Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 177/17

POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 9 lutego 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2017
roku przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Oddział Bydgoszcz

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum w składzie: (1) TRAKCJA PRKiI S.A. (lider), (2) Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. (partner), AB Kauno Tiltai (partner) z siedzibą dla
Lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
postanawia:

1. umorzyć postępowania odwoławcze;
a) nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego SKANSKA S.A.
z siedzibą w Warszawie, Oddział Bydgoszcz
b) zasądzić od Odwołującego - SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, Oddział
Bydgoszcz na rzecz Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu kosztów zastępstwa procesowego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 ze zmianami), na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.


Przewodniczący:

sygn. akt KIO 177/17
Uzasadnienie

W dniu 27 stycznia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień
publicznych" (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 2164 ze zm. - zwanej dalej „ustawą Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca SKANSKA S. A. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Bydgoszczy
(zwany dalej „Odwołującym”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „ROZBUDOWA DROGI WOJEWÓDZKIEJ NR 548 STOLNO-WĄBRZEŹNO OD KM 0+005
DO KM 29+619 Z WYŁĄCZENIEM WĘZŁA AUTOSTRADOWEGO W M. LISEWO OD KM
14+144 DO KM 15+146” prowadzi Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1) wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę TRAKCJA PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „TRAKCJA”);
2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TRAKCJA;
3) zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wykonawcy TRAKCJA, a także wyjaśnień treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu;
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy TRAKCJA
do wyjaśnienia treści jej oferty, w zakresie co najmniej opisanym w odwołaniu;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKCJA,
mimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKCJA,
mimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 90 ust. 2 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKCJA, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
5) art. 90 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKCJA, mimo iż
ocena wyjaśnień, jakie złożył ten wykonawca wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz.
1503, ze zm. - t. j., dalej „UZNK”), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TRAKCJA, mimo iż
złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera usługi oferowane

poniżej kosztów ich świadczenia, a także zawiera ustalenie cen jednostkowych na poziomie, który
świadczy o ich oderwaniu od realiów rynkowych i ustaleniu ich na danym poziomie wyłącznie po
to, aby zdobyć jak najwyższą punktację w rankingu ofert;
7) art. 7 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
dokonanie wyboru oferty TRAKCJA mimo tego, iż oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz ze względu na to, że złożenie jej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty TRAKCJA sprzecznie z przepisami ustawy, nie na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, ponieważ jest to wykonawca, którego oferta powinna zostać odrzucona
z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ze
względu na to, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie powyższych zarzutów, Odwołujący wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia decyzji z dnia 17 stycznia 2017 r. o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty TRAKCJA;
b) ewentualnie zażądanie wyjaśnień co do treści oferty co najmniej w zakresie
opisanym w odwołaniu;
b) odrzucenia oferty TRAKCJA;
c) ewentualnie dopytanie wykonawcy TRAKCJA, w trybie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp o składniki ceny całkowitej, zgodnie z przedstawioną w odwołaniu argumentacją,
a następnie odrzucenie oferty TRAKCJA;
d) przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert i nakazanie Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w SIWZ;
2) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych
w treści odwołania na okoliczności tam wskazane;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył
ofertę w ramach postępowania oraz powinien zostać wybrany jako wykonawca przedmiotowego
zamówienia (jego oferta jest druga w rankingu).
Zamawiający w dniu 17 stycznia 2017 roku przesłał Wykonawcy drogą mailową informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co oznacza, że
odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP.

Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie do postępowania odwoławczego zgłoszono
przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystąpienie złożyli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) TRAKCJA PRKiI
S.A. (lider), (2) Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. (partner), AB
Kauno Tiltai (partner) z siedzibą dla Lidera w Warszawie Przystąpienie uznano za
skuteczne.

W dniu 9 lutego 2017 roku na wyznaczonym przez Izbę posiedzeniu z udziałem Stron
i Uczestnika postępowania, Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz
z materiałem dowodowym i wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego
rzecz kosztów zastępstwa procesowego.
Pisemne stanowisko wraz z dowodami przedstawił także Przystępujący.
Odwołujący złożył wniosek o odroczenie posiedzenia z udziałem stron, Izba
zobowiązała Strony i Uczestnika postępowania do przedstawienia stanowisk pisemnie
i odroczyła posiedzenie do dnia 17 lutego 2017 roku

Odwołujący w dniu 15 lutego 2017 roku, przed otwarciem rozprawy, po otwarciu
posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania, złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało podpisane przez osoby umocowane
do działania w imieniu wykonawcy.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie
oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać
należy za najdalej idące.


Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy,
zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek
Urzędu Zamówień Publicznych, to jest kwotę 18 000 tysięcy złotych, stosownie do § 5 ust. 1
pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami
ze zmianami). Jednocześnie z uwagi na okoliczność, że cofnięcie odwołania nastąpiło po

otwarciu posiedzenia z udziałem stron, które wyznaczone zostało na dzień 9 lutego 2017
roku i zostało odroczone na wniosek odwołującego, a także, że cofnięcie miało miejsce na
mniej niż jeden dzień, na który został wyznaczony termin posiedzenia, a Zamawiający złożył
na posiedzeniu wniosek o przyznanie kosztów, na podstawie § 5 ust. 1 pkt 3b Izba zasądziła
od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, czyli koszty
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.



Przewodniczący:

……………………..