KIO 189/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 189/17
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez Wykonawcę M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne M. P., ul. Schumana 3 (76-
251 Kobylnica) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Damnica, ul. Leśna
11 (76-231 Damnica)
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
20.01.2017 r. dotyczących pakietu nr III, polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy – M. P. z postępowania, a także
nakazuje przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy – M. P. do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach
zawodowych, a także sytuacji finansowej polega innym podmiotem lub
podmiotami lub wykazania własnego doświadczenia oraz sytuacji finansowej lub
ekonomicznej na podstawie art. 22a ust. 6 Ustawy.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Damnica i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę M. P., tytułem
wpisu od odwołania.
2.3 Zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Damnica na rzecz Wykonawcy – M. P. kwotę 19.507 zł 96 gr. (słownie:
dziewiętnaście tysięcy pięćset siedem złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, opłatą skarbową
od pełnomocnictwa, wynagrodzeniem pełnomocnika i jego dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 189/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwo – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo Damnica w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Damnica w roku 2017
(nr sprawy SA.270.17.2016.DB ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 11 listopada 2016 r., 2016/S 218-396911, Wykonawca M. P. (Usługi Leśne M. P.)
wniósł w dniu 30 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 189/17). Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego w postępowaniu na Pakiet nr
III (Leśnictwo Łebień, Stara Dąbrowa, Karżniczka), tj.:
1. zaniechania wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez
Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie
sytuacji finansowej lub ekonomicznej) lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację
finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Ustawy z dnia
29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych,
2. wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego,
3. wyborze jako najkorzystniejszej oferty W. K. (Zakład Usług Leśnych W. K.), która nie
była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, 3 i 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 20 Ustawy Pzp oraz
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr III i ewentualnie nakazanie
wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub
podmiotami (w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej) lub zobowiązania się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia i powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających wykluczeniu.
W ocenie Odwołującego to jego oferta jest najkorzystniejsza w ramach kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna być wybrana, co
wskazuje na istnienie interesu po stronie Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody na skutek podjętych przez Zamawiającego
czynności.
Zgodnie z pkt. 7.3. SIWZ wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych (warunki wskazane w pkt 6.2. pkt 3 ppkt 3.1. - 3.3. SIWZ) lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej (warunki wskazane w pkt 6.2.pkt 2 SIWZ) innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego
powinien wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udostępnienia Wykonawcy ubiegającemu
się o zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać
jego rodzaj, zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki
danego zasobu. Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać: (1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (2) sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
(3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, (4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący się wskazał, że w zakresie zdolności zawodowych będzie polegał na
zdolnościach zawodowych podmiotu trzeciego i będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby
podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienie w następujący sposób:
1. Poprzez doradztwo i konsultacje przy wykonywaniu dużych mówi w zakresie usług
leśnych tj. przed rozpoczęciem realizacji umowy na Pakiet III zamówienia
przeprowadzone zostanie szkolenie w zakresie organizacji i sposobów wykonywania
dużych umów w zakresie usług leśnych - szkolenie zostanie przeprowadzone w
grudniu 2016 oraz będzie ponawiana w każdym kwartale 2017 roku. Doradztwo i
konsultacje w wskazanym zakresie wykonywane będą w całym okresie umowy
wiążącej wykonawcę i zamawiającego.
2. Poprzez bezpośredni nadzór nad organizacją pracy przy wykonywaniu usługi leśnej -
prowadzony na podstawie przekazanych przez wykonawcę zleceń wykonania
poszczególnych prac leśnych przez zamawiającego. Nadzór nad organizacją pracy przy
wykonywaniu usługi leśnej - prowadzony będzie na obszarze Ieśnictw wchodzących w
skład Pakietu III zamówienia, w tym zakresie według założeń stron podmiot trzeci przed
rozpoczęciem realizacji umowy zobowiązany jest:
a) wspólnie z wykonawcą do dokonania przeglądu wchodzących w skład Pakietu 1H
zamówienia - związane jest to z przygotowaniem zaplecza do realizacji zamówienia
b) po przekazaniu mu przez wykonawcę zlecenia, podmiot trzeci dokona jego analizy, w
szczególności poszczególnych pozycji zlecenia
3. Poprzez analizę wykonanych przez wykonawcę prac leśnych w poszczególnych
okresach rozliczeniowych dokonywana na podstawie protokołów odbioru prac.
4. Poprzez analizę zdarzeń niepożądanych dotyczących wykonywania usług i korygowanie
działań mogących zagrażać niewykonaniem umowy.
Odwołujący się wskazał Zamawiającemu, że udostępnienie zdolności zawodowych
następuje na podstawie umowy o świadczenie usług, którą to podpisano wraz z
zobowiązaniem podmiotu trzeciego załączonego do oferty. W opinii wykonawcy jak i
podmiotu trzeciego najistotniejszą kwestią, w zakresie wymaganego doświadczenia, jest
organizacja pracy i sposobu wykonania konkretnego zamówienia. Dlatego też umiejętność
planowania i organizacji pracy własnej i podległego personelu, w tym umiejętność budowania
harmonogramu działania (dzień, tydzień, planowanie realizacji przedsięwzięć), umiejętności
zarządzania czasem, diagnozy indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy
własnej i personelu oraz wykorzystania czasu jest zasadniczym warunkiem wykonania dużej
usługi w zakresie usług leśnych. Zakres szkolenia w zakresie organizacji i sposobów
wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych obejmował (grudzień 2016 r.) i
obejmować będzie (raz na kwartał 2017 r.) zasady umiejętności planowania i organizacji
pracy własnej i podległego personelu w szczególności w zakresie umiejętności budowania
harmonogramu działania (dzień, tydzień, planowanie realizacji przedsięwzięć), umiejętności
zarządzania czasem, diagnozy indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy
własnej i personelu oraz wykorzystania czasu. Zagadnienia szkoleniowe obejmowały i
obejmować będą proces wytyczania celów i priorytetów, zasady zarządzania priorytetami w
tym w szczególności metody planowania i kontroli realizacji przedsięwzięć, efektywne
zarządzanie pracą w planowaniu przebiegu dnia, delegowanie zadań. Odwołujący się
wskazał Zamawiającemu, że podmiot trzeci zobowiązany będzie do osobistego
zaangażowania w organizację wykonania przedstawianych przez Zamawiającego zleceń, w
tym celu:
1. po przekazaniu podmiotowi trzeciemu przez wykonawcę konkretnego zlecenia podmiot
trzeci dokona jego analizy, w szczególności analizy poszczególnych pozycji zlecenia pod
względem czasochłonności wykonania poszczególnych pozycji zlecenia, konieczności
zaangażowania odpowiedniego składu osobowego grupy wskazanej do wykonania
określonej części zadania oraz sprzętu jaki należy zaangażować w wykonanie określonej
części zadania, po otrzymaniu zlecenia strony porozumienia o udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego dokonają przeglądu p02ycji wskazanych w zleceniu zamawiającego
2. po analizie zlecenia i przeglądzie pozycji wskazanych w zleceniu strony porozumienia o
udostępnieniu zasobów przyjmą harmonogram organizacji pracy przy wykonaniu
przekazanego przez zamawiającego zlecenia ze wskazaniem składu osobowego i
sprzętowego niezbędnego do należytego wykonania poszczególnych pozycji zlecenia
3. w toku wykonywania konkretnego zlecenia wykonawca przedstawiać będzie podmiotowi
trzeciemu raporty dzienne i raporty tygodniowe wskazujące na postęp prac przy
wykonywaniu poszczególnego zlecenia.
Zamiarem stron porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego jest realny
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, w opinii wykonawcy realne
zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia musi wiązać się ze
znajomością konkretnego zlecenia przez podmiot trzeci. W tym zatem celu podmiot trzeci w
opinii wykonawcy musi zostać zaznajomiony z konkretnym zleceniem Zamawiającego, w tym
celu podmiot trzeci musi zostać także wyposażony w narzędzia do realnego wpływu na
sposób wykonywanego zlecenia. W konsekwencji podstawą nadzoru organizacji pracy
wykonawcy przy wykonaniu zamówienia musi być zlecenie zamawiającego.
W opinii Odwołującego się Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 w związku z przepisem 89
ust. 1 pkt. 5, przepisem art. 7 ust. 1, przepisem art. 22a ust. 1, ust. 3, i ust. 4 oraz przepisem
art. 24 ust. l pkt. 12, pkt. 16 i pkt. 20 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Jako błędną wskazał tezę Zamawiającego stanowiącą podstawę
kwestionowanych czynności wyrażoną w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 20.01.2017 r., która sprowadza się do stwierdzenia, że Odwołujący się powołując się
na zdolności zawodowe podmiotu trzeciego nie wskazał, że podmiot ten będzie
podwykonawcą. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązującym
stanie prawnym. Podkreślić wszak należy, że udostępnienie przed podmiot trzeci
niezbędnych do wykonania zamówienia zasobów nie oznacza konieczności powierzenia
podmiotowi trzeciemu wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia wyłącznie na
zasadzie podwykonawstwa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej
formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, przepis art. 22a ust. 1 ustawy
wyraźnie wskazuje bowiem na to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może
mieć miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony. Współpraca ta może,
lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody
umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on
sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego.
Aktualne przy tym, w związku z dyspozycją przepisu art. 22a ust. 4 ustawy, pozostaje
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 01.016.2015 r. sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z
którym dopuszczalne są także inne formy udostępniania zasobów, chociażby w postaci
konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobów, jak i rzeczywistego czynnego udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza wszak treść udzielonego
zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i
doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot
trzeci swojej zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu. Teza taka nie może być stawia
również w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia tych samych
zasobów także innym wykonawcom. W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający nie był
i nie jest uprawniony do tego, aby reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a
innym podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o pod wykonawstwo. Przepis art. 22a
ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług)
przez podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich
realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony
— byleby wykorzystanie to było realne — co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w
realizacji zamówienia lecz w zakresie jaki udostępnione zdolności są wymagane przez
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe oraz treść umowy o świadczenie usług niewątpliwie Odwołujący
się legitymuje się podstawą do stwierdzenia, że podmiot trzeci jako przedsiębiorca będzie
brał udział w wykonywaniu zamówienia w zakresie, w jakim udzielił wykonawcy własnych
zasobów. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń
zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa
się nazwą know-how. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy
jak np. renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest
kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne
może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego
zamówienia - co uczynił Odwołujący się w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego
przez Zamawiającego.
Kolejną podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, którą kwestionuje jest ocena
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponował środkami finansowymi
lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 226.000,00 zł. Odwołujący się wskazał,
że będzie polegał w części na zdolnościach ekonomicznych i finansowych podmiotu
trzeciego, tj. będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby w kwocie 101.956,52 zł. przy
wykonywaniu zamówienie poprzez dostęp do środków pieniężnych podmiotu trzeciego oraz
wykazał, że posiada własne środki pieniężne w wysokości 150.863,20 zł. Jako podstawę
dysponowania środkami pieniężnymi wskazał umowę pożyczki zawartą z podmiotem
trzecim. W konsekwencji należało uznać, że zobowiązanie do dysponowania wymaganymi
przez Zamawiającego zdolnościami finansowymi w zakresie zobowiązania podmiotu
trzeciego mogło dotyczyć kwoty 69.136,80 zł. Odwołując się wskazał, że w chwili
podejmowania zaskarżonej czynności przez Zamawiającego (20.01.2017 r.) brak było
podstaw do przyjęcia, że korzystanie z środków pieniężnych postawionych do dyspozycji
uniemożliwiał fakt udostępnienia tych zasobów innemu podmiotowi (DREW-LAS A. K.) oraz
posłużenie się tymi środkami w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez sam podmiot trzeci w innym postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący się podniósł,
że w dniu 20.01.2017 r. Zamawiający musiał wiedzieć (sam powołuje się na taką wiedzę), że
inne postępowania (prowadzone przez Nadleśnictwo Ustka), w których udział brał sam
podmiot trzeci jak i DREW-LAS A. K. zostało zakończone wyborem najkorzystniejszych ofert
w dniu 30.12.2016 r., a wynik tych postępowań wskazywał, że zarówno sam podmiot trzeci
jak DREW-LAS A. K. nie pozyskali zamówień publicznych, o które ubiegali się w
postępowaniu.
Odwołujący zarzuca także naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 22a ust. 6 Ustawy.
Zgodnie z powołanym przepisem jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu trzeciego, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów trzecich
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego się wskazany przepis poprzez użycie w jego
treści zwrotu zamawiający żąda obliguje zamawiającego do zakreślenia wykonawcy terminu
przez siebie narzuconego do zastąpienia powołanego podmiotu trzeciego innym lub
przedstawienia dokumentów dotyczących wykonawcy, które potwierdzą spełnienie
oczekiwanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu a dotyczących
zdolności technicznych, zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Wówczas
zamawiający ma obowiązek skierowania do wykonawcy stosownego wezwania - przy czym
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie
spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu, wskazać okoliczności na podstawie których
uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału
w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie - tj.
dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o
którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia 29.01.204 r. Prawo zamówień publicznych. W
konsekwencji wobec wątpliwości przejawianych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia procedury
opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - której
w oczywisty sposób zaniechał.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odnosząc się do podniesionej
kwestii Izba uwzględniła fakt, iż Odwołujący posiada status wykonawcy i złożył ofertę w
postępowaniu w pakiecie nr III. Kwestionowane czynności Zamawiającego dotyczące pakietu
nr III, polegające na badaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zakończone
wykluczeniem Odwołującego z postępowania, prowadziły do pominięcia jego oferty przy
ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji postępowania
(protokołu) Izba ustaliła, iż oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, a zatem miała
ona realne szanse na wybór. Tym samym odwołaniem wykonawca zmierza do uchylenia
skutków niekorzystnych czynności Zamawiającego i doprowadzenia do ponownej weryfikacji
oferty w celu jej wyboru. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, jego wyjaśnień oraz stanowisk stron
prezentowanych w pismach procesowych i ustnie na rozprawie Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Odwołujący załączył wraz z ofertą wypełniony formularz JEDZ własny, a także podmiotu na
którego zasobach polega, tj. A. C., a także przedłożył dokumenty wymienione w siwz na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W części C formularza JEDZ
wykonawca zaznaczył odpowiedź Nie na pytanie Czy wykonawca polega na zdolności
innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV
oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? Podobnie, w części D
JEDZ zaznaczył odpowiedź Nie na pytanie Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? W części IV Kryteria kwalifikacji w sekcji
C Zdolność techniczna i zawodowa Odwołujący wskazał na główne dostawy: usługi leśne na
kwotę 960583,19 zł. świadczone w okresie 2.01.2016 – 9.12.2016 na rzecz Nadleśnictwa
Ustka. Na stronie 15 oferty wykonawcy znajduje się referencja dotycząca usług z zakresu
gospodarki leśnej w 2016 r. wystawiona przez Nadleśnictwo Ustka dla A. C. (Usługi Leśne A.
C.) na kwotę 960.583,19 zł. brutto (na dzień 09.12.2016 r., tj. datę wystawienia referencji).
Na kolejnej stronie znajduje się zaświadczenie z 15.12.2016 r. Banku Spółdzielczego w
Ustce informujące o wysokości środków zgromadzonych na rachunku w dniu 23.11.2016 r.
prowadzonym dla Pani A. E. C., tj. kwocie 101.956,52 zł. Na stronie 18 oferty załączono
potwierdzenie salda rachunku Odwołującego na kwotę 150.863,20 PLN. Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu dwa zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy środków finansowych w kwocie nie mniejszej niż 101.956,52 zł. oraz zdolności
zawodowej – zrealizowania lub realizacji co najmniej 1 usługi polegającej na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą
niż 751.000 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 30.12.2016 r. wezwał wykonawcę (Odwołującego) do
pisemnego wyjaśnienia, czy zapisy na formularzu oferty oraz JEDZ dotyczące polegania na
zasobach innych podmiotów oraz podwykonawców są zwykłą omyłką, czy też polega Pan
jedynie na zasobach własnej firmy i dostarczy Pan w związku z tym brakujące dokumenty,
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku polegania przez
Pana na zasobach pani A. C., wzywam również do wyjaśnienia zapisów zobowiązania A. C.
do udostępnienia zasobu w postaci zdolności zawodowej. Zamawiający w kolejnych 12 ppkt
wymienił jakich konkretnie informacji oczekuje związanych ze szkoleniami, doradztwem,
konsultacjami i analizami, jakie miałyby być prowadzone przez podmiot udostępniający
swoje zasoby.
Wykonawca pismem z dnia 30.12.2016 r. potwierdził, iż nie wskazał podwykonawców
ponieważ zadanie wykona samodzielnie, natomiast w formularzu oferty oraz JEDZ wystąpiła
zwykła omyłka pisarska i będzie polegał na zasobach innego podmiotu w zakresie
udostępnienia przerobu i zdolności finansowej A. C. W związku z tym udzielił dalszych
wyjaśnień dotyczących zakresu zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia
doświadczenia. Między innymi podał, iż zakres szkolenia w zakresie organizacji i sposobów
wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych obejmował (grudzień 2016 r.) i
obejmować będzie (raz na kwartał 2017 r.) zasady umiejętności planowania i organizacji
pracy (…). W grudniu 2016 r. przeprowadzono 5 sesji szkoleniowych w 2 dniowych blokach.
W każdym kwartale 2017 r. planuje się przeprowadzenie co najmniej 2 sesji szkoleniowych w
2 dniowych blokach. W dalszych części wyjaśnień wykonawca deklarował zamiar stron
porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego realnego udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia (ad 5, ad 6, ad 7, ad. 8, ad 9, ad. 10, ad. 11 i ad. 12).
Zamawiający skierował wezwanie również do podmiotu udostępniającego zasoby o złożenie
wyjaśnień dotyczących dokumentów załączonych do oferty, działając na podstawie art. 26
ust. 4 Ustawy (pismo z 09.01.2017 r.). Zamawiający oczekiwał podania informacji ilu
wykonawcom zostały udostępnione zasoby w postaci zdolności zawodowej i ekonomicznej i
ich wskazania, a także wskazania wykonawców, którym zostały udostępnione zasoby w
postaci doświadczenia. Ponadto, Zamawiający chciał ustalić podmioty, dla jakich
prowadzone były szkolenia, ilości uczestników szkolenia, miejsca ich prowadzenia, dni, w
jakich godzinach szkolenia były prowadzone z rozbiciem czasu poświęconego, dla każdego
wykonawcy.
W odpowiedzi na to wezwanie podmiot trzeci – A. C. w piśmie z dnia 10.01.2017 r. odniosła
się do podstawy prawnej wezwania kwestionując uprawnienie Zamawiającego do jego
skierowania do innego podmiotu niż sam wykonawca. Jednocześnie oświadczyła, że
udostępniałam potencjalnym wykonawcom (wskazanym w Państwa piśmie) ubiegającym się
o udzielenie zamówienia w Nadleśnictwie Damnica zasobów określonych w pkt 1 – 3
Państwa pisma. Zamawiający Nadleśnictwo Damnica posiada, jak rozumie, zobowiązania,
które podpisałam. W związku z tym potwierdzam, że wykonawcy przywołani w Państwa
piśmie przedłożyli dokumenty, które osobiście podpisałam. Potwierdzam, że zobowiązanie
do przeprowadzenia szkoleń przypadających na grudzień 2016 zostało wykonane na rzecz
każdego z moich wszystkich kontrahentów. Szkolenia prowadzone były w mojej siedzibie.
Podczas szkoleń nie prowadziłam listy obecności oraz szczegółowego harmonogramu
szklenia.
Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę pismem z dnia 13.01.2017 r. do uzupełnienia
wyjaśnień przedłożonych w dniu 3 stycznia 2017 r.(z dnia 30.12.2016 r.) przez udzielenie
odpowiedzi na pytania dotyczące niezbędnych zasobów Pani A. C. w zakresie
doświadczenia i sytuacji finansowej. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia skąd wykonawca
powziął wiedzę o doświadczeniu podmiotu trzeciego i sposobie nawiązania kontaktu w celu
jego uzyskania, wiążących strony relacji. Ponadto dopytywał się o prowadzone w 2017 r.
szkolenia dla osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, ilości pracowników
(osób) dla których zostało przeprowadzone szkolenie w grudniu 2016 r., wskazanie dat,
miejsca szkoleń i ich godzin. Również podanie przybliżonej liczby innych osób jednocześnie
szkolonych w ramach szkolenia przeprowadzonego dla wykonawcy. Zamawiający prosił o
wskazanie, czy przyjmując zobowiązanie Pani A. C odnośnie udostępnienia środków
finansowych, posiadał Pan wiedzę na temat ilości i nazw innych wykonawców, którym Pani
A. C. również udostępniła te same środki finansowe oraz, czy sama – jako Usługi Leśne A.
C. złoży ofertę na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2017 r.” w innym
Nadleśnictwie.
Wykonawca w piśmie z dnia 16.01.2017 r. odpowiedział na wszystkie pytania, między innymi
podając terminy szkoleń w jakich brał udział w siedzibie A. C. (dziewięć dni: 19-23.12.2016 r.
oraz 27-30.12.2016 r.). Wykonawca potwierdził również, iż miał wiedzę o udostępnieniu
zasobów również innym potencjalnym wykonawcom i braku wiedzy o tym, czy Pani A. C.
osobiście startowała w postępowaniach przetargowych.
Zamawiający równocześnie wystąpił do Nadleśnictwa Ustka o udzielenie informacji co do
wyjaśnień, jakie w postępowaniu składali wykonawcy (pismo z dnia 20 stycznia 2017 r.) i
otrzymał potwierdzenie, że nadleśnictwo to otrzymało wyjaśnienia o niemalże takiej samej
treści, jak wyjaśnienia złożone przez Usługi Leśne M. P., przekazane w załączeniu
(wyjaśnienia A. C., M. K., A. T.).
Analizując złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał, iż zachodzi podstawa do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i art.
24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Zamawiający uznał, że w sytuacji gdy wykonawca załączając do
oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego o użyczeniu potencjału w postaci doświadczenia nie
wskazał tego podmiotu jako podwykonawcy, oddanie powyższego potencjału bez
zagwarantowania stosownych form zaangażowania przy realizacji zamówienia należy uznać
za iluzoryczną i fikcyjną, a więc sprowadzającą się jedynie do „dysponowania referencjami”.
Ponadto, w odniesieniu do zasobów ekonomicznych podmiotu trzeciego (środków na
rachunku bankowym w kwocie 101.956,52 zł.), które zostały jednocześnie udostępnione na
rzecz A. K., nie mogły być uznane za środki, z których wykonawca będzie mógł realnie
skorzystać, gwarantując wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie (pkt 1
uzasadnienia).
Ponadto, Zamawiający uznał, iż w wyniku zamierzonego działania wykonawcy został
wprowadzony w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał za niezgodne z prawdą informacje
udzielone przez A. C. i wykonawcę dotyczące zobowiązania podmiotu trzeciego o
udostępnieniu doświadczenia. Zamawiający zakwestionował wiarygodność wyjaśnień
dotyczących prowadzonych szkoleń, co ma wskazywać na fikcyjne – „papierowe”
udostępnienie referencji (pkt 2 uzasadnienia).
Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu miało miejsce porozumienie wykonawcy z innymi
wykonawcami, mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobieństwo wyjaśnień składanych przez różnych wykonawców
uzyskanych z Nadleśnictwa Ustka, jak również niejasne kwestie dotyczące zakresu
prowadzonych szkoleń w 2016 r. mają w sposób niezbity wskazywać, że w zamyśle M. P. i
pozostałych wykonawców było zawarcie porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno
charakter pisma, jego czcionka, jak i załączone do ofert zobowiązania A. C., jednoznacznie
wskazują, iż wykonawcy porozumiewali się przed złożeniem ofert, podczas składania ofert, a
również podczas badania i oceny ich ofert (identyczne wyjaśnienia) – pkt 3 uzasadnienia.
Odwołujący na rozprawie przedłożył umowę o świadczenie usług zawartą w dniu 17.12.2016
r. z podmiotem trzecim, w której opisano zakres obowiązków tego ostatniego w § 1 ust. 3 a-f,
a także ust. 3 lit. a-e. Jednym z obowiązków ma być przeprowadzenie szkoleń w zakresie
organizacji i sposobów wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych. Umowa
została zawarta pod warunkiem podpisania umowy na wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Damnica na rok 2017 (§ 2 ust.2 umowy).
Dodatkowo Odwołujący złożył referencję z dnia 16.12.2016 r. dotyczącą realizowanych
samodzielnie w 2015 r. i 2016 r. usług dla Nadleśnictwa Ustka, w tym usług na kwoty:
463.017,76 zł. brutto (umowa nr 2710-3/2015 r.) oraz 810.749,16 zł. brutto (na dzień
16.12.2016 r. – umowa nr 217-2/2016). Okazał również nowe zaświadczenie Banku
Spółdzielczego w Ustce Oddział w Główczycach z 24.11.2016 r. wystawione dla podmiotu
trzeciego – A. C. potwierdzające jej zdolność kredytową na kwotę 160.000,00 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na stwierdzoną niezgodność czynności
polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu na pakiet nr III z Ustawą,
w tym w szczególności art. 22a ust. 6 Ustawy.
Zasadniczo, o rozstrzygnięciu Izby zadecydowała ocena czynności Zamawiającego
związanych z oceną oświadczeń wykonawcy złożonych w JEDZ, które nie zostały
przeprowadzone z uwzględnieniem nałożonych na Zamawiającego obowiązków dotyczących
weryfikacji oświadczeń na podstawie właściwych dokumentów. Zamawiający w toku badania
oferty Odwołującego dokonała weryfikacji oświadczenia tego wykonawcy co do zamiaru
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie (ale nie w JEDZ), a
następnie wywiódł wnioski, które w jego ocenie uniemożliwiały wezwanie wykonawcy do
złożenia dokumentów, czy to na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, czy też na podstawie art.
22a ust. 6 Ustawy. Zasadniczo, Zamawiający uznał, iż wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji zawodowych oraz sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, jednocześnie uznając, iż został wprowadzony w błąd
oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a udzielony potencjał
podmiotu trzeciego, faktycznie nie będzie wykorzystywany na etapie realizacji umowy.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż wykonawca dopuścić miał się porozumienia
naruszającego zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego Izba w pierwszej kolejności stwierdza, iż fakt
załączenia dokumentów do oferty, w której należało złożyć sam JEDZ, nie stanowi
przeszkody do ich weryfikacji, z tym zastrzeżeniem, iż wykonawca musi mieć możliwość
uzupełnienia dokumentów, jeżeli w ocenie Zamawiającego nie są one odpowiednie, tj. nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Faktycznie w toku czynności
podejmowanych w postępowaniu Zamawiający wyjaśniał z wykonawcą treść oświadczeń
złożonych w JEDZ, kierując dwukrotnie wezwania w zakresie dotyczącym udziału podmiotu
udostępniającego potencjał zawodowy w wykonaniu części prac. Wyjaśnienia jakie uzyskał
od wykonawcy ocenił jako niewiarygodne pod kątem wykazania, iż szkolenia w ilości i
terminach podnoszonych w wyjaśnieniach były i będą faktycznie prowadzone. Ponadto
uznał, iż udostępnienie potencjału miało na celu jedynie charakter formalny - „papierowy”, nie
miało natomiast na celu rzeczywistego wsparcia wykonawcy. W odniesieniu do zasobów
finansowych podmiotu trzeciego Zamawiający uznał, iż nie mogło być ono uwzględnione z
uwagi na zaangażowanie tych samych środków na potrzeby innego postępowania, w którym
podmiot trzeci złożył ofertę i dodatkowo udostępnił swój potencjał innemu jeszcze
podmiotowi.
Oceniając działania Zamawiającego, Izba uznała, iż samo ustalenie, że potencjał podmiotu
trzeciego nie może być uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, nie dawało jeszcze podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Sam Zamawiający przyznał bowiem, iż czynności jakie
podejmował zmierzały wyłącznie do wyjaśnienia wstępnego oświadczenia wykonawcy
złożonego w JEDZ. Zamawiający chociaż ocenił ofertę Odwołującego najwyżej nie wezwał
go do przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu. Przede wszystkim należy wskazać, iż tak szczegółowe badanie zakresu
szkoleń, jakie miały być wykonane jeszcze w grudniu 2016 r., nie mogło mieć znaczenia dla
ustalenia, w jaki sposób współpraca pomiędzy podmiotem trzecim a wykonawcą będzie
przebiegać na etapie realizacji umowy. Zamawiający skupił swoją uwagę na wyjaśnieniu
okoliczności, które nie odnosiły się do rzeczywistej przyczyny braku uznania, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. podwykonawstwa. W ocenie Izby, Zamawiający
był uprawniony do stwierdzenia, iż szkolenie, jak również doradztwo nie byłoby
wystarczającą formą wsparcia wykonawcy przy realizacji usługi polegającej na wykonywaniu
prac z zakresu gospodarki leśnej, w szczególności, jeżeli doświadczenie podmiotu trzeciego
było jedynym jakim legitymizował się wykonawca w JEDZ. Faktycznie bowiem formy
szkolenia nie mogą zastępować praktycznych umiejętności wykonawcy w terenie. Faktycznie
zatem skupienie się na formach szkoleniowych nie odnosiło się do zasadniczej kwestii
związanej z brakiem wykazania podmiotu trzeciego, jako podwykonawcy. Zamawiający
wyciągnął natomiast zbyt daleko idące skutki dla wykonawcy, który nie miał możliwości
wykazania Zamawiającemu, iż samodzielnie również spełnia warunek udziału w
postępowaniu, tak w zakresie zdolności zawodowych, jak i sytuacji finansowej lub
ekonomicznej. Izba nie oceniała dokumentów przedłożonych na rozprawie dotyczących
usług realizowanych przez wykonawcę w 2016 r., jak również dodatkowego zaświadczenia
dla podmiotu trzeciego, które nie były formalnie przedłożone w toku badania oferty.
Zamawiający przed zakończeniem badania oferty Odwołującego powinien był wezwać
wykonawcę do złożenia dokumentów wskazując jednocześnie na przyczyny, dla których
dokumenty załączone do oferty ocenił jako niewiarygodne lub nie potwierdzające spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Fakt, że dokumenty zostały złożone wraz z ofertą nie
stanowił formalnej przeszkody do ich oceny, natomiast Zamawiający w niniejszym
postępowaniu uznając, iż potencjał podmiotu trzeciego nie może być uwzględniony, nie
wezwał wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca samodzielnie
spełnia warunki lub może wykazać się potencjałem innego podmiotu, który weźmie udział w
wykonaniu części prac.
Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia, dotyczącej wprowadzenia Zamawiającego w
błąd, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że po zmianie
Ustawy wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli Zamawiający uzna, iż
potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem,
że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który
może powołać się na własne dolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego
podmiotu. Co istotne, obecnie oświadczenia wykonawców składane są na formularzu JEDZ,
który wymaga podania informacji o charakterze ogólnym, nie zawsze wystarczającym dla ich
oceny w kontekście szczegółowych wymagań, co wywołuje następcze działania
Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia oświadczeń, aby ustalić, czy oferta może być
poddana ocenie, a następnie czy zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy o złożenie
dokumentów. Zapewne nie będzie rzadką sytuacja, kiedy dopiero złożony dokument pozwoli
zamawiającemu ustalić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Obecnie
ustawodawca nałożył na zamawiającego szersze obowiązki w trakcie badania i oceny ofert,
dając wykonawcom dodatkowe instrumenty pozwalające wykazać, iż mogą ubiegać się o
zamówienie (instytucja samooczyszczenia, czy też zastąpienia podmiotu trzeciego innym).
Oznacza to zatem, iż nawet gdyby oświadczenia wstępne stwarzały wrażenie, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie oznacza to jednak, iż ocena na tym
elemencie się kończy. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie miało decydującego
znaczenia, to czy szkolenia odbyły się w grudniu 2016 r. w ilości wskazanej w wyjaśnieniach,
ale uznanie, że ta forma szkolenia nie może być wystarczającą dla uznania, że wykonawca
będzie mógł realnie skorzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego. Powyższe mogło
jedynie prowadzić do uznania, iż wystąpiła podstawa z art. 22a ust. 6 Ustawy do tego, aby
wezwać wykonawcę do przedłożenia nowych dokumentów dotyczących potencjału własnego
wykonawcy (jeżeli ten będzie w stanie samodzielnie wykonać zamówienie) lub potencjału
innego podmiotu. Zasadniczo Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wezwania
wykonawcy o uzupełnienia dokumentów dotyczących zdolności zawodowych i sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, dlatego, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje.
Faktycznie natomiast informacje podane w JEDZ nie zawierały nieprawdziwych danych, tak
co do doświadczenia podmiotu trzeciego, jego zasobów finansowych, czy też gotowości
wsparcia merytorycznego wykonawcy, ale zostały ocenione jako niedostateczne z uwagi na
okoliczności opisane szczegółowo przez Zamawiającego, których wykonawca zasadniczo
nie kwestionował. Jego żądania zmierzały natomiast do umożliwienia wykazania, iż
samodzielnie posiada doświadczenie wystarczające do tego aby wykonać zamówienie
samodzielnie, a jego sytuacja finansowa lub ekonomiczna przy wsparciu potencjałem
podmiotu trzeciego (zdolność kredytowa) również spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Ostatnia z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania związana była z błędnymi, w
ocenie Izby, wnioskami Zamawiającego, jakie wywiódł z faktu udzielenia przez ten sam
podmiot trzeci wsparcia innym wykonawcom w postępowaniu prowadzonym przez
Nadleśnictwo Ustka. W ocenie Izby już samo stwierdzenie, że wykonawcy, którzy mieli
działać w porozumieniu, nie składali ofert w tym samym postępowaniu, czyniło podstawę
wykluczenia wykonawcy nieprawidłową. Nie można bowiem ustalić, w jaki sposób
ewentualny kontakt wykonawców miał wpływać na konkurencję w postępowaniu jakie
prowadzi obecny Zamawiający.
Podsumowując Izba uznała, iż ocena dokumentów złożonych wraz z ofertą uzasadniała
przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia nie będzie realizował
usług, do których jego zdolności są wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4. Nie oznaczało to
jednak uprawnienia do wykluczenia z postępowania Odwołującego, który nie został
uprzednio wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 22a ust. 6 Ustawy. W ocenie Izby
wnioski co do nieprawdziwych informacji w dokumentach stanowiących przedmiot
postępowania wyjaśniającego, tj. oświadczenia w JEDZ oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego nie uprawniały do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
przede wszystkim z tej przyczyny, iż ewentualni uczestnicy porozumienia mającego zakłócać
konkurencję w postępowaniu nie złożyli ofert w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia jego
pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz dojazdu, stwierdzone rachunkiem złożonym przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 9 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez Wykonawcę M. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne M. P., ul. Schumana 3 (76-
251 Kobylnica) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa –
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Damnica, ul. Leśna
11 (76-231 Damnica)
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
20.01.2017 r. dotyczących pakietu nr III, polegających na wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu wykonawcy – M. P. z postępowania, a także
nakazuje przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
wykonawcy – M. P. do zastąpienia podmiotu, na którego zdolnościach
zawodowych, a także sytuacji finansowej polega innym podmiotem lub
podmiotami lub wykazania własnego doświadczenia oraz sytuacji finansowej lub
ekonomicznej na podstawie art. 22a ust. 6 Ustawy.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Damnica i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę M. P., tytułem
wpisu od odwołania.
2.3 Zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Damnica na rzecz Wykonawcy – M. P. kwotę 19.507 zł 96 gr. (słownie:
dziewiętnaście tysięcy pięćset siedem złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania, opłatą skarbową
od pełnomocnictwa, wynagrodzeniem pełnomocnika i jego dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. Akt: KIO 189/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwo – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Nadleśnictwo Damnica w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Damnica w roku 2017
(nr sprawy SA.270.17.2016.DB ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
w dniu 11 listopada 2016 r., 2016/S 218-396911, Wykonawca M. P. (Usługi Leśne M. P.)
wniósł w dniu 30 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 189/17). Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego w postępowaniu na Pakiet nr
III (Leśnictwo Łebień, Stara Dąbrowa, Karżniczka), tj.:
1. zaniechania wezwania Odwołującego, aby w terminie określonym przez
Zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami (w zakresie
sytuacji finansowej lub ekonomicznej) lub zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności zawodowe lub sytuację
finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Ustawy z dnia
29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych,
2. wykluczeniu z udziału w postępowaniu Odwołującego,
3. wyborze jako najkorzystniejszej oferty W. K. (Zakład Usług Leśnych W. K.), która nie
była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5,
art. 7 ust. 1, art. 22a ust. 1, 3 i 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 20 Ustawy Pzp oraz
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr III i ewentualnie nakazanie
wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub
podmiotami (w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej) lub zobowiązania się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia i powtórzenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających wykluczeniu.
W ocenie Odwołującego to jego oferta jest najkorzystniejsza w ramach kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i powinna być wybrana, co
wskazuje na istnienie interesu po stronie Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody na skutek podjętych przez Zamawiającego
czynności.
Zgodnie z pkt. 7.3. SIWZ wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych (warunki wskazane w pkt 6.2. pkt 3 ppkt 3.1. - 3.3. SIWZ) lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej (warunki wskazane w pkt 6.2.pkt 2 SIWZ) innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego
powinien wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udostępnienia Wykonawcy ubiegającemu
się o zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać
jego rodzaj, zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki
danego zasobu. Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać: (1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu (2) sposób wykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
(3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, (4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Odwołujący się wskazał, że w zakresie zdolności zawodowych będzie polegał na
zdolnościach zawodowych podmiotu trzeciego i będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby
podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienie w następujący sposób:
1. Poprzez doradztwo i konsultacje przy wykonywaniu dużych mówi w zakresie usług
leśnych tj. przed rozpoczęciem realizacji umowy na Pakiet III zamówienia
przeprowadzone zostanie szkolenie w zakresie organizacji i sposobów wykonywania
dużych umów w zakresie usług leśnych - szkolenie zostanie przeprowadzone w
grudniu 2016 oraz będzie ponawiana w każdym kwartale 2017 roku. Doradztwo i
konsultacje w wskazanym zakresie wykonywane będą w całym okresie umowy
wiążącej wykonawcę i zamawiającego.
2. Poprzez bezpośredni nadzór nad organizacją pracy przy wykonywaniu usługi leśnej -
prowadzony na podstawie przekazanych przez wykonawcę zleceń wykonania
poszczególnych prac leśnych przez zamawiającego. Nadzór nad organizacją pracy przy
wykonywaniu usługi leśnej - prowadzony będzie na obszarze Ieśnictw wchodzących w
skład Pakietu III zamówienia, w tym zakresie według założeń stron podmiot trzeci przed
rozpoczęciem realizacji umowy zobowiązany jest:
a) wspólnie z wykonawcą do dokonania przeglądu wchodzących w skład Pakietu 1H
zamówienia - związane jest to z przygotowaniem zaplecza do realizacji zamówienia
b) po przekazaniu mu przez wykonawcę zlecenia, podmiot trzeci dokona jego analizy, w
szczególności poszczególnych pozycji zlecenia
3. Poprzez analizę wykonanych przez wykonawcę prac leśnych w poszczególnych
okresach rozliczeniowych dokonywana na podstawie protokołów odbioru prac.
4. Poprzez analizę zdarzeń niepożądanych dotyczących wykonywania usług i korygowanie
działań mogących zagrażać niewykonaniem umowy.
Odwołujący się wskazał Zamawiającemu, że udostępnienie zdolności zawodowych
następuje na podstawie umowy o świadczenie usług, którą to podpisano wraz z
zobowiązaniem podmiotu trzeciego załączonego do oferty. W opinii wykonawcy jak i
podmiotu trzeciego najistotniejszą kwestią, w zakresie wymaganego doświadczenia, jest
organizacja pracy i sposobu wykonania konkretnego zamówienia. Dlatego też umiejętność
planowania i organizacji pracy własnej i podległego personelu, w tym umiejętność budowania
harmonogramu działania (dzień, tydzień, planowanie realizacji przedsięwzięć), umiejętności
zarządzania czasem, diagnozy indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy
własnej i personelu oraz wykorzystania czasu jest zasadniczym warunkiem wykonania dużej
usługi w zakresie usług leśnych. Zakres szkolenia w zakresie organizacji i sposobów
wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych obejmował (grudzień 2016 r.) i
obejmować będzie (raz na kwartał 2017 r.) zasady umiejętności planowania i organizacji
pracy własnej i podległego personelu w szczególności w zakresie umiejętności budowania
harmonogramu działania (dzień, tydzień, planowanie realizacji przedsięwzięć), umiejętności
zarządzania czasem, diagnozy indywidualnych przeszkód w efektywnej organizacji pracy
własnej i personelu oraz wykorzystania czasu. Zagadnienia szkoleniowe obejmowały i
obejmować będą proces wytyczania celów i priorytetów, zasady zarządzania priorytetami w
tym w szczególności metody planowania i kontroli realizacji przedsięwzięć, efektywne
zarządzanie pracą w planowaniu przebiegu dnia, delegowanie zadań. Odwołujący się
wskazał Zamawiającemu, że podmiot trzeci zobowiązany będzie do osobistego
zaangażowania w organizację wykonania przedstawianych przez Zamawiającego zleceń, w
tym celu:
1. po przekazaniu podmiotowi trzeciemu przez wykonawcę konkretnego zlecenia podmiot
trzeci dokona jego analizy, w szczególności analizy poszczególnych pozycji zlecenia pod
względem czasochłonności wykonania poszczególnych pozycji zlecenia, konieczności
zaangażowania odpowiedniego składu osobowego grupy wskazanej do wykonania
określonej części zadania oraz sprzętu jaki należy zaangażować w wykonanie określonej
części zadania, po otrzymaniu zlecenia strony porozumienia o udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego dokonają przeglądu p02ycji wskazanych w zleceniu zamawiającego
2. po analizie zlecenia i przeglądzie pozycji wskazanych w zleceniu strony porozumienia o
udostępnieniu zasobów przyjmą harmonogram organizacji pracy przy wykonaniu
przekazanego przez zamawiającego zlecenia ze wskazaniem składu osobowego i
sprzętowego niezbędnego do należytego wykonania poszczególnych pozycji zlecenia
3. w toku wykonywania konkretnego zlecenia wykonawca przedstawiać będzie podmiotowi
trzeciemu raporty dzienne i raporty tygodniowe wskazujące na postęp prac przy
wykonywaniu poszczególnego zlecenia.
Zamiarem stron porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego jest realny
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, w opinii wykonawcy realne
zaangażowanie podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia musi wiązać się ze
znajomością konkretnego zlecenia przez podmiot trzeci. W tym zatem celu podmiot trzeci w
opinii wykonawcy musi zostać zaznajomiony z konkretnym zleceniem Zamawiającego, w tym
celu podmiot trzeci musi zostać także wyposażony w narzędzia do realnego wpływu na
sposób wykonywanego zlecenia. W konsekwencji podstawą nadzoru organizacji pracy
wykonawcy przy wykonaniu zamówienia musi być zlecenie zamawiającego.
W opinii Odwołującego się Zamawiający naruszył art. 24 ust. 4 w związku z przepisem 89
ust. 1 pkt. 5, przepisem art. 7 ust. 1, przepisem art. 22a ust. 1, ust. 3, i ust. 4 oraz przepisem
art. 24 ust. l pkt. 12, pkt. 16 i pkt. 20 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych. Jako błędną wskazał tezę Zamawiającego stanowiącą podstawę
kwestionowanych czynności wyrażoną w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 20.01.2017 r., która sprowadza się do stwierdzenia, że Odwołujący się powołując się
na zdolności zawodowe podmiotu trzeciego nie wskazał, że podmiot ten będzie
podwykonawcą. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązującym
stanie prawnym. Podkreślić wszak należy, że udostępnienie przed podmiot trzeci
niezbędnych do wykonania zamówienia zasobów nie oznacza konieczności powierzenia
podmiotowi trzeciemu wykonania całości lub części przedmiotu zamówienia wyłącznie na
zasadzie podwykonawstwa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako wyłącznej
formy współpracy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem trzecim, przepis art. 22a ust. 1 ustawy
wyraźnie wskazuje bowiem na to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może
mieć miejsce bez względu na charakter stosunków łączących strony. Współpraca ta może,
lecz nie musi, mieć charakter podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody
umów mogą ułożyć swój stosunek prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on
sprzeczny z ustawą, naturą stosunku prawnego czy też zasadami współżycia społecznego.
Aktualne przy tym, w związku z dyspozycją przepisu art. 22a ust. 4 ustawy, pozostaje
stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 01.016.2015 r. sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie z
którym dopuszczalne są także inne formy udostępniania zasobów, chociażby w postaci
konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobów, jak i rzeczywistego czynnego udziału podmiotu trzeciego w
realizacji zamówienia. O spełnieniu tych warunków przesądza wszak treść udzielonego
zobowiązania i nie można stawiać odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i
doradztwa nie pozwala na to, by mogło dojść do rzeczywistego przekazania przez podmiot
trzeci swojej zdolności zawodowej na rzecz innego podmiotu. Teza taka nie może być stawia
również w sytuacji, gdy podmiot trzeci zobowiązał się do udostępnienia tych samych
zasobów także innym wykonawcom. W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający nie był
i nie jest uprawniony do tego, aby reglamentować rodzaj więzi prawnej między wykonawcą, a
innym podmiotem i wymagać np. łączącej ich umowy o pod wykonawstwo. Przepis art. 22a
ust. 4 ustawy nakazujący konieczność wykonania zamówienia (robót budowlanych lub usług)
przez podmiot trzeci, w takim zakresie w jakim udostępnione zdolności są wymagane do ich
realizacji, nie może łamać ogólnej zasady stwarzającej możliwości wykorzystania zasobów
podmiotu trzeciego przez wykonawcę bez względu na charakter stosunków łączących strony
— byleby wykorzystanie to było realne — co należy obecnie rozumieć jako aktywny udział w
realizacji zamówienia lecz w zakresie jaki udostępnione zdolności są wymagane przez
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe oraz treść umowy o świadczenie usług niewątpliwie Odwołujący
się legitymuje się podstawą do stwierdzenia, że podmiot trzeci jako przedsiębiorca będzie
brał udział w wykonywaniu zamówienia w zakresie, w jakim udzielił wykonawcy własnych
zasobów. Niewątpliwie do składników przedsiębiorstwa należy suma doświadczeń
zawodowych, posiadanych zdobyczy myśli technicznej i organizacyjnej, czyli to, co określa
się nazwą know-how. Tak więc w skład przedsiębiorstwa wchodzą również takie elementy
jak np. renoma przedsiębiorstwa, czyli kategoria praktycznie tożsama z referencjami oraz
związane z nimi doświadczenie w realizacji podobnych zamówień. Należy wskazać, iż
doświadczenia nie można samodzielnie zbyć, ani w inny sposób zadysponować nim
przenosząc go na określony podmiot. Wynika to z tego, iż posiadanie doświadczenia jest
kwestią faktu, nie zaś prawa. Doświadczenie stanowi indywidualny dorobek
przedsiębiorstwa, na który składa się ogół wiadomości oraz umiejętności zdobytych w toku
prowadzonej działalności gospodarczej. W tej sytuacji doświadczenie dzieli zawsze byt
prawny przedsiębiorstwa. Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne
może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielanego
zamówienia - co uczynił Odwołujący się w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego
przez Zamawiającego.
Kolejną podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, którą kwestionuje jest ocena
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponował środkami finansowymi
lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniejszą niż 226.000,00 zł. Odwołujący się wskazał,
że będzie polegał w części na zdolnościach ekonomicznych i finansowych podmiotu
trzeciego, tj. będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby w kwocie 101.956,52 zł. przy
wykonywaniu zamówienie poprzez dostęp do środków pieniężnych podmiotu trzeciego oraz
wykazał, że posiada własne środki pieniężne w wysokości 150.863,20 zł. Jako podstawę
dysponowania środkami pieniężnymi wskazał umowę pożyczki zawartą z podmiotem
trzecim. W konsekwencji należało uznać, że zobowiązanie do dysponowania wymaganymi
przez Zamawiającego zdolnościami finansowymi w zakresie zobowiązania podmiotu
trzeciego mogło dotyczyć kwoty 69.136,80 zł. Odwołując się wskazał, że w chwili
podejmowania zaskarżonej czynności przez Zamawiającego (20.01.2017 r.) brak było
podstaw do przyjęcia, że korzystanie z środków pieniężnych postawionych do dyspozycji
uniemożliwiał fakt udostępnienia tych zasobów innemu podmiotowi (DREW-LAS A. K.) oraz
posłużenie się tymi środkami w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez sam podmiot trzeci w innym postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący się podniósł,
że w dniu 20.01.2017 r. Zamawiający musiał wiedzieć (sam powołuje się na taką wiedzę), że
inne postępowania (prowadzone przez Nadleśnictwo Ustka), w których udział brał sam
podmiot trzeci jak i DREW-LAS A. K. zostało zakończone wyborem najkorzystniejszych ofert
w dniu 30.12.2016 r., a wynik tych postępowań wskazywał, że zarówno sam podmiot trzeci
jak DREW-LAS A. K. nie pozyskali zamówień publicznych, o które ubiegali się w
postępowaniu.
Odwołujący zarzuca także naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 22a ust. 6 Ustawy.
Zgodnie z powołanym przepisem jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu trzeciego, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów trzecich
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną potwierdzające spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. W opinii Odwołującego się wskazany przepis poprzez użycie w jego
treści zwrotu zamawiający żąda obliguje zamawiającego do zakreślenia wykonawcy terminu
przez siebie narzuconego do zastąpienia powołanego podmiotu trzeciego innym lub
przedstawienia dokumentów dotyczących wykonawcy, które potwierdzą spełnienie
oczekiwanych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu a dotyczących
zdolności technicznych, zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Wówczas
zamawiający ma obowiązek skierowania do wykonawcy stosownego wezwania - przy czym
zamawiający powinien w sposób jednoznaczny opisać powody, dla których uznaje, że wykonawca nie
spełnił w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu, wskazać okoliczności na podstawie których
uznaje, że w stosunku do podmiotu trzeciego zachodzą podstawy warunkujące wykluczenie z udziału
w postępowaniu celem umożliwienia wykonawcy prawidłowej odpowiedzi na skierowane wezwanie - tj.
dokonania prawidłowego zastąpienia innym podmiotem lub złożenia prawidłowego zobowiązania, o
którym mowa w art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia 29.01.204 r. Prawo zamówień publicznych. W
konsekwencji wobec wątpliwości przejawianych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, Zamawiający zobowiązany był do przeprowadzenia procedury
opisanej w art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - której
w oczywisty sposób zaniechał.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odnosząc się do podniesionej
kwestii Izba uwzględniła fakt, iż Odwołujący posiada status wykonawcy i złożył ofertę w
postępowaniu w pakiecie nr III. Kwestionowane czynności Zamawiającego dotyczące pakietu
nr III, polegające na badaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu zakończone
wykluczeniem Odwołującego z postępowania, prowadziły do pominięcia jego oferty przy
ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej. Na podstawie dokumentacji postępowania
(protokołu) Izba ustaliła, iż oferta Odwołującego została najwyżej oceniona, a zatem miała
ona realne szanse na wybór. Tym samym odwołaniem wykonawca zmierza do uchylenia
skutków niekorzystnych czynności Zamawiającego i doprowadzenia do ponownej weryfikacji
oferty w celu jej wyboru. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki
materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, jego wyjaśnień oraz stanowisk stron
prezentowanych w pismach procesowych i ustnie na rozprawie Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Odwołujący załączył wraz z ofertą wypełniony formularz JEDZ własny, a także podmiotu na
którego zasobach polega, tj. A. C., a także przedłożył dokumenty wymienione w siwz na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W części C formularza JEDZ
wykonawca zaznaczył odpowiedź Nie na pytanie Czy wykonawca polega na zdolności
innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV
oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? Podobnie, w części D
JEDZ zaznaczył odpowiedź Nie na pytanie Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? W części IV Kryteria kwalifikacji w sekcji
C Zdolność techniczna i zawodowa Odwołujący wskazał na główne dostawy: usługi leśne na
kwotę 960583,19 zł. świadczone w okresie 2.01.2016 – 9.12.2016 na rzecz Nadleśnictwa
Ustka. Na stronie 15 oferty wykonawcy znajduje się referencja dotycząca usług z zakresu
gospodarki leśnej w 2016 r. wystawiona przez Nadleśnictwo Ustka dla A. C. (Usługi Leśne A.
C.) na kwotę 960.583,19 zł. brutto (na dzień 09.12.2016 r., tj. datę wystawienia referencji).
Na kolejnej stronie znajduje się zaświadczenie z 15.12.2016 r. Banku Spółdzielczego w
Ustce informujące o wysokości środków zgromadzonych na rachunku w dniu 23.11.2016 r.
prowadzonym dla Pani A. E. C., tj. kwocie 101.956,52 zł. Na stronie 18 oferty załączono
potwierdzenie salda rachunku Odwołującego na kwotę 150.863,20 PLN. Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu dwa zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji
wykonawcy środków finansowych w kwocie nie mniejszej niż 101.956,52 zł. oraz zdolności
zawodowej – zrealizowania lub realizacji co najmniej 1 usługi polegającej na wykonywaniu
prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą
niż 751.000 zł brutto.
Zamawiający pismem z dnia 30.12.2016 r. wezwał wykonawcę (Odwołującego) do
pisemnego wyjaśnienia, czy zapisy na formularzu oferty oraz JEDZ dotyczące polegania na
zasobach innych podmiotów oraz podwykonawców są zwykłą omyłką, czy też polega Pan
jedynie na zasobach własnej firmy i dostarczy Pan w związku z tym brakujące dokumenty,
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku polegania przez
Pana na zasobach pani A. C., wzywam również do wyjaśnienia zapisów zobowiązania A. C.
do udostępnienia zasobu w postaci zdolności zawodowej. Zamawiający w kolejnych 12 ppkt
wymienił jakich konkretnie informacji oczekuje związanych ze szkoleniami, doradztwem,
konsultacjami i analizami, jakie miałyby być prowadzone przez podmiot udostępniający
swoje zasoby.
Wykonawca pismem z dnia 30.12.2016 r. potwierdził, iż nie wskazał podwykonawców
ponieważ zadanie wykona samodzielnie, natomiast w formularzu oferty oraz JEDZ wystąpiła
zwykła omyłka pisarska i będzie polegał na zasobach innego podmiotu w zakresie
udostępnienia przerobu i zdolności finansowej A. C. W związku z tym udzielił dalszych
wyjaśnień dotyczących zakresu zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia
doświadczenia. Między innymi podał, iż zakres szkolenia w zakresie organizacji i sposobów
wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych obejmował (grudzień 2016 r.) i
obejmować będzie (raz na kwartał 2017 r.) zasady umiejętności planowania i organizacji
pracy (…). W grudniu 2016 r. przeprowadzono 5 sesji szkoleniowych w 2 dniowych blokach.
W każdym kwartale 2017 r. planuje się przeprowadzenie co najmniej 2 sesji szkoleniowych w
2 dniowych blokach. W dalszych części wyjaśnień wykonawca deklarował zamiar stron
porozumienia o udostępnieniu zasobów podmiotu trzeciego realnego udziału podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia (ad 5, ad 6, ad 7, ad. 8, ad 9, ad. 10, ad. 11 i ad. 12).
Zamawiający skierował wezwanie również do podmiotu udostępniającego zasoby o złożenie
wyjaśnień dotyczących dokumentów załączonych do oferty, działając na podstawie art. 26
ust. 4 Ustawy (pismo z 09.01.2017 r.). Zamawiający oczekiwał podania informacji ilu
wykonawcom zostały udostępnione zasoby w postaci zdolności zawodowej i ekonomicznej i
ich wskazania, a także wskazania wykonawców, którym zostały udostępnione zasoby w
postaci doświadczenia. Ponadto, Zamawiający chciał ustalić podmioty, dla jakich
prowadzone były szkolenia, ilości uczestników szkolenia, miejsca ich prowadzenia, dni, w
jakich godzinach szkolenia były prowadzone z rozbiciem czasu poświęconego, dla każdego
wykonawcy.
W odpowiedzi na to wezwanie podmiot trzeci – A. C. w piśmie z dnia 10.01.2017 r. odniosła
się do podstawy prawnej wezwania kwestionując uprawnienie Zamawiającego do jego
skierowania do innego podmiotu niż sam wykonawca. Jednocześnie oświadczyła, że
udostępniałam potencjalnym wykonawcom (wskazanym w Państwa piśmie) ubiegającym się
o udzielenie zamówienia w Nadleśnictwie Damnica zasobów określonych w pkt 1 – 3
Państwa pisma. Zamawiający Nadleśnictwo Damnica posiada, jak rozumie, zobowiązania,
które podpisałam. W związku z tym potwierdzam, że wykonawcy przywołani w Państwa
piśmie przedłożyli dokumenty, które osobiście podpisałam. Potwierdzam, że zobowiązanie
do przeprowadzenia szkoleń przypadających na grudzień 2016 zostało wykonane na rzecz
każdego z moich wszystkich kontrahentów. Szkolenia prowadzone były w mojej siedzibie.
Podczas szkoleń nie prowadziłam listy obecności oraz szczegółowego harmonogramu
szklenia.
Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę pismem z dnia 13.01.2017 r. do uzupełnienia
wyjaśnień przedłożonych w dniu 3 stycznia 2017 r.(z dnia 30.12.2016 r.) przez udzielenie
odpowiedzi na pytania dotyczące niezbędnych zasobów Pani A. C. w zakresie
doświadczenia i sytuacji finansowej. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia skąd wykonawca
powziął wiedzę o doświadczeniu podmiotu trzeciego i sposobie nawiązania kontaktu w celu
jego uzyskania, wiążących strony relacji. Ponadto dopytywał się o prowadzone w 2017 r.
szkolenia dla osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, ilości pracowników
(osób) dla których zostało przeprowadzone szkolenie w grudniu 2016 r., wskazanie dat,
miejsca szkoleń i ich godzin. Również podanie przybliżonej liczby innych osób jednocześnie
szkolonych w ramach szkolenia przeprowadzonego dla wykonawcy. Zamawiający prosił o
wskazanie, czy przyjmując zobowiązanie Pani A. C odnośnie udostępnienia środków
finansowych, posiadał Pan wiedzę na temat ilości i nazw innych wykonawców, którym Pani
A. C. również udostępniła te same środki finansowe oraz, czy sama – jako Usługi Leśne A.
C. złoży ofertę na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w 2017 r.” w innym
Nadleśnictwie.
Wykonawca w piśmie z dnia 16.01.2017 r. odpowiedział na wszystkie pytania, między innymi
podając terminy szkoleń w jakich brał udział w siedzibie A. C. (dziewięć dni: 19-23.12.2016 r.
oraz 27-30.12.2016 r.). Wykonawca potwierdził również, iż miał wiedzę o udostępnieniu
zasobów również innym potencjalnym wykonawcom i braku wiedzy o tym, czy Pani A. C.
osobiście startowała w postępowaniach przetargowych.
Zamawiający równocześnie wystąpił do Nadleśnictwa Ustka o udzielenie informacji co do
wyjaśnień, jakie w postępowaniu składali wykonawcy (pismo z dnia 20 stycznia 2017 r.) i
otrzymał potwierdzenie, że nadleśnictwo to otrzymało wyjaśnienia o niemalże takiej samej
treści, jak wyjaśnienia złożone przez Usługi Leśne M. P., przekazane w załączeniu
(wyjaśnienia A. C., M. K., A. T.).
Analizując złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał, iż zachodzi podstawa do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i art.
24 ust. 1 pkt 20 Ustawy. Zamawiający uznał, że w sytuacji gdy wykonawca załączając do
oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego o użyczeniu potencjału w postaci doświadczenia nie
wskazał tego podmiotu jako podwykonawcy, oddanie powyższego potencjału bez
zagwarantowania stosownych form zaangażowania przy realizacji zamówienia należy uznać
za iluzoryczną i fikcyjną, a więc sprowadzającą się jedynie do „dysponowania referencjami”.
Ponadto, w odniesieniu do zasobów ekonomicznych podmiotu trzeciego (środków na
rachunku bankowym w kwocie 101.956,52 zł.), które zostały jednocześnie udostępnione na
rzecz A. K., nie mogły być uznane za środki, z których wykonawca będzie mógł realnie
skorzystać, gwarantując wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie (pkt 1
uzasadnienia).
Ponadto, Zamawiający uznał, iż w wyniku zamierzonego działania wykonawcy został
wprowadzony w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał za niezgodne z prawdą informacje
udzielone przez A. C. i wykonawcę dotyczące zobowiązania podmiotu trzeciego o
udostępnieniu doświadczenia. Zamawiający zakwestionował wiarygodność wyjaśnień
dotyczących prowadzonych szkoleń, co ma wskazywać na fikcyjne – „papierowe”
udostępnienie referencji (pkt 2 uzasadnienia).
Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu miało miejsce porozumienie wykonawcy z innymi
wykonawcami, mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Podobieństwo wyjaśnień składanych przez różnych wykonawców
uzyskanych z Nadleśnictwa Ustka, jak również niejasne kwestie dotyczące zakresu
prowadzonych szkoleń w 2016 r. mają w sposób niezbity wskazywać, że w zamyśle M. P. i
pozostałych wykonawców było zawarcie porozumienia mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno
charakter pisma, jego czcionka, jak i załączone do ofert zobowiązania A. C., jednoznacznie
wskazują, iż wykonawcy porozumiewali się przed złożeniem ofert, podczas składania ofert, a
również podczas badania i oceny ich ofert (identyczne wyjaśnienia) – pkt 3 uzasadnienia.
Odwołujący na rozprawie przedłożył umowę o świadczenie usług zawartą w dniu 17.12.2016
r. z podmiotem trzecim, w której opisano zakres obowiązków tego ostatniego w § 1 ust. 3 a-f,
a także ust. 3 lit. a-e. Jednym z obowiązków ma być przeprowadzenie szkoleń w zakresie
organizacji i sposobów wykonywania dużych umów w zakresie usług leśnych. Umowa
została zawarta pod warunkiem podpisania umowy na wykonanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Damnica na rok 2017 (§ 2 ust.2 umowy).
Dodatkowo Odwołujący złożył referencję z dnia 16.12.2016 r. dotyczącą realizowanych
samodzielnie w 2015 r. i 2016 r. usług dla Nadleśnictwa Ustka, w tym usług na kwoty:
463.017,76 zł. brutto (umowa nr 2710-3/2015 r.) oraz 810.749,16 zł. brutto (na dzień
16.12.2016 r. – umowa nr 217-2/2016). Okazał również nowe zaświadczenie Banku
Spółdzielczego w Ustce Oddział w Główczycach z 24.11.2016 r. wystawione dla podmiotu
trzeciego – A. C. potwierdzające jej zdolność kredytową na kwotę 160.000,00 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na stwierdzoną niezgodność czynności
polegającej na wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu na pakiet nr III z Ustawą,
w tym w szczególności art. 22a ust. 6 Ustawy.
Zasadniczo, o rozstrzygnięciu Izby zadecydowała ocena czynności Zamawiającego
związanych z oceną oświadczeń wykonawcy złożonych w JEDZ, które nie zostały
przeprowadzone z uwzględnieniem nałożonych na Zamawiającego obowiązków dotyczących
weryfikacji oświadczeń na podstawie właściwych dokumentów. Zamawiający w toku badania
oferty Odwołującego dokonała weryfikacji oświadczenia tego wykonawcy co do zamiaru
skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie (ale nie w JEDZ), a
następnie wywiódł wnioski, które w jego ocenie uniemożliwiały wezwanie wykonawcy do
złożenia dokumentów, czy to na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, czy też na podstawie art.
22a ust. 6 Ustawy. Zasadniczo, Zamawiający uznał, iż wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji zawodowych oraz sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, jednocześnie uznając, iż został wprowadzony w błąd
oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a udzielony potencjał
podmiotu trzeciego, faktycznie nie będzie wykorzystywany na etapie realizacji umowy.
Dodatkowo Zamawiający stwierdził, iż wykonawca dopuścić miał się porozumienia
naruszającego zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odnosząc się do ustaleń Zamawiającego Izba w pierwszej kolejności stwierdza, iż fakt
załączenia dokumentów do oferty, w której należało złożyć sam JEDZ, nie stanowi
przeszkody do ich weryfikacji, z tym zastrzeżeniem, iż wykonawca musi mieć możliwość
uzupełnienia dokumentów, jeżeli w ocenie Zamawiającego nie są one odpowiednie, tj. nie
potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Faktycznie w toku czynności
podejmowanych w postępowaniu Zamawiający wyjaśniał z wykonawcą treść oświadczeń
złożonych w JEDZ, kierując dwukrotnie wezwania w zakresie dotyczącym udziału podmiotu
udostępniającego potencjał zawodowy w wykonaniu części prac. Wyjaśnienia jakie uzyskał
od wykonawcy ocenił jako niewiarygodne pod kątem wykazania, iż szkolenia w ilości i
terminach podnoszonych w wyjaśnieniach były i będą faktycznie prowadzone. Ponadto
uznał, iż udostępnienie potencjału miało na celu jedynie charakter formalny - „papierowy”, nie
miało natomiast na celu rzeczywistego wsparcia wykonawcy. W odniesieniu do zasobów
finansowych podmiotu trzeciego Zamawiający uznał, iż nie mogło być ono uwzględnione z
uwagi na zaangażowanie tych samych środków na potrzeby innego postępowania, w którym
podmiot trzeci złożył ofertę i dodatkowo udostępnił swój potencjał innemu jeszcze
podmiotowi.
Oceniając działania Zamawiającego, Izba uznała, iż samo ustalenie, że potencjał podmiotu
trzeciego nie może być uwzględniony na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez wykonawcę, nie dawało jeszcze podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Sam Zamawiający przyznał bowiem, iż czynności jakie
podejmował zmierzały wyłącznie do wyjaśnienia wstępnego oświadczenia wykonawcy
złożonego w JEDZ. Zamawiający chociaż ocenił ofertę Odwołującego najwyżej nie wezwał
go do przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu. Przede wszystkim należy wskazać, iż tak szczegółowe badanie zakresu
szkoleń, jakie miały być wykonane jeszcze w grudniu 2016 r., nie mogło mieć znaczenia dla
ustalenia, w jaki sposób współpraca pomiędzy podmiotem trzecim a wykonawcą będzie
przebiegać na etapie realizacji umowy. Zamawiający skupił swoją uwagę na wyjaśnieniu
okoliczności, które nie odnosiły się do rzeczywistej przyczyny braku uznania, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. podwykonawstwa. W ocenie Izby, Zamawiający
był uprawniony do stwierdzenia, iż szkolenie, jak również doradztwo nie byłoby
wystarczającą formą wsparcia wykonawcy przy realizacji usługi polegającej na wykonywaniu
prac z zakresu gospodarki leśnej, w szczególności, jeżeli doświadczenie podmiotu trzeciego
było jedynym jakim legitymizował się wykonawca w JEDZ. Faktycznie bowiem formy
szkolenia nie mogą zastępować praktycznych umiejętności wykonawcy w terenie. Faktycznie
zatem skupienie się na formach szkoleniowych nie odnosiło się do zasadniczej kwestii
związanej z brakiem wykazania podmiotu trzeciego, jako podwykonawcy. Zamawiający
wyciągnął natomiast zbyt daleko idące skutki dla wykonawcy, który nie miał możliwości
wykazania Zamawiającemu, iż samodzielnie również spełnia warunek udziału w
postępowaniu, tak w zakresie zdolności zawodowych, jak i sytuacji finansowej lub
ekonomicznej. Izba nie oceniała dokumentów przedłożonych na rozprawie dotyczących
usług realizowanych przez wykonawcę w 2016 r., jak również dodatkowego zaświadczenia
dla podmiotu trzeciego, które nie były formalnie przedłożone w toku badania oferty.
Zamawiający przed zakończeniem badania oferty Odwołującego powinien był wezwać
wykonawcę do złożenia dokumentów wskazując jednocześnie na przyczyny, dla których
dokumenty załączone do oferty ocenił jako niewiarygodne lub nie potwierdzające spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Fakt, że dokumenty zostały złożone wraz z ofertą nie
stanowił formalnej przeszkody do ich oceny, natomiast Zamawiający w niniejszym
postępowaniu uznając, iż potencjał podmiotu trzeciego nie może być uwzględniony, nie
wezwał wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca samodzielnie
spełnia warunki lub może wykazać się potencjałem innego podmiotu, który weźmie udział w
wykonaniu części prac.
Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia, dotyczącej wprowadzenia Zamawiającego w
błąd, co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że po zmianie
Ustawy wykonawca ma prawo do zmiany formy wsparcia, jeżeli Zamawiający uzna, iż
potencjał podmiotu trzeciego nie potwierdza spełnienia warunku. Powyższe oznacza zatem,
że nawet stwierdzenie przez Zamawiającego, że udostępnienie potencjału podmiotu
trzeciego miało wyłącznie na celu formalne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie realne wsparcie, nie może kończyć oceny kwalifikacji wykonawcy, który
może powołać się na własne dolności techniczne lub zawodowe lub doświadczenie innego
podmiotu. Co istotne, obecnie oświadczenia wykonawców składane są na formularzu JEDZ,
który wymaga podania informacji o charakterze ogólnym, nie zawsze wystarczającym dla ich
oceny w kontekście szczegółowych wymagań, co wywołuje następcze działania
Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia oświadczeń, aby ustalić, czy oferta może być
poddana ocenie, a następnie czy zachodzi podstawa do wezwania wykonawcy o złożenie
dokumentów. Zapewne nie będzie rzadką sytuacja, kiedy dopiero złożony dokument pozwoli
zamawiającemu ustalić, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Obecnie
ustawodawca nałożył na zamawiającego szersze obowiązki w trakcie badania i oceny ofert,
dając wykonawcom dodatkowe instrumenty pozwalające wykazać, iż mogą ubiegać się o
zamówienie (instytucja samooczyszczenia, czy też zastąpienia podmiotu trzeciego innym).
Oznacza to zatem, iż nawet gdyby oświadczenia wstępne stwarzały wrażenie, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie oznacza to jednak, iż ocena na tym
elemencie się kończy. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie miało decydującego
znaczenia, to czy szkolenia odbyły się w grudniu 2016 r. w ilości wskazanej w wyjaśnieniach,
ale uznanie, że ta forma szkolenia nie może być wystarczającą dla uznania, że wykonawca
będzie mógł realnie skorzystać z doświadczenia podmiotu trzeciego. Powyższe mogło
jedynie prowadzić do uznania, iż wystąpiła podstawa z art. 22a ust. 6 Ustawy do tego, aby
wezwać wykonawcę do przedłożenia nowych dokumentów dotyczących potencjału własnego
wykonawcy (jeżeli ten będzie w stanie samodzielnie wykonać zamówienie) lub potencjału
innego podmiotu. Zasadniczo Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wezwania
wykonawcy o uzupełnienia dokumentów dotyczących zdolności zawodowych i sytuacji
finansowej lub ekonomicznej, dlatego, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje.
Faktycznie natomiast informacje podane w JEDZ nie zawierały nieprawdziwych danych, tak
co do doświadczenia podmiotu trzeciego, jego zasobów finansowych, czy też gotowości
wsparcia merytorycznego wykonawcy, ale zostały ocenione jako niedostateczne z uwagi na
okoliczności opisane szczegółowo przez Zamawiającego, których wykonawca zasadniczo
nie kwestionował. Jego żądania zmierzały natomiast do umożliwienia wykazania, iż
samodzielnie posiada doświadczenie wystarczające do tego aby wykonać zamówienie
samodzielnie, a jego sytuacja finansowa lub ekonomiczna przy wsparciu potencjałem
podmiotu trzeciego (zdolność kredytowa) również spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Ostatnia z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania związana była z błędnymi, w
ocenie Izby, wnioskami Zamawiającego, jakie wywiódł z faktu udzielenia przez ten sam
podmiot trzeci wsparcia innym wykonawcom w postępowaniu prowadzonym przez
Nadleśnictwo Ustka. W ocenie Izby już samo stwierdzenie, że wykonawcy, którzy mieli
działać w porozumieniu, nie składali ofert w tym samym postępowaniu, czyniło podstawę
wykluczenia wykonawcy nieprawidłową. Nie można bowiem ustalić, w jaki sposób
ewentualny kontakt wykonawców miał wpływać na konkurencję w postępowaniu jakie
prowadzi obecny Zamawiający.
Podsumowując Izba uznała, iż ocena dokumentów złożonych wraz z ofertą uzasadniała
przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia nie będzie realizował
usług, do których jego zdolności są wymagane zgodnie z art. 22a ust. 4. Nie oznaczało to
jednak uprawnienia do wykluczenia z postępowania Odwołującego, który nie został
uprzednio wezwany do złożenia dokumentów w trybie art. 22a ust. 6 Ustawy. W ocenie Izby
wnioski co do nieprawdziwych informacji w dokumentach stanowiących przedmiot
postępowania wyjaśniającego, tj. oświadczenia w JEDZ oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego nie uprawniały do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20
przede wszystkim z tej przyczyny, iż ewentualni uczestnicy porozumienia mającego zakłócać
konkurencję w postępowaniu nie złożyli ofert w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego oraz koszty wynagrodzenia jego
pełnomocnika, opłaty skarbowej oraz dojazdu, stwierdzone rachunkiem złożonym przed
zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ……………………….