KIO 2351/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2405/11 KIO 578/13 KIO 828/16 KIO 2351/16 uzupełnienie KIO/UZP 509/10 KIO748/15 UZP/ZO/0-734/07 VII Ga 44/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2351/16
Sygn. akt: KIO 2351/16
WYROK
z dnia 27 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016r. przez odwołującego: Zarys
International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z
o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim ul. Jana Pawła II 35; 97-200 Tomaszów
Mazowiecki
z udziałem przystępującego: Bafarm Sp. z o.o. 43-100 Tychy; ul. Długa 3 po stronie
zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w pakiecie Nr 23 oraz nakazuje ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty po uprzednim odrzuceniu oferty Bafarm Sp. z o.o. 43-100 Tychy; ul. Długa 3 w
pakiecie Nr 23. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty w pakiecie nr 6.
2. kosztami postępowania obciąża Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w
Tomaszowie Mazowieckim ul. Jana Pawła II 35; 97-200 Tomaszów Mazowiecki i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zarys International Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze tytułem wpisu
od odwołania,
Sygn. akt KIO 2351/16
2.2. zasądza od Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie
Mazowieckim ul. Jana Pawła II 35; 97-200 Tomaszów Mazowiecki kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zarys
International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ul. Pod Borem 18; 41-808
Zabrze stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 2351/16
Uzasadnienie
W dniu 12.12.2016 roku spółka ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k z siedzibą w
Zabrzu; 41-808 Zabrze ul. Pod Borem Nr 18 zwana dalej „odwołującym” złożyła odwołanie na
dostawę materiałów medycznych i sprzętu jednorazowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim; 97-200
Tomaszów Mazowiecki ul. Jana Pawła II Nr 35 zwany dalej „zamawiającym”.
Zamawiający postępowaniu nadał znak sprawy: ZP/17/Sp./2016.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz ust. 4 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” bądź „p.z.p”.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p.:
1.) zaniechanie odrzucenia w zakresie pakietu nr 23 oferty firmy Bafarm sp. z o. o.
z siedzibą w Tychach, ul Długa 3,43-100 Tychy;
2.) zaniechanie wykluczenia w zakresie pakietu numer 23 firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach, ul. Długa 3,43 -100 Tychy;
3.) wybór w zakresie pakietu numer 23 oferty firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul.
Długa3, 43-100 Tychy
4.) zaniechanie wyboru w zakresie pakietu numer 23 oferty firmy Zarys international Group sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41 - 808 Zabrze;
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p.:
1.) zaniechanie odrzucenia w zakresie pakietu nr 6 oferty firmy Skamex sp, z o.o. sp. k. z
siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52,93 - 121 Łódź
2.) zaniechanie wykluczenia w zakresie pakietu numer 6 oferty firmy Skamex sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Łodzi, ul Częstochowska 38/52,93 - 121 Łódź
3.) wybór w zakresie pakietu numer 6 oferty firmy Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi,
Sygn. akt KIO 2351/16
ul Częstochowska 38/52, 93 - 121 Łódź
4.) zaniechanie wyboru w zakresie pakietu numer 6 oferty firmy Zarys International Group sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, ul Pod Borem 18, 41 - 808 Zabrze;
Skutkiem powyższego działania był brak wyboru ofert Odwołującego, jako ofert
najkorzystniejszych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę materiałów
medycznych i sprzętu jednorazowego - numer ZP/17/Sp./2016 do Tomaszowskiego Centrum
Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie pakietów 6 oraz 23
postępowania przetargowego.
Zaskarżonej czynności zarzucono (pakiet 23):
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w
zakresie pakietu numer 23, a to w związku z faktem, że ww. oferta jest niezgodna z
ustawą, ponieważ nie został złożony wymagany przepisami prawa formularz ofertowy,
co skutkuje brakiem akceptacji zawartych w nim oświadczeń,
2. naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bafarm sp, z o. o. z siedzibą w Tychach,
a to w związku z faktem, że treść ww. oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ponieważ ww, wykonawca nie złożył podpisanego oraz
sporządzonego w formie pisemnej formularza ofertowego, pomimo faktu, że taki
obowiązek wynikał z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
sporządzonych przez Zamawiającego,
3. naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez wezwanie Firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach do
uzupełnienia/poprawienia oferty w zakresie pakietu 23 odnośnie oświadczeń
zawartych w treści formularza ofertowego, podczas gdy w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, a także w doktrynie prawa zamówień
publicznych przyjmuje się, że takie wezwanie ze strony Zamawiającego jest
niedopuszczalne, ponieważ nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa,
4. naruszenie art. 82 ust 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez brak
zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w zakresie
pakietu numer 23, ponieważ formularz ofertowy, który stanowi ofertę sensu stricto nie
został złożony w formie pisemnej oraz nie został podpisany przez ww. wykonawcę, co
czyni go niezgodnym z przepisami ustawy oraz SIWZ,
5. art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
Sygn. akt KIO 2351/16
Zaskarżonej czynności zarzucono w zakresie (pakiet 6):
1. naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w
zakresie pakietu numer 6 poz. 1, a to w związku z faktem, że treść ww. oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ zaoferowany
produkt w postaci cewnika do odsysania górnych dróg oddechowych przez ww.
wykonawcę (wytwórca Gaimed 612******] nie posiada na opakowaniu fabrycznie
umieszczonych numerów katalogowych, co było wymagane w treści SIWZ,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Skamex sp, z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w
zakresie pakietu numer 6 poz. 2, a to w związku z faktem, że treść ww. oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ Zamawiający
żądał, żeby produkt w postaci zestawu do pobierania wydzielin z tchawicy miał długość
ok 25 centymetrów, podczas gdy zaoferowany produkt przez ww. wykonawcę
(wytwórca Unomedical - Convatec 1702118*) ma długość 40 centymetrów,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie (brak) odrzucenia ofert Skamex sp. z o.o, sp. k. z
siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu numer 6 poz. 2, a to w związku z faktem, że treść
ww. oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ponieważ Zamawiający żądał, żeby produkt w postaci zestawu do pobierania wydzielin
z tchawicy w wersji męskiej posiadał kontrolę siły ssania z zatyczką, podczas gdy
zaoferowany produkt przez ww. wykonawcę (wytwórca Unomedicai - Convatec
1702118*) tego nie posiada,
4) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie (brak) odrzucenia ofert Skamex sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu numer 6 poz. 2, a to w związku z faktem, że treść
ww. oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ponieważ Zamawiający żądał, żeby produkt w postaci zestawu do pobierania wydzielin
z tchawicy posiadała na pojemniku tłoczone logo/nazwę producenta, podczas gdy
zaoferowany produkt przez ww, wykonawcę (wytwórca Unomedicai - Convatec
1702118*) tego nie posiada.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru:
a. oferty Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w zakresie pakietu 23 wybranej
jako oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 2351/16
b. oferty Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu 6
wybranej jako oferty najkorzystniejszej,
b.) oferty Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu 6,
5.powtórzenie czynności badania ofert oraz ponownego dokonania wyboru
ofert jako najkorzystniejszych w zakresie pakietu numer 23 oraz 6, których są
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu przedstawiono w szczególności następującą argumentację formalną i
prawną.
W dniu 5 grudnia 2016 roku zapadło rozstrzygnięcie w zakresie pakietu 23 oraz 6,
l. PAKIET 23 - oferta Bafarm sp. z o.o.
Jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu 23 została wybrana oferta firmy Bafarm sp. z o.o. z
siedzibą w Tychach, pomimo faktu, że wspomniany wykonawca nie załączył do złożonej oferty
- formularza ofertowego. Treść tego dokumentu zawierała ważne dla Zamawiającego
oświadczenia. Można wymienić między innymi:
a. informację o cenie oferowanych produktów oraz terminie płatności,
b. braku zastrzeżeń do postanowień SIWZ,
c. akceptacji wzoru umowy oraz braku zastrzeżeń co jej wykonania,
d. związanie treścią oferty przez okres wskazany w SIWZ,
e. terminie wykonania umowy,
f. ewentualnym świadczeniu przedmiotu umowy przez podwykonawców.
Brak ich akceptacji ww. postanowień powoduje, że Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach nie
jest nimi związana, co w konsekwencji przełoży się na jakość wykonanej usługi. Zamawiający
zdając sobie sprawę z popełnionych uchybień przez ww. wykonawcę, wezwał go do
uzupełnienia/poprawy wniesionej oferty, poprzez złożenie „hurtowych" oświadczeń o
akceptacji warunków oraz wymagań zawartych w formularzu ofertowym. Na marginesie należy
dodać, że wymagana akceptacja warunków i wymagań z formularza ofertowego nie znajduje
się w żadnych innych postanowieniach oraz dokumentach wykonawcy załączonych do oferty.
Należy zwrócić uwagę, że wymóg załączenia formularza ofertowego (załącznik numer 1 do
SIWZ) wynika przede wszystkim z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
sporządzonej przez Zamawiającego;
XVI. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT
1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
a} wypełniony formularz ofertowy sporządzony wg załącznika nr 1 do SIWZ: b) wypełniony
formularz : przedmiot zamówienia - formularz cenowy sporządzony wg załącznika nr 2 do
SIWZ;
dokumenty i oświadczenia wymienione w rozdziale XI niniejszej SIWZ;
Sygn. akt KIO 2351/16
Ww. czynności, a tj. wybranie oferty Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, niezgodnej z
przepisami ustawy oraz SIWZ, a także bezpodstawne wzywanie do uzupełnienia/poprawy
braków oferty skutkowało wniesieniem przedmiotowego odwołania.
Należy podkreślić, że w doktrynie prawa zamówień publicznych przyjmuje się, że „nie
podlegają uzupełnieniu: formularz ofertowy, kosztorys cenowy, harmonogram, metodologia,
opis realizacji zamówienia, zestawienie parametrów technicznych urządzenia, dokumenty
gwarancyjne, oświadczenia producenta co do zapewnienia serwisu gwarancyjnego, wniosek
wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeśli wykonawca nie złożył
wypełnionego formularza ofertowego, pozostałe przedłożone przez niego dokumenty po
prostu nie są rozpatrywane.
Podobnie stwierdził autor komentarza do prawa zamówień publicznych z 2016 roku - Paweł
Granecki; „Biorąc pod uwagę fakt, że zasadnicza treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę
zawarta jest w formularzu ofertowym, to ten dokument należy traktować jako ofertę sensu
stricto, Znajdują się w nim bowiem ważne, z punktu widzenia oceny okoliczności i znaczenia
złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo istotne dla uznania, kto i w
jakim kontekście to oświadczenie składa (wyrok KIO z 22.11.2011 r., sygn. KIO 2405/11),
W wyroku S0 w Gorzowie Wielkopolskim z 9.11.2005 r., sygn. VII Ga 44/05 stwierdzono, że
„gdy postanowienia zawarte w ofercie są jednoznacznie sprzeczne z treścią siwz oraz gdy\nie
zawierają postanowień, które zgodnie z wolą zamawiającego powinny się znaleźć w ofercie”
to następuje odrzucenie takie) oferty,
Podobnie orzekła KIO w wyroku z dnia z 25.3.2013 r., sygn. KIO 578/13: "Podstawą
odrzucenia oferty,, na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pr.Zam.Publ., jest niezgodność jej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario za sprzeczne z ustawą
należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego
wymogów dotyczących jej formy.
W historycznym, a zatem jak najbardziej ugruntowanym wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP z
dnia 26 czerwca 2007 r„ sygn. UZP/ZO/0-734/07 stwierdzono, że: „Oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie zawiera w pełni wypełnionego
formularza ofertowego, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonym w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,"
Nie inaczej orzeczono w równie starszym wyroku KIO z dnia 23-04-2010, sygn. KIO/UZP
509/10: W przypadku gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre postanowienia SIWZ,
wybiórczo - bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia - bierze pewne wymagania
SIWZ pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie - musi liczyć się z ryzykiem odrzucenia
jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ,
Brak załączenia formularza ofertowego do złożonej oferty powinien skutkować jej
odrzuceniem. Abstrahując od tej kwestii, niedopuszczalnym jest wzywanie wykonawcy o
Sygn. akt KIO 2351/16
uzupełnienie/poprawa oferty w tym zakresie. Nadto Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zabronione jest „hurtowe uzupełniania braków w ofercie, poprzez złożenie jednego
oświadczenia o akceptacji wszystkich postanowień z SIWZ.
Powyższe potwierdza treść, wyroku KIO z dnia 28 kwietnia 2015 roku, sygn. KIO.748/15; „Nie
ulega wątpliwości, że formularz ofertowy nie należy do katalogu oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust 1 prawa zamówień publicznych, a zatem nie może być w tym trybie
uzupełniony czy poprawiony”.
Podobnie zostało stwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 22 listopada 2011
r., sygn. KIO 2405/11: „Formularz ofertowy jest jednym z tych dokumentów, bez którego nie
można w ogóle mówić o ofercie i tym samym nie podlega on uzupełnieniu na podstawie art.
26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
KIO w wyroku z dnia 30 maja 2016 roku, o sygn. akt: KIO 828/16, odniosła się do kwestii
„hurtowego" spełnienia wszystkich warunków SIWZ: „Braku istotnego elementu oferty
stanowiącego przedmiot rozpatrzenia nie może zastąpić ogólna deklaracja w ofercie o
spełnieniu wszystkich warunków SIWZ. Uzupełnienie przedmiotowo istotnych elementów
oferty w odpowiedzi na wezwanie stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, gdyż
oznaczałoby w istocie zmianę treści oferty w wyniku przeprowadzenia niedozwolonych
negocjacji z wykonawcą.
2.) PAKIET 6 - oferta Skamex sp. z o.o. sp. k.
Jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu 6 została wybrana oferta firmy Skamex sp. z o.o.
sp, k. z siedzibą w Łodzi, pomimo faktu, że jest ona niezgodna z SIWZ:
a.) Zamawiający w postępowaniu przetargowym w zakresie pakiet 6 poz. 1. wskazał w SIWZ,
że przedmiot zamówienia w postaci cewnika do odsysania górnych dróg oddechowych
powinien posiadać na opakowaniu fabrycznie umieszczony numer katalogowy.
Zaoferowane produkty (wytwórca Unomedica/ - Convatec oraz wytwórca Gaimed] przez ww.
wykonawcę nie posiadały takiego numeru. Zamawiający więc wezwał Skamex do udzielenia
w tym zakresie wyjaśnień. Wykonawca udzielił odpowiedzi wskazując, że oferowane produkty
wytwórcy Unotnedicai - Convatec zawierają na opakowaniach fabryczne numery katalogowe.
Aczkolwiek w ramach tego pakietu ww. wykonawca oferował również produkty wytwórcy
Galmed, które nie posiadają takich numerów. Wynika to z racji braku wyjaśnień firmy Skamex
w tym aspekcie oraz informacji uzyskanych u wytwórcy - firmy Galmed,
Dowody:
1.wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią na nie,
2. cewnik firmy Galmed.
b.) Zamawiający w postępowaniu przetargowym w zakresie pakiet 6 poz. 2, wskazał w SIWZ,
że przedmiot zamówienia w postaci zestawu do pobierania wydzielin z tchawicy powinien
posiadać dreny o długości ok. 25 centymetrów z łącznikami: żeńskim i męskim z kontrolą siły
Sygn. akt KIO 2351/16
ssania oraz zawierać na pojemniku tłoczone logo/nazwę producenta,
Zaoferowane produkty [wytwórca Unomedical - Convatec 1702118*) przez ww. wykonawcę
nie odpowiadają wymaganiom z SIWZ. Skamex w wyjaśnieniach wskazał, że ich długość
wynosi min. 25 centymetrów, co już nie odpowiada parametrom SIWZ. Co więcej na samych
opakowaniach znajduje się informacja, że mają one długość 40 centymetrów.
Ponadto produkty w postaci zestawu do pobierania wydzielin z tchawicy powinny posiadać
dreny o długości ok. 25 centymetrów z łącznikami: żeńskim i męskim z kontrolą siły ssania z
zatyczką. Zaoferowane produkty przez firmę Skamex (wytwórca Unomedicai - Convatec
1702118*) nie posiadają kontroli siły ssania z zatyczką w łączniku męskim. Co więcej w
złożonych wyjaśnieniach, firma Skamex nie odniosła się do tej kwestii pomimo tego, że nalegał
w tym zakresie Zamawiający. Potwierdza to, że oferowane produkty nie posiadają takiej
cechy/takich parametrów.
Podkreślić należy, że zaoferowane produkty przez firmę Skamex (wytwórca Unomedicai -
Convatec 1702118*) nie posiadają również tłoczonego loga/nazwy producenta na
pojemnikach. Potwierdza to zarówno badanie takiego pojemnika, jak również treść
udzielonych wyjaśnień, w których to ww. wykonawca wskazuje, że logo jest wyraźnie
nadrukowane na etykiecie produktu, lecz nie na pojemniku. a takie parametry zostały
określone w SIWZ.
Dowody:
1.) dokumentacja zdjęciowa oferowanych produktów przez firmę Skamex,
2) wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią na nie.
Fotografie zostaną przedstawione na terminie rozprawy.
Pismem z dnia 20 grudnia 2016 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie w jakim dotyczy firmy Bafarm sp. z o.o.
(dotyczy to pakietu nr 23) oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania w całości, w
tym kosztami wynagrodzenia radcy prawnego Zamawiającego - według załączonego
rachunku.
Jednocześnie zamawiający w piśmie tym oświadczył o uznaniu w części odwołania tj. w
zakresie w jakim dotyczy wyboru oferty firmy Skamex sp. o z o.o. sp. k. (dotyczy to pakietu nr
6) i w tej części zamawiający wniósł o umorzenie postępowania.
W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnia, iż z uwagi na uzasadnione zarzuty dotyczące
wyboru oferty w pakiecie nr 6 wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k., odwołanie w tej części
należało uznać za uzasadnione.
Sygn. akt KIO 2351/16
Natomiast w zakresie zarzutów obejmujących wybór wykonawcy Bafarm sp. z o.o. w zakresie
pakietu nr 23, zarzuty odwołania należy uznać za nieuzasadnione. W SIWZ wskazano m.in.,
iż załącznik nr 2 zawiera kryteria, które muszą być przez Wykonawcę bezwzględnie
spełnione. W pkt XI wskazano wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Oferent
Bafarm sp. z o.o. przedstawił pełną ofertę zgodną z wymogami Zamawiającego,
szczegółowo wskazując przedmiot oferty oraz oferowaną cenę - wszystko na
formularzach załącznika nr 2 do SIWZ. Dane umieszczone w tym formularzu w pełni
umożliwiały Zamawiającemu ocenę złożonej oferty a w konsekwencji dokonanie wyboru.
Niewątpliwie bowiem dane te miały charakter kluczowy i najważniejszy dla Zamawiającego.
Zamawiający nie zaprzecza, że do oferty nie załączono formularza ofertowego, na którym
oprócz nazwy danych oferenta winny się znaleźć określone oświadczenia. Potwierdza
również, iż oferent złożył te oświadczenia w trybie wezwania Zamawiającego do ich
uzupełnienia. Takie uzupełnienie było prawnie dopuszczalne. Brak formularza w ocenie
Zamawiającego miał jedynie charakter formalny, nie odnoszący się do merytorycznej części
zamówienia. Można w niniejszej sprawie wskazać, że oferta nie odpowiadała pewnego
rodzajowi szablonowi, niemniej zawierała wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego potrzebne do oceny oferty. W przedmiotowej sprawie nie zaistniała
przesłanka do odrzucenia oferty, to bowiem powinno nastąpić w przypadkach, w których
istnieje pewność, że oferta Oferenta nie spełnia SIWZ. Zażądane przez zamawiającego
dokumenty nie stanowiły treści oferty sensu stricte zatem możliwość ich uzupełnienia istniała.
Co więcej samo uzupełnienie tych dokumentów nie miało wpływu na ocenę merytoryczną
oferty i warunki złożonej oferty.
Nie bez znaczenia dla oceny możliwości odrzucenia oferty jest fakt załączenia do oferty przez
Oferenta formularza - jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jako element
formalny oświadczeń niezbędnych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto z treści
załącznika nr 6 załączonego do oferty wynika, iż oferent oświadczył, że „przedmiot zamówienia
odpowiada wszystkim wymaganiom stawianym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” (lit.a oświadczenia z załącznika nr 6). Nie jest zatem prawdą, aby akceptacja
warunków i wymagań stawianych przez Zamawiającego nie znajdowała się w innych
dokumentach załączonych przez oferenta – jak twierdzi Odwołujący się.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyboru zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny, należycie weryfikując oferty, które były zgodne z postanowieniami SIWZ.
Przyczyna odrzucenia oferty powinna tkwić w samej treści oferty, a nie w jakiej formie została
złożona. Zatem żądanie odwołującego się w zakresie w jakim kwestionowane jest odwołanie,
winno ulec oddaleniu jako nieuzasadnione.
Sygn. akt KIO 2351/16
Stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał pełnomocnik
zamawiającego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Jak wynika z treści cytowanego powyżej odwołania zarzuty dotyczą wyboru najkorzystniejszej
oferty w dwóch pakietach to jest nr 6 i nr 23 w prowadzonym postępowaniu na dostawę
materiałów medycznych i sprzętu jednorazowego.
Podstawę zarzutów skierowanych pod adresem zamawiającego stanowi wezwanie
wykonawcy wybranego w pakiecie nr 23 to jest spółki Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
do wyjaśnienia treści formularza ofertowego, który to formularz nie został złożony wraz z ofertą
przez tego wykonawcę.
Drugi zarzut w odwołaniu dotyczył zaniechania odrzucenia oferty spółki Skamex sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Łodzi w pakiecie nr 6 gdzie wbrew postanowieniom SIWZ oferowany sprzętu
medyczny nie posiadał wymaganego w SIWZ oznaczenia produktu.
Z kolei z cytowanej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, że zamawiający
częściowo uwzględnił odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania w tej części to jest w
zakresie pakietu nr 6 czyli oferty spółki Skamex sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi.
W tym stanie rzeczy przedmiotem rozstrzygnięcia jest zarzut skierowany do pakietu nr 23 czyli
do oferty przystępującego po stronie zamawiającego to jest spółki Bafarm sp. z o.o. z siedzibą
w Tychach.
Na podstawie przedłożonej, potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez kierownika
zamawiającego, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba
ustaliła jak poniżej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sprawie oznaczonej Nr
ZP/17/Sp./2016z miesiąca września 2016 roku.
Z opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział III SIWZ) wynika, że dostawę materiałów
medycznych i sprzętu jednorazowego podzielono na 62 części (62 pakiety). W załączniku nr
2, w określeniu szczegółowym przedmiotu zamówienia zawarto kryteria, które muszą być
bezwzględnie spełnione.
Przy czym każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę w odniesieniu do jednej, kilku lub
Sygn. akt KIO 2351/16
wszystkich części zamówienia (Rozdział IV Opis części zamówienia) .
Zamówienie będzie realizowane sukcesywnie i stosownie do potrzeb Zamawiającego przez
24 miesiące liczone od daty podpisania umowy (Rozdział VIII Termin wykonania zamówienia).
Co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX warunki udziału w
postępowaniu) zamawiający przewidział: zamawiający dokona oceny czy Wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
przez Wykonawcę oświadczeń w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
zawartych w załączniku nr 3 SIWZ. Jednolite europejskie dokumenty zamówienia Wykonawcy
będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W rozdziale XI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia przewiduje się nasypujące
dokumenty: oświadczenia Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania,
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia, oświadczenia Wykonawcy o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
wykazu dostaw, oświadczenia Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia
dopuszczony jest do obrotu w Polsce zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010roku o wyrobach
medycznych (Dz.U.2015 rok poz.876) i stanowi wyrób medyczny w rozumieniu przywołanej
ustawy, opisy, foldery lub prospekty oferowanego przedmiotu zamówienia.
W rozdziale XII SIWZ Podwykonawcy zawarte jest postanowienie: Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę w ofercie w części zamówienia, których zamierza powierzyć
podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, poprzez wypełnienie
punktu nr 10 w formularzu oferty.
Rozdział XIV SIWZ wymagania dotyczące wadium art.45: oferta powinna być zabezpieczona
wadium w wysokości równej sumie wadiów poszczególnych pakietów, na które składana jest
oferta.
Rozdział XV Termin związania ofertą.1.Wykonawca związany jest oferta na okres 60 dni. Bieg
terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Rozdziale XVI. Opis sposobu przygotowania ofert. 1. Oferta musi zawierać następujące
oświadczenia i dokumenty:
a) wypełniony formularz ofertowy sporządzony według załącznika nr 1 do SIWZ;
b) wypełniony formularz: przedmiot umowy-formularz cenowy sporządzony według
załącznika nr 2 do SIWZ;
c) dokumenty i oświadczenia wymienione w rozdziale XI niniejszej SIWZ.
2. Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ.
Sygn. akt KIO 2351/16
3. Upoważnienie do podpisania oferty powinno być załączone do oferty.
4. Do oferty powinny być dołączone wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane
według rozdziału XI.
5. Wszelki miejsca w których wykonawca naniósł poprawki lub zmiany w wpisywanej
przez siebie treści muszą być parafowane przez upoważnioną osobę do podpisywania
oferty.
6. Zmawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa o ile
wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji , ze nie mogą
być udostępnione innym uczestnikom postępowania oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
7. Jeden wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej ilości ofert lub
złożenie oferty wariantowej/alternatywnej spowoduje odrzucenie wszystkich ofert
złożonych przez wykonawcę.
8. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy(firmy) oraz adresy wykonawców, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach.
9. Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza informacje z otwarcia ofert na
stronie internetowej.
Rozdział XVIII Opis sposobu obliczenia ceny. Pkt 6 Zamawiający udzieli zamówienia
wykonawcy, którego oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ i uPZPoraz zostala oceniona
jako najkorzystniejsza.
Rozdział XXII Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Rozdział XXV Do specyfikacji dołączono:
Zał. nr 1 formularz oferty;
Zał. nr 2 przedmiot zamówienia –formularz cenowy;
Zał. nr 3 :JEDZ;
Zał. Nr 4: wzór umowy;
Zał. nr 5: oświadczenie co do przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej;
Zał. nr 6: oświadczenie wykonawcy o dopuszczeniu przedmiotu umowy do obrotu w Polsce.
Z kolei formularz oferty załącznik nr 1 zawiera dane identyfikacyjne takie jak: nazwa
wykonawcy, osoba uprawniona do kontaktu z zamawiającym, Tel, fax, e-mail, Regon, NIP
oraz następujące oświadczenia: Niniejszym oferujemy realizację zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 209 000 euro na dostawy materiałów
medycznych i sprzętu jednorazowego. Oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z
formularzem cenowym - przedmiotem zamówienia w cenie(…).
Sygn. akt KIO 2351/16
Następnie formularz oferty zawiera kolejne oświadczenia co do: 1. Terminu płatności - 30 dni
od daty otrzymania faktury po zrealizowaniu dostawy. 2. zapoznania się z treścią SIWZ i jej
akceptacją oraz nie wnoszeniu do niej zastrzeżeń oraz o zdobyciu koniecznych informacji do
sporządzenia oferty. Następnie oświadczenie co do jawności informacji i dokumentów albo o
zastrzeżeniu jawności wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajności i wskazaniem zakresu
utajnienia oferty. Oświadczenie, że wzór umowy został zaakceptowany w całości bez
zastrzeżeń i zobowiązuje się wykonawca do zawarcia umowy na zaproponowanych
warunkach w przypadku wyboru jego oferty, oświadczenie o związaniu ofertą przez czas
wskazany w SIWZ, oświadczenie o akceptacji terminu wykonania umowy od dnia
obowiązywania umowy przez 24 miesiące, oświadczenie wykonawcy co do powierzenia lub
nie powierzenia części zamówienia podwykonawcom, oświadczenie jakiemu podwykonawcy
i w jakim zakresie powierzona zostanie część zamówienia, ile kart ponumerowanych zawiera
oferta, podpis z pieczątką imienną lub czytelny podpis osoby uprawnionej do reprezentowania
wykonawcy, miejscowość i data.
Powyżej przedstawiono postanowienia SIWZ, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy, ponieważ regulują jakie oświadczenia czy też dokumenty wykonawcy mają złożyć
wraz z ofertą czy to na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy to na
okoliczność złożenia oferty.
Z treści formularza ofertowego, którego nie złożył wykonawca wybrany wynika, że zawiera on
oświadczenia potwierdzające uregulowania SIWZ np.: co do terminu realizacji umowy, co do
terminu związania ofertą, co do terminu płatności, co do zobowiązania zawarcia umowy
zgodnie z wzorem umowy jak i postanowienia które kształtuje wykonawca jak zastrzeżenie
tajemnicy informacji złożonych w ofercie wraz z ich uzasadnieniem, czy też powierzenia
podwykonawstwa z podaniem nazwy podwykonawcy.
Zamawiający wobec oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego w sprawie podjął
następujące czynności w celu wyjaśnienia treść złożonej oferty.
Pismem z dnia 16.11.2016 roku skierowanym do Bafarm sp. z o.o. działając zgodnie z art.87
ust.1 oraz art.26 ust.4 pzp żąda potwierdzenia:
1. Termin płatności będzie wynosił 30 dni od daty otrzymania faktury po zrealizowaniu
dostawy;
2. Wykonawca zapoznał się z SIWZ, akceptuje ją i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz
akceptuje konieczne informacje do przygotowania oferty;
3. Wykonawca akceptuje wzór umowy do SIWZ, akceptuje w całości i bez zastrzeżeń
oraz akceptuje konieczne informacje do przygotowania oferty;
Sygn. akt KIO 2351/16
4. Wykonawca akceptuje termin wykonania umowy od dnia obowiązywania przez 24
miesiące;
5. Wykonawca akceptuje termin związania ofertą 60 dni.
Natomiast zestawiając powyższe wezwanie zamawiającego z formularzem oferty brak w tym
wezwaniu oświadczenia co do informacji czy dokumentów utajnionych w ofercie oraz
uzasadnienia tej okoliczności jak również co do oświadczenia w zakresie podwykonawstwa a
w przypadku korzystania z podwykonawstwa jakiej części ono będzie dotyczyć jak również
nazwy podwykonawcy. Ponadto w wezwaniu pominięto takie oświadczenie jak: Niniejszym
oferujemy realizację zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
powyżej 209 000 euro na dostawy materiałów medycznych i sprzętu jednorazowego.
Oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z formularzem cenowym - przedmiotem
zamówienia w cenie(…).Również pominięto w wezwaniu wykonawcy takie informacje od
wykonawcy jak: osoba uprawniona do kontaktu z zamawiającym, Tel, faks, e-mail, Regon,
NIP, ile kart ponumerowanych zawiera oferta.
W dniu 16.11.2016 r. wykonawca wybrany potwierdził:
1. Termin płatności 30 dni;
2. Zapoznanie się z SIWZ, jego akceptację w całości i bez zastrzeżeń, akceptacji
koniecznych informacji do przygotowania oferty (według formularza ofertowego „o
zdobyciu koniecznych informacji do sporządzenia oferty”);
3. Akceptacja wzoru umowy w całości i bez zastrzeżeń oraz zobowiązanie do zawarcia
umowy na zaproponowanych warunkach;
4. Akceptacja terminu wykonania umowy – 24 miesiące od dnia obowiązywania;
5. Akceptacja czasu związania ofertą – 60 dni.
Zamawiający tak złożone potwierdzenie uznał za wystarczające dla uznania oferty wykonawcy
wybranego za ważną.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2016 r. częściowo uwzględnia odwołanie, co do
zarzutów w pakiecie nr 6 to jest wyboru oferty Skamex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi. W
pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania to jest w zakresie wyboru
oferty przystępującego po zamawiającego Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w pakiecie
Sygn. akt KIO 2351/16
nr 23. Z pisma o uwzględnieniu odwołania wynika, że odpowiedź zamawiającego nadano do
odwołującego jak i przystępującego Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach.
Izba dokonała następujących rozstrzygnięć w zakresie zgłoszonego przystąpienia spółki
Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, która zgłosiła przystąpienie po stronie zamawiającego
w związku z uznaniem jej oferty za najkorzystniejszą i wnioskiem zamawiającego o oddalenie
odwołania w całości jako bezprzedmiotowego.
Izba na posiedzeniu, na które nie stawił się przystępujący prawidłowo zawiadomiony o terminie
dopuściła jego przystąpienie w zakresie pakietu nr 23 a nie dopuściła przystąpienia w zakresie
pakietu nr 6, w którym to zakresie zamawiający uwzględnił odwołanie.
Co do przystąpienia po stronie zamawiającego Izba uznała je za skuteczne w zakresie
zarzutów odnoszących się do pakietu nr 23 gdzie oferta przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza a w tym zakresie zamawiający nie uwzględnił odwołania. Z kolei Izba nie
uznała za skuteczne przystąpienie w zakresie pakietu nr 6 co do którego zamawiający
uwzględnił odwołanie a gdzie została wybrana oferta spółki Skamex sp. z o.o. sp. k. z s. w
Łodzi, gdzie przystępujący nie złożył nawet oferty.
Przystąpienie wpłynęło w formie oryginału do KIO za przesyłką pocztową w dniu 16 grudnia
2016 r., z treści dokumentów wynika, że wykonawców powiadomiono o złożeniu odwołania w
dniu 13 grudnia 2016 r. Przystępujący we wniosku powołuje się na interes w rozstrzygnięciu
do strony, do której przystępuje. Przystąpienie podpisał prezes zarządu Pan S.K. .
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego spółkę
Bafarm Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, która zgłosiła przystąpienie po stronie
zamawiającego, uznając przystąpienie za skuteczne w myśl art. 185 ust.2 zdanie pierwsze
pzp w zakresie odwołania złożonego w pakiecie nr 23 to jest części zamówienia, w której jej
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W tym pakiecie przystępujący uzyskał 100
punktów a odwołujący uzyskał drugą pozycję z ilością 89,74 punkty. Izba nie dopuściła
przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie odwołania złożonego do pakietu nr 6
zaskarżającego wybór jako najkorzystniejszej oferty Skamex sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Łodzi. Bowiem w zakresie pakietu nr 6 Izba nie stwierdza po stronie przystępującego interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony do której przystępuje to jest po
stronie zamawiającego. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty pismo z dnia
05.12.2016 roku wynika, że spółka Bafarm sp. z o.o.nie składała w pakiecie nr 6 oferty. Ofertę
w tym pakiecie składał odwołujący i spółka Skamex sp. z o.o. sp. k. z s. w Łodzi.
Na posiedzeniu Izba również nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie
art.189 ust.2 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2351/16
Co do rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutów naruszenia wskazanych w nim
przepisów ustawy pzp.
Ustalony powyżej stan faktyczny i prawny sprawy na podstawie obowiązującej SIWZ wskazuje
na następujące okoliczności.
Wykonawca wybrany a przystępujący w sprawie nie złożył formularza ofertowego wraz ze
składaną ofertą w pakiecie nr 23. Z kolei w obowiązującym formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik Nr 1 do SIWZ przewiduje się szereg oświadczeń ze strony składającego ofertę.
Zasadnicze oświadczenie cytowane powyżej brzmi: niniejszym oferujemy realizację
zamówienia publicznego (….) oraz oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z formularzem
cenowym – przedmiotem zamówienia w cenie(…) pod czym oferent składa podpis. Formuła
oświadczenia zawarta w zał. nr 1 do SIWZ wyczerpuje dyspozycję art.78 § 1k.c. zdanie
pierwsze oraz art.66 §1 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy pzp i art.82 ust.3 ustawy pzp a także
art.17 przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – prawo
zamówień publicznych.
W konsekwencji brak wraz ze złożoną ofertą formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki z
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą z uwagi na brak oświadczenia wykonawcy wybranego o zamiarze
realizacji umowy objętej niniejszym postępowaniem przetargowym. Sam fakt złożenia
pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych SIWZ nie zastępuje oświadczenia o
zamiarze realizacji zamówienia czyli nie zastępuje oferty.
Bowiem w zamówieniach publicznych podobnie jak w zamówieniach cywilnych obowiązuje
formuła składania oferty, która jest niezbędną do zawarcia umowy. Według ustaleń Izby
dokonanych w toku postępowania odwoławczego, a przedstawionych powyżej, wykonawca
wybrany w pakiecie nr 23 oświadczenia woli realizacji zamówienia publicznego nie złożył
(zał. nr 1 „Niniejszym oferujemy realizację zamówienia publicznego (…)”).
Izba uznaje za nieskuteczne wezwanie zamawiającego z dnia 16.11.2016r., to jest po upływie
terminu do składania ofert, do potwierdzania oświadczeń z formularza ofertowego, który nie
został złożony w dacie składania oferty przez wykonawcę wybranego.
Przywoływanie przez zamawiającego, do tej czynności wezwania. jako podstawy prawnej
art.87 ust.1 oraz art.26 ust.4 ustawy pzp jest bezprzedmiotowe czyli nieskuteczne, ponieważ
mogłyby być zastosowane co najwyżej w przypadku złożenia formularza ofertowego a nie w
ogóle braku złożenia formularza ofertowego. Na marginesie Izba zauważa, że wśród żądanych
oświadczeń z formularza ofertowego zamawiający pominął w wezwaniu z dnia 16.11.2016 r.
potwierdzenia brakującego zasadniczego oświadczenia wykonawcy wybranego o treści
„Niniejszym oferujemy realizację zamówienia publicznego (…)”.
Sygn. akt KIO 2351/16
Reasumując formularz ofertowy zawiera oświadczenie woli o zamiarze realizacji zamówienia,
które stanowi podstawę do zawarcia umowy i takie oświadczenie powinno być złożone do
upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby w świetle obowiązującego prawa nie ma
podstaw do uzupełnienia braku oświadczenia woli zawarcia umowy wobec zamawiającego po
upływie terminu składania ofert.
W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego w
pakiecie nr 23 jako niezgodną z ustawą to jest nie zawierającą oświadczenia woli zawarcia
umowy w rozumieniu art.66 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy pzp.
Również wyczerpane zostały przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy pzp bez możliwości zastosowania art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp. Z przedstawionego
powyżej stanu faktycznego i prawnego wynika, że wykonawca wybrany nie składając
formularza ofertowego nie złożył także szeregu wymaganych przez SIWZ oświadczeń
towarzyszących oświadczeniu woli zawarcia umowy zarówno natury formalnej jaki i
merytorycznej. Niemniej zarówno jedne jak i drugie oświadczenia są niezbędne dla
poprawności i ważności złożonej oferty. Bowiem zamawiający ma prawo jak i obowiązek
uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego i
temu celowi służą tzw. oświadczenia formalne to jest w szczególności o akceptacji SIWZ, o
deklaracji zawarcia umowy na warunkach zamawiającego, o związaniu ofertą czy też o
uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi oświadczeniami niezbędnymi
dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne to jest co do informacji tajnych wraz z
ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub udziale podwykonawców wraz z
podaniem ich firm. Tych oświadczeń to jest zarówno formalnych jak i merytorycznych
wykonawca wybrany w pakiecie nr 23 nie złożył na etapie składania oferty. W związku z tym,
że są one wymagane według SIWZ, brak ich kwalifikuje treść oferty jako sprzeczną z treścią
SIWZ co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
W konsekwencji uzasadniony jest również zarzut odwołania co do naruszenia art.7 ust.1
ustawy pzp o zachowaniu uczciwej konkurencji i równym traktowaniu stron.
W tym stanie rzeczy w myśl art.192 ust.2 ustawy pzp odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ odwołujący wykazał naruszenie przepisów ustawy pzp, w związku z nie
odrzuceniem oferty wykonawcy wybranego, które miało wpływ na wynik postępowania.
W związku z uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego w części odnoszącej się do
wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 Izba w tej części postępowanie odwoławcze
umarza jako bezprzedmiotowe.
Sygn. akt KIO 2351/16
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych
jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie dla pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2351/16
WYROK
z dnia 27 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016r. przez odwołującego: Zarys
International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z
o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim ul. Jana Pawła II 35; 97-200 Tomaszów
Mazowiecki
z udziałem przystępującego: Bafarm Sp. z o.o. 43-100 Tychy; ul. Długa 3 po stronie
zamawiającego
orzeka
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w pakiecie Nr 23 oraz nakazuje ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty po uprzednim odrzuceniu oferty Bafarm Sp. z o.o. 43-100 Tychy; ul. Długa 3 w
pakiecie Nr 23. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty w pakiecie nr 6.
2. kosztami postępowania obciąża Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w
Tomaszowie Mazowieckim ul. Jana Pawła II 35; 97-200 Tomaszów Mazowiecki i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zarys International Group
sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ul. Pod Borem 18; 41-808 Zabrze tytułem wpisu
od odwołania,
Sygn. akt KIO 2351/16
2.2. zasądza od Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie
Mazowieckim ul. Jana Pawła II 35; 97-200 Tomaszów Mazowiecki kwotę 18.600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zarys
International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu ul. Pod Borem 18; 41-808
Zabrze stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 2351/16
Uzasadnienie
W dniu 12.12.2016 roku spółka ZARYS International Group sp. z o. o. sp. k z siedzibą w
Zabrzu; 41-808 Zabrze ul. Pod Borem Nr 18 zwana dalej „odwołującym” złożyła odwołanie na
dostawę materiałów medycznych i sprzętu jednorazowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
Tomaszowskie Centrum Zdrowia sp. z o.o. z siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim; 97-200
Tomaszów Mazowiecki ul. Jana Pawła II Nr 35 zwany dalej „zamawiającym”.
Zamawiający postępowaniu nadał znak sprawy: ZP/17/Sp./2016.
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 oraz ust. 4 i art. 182 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity z dnia 26 listopada 2015 r. (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej „ustawą” bądź „p.z.p”.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p.:
1.) zaniechanie odrzucenia w zakresie pakietu nr 23 oferty firmy Bafarm sp. z o. o.
z siedzibą w Tychach, ul Długa 3,43-100 Tychy;
2.) zaniechanie wykluczenia w zakresie pakietu numer 23 firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach, ul. Długa 3,43 -100 Tychy;
3.) wybór w zakresie pakietu numer 23 oferty firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, ul.
Długa3, 43-100 Tychy
4.) zaniechanie wyboru w zakresie pakietu numer 23 oferty firmy Zarys international Group sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, ul. Pod Borem 18, 41 - 808 Zabrze;
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy p.z.p.:
1.) zaniechanie odrzucenia w zakresie pakietu nr 6 oferty firmy Skamex sp, z o.o. sp. k. z
siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52,93 - 121 Łódź
2.) zaniechanie wykluczenia w zakresie pakietu numer 6 oferty firmy Skamex sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Łodzi, ul Częstochowska 38/52,93 - 121 Łódź
3.) wybór w zakresie pakietu numer 6 oferty firmy Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi,
Sygn. akt KIO 2351/16
ul Częstochowska 38/52, 93 - 121 Łódź
4.) zaniechanie wyboru w zakresie pakietu numer 6 oferty firmy Zarys International Group sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, ul Pod Borem 18, 41 - 808 Zabrze;
Skutkiem powyższego działania był brak wyboru ofert Odwołującego, jako ofert
najkorzystniejszych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę materiałów
medycznych i sprzętu jednorazowego - numer ZP/17/Sp./2016 do Tomaszowskiego Centrum
Zdrowia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie pakietów 6 oraz 23
postępowania przetargowego.
Zaskarżonej czynności zarzucono (pakiet 23):
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w
zakresie pakietu numer 23, a to w związku z faktem, że ww. oferta jest niezgodna z
ustawą, ponieważ nie został złożony wymagany przepisami prawa formularz ofertowy,
co skutkuje brakiem akceptacji zawartych w nim oświadczeń,
2. naruszenie art.89 ust. 1 pkt 2 w z w. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Bafarm sp, z o. o. z siedzibą w Tychach,
a to w związku z faktem, że treść ww. oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, ponieważ ww, wykonawca nie złożył podpisanego oraz
sporządzonego w formie pisemnej formularza ofertowego, pomimo faktu, że taki
obowiązek wynikał z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
sporządzonych przez Zamawiającego,
3. naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez wezwanie Firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach do
uzupełnienia/poprawienia oferty w zakresie pakietu 23 odnośnie oświadczeń
zawartych w treści formularza ofertowego, podczas gdy w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, a także w doktrynie prawa zamówień
publicznych przyjmuje się, że takie wezwanie ze strony Zamawiającego jest
niedopuszczalne, ponieważ nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa,
4. naruszenie art. 82 ust 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez brak
zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w zakresie
pakietu numer 23, ponieważ formularz ofertowy, który stanowi ofertę sensu stricto nie
został złożony w formie pisemnej oraz nie został podpisany przez ww. wykonawcę, co
czyni go niezgodnym z przepisami ustawy oraz SIWZ,
5. art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z uwagi na prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
Sygn. akt KIO 2351/16
Zaskarżonej czynności zarzucono w zakresie (pakiet 6):
1. naruszenie art. 89 ust, 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w
zakresie pakietu numer 6 poz. 1, a to w związku z faktem, że treść ww. oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ zaoferowany
produkt w postaci cewnika do odsysania górnych dróg oddechowych przez ww.
wykonawcę (wytwórca Gaimed 612******] nie posiada na opakowaniu fabrycznie
umieszczonych numerów katalogowych, co było wymagane w treści SIWZ,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Skamex sp, z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w
zakresie pakietu numer 6 poz. 2, a to w związku z faktem, że treść ww. oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ Zamawiający
żądał, żeby produkt w postaci zestawu do pobierania wydzielin z tchawicy miał długość
ok 25 centymetrów, podczas gdy zaoferowany produkt przez ww. wykonawcę
(wytwórca Unomedical - Convatec 1702118*) ma długość 40 centymetrów,
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie (brak) odrzucenia ofert Skamex sp. z o.o, sp. k. z
siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu numer 6 poz. 2, a to w związku z faktem, że treść
ww. oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ponieważ Zamawiający żądał, żeby produkt w postaci zestawu do pobierania wydzielin
z tchawicy w wersji męskiej posiadał kontrolę siły ssania z zatyczką, podczas gdy
zaoferowany produkt przez ww. wykonawcę (wytwórca Unomedicai - Convatec
1702118*) tego nie posiada,
4) naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie (brak) odrzucenia ofert Skamex sp. z o.o. sp. k. z
siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu numer 6 poz. 2, a to w związku z faktem, że treść
ww. oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ponieważ Zamawiający żądał, żeby produkt w postaci zestawu do pobierania wydzielin
z tchawicy posiadała na pojemniku tłoczone logo/nazwę producenta, podczas gdy
zaoferowany produkt przez ww, wykonawcę (wytwórca Unomedicai - Convatec
1702118*) tego nie posiada.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru:
a. oferty Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w zakresie pakietu 23 wybranej
jako oferty najkorzystniejszej,
Sygn. akt KIO 2351/16
b. oferty Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu 6
wybranej jako oferty najkorzystniejszej,
b.) oferty Skamex sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi w zakresie pakietu 6,
5.powtórzenie czynności badania ofert oraz ponownego dokonania wyboru
ofert jako najkorzystniejszych w zakresie pakietu numer 23 oraz 6, których są
oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu przedstawiono w szczególności następującą argumentację formalną i
prawną.
W dniu 5 grudnia 2016 roku zapadło rozstrzygnięcie w zakresie pakietu 23 oraz 6,
l. PAKIET 23 - oferta Bafarm sp. z o.o.
Jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu 23 została wybrana oferta firmy Bafarm sp. z o.o. z
siedzibą w Tychach, pomimo faktu, że wspomniany wykonawca nie załączył do złożonej oferty
- formularza ofertowego. Treść tego dokumentu zawierała ważne dla Zamawiającego
oświadczenia. Można wymienić między innymi:
a. informację o cenie oferowanych produktów oraz terminie płatności,
b. braku zastrzeżeń do postanowień SIWZ,
c. akceptacji wzoru umowy oraz braku zastrzeżeń co jej wykonania,
d. związanie treścią oferty przez okres wskazany w SIWZ,
e. terminie wykonania umowy,
f. ewentualnym świadczeniu przedmiotu umowy przez podwykonawców.
Brak ich akceptacji ww. postanowień powoduje, że Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach nie
jest nimi związana, co w konsekwencji przełoży się na jakość wykonanej usługi. Zamawiający
zdając sobie sprawę z popełnionych uchybień przez ww. wykonawcę, wezwał go do
uzupełnienia/poprawy wniesionej oferty, poprzez złożenie „hurtowych" oświadczeń o
akceptacji warunków oraz wymagań zawartych w formularzu ofertowym. Na marginesie należy
dodać, że wymagana akceptacja warunków i wymagań z formularza ofertowego nie znajduje
się w żadnych innych postanowieniach oraz dokumentach wykonawcy załączonych do oferty.
Należy zwrócić uwagę, że wymóg załączenia formularza ofertowego (załącznik numer 1 do
SIWZ) wynika przede wszystkim z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
sporządzonej przez Zamawiającego;
XVI. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT
1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
a} wypełniony formularz ofertowy sporządzony wg załącznika nr 1 do SIWZ: b) wypełniony
formularz : przedmiot zamówienia - formularz cenowy sporządzony wg załącznika nr 2 do
SIWZ;
dokumenty i oświadczenia wymienione w rozdziale XI niniejszej SIWZ;
Sygn. akt KIO 2351/16
Ww. czynności, a tj. wybranie oferty Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, niezgodnej z
przepisami ustawy oraz SIWZ, a także bezpodstawne wzywanie do uzupełnienia/poprawy
braków oferty skutkowało wniesieniem przedmiotowego odwołania.
Należy podkreślić, że w doktrynie prawa zamówień publicznych przyjmuje się, że „nie
podlegają uzupełnieniu: formularz ofertowy, kosztorys cenowy, harmonogram, metodologia,
opis realizacji zamówienia, zestawienie parametrów technicznych urządzenia, dokumenty
gwarancyjne, oświadczenia producenta co do zapewnienia serwisu gwarancyjnego, wniosek
wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeśli wykonawca nie złożył
wypełnionego formularza ofertowego, pozostałe przedłożone przez niego dokumenty po
prostu nie są rozpatrywane.
Podobnie stwierdził autor komentarza do prawa zamówień publicznych z 2016 roku - Paweł
Granecki; „Biorąc pod uwagę fakt, że zasadnicza treść oświadczenia woli stanowiącego ofertę
zawarta jest w formularzu ofertowym, to ten dokument należy traktować jako ofertę sensu
stricto, Znajdują się w nim bowiem ważne, z punktu widzenia oceny okoliczności i znaczenia
złożenia określonego oświadczenia woli, elementy przedmiotowo istotne dla uznania, kto i w
jakim kontekście to oświadczenie składa (wyrok KIO z 22.11.2011 r., sygn. KIO 2405/11),
W wyroku S0 w Gorzowie Wielkopolskim z 9.11.2005 r., sygn. VII Ga 44/05 stwierdzono, że
„gdy postanowienia zawarte w ofercie są jednoznacznie sprzeczne z treścią siwz oraz gdy\nie
zawierają postanowień, które zgodnie z wolą zamawiającego powinny się znaleźć w ofercie”
to następuje odrzucenie takie) oferty,
Podobnie orzekła KIO w wyroku z dnia z 25.3.2013 r., sygn. KIO 578/13: "Podstawą
odrzucenia oferty,, na podstawie art. 89 ust, 1 pkt 2 Pr.Zam.Publ., jest niezgodność jej treści
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario za sprzeczne z ustawą
należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego
wymogów dotyczących jej formy.
W historycznym, a zatem jak najbardziej ugruntowanym wyroku Zespołu Arbitrów przy UZP z
dnia 26 czerwca 2007 r„ sygn. UZP/ZO/0-734/07 stwierdzono, że: „Oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli nie zawiera w pełni wypełnionego
formularza ofertowego, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonym w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,"
Nie inaczej orzeczono w równie starszym wyroku KIO z dnia 23-04-2010, sygn. KIO/UZP
509/10: W przypadku gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre postanowienia SIWZ,
wybiórczo - bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia - bierze pewne wymagania
SIWZ pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie - musi liczyć się z ryzykiem odrzucenia
jego oferty jako nie odpowiadającej treści SIWZ,
Brak załączenia formularza ofertowego do złożonej oferty powinien skutkować jej
odrzuceniem. Abstrahując od tej kwestii, niedopuszczalnym jest wzywanie wykonawcy o
Sygn. akt KIO 2351/16
uzupełnienie/poprawa oferty w tym zakresie. Nadto Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zabronione jest „hurtowe uzupełniania braków w ofercie, poprzez złożenie jednego
oświadczenia o akceptacji wszystkich postanowień z SIWZ.
Powyższe potwierdza treść, wyroku KIO z dnia 28 kwietnia 2015 roku, sygn. KIO.748/15; „Nie
ulega wątpliwości, że formularz ofertowy nie należy do katalogu oświadczeń i dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust 1 prawa zamówień publicznych, a zatem nie może być w tym trybie
uzupełniony czy poprawiony”.
Podobnie zostało stwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 22 listopada 2011
r., sygn. KIO 2405/11: „Formularz ofertowy jest jednym z tych dokumentów, bez którego nie
można w ogóle mówić o ofercie i tym samym nie podlega on uzupełnieniu na podstawie art.
26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
KIO w wyroku z dnia 30 maja 2016 roku, o sygn. akt: KIO 828/16, odniosła się do kwestii
„hurtowego" spełnienia wszystkich warunków SIWZ: „Braku istotnego elementu oferty
stanowiącego przedmiot rozpatrzenia nie może zastąpić ogólna deklaracja w ofercie o
spełnieniu wszystkich warunków SIWZ. Uzupełnienie przedmiotowo istotnych elementów
oferty w odpowiedzi na wezwanie stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, gdyż
oznaczałoby w istocie zmianę treści oferty w wyniku przeprowadzenia niedozwolonych
negocjacji z wykonawcą.
2.) PAKIET 6 - oferta Skamex sp. z o.o. sp. k.
Jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu 6 została wybrana oferta firmy Skamex sp. z o.o.
sp, k. z siedzibą w Łodzi, pomimo faktu, że jest ona niezgodna z SIWZ:
a.) Zamawiający w postępowaniu przetargowym w zakresie pakiet 6 poz. 1. wskazał w SIWZ,
że przedmiot zamówienia w postaci cewnika do odsysania górnych dróg oddechowych
powinien posiadać na opakowaniu fabrycznie umieszczony numer katalogowy.
Zaoferowane produkty (wytwórca Unomedica/ - Convatec oraz wytwórca Gaimed] przez ww.
wykonawcę nie posiadały takiego numeru. Zamawiający więc wezwał Skamex do udzielenia
w tym zakresie wyjaśnień. Wykonawca udzielił odpowiedzi wskazując, że oferowane produkty
wytwórcy Unotnedicai - Convatec zawierają na opakowaniach fabryczne numery katalogowe.
Aczkolwiek w ramach tego pakietu ww. wykonawca oferował również produkty wytwórcy
Galmed, które nie posiadają takich numerów. Wynika to z racji braku wyjaśnień firmy Skamex
w tym aspekcie oraz informacji uzyskanych u wytwórcy - firmy Galmed,
Dowody:
1.wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią na nie,
2. cewnik firmy Galmed.
b.) Zamawiający w postępowaniu przetargowym w zakresie pakiet 6 poz. 2, wskazał w SIWZ,
że przedmiot zamówienia w postaci zestawu do pobierania wydzielin z tchawicy powinien
posiadać dreny o długości ok. 25 centymetrów z łącznikami: żeńskim i męskim z kontrolą siły
Sygn. akt KIO 2351/16
ssania oraz zawierać na pojemniku tłoczone logo/nazwę producenta,
Zaoferowane produkty [wytwórca Unomedical - Convatec 1702118*) przez ww. wykonawcę
nie odpowiadają wymaganiom z SIWZ. Skamex w wyjaśnieniach wskazał, że ich długość
wynosi min. 25 centymetrów, co już nie odpowiada parametrom SIWZ. Co więcej na samych
opakowaniach znajduje się informacja, że mają one długość 40 centymetrów.
Ponadto produkty w postaci zestawu do pobierania wydzielin z tchawicy powinny posiadać
dreny o długości ok. 25 centymetrów z łącznikami: żeńskim i męskim z kontrolą siły ssania z
zatyczką. Zaoferowane produkty przez firmę Skamex (wytwórca Unomedicai - Convatec
1702118*) nie posiadają kontroli siły ssania z zatyczką w łączniku męskim. Co więcej w
złożonych wyjaśnieniach, firma Skamex nie odniosła się do tej kwestii pomimo tego, że nalegał
w tym zakresie Zamawiający. Potwierdza to, że oferowane produkty nie posiadają takiej
cechy/takich parametrów.
Podkreślić należy, że zaoferowane produkty przez firmę Skamex (wytwórca Unomedicai -
Convatec 1702118*) nie posiadają również tłoczonego loga/nazwy producenta na
pojemnikach. Potwierdza to zarówno badanie takiego pojemnika, jak również treść
udzielonych wyjaśnień, w których to ww. wykonawca wskazuje, że logo jest wyraźnie
nadrukowane na etykiecie produktu, lecz nie na pojemniku. a takie parametry zostały
określone w SIWZ.
Dowody:
1.) dokumentacja zdjęciowa oferowanych produktów przez firmę Skamex,
2) wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią na nie.
Fotografie zostaną przedstawione na terminie rozprawy.
Pismem z dnia 20 grudnia 2016 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie w jakim dotyczy firmy Bafarm sp. z o.o.
(dotyczy to pakietu nr 23) oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania w całości, w
tym kosztami wynagrodzenia radcy prawnego Zamawiającego - według załączonego
rachunku.
Jednocześnie zamawiający w piśmie tym oświadczył o uznaniu w części odwołania tj. w
zakresie w jakim dotyczy wyboru oferty firmy Skamex sp. o z o.o. sp. k. (dotyczy to pakietu nr
6) i w tej części zamawiający wniósł o umorzenie postępowania.
W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnia, iż z uwagi na uzasadnione zarzuty dotyczące
wyboru oferty w pakiecie nr 6 wykonawcy Skamex sp. z o.o. sp. k., odwołanie w tej części
należało uznać za uzasadnione.
Sygn. akt KIO 2351/16
Natomiast w zakresie zarzutów obejmujących wybór wykonawcy Bafarm sp. z o.o. w zakresie
pakietu nr 23, zarzuty odwołania należy uznać za nieuzasadnione. W SIWZ wskazano m.in.,
iż załącznik nr 2 zawiera kryteria, które muszą być przez Wykonawcę bezwzględnie
spełnione. W pkt XI wskazano wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Oferent
Bafarm sp. z o.o. przedstawił pełną ofertę zgodną z wymogami Zamawiającego,
szczegółowo wskazując przedmiot oferty oraz oferowaną cenę - wszystko na
formularzach załącznika nr 2 do SIWZ. Dane umieszczone w tym formularzu w pełni
umożliwiały Zamawiającemu ocenę złożonej oferty a w konsekwencji dokonanie wyboru.
Niewątpliwie bowiem dane te miały charakter kluczowy i najważniejszy dla Zamawiającego.
Zamawiający nie zaprzecza, że do oferty nie załączono formularza ofertowego, na którym
oprócz nazwy danych oferenta winny się znaleźć określone oświadczenia. Potwierdza
również, iż oferent złożył te oświadczenia w trybie wezwania Zamawiającego do ich
uzupełnienia. Takie uzupełnienie było prawnie dopuszczalne. Brak formularza w ocenie
Zamawiającego miał jedynie charakter formalny, nie odnoszący się do merytorycznej części
zamówienia. Można w niniejszej sprawie wskazać, że oferta nie odpowiadała pewnego
rodzajowi szablonowi, niemniej zawierała wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego potrzebne do oceny oferty. W przedmiotowej sprawie nie zaistniała
przesłanka do odrzucenia oferty, to bowiem powinno nastąpić w przypadkach, w których
istnieje pewność, że oferta Oferenta nie spełnia SIWZ. Zażądane przez zamawiającego
dokumenty nie stanowiły treści oferty sensu stricte zatem możliwość ich uzupełnienia istniała.
Co więcej samo uzupełnienie tych dokumentów nie miało wpływu na ocenę merytoryczną
oferty i warunki złożonej oferty.
Nie bez znaczenia dla oceny możliwości odrzucenia oferty jest fakt załączenia do oferty przez
Oferenta formularza - jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jako element
formalny oświadczeń niezbędnych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto z treści
załącznika nr 6 załączonego do oferty wynika, iż oferent oświadczył, że „przedmiot zamówienia
odpowiada wszystkim wymaganiom stawianym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” (lit.a oświadczenia z załącznika nr 6). Nie jest zatem prawdą, aby akceptacja
warunków i wymagań stawianych przez Zamawiającego nie znajdowała się w innych
dokumentach załączonych przez oferenta – jak twierdzi Odwołujący się.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyboru zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny, należycie weryfikując oferty, które były zgodne z postanowieniami SIWZ.
Przyczyna odrzucenia oferty powinna tkwić w samej treści oferty, a nie w jakiej formie została
złożona. Zatem żądanie odwołującego się w zakresie w jakim kwestionowane jest odwołanie,
winno ulec oddaleniu jako nieuzasadnione.
Sygn. akt KIO 2351/16
Stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie podtrzymał pełnomocnik
zamawiającego na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Jak wynika z treści cytowanego powyżej odwołania zarzuty dotyczą wyboru najkorzystniejszej
oferty w dwóch pakietach to jest nr 6 i nr 23 w prowadzonym postępowaniu na dostawę
materiałów medycznych i sprzętu jednorazowego.
Podstawę zarzutów skierowanych pod adresem zamawiającego stanowi wezwanie
wykonawcy wybranego w pakiecie nr 23 to jest spółki Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
do wyjaśnienia treści formularza ofertowego, który to formularz nie został złożony wraz z ofertą
przez tego wykonawcę.
Drugi zarzut w odwołaniu dotyczył zaniechania odrzucenia oferty spółki Skamex sp. z o.o.
sp.k. z siedzibą w Łodzi w pakiecie nr 6 gdzie wbrew postanowieniom SIWZ oferowany sprzętu
medyczny nie posiadał wymaganego w SIWZ oznaczenia produktu.
Z kolei z cytowanej odpowiedzi zamawiającego na odwołanie wynika, że zamawiający
częściowo uwzględnił odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania w tej części to jest w
zakresie pakietu nr 6 czyli oferty spółki Skamex sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi.
W tym stanie rzeczy przedmiotem rozstrzygnięcia jest zarzut skierowany do pakietu nr 23 czyli
do oferty przystępującego po stronie zamawiającego to jest spółki Bafarm sp. z o.o. z siedzibą
w Tychach.
Na podstawie przedłożonej, potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez kierownika
zamawiającego, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba
ustaliła jak poniżej.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sprawie oznaczonej Nr
ZP/17/Sp./2016z miesiąca września 2016 roku.
Z opisu przedmiotu zamówienia (Rozdział III SIWZ) wynika, że dostawę materiałów
medycznych i sprzętu jednorazowego podzielono na 62 części (62 pakiety). W załączniku nr
2, w określeniu szczegółowym przedmiotu zamówienia zawarto kryteria, które muszą być
bezwzględnie spełnione.
Przy czym każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę w odniesieniu do jednej, kilku lub
Sygn. akt KIO 2351/16
wszystkich części zamówienia (Rozdział IV Opis części zamówienia) .
Zamówienie będzie realizowane sukcesywnie i stosownie do potrzeb Zamawiającego przez
24 miesiące liczone od daty podpisania umowy (Rozdział VIII Termin wykonania zamówienia).
Co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Rozdział IX warunki udziału w
postępowaniu) zamawiający przewidział: zamawiający dokona oceny czy Wykonawca nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu na podstawie złożonych
przez Wykonawcę oświadczeń w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia,
zawartych w załączniku nr 3 SIWZ. Jednolite europejskie dokumenty zamówienia Wykonawcy
będą stanowić wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W rozdziale XI Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia przewiduje się nasypujące
dokumenty: oświadczenia Wykonawcy, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania,
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w formie jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia, oświadczenia Wykonawcy o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
wykazu dostaw, oświadczenia Wykonawcy, że oferowany przedmiot zamówienia
dopuszczony jest do obrotu w Polsce zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010roku o wyrobach
medycznych (Dz.U.2015 rok poz.876) i stanowi wyrób medyczny w rozumieniu przywołanej
ustawy, opisy, foldery lub prospekty oferowanego przedmiotu zamówienia.
W rozdziale XII SIWZ Podwykonawcy zawarte jest postanowienie: Zamawiający żąda
wskazania przez Wykonawcę w ofercie w części zamówienia, których zamierza powierzyć
podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, poprzez wypełnienie
punktu nr 10 w formularzu oferty.
Rozdział XIV SIWZ wymagania dotyczące wadium art.45: oferta powinna być zabezpieczona
wadium w wysokości równej sumie wadiów poszczególnych pakietów, na które składana jest
oferta.
Rozdział XV Termin związania ofertą.1.Wykonawca związany jest oferta na okres 60 dni. Bieg
terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.
Rozdziale XVI. Opis sposobu przygotowania ofert. 1. Oferta musi zawierać następujące
oświadczenia i dokumenty:
a) wypełniony formularz ofertowy sporządzony według załącznika nr 1 do SIWZ;
b) wypełniony formularz: przedmiot umowy-formularz cenowy sporządzony według
załącznika nr 2 do SIWZ;
c) dokumenty i oświadczenia wymienione w rozdziale XI niniejszej SIWZ.
2. Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ.
Sygn. akt KIO 2351/16
3. Upoważnienie do podpisania oferty powinno być załączone do oferty.
4. Do oferty powinny być dołączone wszystkie oświadczenia i dokumenty wymagane
według rozdziału XI.
5. Wszelki miejsca w których wykonawca naniósł poprawki lub zmiany w wpisywanej
przez siebie treści muszą być parafowane przez upoważnioną osobę do podpisywania
oferty.
6. Zmawiający nie ujawnia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa o ile
wykonawca składając ofertę zastrzegł w odniesieniu do tych informacji , ze nie mogą
być udostępnione innym uczestnikom postępowania oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
7. Jeden wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej ilości ofert lub
złożenie oferty wariantowej/alternatywnej spowoduje odrzucenie wszystkich ofert
złożonych przez wykonawcę.
8. Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy(firmy) oraz adresy wykonawców, a także
informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i
warunków płatności zawartych w ofertach.
9. Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza informacje z otwarcia ofert na
stronie internetowej.
Rozdział XVIII Opis sposobu obliczenia ceny. Pkt 6 Zamawiający udzieli zamówienia
wykonawcy, którego oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ i uPZPoraz zostala oceniona
jako najkorzystniejsza.
Rozdział XXII Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Rozdział XXV Do specyfikacji dołączono:
Zał. nr 1 formularz oferty;
Zał. nr 2 przedmiot zamówienia –formularz cenowy;
Zał. nr 3 :JEDZ;
Zał. Nr 4: wzór umowy;
Zał. nr 5: oświadczenie co do przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej;
Zał. nr 6: oświadczenie wykonawcy o dopuszczeniu przedmiotu umowy do obrotu w Polsce.
Z kolei formularz oferty załącznik nr 1 zawiera dane identyfikacyjne takie jak: nazwa
wykonawcy, osoba uprawniona do kontaktu z zamawiającym, Tel, fax, e-mail, Regon, NIP
oraz następujące oświadczenia: Niniejszym oferujemy realizację zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 209 000 euro na dostawy materiałów
medycznych i sprzętu jednorazowego. Oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z
formularzem cenowym - przedmiotem zamówienia w cenie(…).
Sygn. akt KIO 2351/16
Następnie formularz oferty zawiera kolejne oświadczenia co do: 1. Terminu płatności - 30 dni
od daty otrzymania faktury po zrealizowaniu dostawy. 2. zapoznania się z treścią SIWZ i jej
akceptacją oraz nie wnoszeniu do niej zastrzeżeń oraz o zdobyciu koniecznych informacji do
sporządzenia oferty. Następnie oświadczenie co do jawności informacji i dokumentów albo o
zastrzeżeniu jawności wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajności i wskazaniem zakresu
utajnienia oferty. Oświadczenie, że wzór umowy został zaakceptowany w całości bez
zastrzeżeń i zobowiązuje się wykonawca do zawarcia umowy na zaproponowanych
warunkach w przypadku wyboru jego oferty, oświadczenie o związaniu ofertą przez czas
wskazany w SIWZ, oświadczenie o akceptacji terminu wykonania umowy od dnia
obowiązywania umowy przez 24 miesiące, oświadczenie wykonawcy co do powierzenia lub
nie powierzenia części zamówienia podwykonawcom, oświadczenie jakiemu podwykonawcy
i w jakim zakresie powierzona zostanie część zamówienia, ile kart ponumerowanych zawiera
oferta, podpis z pieczątką imienną lub czytelny podpis osoby uprawnionej do reprezentowania
wykonawcy, miejscowość i data.
Powyżej przedstawiono postanowienia SIWZ, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy, ponieważ regulują jakie oświadczenia czy też dokumenty wykonawcy mają złożyć
wraz z ofertą czy to na okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu czy to na
okoliczność złożenia oferty.
Z treści formularza ofertowego, którego nie złożył wykonawca wybrany wynika, że zawiera on
oświadczenia potwierdzające uregulowania SIWZ np.: co do terminu realizacji umowy, co do
terminu związania ofertą, co do terminu płatności, co do zobowiązania zawarcia umowy
zgodnie z wzorem umowy jak i postanowienia które kształtuje wykonawca jak zastrzeżenie
tajemnicy informacji złożonych w ofercie wraz z ich uzasadnieniem, czy też powierzenia
podwykonawstwa z podaniem nazwy podwykonawcy.
Zamawiający wobec oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego w sprawie podjął
następujące czynności w celu wyjaśnienia treść złożonej oferty.
Pismem z dnia 16.11.2016 roku skierowanym do Bafarm sp. z o.o. działając zgodnie z art.87
ust.1 oraz art.26 ust.4 pzp żąda potwierdzenia:
1. Termin płatności będzie wynosił 30 dni od daty otrzymania faktury po zrealizowaniu
dostawy;
2. Wykonawca zapoznał się z SIWZ, akceptuje ją i nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz
akceptuje konieczne informacje do przygotowania oferty;
3. Wykonawca akceptuje wzór umowy do SIWZ, akceptuje w całości i bez zastrzeżeń
oraz akceptuje konieczne informacje do przygotowania oferty;
Sygn. akt KIO 2351/16
4. Wykonawca akceptuje termin wykonania umowy od dnia obowiązywania przez 24
miesiące;
5. Wykonawca akceptuje termin związania ofertą 60 dni.
Natomiast zestawiając powyższe wezwanie zamawiającego z formularzem oferty brak w tym
wezwaniu oświadczenia co do informacji czy dokumentów utajnionych w ofercie oraz
uzasadnienia tej okoliczności jak również co do oświadczenia w zakresie podwykonawstwa a
w przypadku korzystania z podwykonawstwa jakiej części ono będzie dotyczyć jak również
nazwy podwykonawcy. Ponadto w wezwaniu pominięto takie oświadczenie jak: Niniejszym
oferujemy realizację zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości
powyżej 209 000 euro na dostawy materiałów medycznych i sprzętu jednorazowego.
Oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z formularzem cenowym - przedmiotem
zamówienia w cenie(…).Również pominięto w wezwaniu wykonawcy takie informacje od
wykonawcy jak: osoba uprawniona do kontaktu z zamawiającym, Tel, faks, e-mail, Regon,
NIP, ile kart ponumerowanych zawiera oferta.
W dniu 16.11.2016 r. wykonawca wybrany potwierdził:
1. Termin płatności 30 dni;
2. Zapoznanie się z SIWZ, jego akceptację w całości i bez zastrzeżeń, akceptacji
koniecznych informacji do przygotowania oferty (według formularza ofertowego „o
zdobyciu koniecznych informacji do sporządzenia oferty”);
3. Akceptacja wzoru umowy w całości i bez zastrzeżeń oraz zobowiązanie do zawarcia
umowy na zaproponowanych warunkach;
4. Akceptacja terminu wykonania umowy – 24 miesiące od dnia obowiązywania;
5. Akceptacja czasu związania ofertą – 60 dni.
Zamawiający tak złożone potwierdzenie uznał za wystarczające dla uznania oferty wykonawcy
wybranego za ważną.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2016 r. częściowo uwzględnia odwołanie, co do
zarzutów w pakiecie nr 6 to jest wyboru oferty Skamex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi. W
pozostałym zakresie Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania to jest w zakresie wyboru
oferty przystępującego po zamawiającego Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w pakiecie
Sygn. akt KIO 2351/16
nr 23. Z pisma o uwzględnieniu odwołania wynika, że odpowiedź zamawiającego nadano do
odwołującego jak i przystępującego Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach.
Izba dokonała następujących rozstrzygnięć w zakresie zgłoszonego przystąpienia spółki
Bafarm sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, która zgłosiła przystąpienie po stronie zamawiającego
w związku z uznaniem jej oferty za najkorzystniejszą i wnioskiem zamawiającego o oddalenie
odwołania w całości jako bezprzedmiotowego.
Izba na posiedzeniu, na które nie stawił się przystępujący prawidłowo zawiadomiony o terminie
dopuściła jego przystąpienie w zakresie pakietu nr 23 a nie dopuściła przystąpienia w zakresie
pakietu nr 6, w którym to zakresie zamawiający uwzględnił odwołanie.
Co do przystąpienia po stronie zamawiającego Izba uznała je za skuteczne w zakresie
zarzutów odnoszących się do pakietu nr 23 gdzie oferta przystępującego została wybrana jako
najkorzystniejsza a w tym zakresie zamawiający nie uwzględnił odwołania. Z kolei Izba nie
uznała za skuteczne przystąpienie w zakresie pakietu nr 6 co do którego zamawiający
uwzględnił odwołanie a gdzie została wybrana oferta spółki Skamex sp. z o.o. sp. k. z s. w
Łodzi, gdzie przystępujący nie złożył nawet oferty.
Przystąpienie wpłynęło w formie oryginału do KIO za przesyłką pocztową w dniu 16 grudnia
2016 r., z treści dokumentów wynika, że wykonawców powiadomiono o złożeniu odwołania w
dniu 13 grudnia 2016 r. Przystępujący we wniosku powołuje się na interes w rozstrzygnięciu
do strony, do której przystępuje. Przystąpienie podpisał prezes zarządu Pan S.K. .
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego spółkę
Bafarm Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, która zgłosiła przystąpienie po stronie
zamawiającego, uznając przystąpienie za skuteczne w myśl art. 185 ust.2 zdanie pierwsze
pzp w zakresie odwołania złożonego w pakiecie nr 23 to jest części zamówienia, w której jej
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W tym pakiecie przystępujący uzyskał 100
punktów a odwołujący uzyskał drugą pozycję z ilością 89,74 punkty. Izba nie dopuściła
przystępującego po stronie zamawiającego w zakresie odwołania złożonego do pakietu nr 6
zaskarżającego wybór jako najkorzystniejszej oferty Skamex sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Łodzi. Bowiem w zakresie pakietu nr 6 Izba nie stwierdza po stronie przystępującego interesu
w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść strony do której przystępuje to jest po
stronie zamawiającego. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty pismo z dnia
05.12.2016 roku wynika, że spółka Bafarm sp. z o.o.nie składała w pakiecie nr 6 oferty. Ofertę
w tym pakiecie składał odwołujący i spółka Skamex sp. z o.o. sp. k. z s. w Łodzi.
Na posiedzeniu Izba również nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie
art.189 ust.2 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2351/16
Co do rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutów naruszenia wskazanych w nim
przepisów ustawy pzp.
Ustalony powyżej stan faktyczny i prawny sprawy na podstawie obowiązującej SIWZ wskazuje
na następujące okoliczności.
Wykonawca wybrany a przystępujący w sprawie nie złożył formularza ofertowego wraz ze
składaną ofertą w pakiecie nr 23. Z kolei w obowiązującym formularzu ofertowym stanowiącym
załącznik Nr 1 do SIWZ przewiduje się szereg oświadczeń ze strony składającego ofertę.
Zasadnicze oświadczenie cytowane powyżej brzmi: niniejszym oferujemy realizację
zamówienia publicznego (….) oraz oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z formularzem
cenowym – przedmiotem zamówienia w cenie(…) pod czym oferent składa podpis. Formuła
oświadczenia zawarta w zał. nr 1 do SIWZ wyczerpuje dyspozycję art.78 § 1k.c. zdanie
pierwsze oraz art.66 §1 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy pzp i art.82 ust.3 ustawy pzp a także
art.17 przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – prawo
zamówień publicznych.
W konsekwencji brak wraz ze złożoną ofertą formularza ofertowego wyczerpuje przesłanki z
art.89 ust.1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązującej zamawiającego do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z ustawą z uwagi na brak oświadczenia wykonawcy wybranego o zamiarze
realizacji umowy objętej niniejszym postępowaniem przetargowym. Sam fakt złożenia
pozostałych dokumentów i oświadczeń wymaganych SIWZ nie zastępuje oświadczenia o
zamiarze realizacji zamówienia czyli nie zastępuje oferty.
Bowiem w zamówieniach publicznych podobnie jak w zamówieniach cywilnych obowiązuje
formuła składania oferty, która jest niezbędną do zawarcia umowy. Według ustaleń Izby
dokonanych w toku postępowania odwoławczego, a przedstawionych powyżej, wykonawca
wybrany w pakiecie nr 23 oświadczenia woli realizacji zamówienia publicznego nie złożył
(zał. nr 1 „Niniejszym oferujemy realizację zamówienia publicznego (…)”).
Izba uznaje za nieskuteczne wezwanie zamawiającego z dnia 16.11.2016r., to jest po upływie
terminu do składania ofert, do potwierdzania oświadczeń z formularza ofertowego, który nie
został złożony w dacie składania oferty przez wykonawcę wybranego.
Przywoływanie przez zamawiającego, do tej czynności wezwania. jako podstawy prawnej
art.87 ust.1 oraz art.26 ust.4 ustawy pzp jest bezprzedmiotowe czyli nieskuteczne, ponieważ
mogłyby być zastosowane co najwyżej w przypadku złożenia formularza ofertowego a nie w
ogóle braku złożenia formularza ofertowego. Na marginesie Izba zauważa, że wśród żądanych
oświadczeń z formularza ofertowego zamawiający pominął w wezwaniu z dnia 16.11.2016 r.
potwierdzenia brakującego zasadniczego oświadczenia wykonawcy wybranego o treści
„Niniejszym oferujemy realizację zamówienia publicznego (…)”.
Sygn. akt KIO 2351/16
Reasumując formularz ofertowy zawiera oświadczenie woli o zamiarze realizacji zamówienia,
które stanowi podstawę do zawarcia umowy i takie oświadczenie powinno być złożone do
upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby w świetle obowiązującego prawa nie ma
podstaw do uzupełnienia braku oświadczenia woli zawarcia umowy wobec zamawiającego po
upływie terminu składania ofert.
W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego w
pakiecie nr 23 jako niezgodną z ustawą to jest nie zawierającą oświadczenia woli zawarcia
umowy w rozumieniu art.66 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy pzp.
Również wyczerpane zostały przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy pzp bez możliwości zastosowania art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp. Z przedstawionego
powyżej stanu faktycznego i prawnego wynika, że wykonawca wybrany nie składając
formularza ofertowego nie złożył także szeregu wymaganych przez SIWZ oświadczeń
towarzyszących oświadczeniu woli zawarcia umowy zarówno natury formalnej jaki i
merytorycznej. Niemniej zarówno jedne jak i drugie oświadczenia są niezbędne dla
poprawności i ważności złożonej oferty. Bowiem zamawiający ma prawo jak i obowiązek
uzyskania oświadczenia od oferentów, że akceptują warunki postępowania przetargowego i
temu celowi służą tzw. oświadczenia formalne to jest w szczególności o akceptacji SIWZ, o
deklaracji zawarcia umowy na warunkach zamawiającego, o związaniu ofertą czy też o
uzyskaniu niezbędnych informacji do złożenia oferty. Kolejnymi oświadczeniami niezbędnymi
dla złożenia oferty są tzw. oświadczenia merytoryczne to jest co do informacji tajnych wraz z
ich uzasadnieniem w ofercie, czy też o braku udziału lub udziale podwykonawców wraz z
podaniem ich firm. Tych oświadczeń to jest zarówno formalnych jak i merytorycznych
wykonawca wybrany w pakiecie nr 23 nie złożył na etapie składania oferty. W związku z tym,
że są one wymagane według SIWZ, brak ich kwalifikuje treść oferty jako sprzeczną z treścią
SIWZ co wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
W konsekwencji uzasadniony jest również zarzut odwołania co do naruszenia art.7 ust.1
ustawy pzp o zachowaniu uczciwej konkurencji i równym traktowaniu stron.
W tym stanie rzeczy w myśl art.192 ust.2 ustawy pzp odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ odwołujący wykazał naruszenie przepisów ustawy pzp, w związku z nie
odrzuceniem oferty wykonawcy wybranego, które miało wpływ na wynik postępowania.
W związku z uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego w części odnoszącej się do
wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 6 Izba w tej części postępowanie odwoławcze
umarza jako bezprzedmiotowe.
Sygn. akt KIO 2351/16
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając
uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15.000,00 złotych
jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego oraz wynagrodzenie dla pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3600,00zł według załączonej faktury VAT.
Przewodniczący: ……………………