KIO 164/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 164/17
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2017 r. przez Wykonawcę
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskie 160 (02-326
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Fundusz
Zdrowia w Warszawie Kujawsko-Pomorski Oddział Wojewódzki NFZ w Bydgoszczy,
Aleje Mickiewicz 15 (85-071 Bydgoszcz)
przy udziale
wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 (02-822
Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – Orange Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00
gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 164/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kujawsko - Pomorski Oddział
Wojewódzki NFZ w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego na usługi transmisji
danych na rzecz K-P OW NFZ w Bydgoszczy (nr sprawy WAG.261.1.1.2017), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2017 r., poz. 11827, Wykonawca
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 25 stycznia 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 164/17).
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 20
stycznia 2017 r.
Przedmiot zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust. 1
Ustawy stanowi treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie:
- opisu przedmiotu zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w
sposób niezgodny z Ustawą oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- niedopuszczenia do składania ofert częściowych, pomimo tego, iż działanie takie jest
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w sposób przywracający konkurencję oraz umożliwiający przygotowanie i
złożenie prawidłowej oferty polegający na zmianie pkt 3 siwz opisu przedmiotu zamówienia
poprzez dopuszczenie składania ofert częściowych, co najmniej na części:
Zadanie 1 – usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW NFZ
w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w
Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 2 OPZ); usługa dzierżawy kabla
światłowodowego łączącego obiekty w Bydgoszczy przy Al. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego
3 (opisanych w pkt 6 OPZ); usługa dzierżawy kabla światłowodowego łączącego obiekty K-P
OW NFZ w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 i ul. Warszawska 10 (opisane w pkt 7 OPZ).
Zadanie nr 2 - usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW
NFZ w Bydgoszczy przy ul. Łomżyńskiej 33 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych
w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 3 OPZ); połączenie sieci lokalnych K-P
OW NFZ z delegaturami siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej
(VPN) w sieci Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i
utrzymanie w K-P OW NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego opisane w
punkcie 5 OPZ z jednoczesnym wydłużeniem terminu uruchomienia do minimum 12 tygodnia
od dnia zawarcia umowy dla usług: połączenie sieci lokalnych K-P OW NFZ z delegaturami
siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej (VPN) w sieci
Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i utrzymanie w K-POW
NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego warunki opisane w punkcie 5 OPZ.
Zdaniem Odwołującego obecny opis przedmiotu zamówienia dla usług szczegółowo
opisanych w pkt 2, 6 i 7 OPZ wyraźnie preferuje wykonawcę obecnie świadczącego
przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, co prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji.
Zamawiający wymaga uruchomienia z dniem 1 kwietnia 2017 r. usługi transmisji danych
przenoszącej ruch Ethernet, łączącej obiekt K-P OW NFZ w Bydgoszczy przy ul.
Słowackiego 3 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w Toruniu przy ul.
Włocławskiej 167 w technologii światłowodowej o przepustowości co najmniej 900 Mbit/s.
Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia łączy do testowania do dania 20 marca
2017 r., a testy te mają potrwać do 31 marca 2017 r. (pkt 2 OPZ). Termin 1 kwietnia 2017 r.
został wyznaczony dla usług dzierżawy kabla (światłowodu), szczegółowo opisanych w pkt 6
i 7 OPZ. Przy tym zakresie prac i terminie tylko wykonawca obecnie świadczący usługę
transmisji danych dla Zamawiającego może złożyć ofertę zgodną z siwz, zapewniającą
realizację zamówienia w wymaganej technologii. Dysponuje on bowiem na moment
wszczęcia postępowania niezbędną infrastrukturą w postaci łączy w technologii
światłowodowej doprowadzonych do lokalizacji Zamawiającego. Zatem, chociaż każdy
zainteresowany podmiot może być potencjalnie wykonać inwestycję polegającą na
doprowadzeniu łączy światłowodowych do wskazanych lokalizacji, to jednak wymagać to
będzie czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także
wynikającego z warunków formalnych związanych z wymaganiami określonymi przepisami
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
drogach publicznych.
Możliwe jest podjęcie próby wydzierżawienia istniejących łączy bezpośrednio od spółki GTS
Poland Sp. z o.o., jednakże podmiot ten nie jest zobowiązany do udostępnienia swojej
infrastruktury, niezależnie od faktu, iż nie jest zainteresowany w aspekcie możliwości
zapewnienia sobie faktycznego braku konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawcom tego rodzaju usług, należy zapewnić niezbędny czas na pozyskanie lub
wybudowanie niezbędnej infrastruktury z uwzględnieniem wymagań ustawowych związanych
ze zgłoszeniem zamiaru budowy i uzyskaniem zezwoleń zarządcy dróg na zajęcie pasa
drogowego. Racjonalnym terminem na uruchomienie łączy światłowodowych jest okres 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Także uruchomienie usługi w technologii radiowej (zestawienie łączy) wymaga znacznie
dłuższego czasu niż przewidziany termin do 20 marca 2017 r., co podyktowane jest
koniecznością spełnienia wymagań formalnych związanych z koniecznością uzyskania
pozwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, co trwa co najmniej 4 tygodnie.
Uwzględniając zakres koniecznych prac, minimalny termin uruchomienia łączy (rozpoczęcia
świadczenia usługi na zadanie nr 2) winien wynieść, co najmniej 12 tygodni licząc od
momentu zawarcia umowy.
Również ustalone kryteria oceny ofert preferują obecnego wykonawcę, który może uzyskać
dodatkowe punkty za zapasowe łącza (drugie, niezależne przyłącze) w lokalizacji Toruń,
doprowadzone w technologii światłowodowej.
W świetle obecnych wymagań nie ma możliwości złożenia oferty wyłącznie na pozostałą
część przedmiotu zamówienia, tj. usług, dla których Zamawiający przewidział termin
uruchomienia usługi na dzień 1 września 2017 r., albo, jak w przypadku usług: Internet oraz
VPN MPLS, gdzie dopuszcza realizację w innych technologiach niż światłowodowej. W tej
sytuacji, jedynie podział przedmiotu zamówienia na części zgodnie z żądaniem
Odwołującego z jednoczesnym przesunięciem terminu na uruchomienie usługi przywróci
konkurencyjność temu postępowaniu i nie przyniosłoby uszczerbku Zamawiającemu.
Zdaniem Odwołującego, zaniechanie w przedmiotowym postępowaniu skorzystania z art.
36aa Ustawy stanowi de facto nadużycie w świetle art. 5 KC.
Odwołujący wskazał również na nieprawidłowy sposób wyznaczenia terminu w konkretnej
dacie, do której należy uruchomić usługę, co powoduje, że żaden wykonawca nie ma
pewności jakim okresem czasu będzie mógł dysponować w celu zestawienia łączy od
momentu zawarcia umowy, który faktycznie nie jest w tej chwili znany.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Netia
S.A.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów, które w związku z art. 180 ust. 2 Ustawy
dotyczyły czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba
pominęła okoliczności dotyczące zasad przyznawania punktów, tj. ustalenia kryteriów oceny
ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż podział zamówienia na części nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby określenie, czy ofertę można składać
jedynie na całość prac, czy też dopuszczalne jest złożenie oferty na część, w istocie odnosi
się do zakresu świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. Oczywiście art. 29 ust. 1
Ustawy zawiera wytyczną co do precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia, co może skłaniać do stawiania tezy, iż tylko opis niejasny, tj. uniemożliwiający
ustalenie co jest przedmiotem zamówienia, może stanowić podstawę zarzutów w
postępowaniu poniżej wartości, od której zamówienie publikowane musi być w TED. Nie
można jednak pomijać art. 29 ust. 2 Ustawy, z którego wynika konieczność, aby opis
przedmiotu zamówienia nie naruszał/utrudniał uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Niniejsze odwołanie zmierza właśnie do wykazania, iż poprzez brak podziału zamówienia na
części, przy ustalonym terminie na uruchomienie łącza światłowodowego, dojść miało do
uprzywilejowania podmiotu, który nadal świadczy usługę dla Zamawiającego i
uniemożliwienia złożenia oferty przez innych operatorów. W ocenie Izby, nie zachodziła
podstawa do odrzucenia odwołania, które zmierza do modyfikacji wymagań związanych z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym do wydłużenia terminów zakończenia
poszczególnych elementów umowy o świadczenie usług transmisji danych, a także podziału
zamówienia na części.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odnosząc się do oceny istnienia
interesu po stronie Odwołującego, Izba miała na uwadze znaczenie, jakie dla losów tego
postępowania ma prawidłowe jego przygotowanie i ogłoszenie. Ponieważ odwołaniem objęto
czynność braku podziału zamówienia na części, w tym także ustalenie zbyt krótkiego terminu
na wykonanie części prac, decydujące o zakresie składanej oferty, a także warunkach na
jakich świadczenie ma być wykonane, niewątpliwie naruszenia w tym obszarze, mogą godzić
w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Jako Wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia, Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w
zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które mogły uniemożliwiać złożenie prawidłowej
oferty w tym postępowaniu z uwagi na możliwości danego wykonawcy. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych
dowodów Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na podstawie
ogłoszenia i siwz, a także wyjaśnień samego Odwołującego dotyczących istniejącej
infrastruktury technicznej (kanalizacji). Zamawiający przedstawił dowody dotyczące łączy już
istniejących w lokalizacjach, w których ma być świadczona usługa, które Izba oceniła jako
wiarygodne. Odwołujący nie zaprzeczał okoliczności, iż jako następca prawny TP S.A.
posiada infrastrukturę, z której korzysta obecny operator. Z informacji przekazanych przez
Zamawiającego do budynku Exea zlokalizowanego w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167
operatorzy, którzy mają doprowadzoną infrastrukturę to obecnie: Netia, TK-Telekom, Exatel,
Orange oraz T-Mobile. KPSI dzierżawi nitkę światłowodową od Netii. W 2013 r. w kanalizacji
technicznej TP S.A (obecny Orange Polska S.A.) i obiekcie NFZ w Bydgoszczy (ul.
Warszawska 10, ul. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego 3) budowany był kabel światłowodowy
(kabel optotelekomunikacyjny) dla potrzeb GTS Poland Sp. z o.o., który obecnie świadczy
nim usługę transmisji danych dla Zamawiającego. Potwierdza to przedłożone przez
Zamawiającego kopie projektów wykonawczych z 2013 r. Odwołujący na rozprawie przyznał,
że dysponuje elementami infrastruktury kanalizacyjnej, tj. studzienkami w lokalizacjach,
których dotyczyć ma usługa, jednak nie są one wystarczające do tego, aby wykonać
zamówienie zgodnie z tym, czego wymaga Zamawiający, nie można bowiem założyć, że
będzie wystarczająca ilość miejsc w studzienkach na położenie kabla, jak również nie można
wykluczyć konieczności wykonania dodatkowych prac. Ponadto, potwierdził, że posiada
dokumentację techniczną kanalizacji, a także świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz
Zamawiającego, jednocześnie zaznaczył, iż nie ma pewności, czy istniejący kabel będzie
mógł być wykorzystany z uwagi na stan.
Izba rozpoznając odwołanie oceniała, czy na skutek braku podziału zamówienia na części
mogło dojść do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez uprzywilejowanie
podmiotu świadczącego obecnie usługi transmisji danych dla Zamawiającego w trzech
lokalizacjach: w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (pkt 2 OPZ), w Bydgoszczy przy Al.
Mickiewicza 15 (pkt 6 OPZ) oraz przy ul. Słowackiego 3 (pkt 7 OPZ).
Przechodząc do stanu sprawy ustalonego w oparciu o dokumentację postępowania Izba
ustaliła, iż Zamawiający zamierza udzielić zamówienia na całość jednemu wykonawcy
(wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie), który złoży ofertę obejmującą
wszystkie elementy usługi obejmującej dostawę i uruchomienie łączy i zapewnienie
komunikacji pomiędzy wszystkimi lokalizacjami Zamawiającego, tj. 3 lokalizacjami w
Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a także delegaturami we Włocławku i w Toruniu
od 1 kwietnia 2017 r. Zamawiający dla części łączy wymaga, aby były one wykonane w
technologii światłowodowej (opisane w pkt 2, 6 i OPZ), a dla części dopuszcza możliwość ich
wykonania również w technologii radiowej (pkt 3, 4 5 OPZ).
Odwołujący żąda aby do odrębnego zadania wydzielić tą cześć usługi, która wymaga łączy
światłowodowych z uwagi na rzekome przeszkody techniczne, uniemożliwiające dochowanie
terminu przewidzianego na uruchomienie łączy, tj. do 1 kwietnia 2017 r. Odwołujący poza
podziałem zakresu prac na dwa zadania wnosi o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi transmisji danych dla łącza światłowodowego na 6 miesięcy od daty podpisania
umowy, a dla łączy wykonanych w technologii radiowej na co najmniej 12 tygodni od
momentu zawarcia umowy.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości z tej przyczyny, że wskazane w podstawie zarzutu
okoliczności faktyczne nie prowadziły do stwierdzenia naruszenia przepisów Ustawy, w tym
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust. 1 Ustawy. Zasadniczo, kwestia sporna
związana z brakiem podziału zamówienia na części była podnoszona w kontekście zakresu
świadczenia, tj. konieczności uruchomienia łączy światłowodowych dla trzech lokalizacji w
terminie do 1 kwietnia 2017 r.
Izba przyjęła za udowodnioną okoliczność, iż Odwołujący jako następca prawny TP S.A
posiada infrastrukturę techniczną w miejscach, w których wymaga się uruchomienia łącza
światłowodowego w terminie do 1 kwietnia 2017 r. Zarówno dokumentacja projektowa
budowy światłowodu w 2013 r., jak i ustne wyjaśnienia stron wskazują, że obecny operator
(GTS Poland Sp. z o.o.) dzierżawi infrastrukturę techniczną od Odwołującego. Okoliczność
ta, w ocenie Izby, czyniła argumentację o braku możliwości technicznych uruchomienia łącza
z uwagi na potrzebę jego budowy, niewiarygodną. Odwołujący zasadniczo na tej tezie opierał
zarzut zakłócenia konkurencji w postępowaniu wskazując, iż jedynie obecny operator będzie
mógł złożyć ofertę w tym postępowaniu.
W ocenie Izby, to nie kwestia podziału zamówienia na części, ale konieczność poniesienia
większych kosztów przy uruchomieniu łącza światłowodowego, niż radiowego ma istotne
znaczenie dla podjęcia decyzji o złożeniu oferty przez wykonawcę lub wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Zakres rzeczowy usługi obejmuje dostępną i świadczoną
coraz częściej na rzecz już klientów indywidualnych usługę transmisji danych za pomocą
kabla światłowodowego, a zatem nie powinno być kłopotów ze złożeniem oferty na całość
przedmiotu zamówienia przez operatorów, w tym Orange S.A. Natomiast konieczność
poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z rozbudową istniejącej infrastruktury jest
okolicznością, która może dotyczyć w równym stopniu, każdego operatora, nawet
dzierżawiącego kanalizację teletechniczną. Fakt, że właścicielem tej infrastruktury jest
obecnie Orange Polska S.A. w zasadzie skłania do postawienia tezy, że to ten podmiot jest w
uprzywilejowanej pozycji, chociażby z tego powodu, że nie musi ponosić kosztów dzierżawy
infrastruktury od innego operatora. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej
okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. Izba
uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby zakres usługi objętej zamówieniem obejmował prace,
które nie byłyby możliwe do wykonania dla operatora świadczącego tego typu usługi.
Jednocześnie sam Odwołujący przyznał na rozprawie, iż zmiana terminu na uruchomienie
łączy światłowodowych czyniłaby bezprzedmiotowym dla Zamawiającego udzielenie
zamówienia. Jednocześnie brak możliwości dochowania terminu na uruchomienie łączy przez
Orange Polska S.A nie został w żaden sposób wykazany z tej przyczyny, iż wyjaśnienia jakie
składały strony dawały jednoznaczny obraz sytuacji tego wykonawcy, który posiada
infrastrukturę możliwą do wykorzystania (instalacja kanalizacyjna oraz znajdujący się w niej
światłowód). Skoro, zdaniem Odwołującego, obecnie świadczący usługi pozostawać ma w
pozycji uprzywilejowanej, a jak wskazują wyjaśnienia obu stron, dzierżawi on od Orange
Polska S.A jej infrastrukturę., to wydaje się logicznym, iż również Odwołujący ma możliwość
skorzystania własnej infrastruktury. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż
Ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji
zamawiającego to, czy zamówienie podzielić na części, a także w jaki sposobu tego podziału
ewentualnie dokona. Wskazuje na to brzmienie art. 36aa ust. 1 Ustawy Zamawiający może
podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Powyższe skłania
zatem do wniosku, że kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie
jego obowiązkiem. Mając na uwadze możliwe konsekwencje w dostępie do zamówienia,
decyzja o tym, że zamówienie nie będzie dzielone, przy postawionym zarzucie naruszenia
art. 7 ust. 1 Ustawy, podlegać powinna ocenie w kontekście uzasadnionych potrzeb i
korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla zamawiającego. W niniejszej sprawie
cel zamówienia, jakim jest zapewnienie bezpiecznej i sprawnej komunikacji pomiędzy
wszystkimi lokalizacjami, tj. 3 lokalizacjami w Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a
także delegaturami we Włocławku i w Toruniu, uprawdopodabnia potrzebę udzielenia
zamówienia jednemu wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłowy przesył informacji.
Żądania natomiast, jakie formułuje Odwołujący, w ocenie Izby mają zabezpieczyć jego
interesy, jako podmiotu, który nie jest zainteresowany świadczeniem pełnej usługi, co sam
przyznał na rozprawie mówiąc, iż przy podziale zamówienia na 2 zadania, złożyłby ofertę na
jedno, chociaż posiada infrastrukturę pozwalającą świadczyć usługę (przy dodatkowych
nakładach) we wszystkich trzech lokalizacjach. Powyższe dodatkowo uprawdopodabnia
obawy Zamawiającego, że dzieląc zamówienie na części nie może mieć pewności, iż złożone
zostaną oferty na oba zadania.
W świetle tych okoliczności Izba uznała, iż brak podziału zamówienia na części nie narusza
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający przejawiać się w
opisie przedmiotu zamówienia oraz ograniczeniu dostępu do zamówienia małym i średnim
przedsiębiorstwom, do których nie należy z całą pewnością operator sieci komórkowej
Orange Polska S.A.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak rachunku, który może stanowić podstawę do
uwzględnienia takiego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2017 r. przez Wykonawcę
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskie 160 (02-326
Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Fundusz
Zdrowia w Warszawie Kujawsko-Pomorski Oddział Wojewódzki NFZ w Bydgoszczy,
Aleje Mickiewicz 15 (85-071 Bydgoszcz)
przy udziale
wykonawcy Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 (02-822
Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – Orange Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00
gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 164/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kujawsko - Pomorski Oddział
Wojewódzki NFZ w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego na usługi transmisji
danych na rzecz K-P OW NFZ w Bydgoszczy (nr sprawy WAG.261.1.1.2017), ogłoszonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2017 r., poz. 11827, Wykonawca
Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 25 stycznia 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 164/17).
Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 20
stycznia 2017 r.
Przedmiot zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust. 1
Ustawy stanowi treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie:
- opisu przedmiotu zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w
sposób niezgodny z Ustawą oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
- niedopuszczenia do składania ofert częściowych, pomimo tego, iż działanie takie jest
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji siwz w sposób przywracający konkurencję oraz umożliwiający przygotowanie i
złożenie prawidłowej oferty polegający na zmianie pkt 3 siwz opisu przedmiotu zamówienia
poprzez dopuszczenie składania ofert częściowych, co najmniej na części:
Zadanie 1 – usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW NFZ
w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w
Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 2 OPZ); usługa dzierżawy kabla
światłowodowego łączącego obiekty w Bydgoszczy przy Al. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego
3 (opisanych w pkt 6 OPZ); usługa dzierżawy kabla światłowodowego łączącego obiekty K-P
OW NFZ w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 i ul. Warszawska 10 (opisane w pkt 7 OPZ).
Zadanie nr 2 - usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW
NFZ w Bydgoszczy przy ul. Łomżyńskiej 33 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych
w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 3 OPZ); połączenie sieci lokalnych K-P
OW NFZ z delegaturami siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej
(VPN) w sieci Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i
utrzymanie w K-P OW NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego opisane w
punkcie 5 OPZ z jednoczesnym wydłużeniem terminu uruchomienia do minimum 12 tygodnia
od dnia zawarcia umowy dla usług: połączenie sieci lokalnych K-P OW NFZ z delegaturami
siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej (VPN) w sieci
Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i utrzymanie w K-POW
NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego warunki opisane w punkcie 5 OPZ.
Zdaniem Odwołującego obecny opis przedmiotu zamówienia dla usług szczegółowo
opisanych w pkt 2, 6 i 7 OPZ wyraźnie preferuje wykonawcę obecnie świadczącego
przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, co prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji.
Zamawiający wymaga uruchomienia z dniem 1 kwietnia 2017 r. usługi transmisji danych
przenoszącej ruch Ethernet, łączącej obiekt K-P OW NFZ w Bydgoszczy przy ul.
Słowackiego 3 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w Toruniu przy ul.
Włocławskiej 167 w technologii światłowodowej o przepustowości co najmniej 900 Mbit/s.
Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia łączy do testowania do dania 20 marca
2017 r., a testy te mają potrwać do 31 marca 2017 r. (pkt 2 OPZ). Termin 1 kwietnia 2017 r.
został wyznaczony dla usług dzierżawy kabla (światłowodu), szczegółowo opisanych w pkt 6
i 7 OPZ. Przy tym zakresie prac i terminie tylko wykonawca obecnie świadczący usługę
transmisji danych dla Zamawiającego może złożyć ofertę zgodną z siwz, zapewniającą
realizację zamówienia w wymaganej technologii. Dysponuje on bowiem na moment
wszczęcia postępowania niezbędną infrastrukturą w postaci łączy w technologii
światłowodowej doprowadzonych do lokalizacji Zamawiającego. Zatem, chociaż każdy
zainteresowany podmiot może być potencjalnie wykonać inwestycję polegającą na
doprowadzeniu łączy światłowodowych do wskazanych lokalizacji, to jednak wymagać to
będzie czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także
wynikającego z warunków formalnych związanych z wymaganiami określonymi przepisami
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
drogach publicznych.
Możliwe jest podjęcie próby wydzierżawienia istniejących łączy bezpośrednio od spółki GTS
Poland Sp. z o.o., jednakże podmiot ten nie jest zobowiązany do udostępnienia swojej
infrastruktury, niezależnie od faktu, iż nie jest zainteresowany w aspekcie możliwości
zapewnienia sobie faktycznego braku konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawcom tego rodzaju usług, należy zapewnić niezbędny czas na pozyskanie lub
wybudowanie niezbędnej infrastruktury z uwzględnieniem wymagań ustawowych związanych
ze zgłoszeniem zamiaru budowy i uzyskaniem zezwoleń zarządcy dróg na zajęcie pasa
drogowego. Racjonalnym terminem na uruchomienie łączy światłowodowych jest okres 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Także uruchomienie usługi w technologii radiowej (zestawienie łączy) wymaga znacznie
dłuższego czasu niż przewidziany termin do 20 marca 2017 r., co podyktowane jest
koniecznością spełnienia wymagań formalnych związanych z koniecznością uzyskania
pozwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, co trwa co najmniej 4 tygodnie.
Uwzględniając zakres koniecznych prac, minimalny termin uruchomienia łączy (rozpoczęcia
świadczenia usługi na zadanie nr 2) winien wynieść, co najmniej 12 tygodni licząc od
momentu zawarcia umowy.
Również ustalone kryteria oceny ofert preferują obecnego wykonawcę, który może uzyskać
dodatkowe punkty za zapasowe łącza (drugie, niezależne przyłącze) w lokalizacji Toruń,
doprowadzone w technologii światłowodowej.
W świetle obecnych wymagań nie ma możliwości złożenia oferty wyłącznie na pozostałą
część przedmiotu zamówienia, tj. usług, dla których Zamawiający przewidział termin
uruchomienia usługi na dzień 1 września 2017 r., albo, jak w przypadku usług: Internet oraz
VPN MPLS, gdzie dopuszcza realizację w innych technologiach niż światłowodowej. W tej
sytuacji, jedynie podział przedmiotu zamówienia na części zgodnie z żądaniem
Odwołującego z jednoczesnym przesunięciem terminu na uruchomienie usługi przywróci
konkurencyjność temu postępowaniu i nie przyniosłoby uszczerbku Zamawiającemu.
Zdaniem Odwołującego, zaniechanie w przedmiotowym postępowaniu skorzystania z art.
36aa Ustawy stanowi de facto nadużycie w świetle art. 5 KC.
Odwołujący wskazał również na nieprawidłowy sposób wyznaczenia terminu w konkretnej
dacie, do której należy uruchomić usługę, co powoduje, że żaden wykonawca nie ma
pewności jakim okresem czasu będzie mógł dysponować w celu zestawienia łączy od
momentu zawarcia umowy, który faktycznie nie jest w tej chwili znany.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Netia
S.A.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów, które w związku z art. 180 ust. 2 Ustawy
dotyczyły czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba
pominęła okoliczności dotyczące zasad przyznawania punktów, tj. ustalenia kryteriów oceny
ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż podział zamówienia na części nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby określenie, czy ofertę można składać
jedynie na całość prac, czy też dopuszczalne jest złożenie oferty na część, w istocie odnosi
się do zakresu świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. Oczywiście art. 29 ust. 1
Ustawy zawiera wytyczną co do precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia, co może skłaniać do stawiania tezy, iż tylko opis niejasny, tj. uniemożliwiający
ustalenie co jest przedmiotem zamówienia, może stanowić podstawę zarzutów w
postępowaniu poniżej wartości, od której zamówienie publikowane musi być w TED. Nie
można jednak pomijać art. 29 ust. 2 Ustawy, z którego wynika konieczność, aby opis
przedmiotu zamówienia nie naruszał/utrudniał uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Niniejsze odwołanie zmierza właśnie do wykazania, iż poprzez brak podziału zamówienia na
części, przy ustalonym terminie na uruchomienie łącza światłowodowego, dojść miało do
uprzywilejowania podmiotu, który nadal świadczy usługę dla Zamawiającego i
uniemożliwienia złożenia oferty przez innych operatorów. W ocenie Izby, nie zachodziła
podstawa do odrzucenia odwołania, które zmierza do modyfikacji wymagań związanych z
wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym do wydłużenia terminów zakończenia
poszczególnych elementów umowy o świadczenie usług transmisji danych, a także podziału
zamówienia na części.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odnosząc się do oceny istnienia
interesu po stronie Odwołującego, Izba miała na uwadze znaczenie, jakie dla losów tego
postępowania ma prawidłowe jego przygotowanie i ogłoszenie. Ponieważ odwołaniem objęto
czynność braku podziału zamówienia na części, w tym także ustalenie zbyt krótkiego terminu
na wykonanie części prac, decydujące o zakresie składanej oferty, a także warunkach na
jakich świadczenie ma być wykonane, niewątpliwie naruszenia w tym obszarze, mogą godzić
w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Jako Wykonawca zainteresowany
uzyskaniem zamówienia, Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w
zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które mogły uniemożliwiać złożenie prawidłowej
oferty w tym postępowaniu z uwagi na możliwości danego wykonawcy. W świetle
powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych
dowodów Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania
rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na podstawie
ogłoszenia i siwz, a także wyjaśnień samego Odwołującego dotyczących istniejącej
infrastruktury technicznej (kanalizacji). Zamawiający przedstawił dowody dotyczące łączy już
istniejących w lokalizacjach, w których ma być świadczona usługa, które Izba oceniła jako
wiarygodne. Odwołujący nie zaprzeczał okoliczności, iż jako następca prawny TP S.A.
posiada infrastrukturę, z której korzysta obecny operator. Z informacji przekazanych przez
Zamawiającego do budynku Exea zlokalizowanego w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167
operatorzy, którzy mają doprowadzoną infrastrukturę to obecnie: Netia, TK-Telekom, Exatel,
Orange oraz T-Mobile. KPSI dzierżawi nitkę światłowodową od Netii. W 2013 r. w kanalizacji
technicznej TP S.A (obecny Orange Polska S.A.) i obiekcie NFZ w Bydgoszczy (ul.
Warszawska 10, ul. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego 3) budowany był kabel światłowodowy
(kabel optotelekomunikacyjny) dla potrzeb GTS Poland Sp. z o.o., który obecnie świadczy
nim usługę transmisji danych dla Zamawiającego. Potwierdza to przedłożone przez
Zamawiającego kopie projektów wykonawczych z 2013 r. Odwołujący na rozprawie przyznał,
że dysponuje elementami infrastruktury kanalizacyjnej, tj. studzienkami w lokalizacjach,
których dotyczyć ma usługa, jednak nie są one wystarczające do tego, aby wykonać
zamówienie zgodnie z tym, czego wymaga Zamawiający, nie można bowiem założyć, że
będzie wystarczająca ilość miejsc w studzienkach na położenie kabla, jak również nie można
wykluczyć konieczności wykonania dodatkowych prac. Ponadto, potwierdził, że posiada
dokumentację techniczną kanalizacji, a także świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz
Zamawiającego, jednocześnie zaznaczył, iż nie ma pewności, czy istniejący kabel będzie
mógł być wykorzystany z uwagi na stan.
Izba rozpoznając odwołanie oceniała, czy na skutek braku podziału zamówienia na części
mogło dojść do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez uprzywilejowanie
podmiotu świadczącego obecnie usługi transmisji danych dla Zamawiającego w trzech
lokalizacjach: w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (pkt 2 OPZ), w Bydgoszczy przy Al.
Mickiewicza 15 (pkt 6 OPZ) oraz przy ul. Słowackiego 3 (pkt 7 OPZ).
Przechodząc do stanu sprawy ustalonego w oparciu o dokumentację postępowania Izba
ustaliła, iż Zamawiający zamierza udzielić zamówienia na całość jednemu wykonawcy
(wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie), który złoży ofertę obejmującą
wszystkie elementy usługi obejmującej dostawę i uruchomienie łączy i zapewnienie
komunikacji pomiędzy wszystkimi lokalizacjami Zamawiającego, tj. 3 lokalizacjami w
Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a także delegaturami we Włocławku i w Toruniu
od 1 kwietnia 2017 r. Zamawiający dla części łączy wymaga, aby były one wykonane w
technologii światłowodowej (opisane w pkt 2, 6 i OPZ), a dla części dopuszcza możliwość ich
wykonania również w technologii radiowej (pkt 3, 4 5 OPZ).
Odwołujący żąda aby do odrębnego zadania wydzielić tą cześć usługi, która wymaga łączy
światłowodowych z uwagi na rzekome przeszkody techniczne, uniemożliwiające dochowanie
terminu przewidzianego na uruchomienie łączy, tj. do 1 kwietnia 2017 r. Odwołujący poza
podziałem zakresu prac na dwa zadania wnosi o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi transmisji danych dla łącza światłowodowego na 6 miesięcy od daty podpisania
umowy, a dla łączy wykonanych w technologii radiowej na co najmniej 12 tygodni od
momentu zawarcia umowy.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości z tej przyczyny, że wskazane w podstawie zarzutu
okoliczności faktyczne nie prowadziły do stwierdzenia naruszenia przepisów Ustawy, w tym
art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust. 1 Ustawy. Zasadniczo, kwestia sporna
związana z brakiem podziału zamówienia na części była podnoszona w kontekście zakresu
świadczenia, tj. konieczności uruchomienia łączy światłowodowych dla trzech lokalizacji w
terminie do 1 kwietnia 2017 r.
Izba przyjęła za udowodnioną okoliczność, iż Odwołujący jako następca prawny TP S.A
posiada infrastrukturę techniczną w miejscach, w których wymaga się uruchomienia łącza
światłowodowego w terminie do 1 kwietnia 2017 r. Zarówno dokumentacja projektowa
budowy światłowodu w 2013 r., jak i ustne wyjaśnienia stron wskazują, że obecny operator
(GTS Poland Sp. z o.o.) dzierżawi infrastrukturę techniczną od Odwołującego. Okoliczność
ta, w ocenie Izby, czyniła argumentację o braku możliwości technicznych uruchomienia łącza
z uwagi na potrzebę jego budowy, niewiarygodną. Odwołujący zasadniczo na tej tezie opierał
zarzut zakłócenia konkurencji w postępowaniu wskazując, iż jedynie obecny operator będzie
mógł złożyć ofertę w tym postępowaniu.
W ocenie Izby, to nie kwestia podziału zamówienia na części, ale konieczność poniesienia
większych kosztów przy uruchomieniu łącza światłowodowego, niż radiowego ma istotne
znaczenie dla podjęcia decyzji o złożeniu oferty przez wykonawcę lub wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Zakres rzeczowy usługi obejmuje dostępną i świadczoną
coraz częściej na rzecz już klientów indywidualnych usługę transmisji danych za pomocą
kabla światłowodowego, a zatem nie powinno być kłopotów ze złożeniem oferty na całość
przedmiotu zamówienia przez operatorów, w tym Orange S.A. Natomiast konieczność
poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z rozbudową istniejącej infrastruktury jest
okolicznością, która może dotyczyć w równym stopniu, każdego operatora, nawet
dzierżawiącego kanalizację teletechniczną. Fakt, że właścicielem tej infrastruktury jest
obecnie Orange Polska S.A. w zasadzie skłania do postawienia tezy, że to ten podmiot jest w
uprzywilejowanej pozycji, chociażby z tego powodu, że nie musi ponosić kosztów dzierżawy
infrastruktury od innego operatora. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej
okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. Izba
uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby zakres usługi objętej zamówieniem obejmował prace,
które nie byłyby możliwe do wykonania dla operatora świadczącego tego typu usługi.
Jednocześnie sam Odwołujący przyznał na rozprawie, iż zmiana terminu na uruchomienie
łączy światłowodowych czyniłaby bezprzedmiotowym dla Zamawiającego udzielenie
zamówienia. Jednocześnie brak możliwości dochowania terminu na uruchomienie łączy przez
Orange Polska S.A nie został w żaden sposób wykazany z tej przyczyny, iż wyjaśnienia jakie
składały strony dawały jednoznaczny obraz sytuacji tego wykonawcy, który posiada
infrastrukturę możliwą do wykorzystania (instalacja kanalizacyjna oraz znajdujący się w niej
światłowód). Skoro, zdaniem Odwołującego, obecnie świadczący usługi pozostawać ma w
pozycji uprzywilejowanej, a jak wskazują wyjaśnienia obu stron, dzierżawi on od Orange
Polska S.A jej infrastrukturę., to wydaje się logicznym, iż również Odwołujący ma możliwość
skorzystania własnej infrastruktury. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż
Ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji
zamawiającego to, czy zamówienie podzielić na części, a także w jaki sposobu tego podziału
ewentualnie dokona. Wskazuje na to brzmienie art. 36aa ust. 1 Ustawy Zamawiający może
podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Powyższe skłania
zatem do wniosku, że kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie
jego obowiązkiem. Mając na uwadze możliwe konsekwencje w dostępie do zamówienia,
decyzja o tym, że zamówienie nie będzie dzielone, przy postawionym zarzucie naruszenia
art. 7 ust. 1 Ustawy, podlegać powinna ocenie w kontekście uzasadnionych potrzeb i
korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla zamawiającego. W niniejszej sprawie
cel zamówienia, jakim jest zapewnienie bezpiecznej i sprawnej komunikacji pomiędzy
wszystkimi lokalizacjami, tj. 3 lokalizacjami w Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a
także delegaturami we Włocławku i w Toruniu, uprawdopodabnia potrzebę udzielenia
zamówienia jednemu wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłowy przesył informacji.
Żądania natomiast, jakie formułuje Odwołujący, w ocenie Izby mają zabezpieczyć jego
interesy, jako podmiotu, który nie jest zainteresowany świadczeniem pełnej usługi, co sam
przyznał na rozprawie mówiąc, iż przy podziale zamówienia na 2 zadania, złożyłby ofertę na
jedno, chociaż posiada infrastrukturę pozwalającą świadczyć usługę (przy dodatkowych
nakładach) we wszystkich trzech lokalizacjach. Powyższe dodatkowo uprawdopodabnia
obawy Zamawiającego, że dzieląc zamówienie na części nie może mieć pewności, iż złożone
zostaną oferty na oba zadania.
W świetle tych okoliczności Izba uznała, iż brak podziału zamówienia na części nie narusza
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający przejawiać się w
opisie przedmiotu zamówienia oraz ograniczeniu dostępu do zamówienia małym i średnim
przedsiębiorstwom, do których nie należy z całą pewnością operator sieci komórkowej
Orange Polska S.A.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak rachunku, który może stanowić podstawę do
uwzględnienia takiego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………….