych
funkcjonalności.
Oddalając w tym zakresie odwołanie Izba uznała, iż zasadniczo potrzeba sprawdzenia
działania funkcjonalności dotyczy tych rozwiązań, które oparte zostaną na gotowych
produktach, czyli rozwiązań w modelu integracyjnym. Ponadto, jako model preferowany w
jednym z kryteriów oceny, w ocenie Izby, powinien być przez Zamawiającego możliwy do
zweryfikowania inaczej niż na podstawie oświadczenia wykonawcy, co do prawidłowego
działania produktu gotowego, którego wartość jest szacowana na kwotę przekraczającą 50
mln zł. Podnoszone argumenty natury ekonomicznej nie stanowiły dostatecznego argumentu
za tym, aby uznać za niedopuszczalne żądanie przygotowania produktów wzorcowych
umożliwiających sprawdzenie, czy wybrana oferta rzeczywiście odpowiada wymaganiom
Zamawiającego. Zasadniczo zatem zarzut nie potwierdził się, a fakt, że Zamawiający uznał
iż siwz może wydawać się nieprecyzyjna co do określania, którzy wykonawcy będą wzywani,
w szczególności przy uwzględnieniu procedury odwróconej, zasadniczo nie wpływało na
ustalenie, iż testy walidacyjne nie naruszały uczciwej konkurencji. Nawet gdyby przyjąć, iż w
siwz należałoby w sposób jednoznaczny określić procedurę wzywania wykonawców do
przedstawienia próbek, to nadal obowiązek przygotowania oferty, w tym zapewnienia przez
wykonawcę elementów potrzebnych do przeprowadzenia testów, dotyczy w takim samym
stopniu wszystkich wykonawców decydujących się na złożenie oferty w modelu
integracyjnym. Brak opisu w siwz kiedy i które rozwiązania będą testowane nie powoduje
utrudnienia uczciwej konkurencji. Skoro na tle obecnych zapisów jasne jest, iż wykonawcy
będą wzywani do złożenia próbek (a contrario nie muszą ich załączać do oferty), to
doprecyzowanie w tym zakresie samej procedury według, której Zamawiający będzie
wzywał, nie wpłynie zasadniczo na sytuację wykonawcy na etapie składania ofert. Dopiero,
gdyby brak tych informacji uniemożliwiał przeprowadzenie testów zasadnym byłoby
uwzględnienia odwołania. Ponieważ takiego wywodu Odwołujący nie prezentował, nie było
podstaw do uznania, iż zasady przeprowadzenia testów walidacyjnych czynią warunki
udziału w postępowaniu niekonkurencyjnymi.
6. Zakres zobowiązania umownego – zarzut naruszenia art. 14 Ustawy w zw. z art. 139
ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 3531, 354 § 2 k.c. w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Ustawy.
Odwołujący kwestionuje dopuszczalność nałożenia na wykonawcę odpowiedzialności za już
wykonane dostawy i usługi, co do których upłynął termin gwarancji (wsparcia
gwarancyjnego), a wynika z obowiązku objęcia obsługą gwarancyjną również elementów
infrastruktury pilotażowej. Odwołującemu nie jest znany stan techniczny i prawny
posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania, nie są mu zatem znane koszty wynikające
z ryzyka przejęcia odpowiedzialności za dostawy i usługi wykonane przez podmiot trzeci,
które były objęte wsparciem gwarancyjnym do 31.08.2016 r.
Odwołujący wnosił o usunięcie z pkt 2 OPZ wymagania, aby wszystkie wykorzystane moduły
oprogramowania zostały zaktualizowane do najnowszych wersji i objęte jednolitą obsługą
gwarancyjną z resztą systemu, obowiązku podania informacji o elementach infrastruktury
pilotażowej, które zostaną wykorzystane do pełnienia funkcji w rozbudowanej infrastrukturze
oraz braku możliwości wymiany elementów infrastruktury pilotażowej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż po stronie wykonawcy projektu musi
spoczywać odpowiedzialność za prawidłowe działanie całej infrastruktury, również tej
wbudowywanej w ramach modelu integracji „ścisłej” i „lekkiej” programu pilotażowego.
Objęcie jednolitą obsługą gwarancyjną wykorzystanych modułów dotyczy „ścisłego” modelu
integracji oraz modułów oprogramowania, a nie urządzeń. Ma ono przeciwdziałać
niepożądanemu skutkowi braku kompatybilności z projektem pilotażowym i powstania dwóch
systemów, ze sobą niewspółpracujących.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż nałożony na wykonawcę obowiązek
został odniesiony do modelu integracji „ścisłej”, czyli tej w której wykorzystane zostaną
elementy modelu pilotażowego w celu stworzenia jednego rozbudowanego systemu (modelu
docelowego), a nie dwóch niezależnych rozwiązań integrowanych na poziomie warstwy
zarządzającej (model pilotażowy i model docelowy). Powyższe uzasadnia przeniesienie na
wykonawcę ryzyka poniesienia odpowiedzialności za prawidłowe działanie tworzonego przez
niego jednego systemu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
………………………..