KIO 204/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Adam Skowroński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 204/17
WYROK
z dnia 13 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Daniel Konicz
Marek Koleśnikow
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalni ścieków w Dobrzeniu Wielkim (nr postępowania ZP/PROW/4/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: PROWOD sp. z o.o. z siedzibą w Kupie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie – zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego – tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 204/17
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 204/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PROWOD sp. z o.o. z siedzibą w Kupie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalni ścieków w Dobrzeniu Wielkim (nr postępowania ZP/PROW/4/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 lipca 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 154969-2016, Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.prowod.pl},
na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również
w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 stycznia 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Instalowi Kraków S.A.
z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Instal”} zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie {dalej również: „Konsorcjum
Inżynieria”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego
30 stycznia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od powyższych czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria
oraz oferty złożonej przez Budimex S.A. i Cadagua S.A. wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Budimex”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Instalu, pomimo że jest ona zgodna z SIWZ.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 – przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum
Inżynieria oraz Konsorcjum Budimex, pomimo że są one niezgodne z SIWZ.
3. Art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 3 – przez nierówne traktowanie wykonawców
przejawiające się w różnej ocenie spełnienia przez wykonawców wymogów określonych
w SIWZ.
Sygn. akt KIO 204/17
4. Art. 8 ust. 3 – przez ujawnienie informacji, które zostały zastrzeżone przez
Odwołującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
5. Art. 26 ust. 4 – przez jego niezastosowanie w zakresie informacji dotyczących
legitymowania się przez Odwołującego wymaganym doświadczeniem.
6. Art. 26 ust. 3 – przez jego niezastosowanie w zakresie informacji dotyczących
legitymowania się przez Odwołującego wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Instalu.
2. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Powtórzenia czynności badania I oceny ofert.
4. Odrzucenia ofert Konsorcjum Inżynieria oraz Konsorcjum Budimex.
5. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące powody odrzucenia
oferty Instalu:
– zaoferowana ładowarka przegubowa Schaffer model 5680Z nie spełnia wymagań SIWZ w
zakresie: obciążenia destabilizującego przy pozycji na wprost, obciążenia destabilizującego
przy pełnym skręcie oraz ciśnienia roboczego pompy hydraulicznej;
– brak możliwości zaakceptowania wyjaśnień Instalu z 18.01.2017 r. odnośnie ładowarki
Schaffer model 8600Z, gdyż wzięcie ich pod uwagę wiązałoby się z niedopuszczalną zmianą
treści oferty.
Odwołujący podał, że w pkt 8.3 SIWZ Zamawiający określił, że kompletna oferta musi
zawierać 5 elementów: 1) formularza oferty, sporządzonego na podstawie wzoru
dołączonego do IDW, wypełnionego zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego; 2)
wycenionego przez wykonawcę przedmiaru robót, sporządzonego na podstawie przedmiaru
robót stanowiącego dział IV SIWZ; 3) tabeli porównawczej wybranych urządzeń – załącznika
nr 2 do IDW, 4) w przypadku stosowania materiałów lub rozwiązań technicznych
równoważnych do opisanych w SIWZ – wszystkich niezbędnych dokumentów
potwierdzających w sposób bezsporny ich równoważność; 5) stosownych pełnomocnictw.
Sygn. akt KIO 204/17
Ponadto zgodne z wymogiem Zamawiającego oferenci mieli przedłożyć wraz z ofertą
karty katalogowe dla maszyn, które mają zamiar dostarczyć jako wyposażenie dodatkowe
oczyszczalni.
Odwołujący opisał, że wszyscy oferenci w podobny sposób prezentowali maszyny,
które mają zamiar dostarczyć, składając dotyczące ich katalogi, przy czym najczęściej
dotyczyły one (zdjęcia, karty katalogowe) rodzin maszyn poszczególnych producentów.
Odwołujący zrelacjonował w szczególności, że w jego ofercie znalazły się:
– katalog rodziny ładowarek Schaffer klasy dynamicznej Z tj. dotyczący modeli 4350Z,
5680Z, 6680Z i 8600Z, zawierający tabele danych technicznych rodziny ładowarek oraz
zdjęcia ładowarek: 5680Z, 6680Z i 8600Z, a także oferta dostawcy – Schaffer Ładowarki
Pasek sp. z o.o. {dalej również: „Pasek”} z 18.11.2016 r. dotycząca ładowarki Schaffer model
5680Z;
– zdjęcia ciągnika John Derre wraz z ofertą techniczną nr 14259096 dot. ciągnika John Derre
6130;
– zdjęcia przyczepy Pronar T653/2 wraz z jej danymi technicznymi i opisem budowy
przyczep T653, T653/1, T653/2;
– zdjęcie kosiarki bijakowej tylno-bocznej Pronar BBK200M wraz z kartą wyrobu dla tego
typu kosiarki oraz charakterystyką techniczną kosiarek typ BBK160M / BBK180M / BBK200M
Odwołujący opisał również, że:
– z uwagi na dużą objętość przedłożonych przez wykonawców dokumentów w przypadku
wątpliwości co do spełniania wymagań SIWZ, Zamawiający wzywał wykonawców do
złożenia wyjaśnień, również w zakresie doprecyzowania, które dokładnie modele (z danej
rodziny maszyn) zostaną dostarczone.
– wykonawcy w różny sposób dokonywali doprecyzowania np. składając stosowne
oświadczenie, kartę katalogową (specyfikację) konkretnego modelu maszyny, ofertę na dany
model maszyny lub wyjaśnienia producenta danej maszyny, w których podany był konkretny
model danej maszyny itp.
Odnośnie złożonych przez siebie wyjaśnień Odwołujący podał, że przygotowując się
do udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 10.01.2017 r., zorientował się, że
omyłkowo przedłożył wraz z katalogiem ładowarek Scheffer ofertę dystrybutora na ładowarkę
Schaffer 5680Z, podczas gdy z uwagi na dokonaną 30.11.2016 r. przez Zamawiającego
zmianę SIWZ pozyskał od tego dystrybutora nową ofertę z 5.12.2016 r. na ładowarkę
Schaffer model 8600Z, którą zamierzał dostarczyć Zamawiającemu. O powyższym
poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z 17.01.2017 r.
Sygn. akt KIO 204/17
Dla wyjaśnienia omyłki związanej z załączeniem do oferty nieaktualnej oferty
dostawcy na ładowarkę Scheffer 5680Z Odwołujący uznał za celowe przybliżenie chronologii
zmian zapisów SIWZ odnośnie ładowarek przegubowych.
W pierwotnej dokumentacji np. w przedmiarze poz. 618 d.10 wskazano „Ładowarka
przegubowa, np. JCB WLS 406”, czyli z nazwy wskazano producenta i model.
W wyjaśnieniach z 7.11.2016 r. w pkt 3 Zamawiający dokonał w powyższej poz.
przedmiarów zmiany opisu na „Ładowarka przegubowa”, jednocześnie podając w tej
odpowiedzi parametry, które ma spełniać owa ładowarka przegubowa, w tym, że pojemność
skokowa ładowarki ma wynosić co najmniej 3,1 L oraz ma ona posiadać blokadę przedniego
i tylnego dyferencjału.
Następnie w wyjaśnieniach z 18.11.2016 r. (ZP/PROW/4/2016/40) na pytanie nr 1 o
dopuszczenie ładowarki o pojemności silnika 2,482 L oraz na pytanie nr 2 o dopuszczenie
maszyny z blokadą tylko przedniego dyferencjału, Zamawiający odpowiedział negatywnie.
Po zapoznaniu się z powyższymi odpowiedziami 18.11.2016 r. Instal zwrócił się do
firmy Interhandler sp. z o.o. (dystrybutora ładowarek JCB) o przedłożenie oferty
na ładowarkę spełniającą wymogi SIWZ. W odpowiedzi 18.11.2016 r. otrzymał wiadomość
mailową, w której przedstawiciel Interhandlera odmówił złożenia oferty na ładowarkę JCB,
wskazując, że maszyną najbardziej pasującą do wymagań technicznych ze specyfikacji
z gamy JCB jest WLS 407, ale niestety posiada on mniejszy silnik o poi. 2.5 L oraz nie
posiada blokady mechanizmu różnicowego tylnej osi.
W związku z powyższym Instal zwrócił się do firmy Pasek i otrzymał najpierw ofertę
na ładowarkę Schaffer 5680Z (oferta z 18.11.2016 r.).
W wyjaśnieniach z 30.11.2016 r. Zamawiający wprowadził między zmiany polegające
na usunięciu wymagania pojemności silnika co najmniej 3,1L oraz blokady tylnego
dyferencjału.
Po tej zmianie warunków SIWZ Instal uzyskał od Paska drugą ofertę z 5.12.2016 r.
na ładowarkę Schaffer 8600Z.
Według Odwołującego powyższe obrazuje, że jedynym uchybieniem Instalu, które
spowodowało odrzucenie przez Zamawiającego oferty, jest zaoferowanie ładowarki Schaffer,
podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ładowarkę JCB.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z prawdą wskazanie
w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania, że Odwołujący zaoferował ładowarkę
Schaffer model 6800Z, gdyż został przez niego zaoferowany model 8600Z.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że po otrzymaniu zawiadomienia
Sygn. akt KIO 204/17
o rozstrzygnięciu postępowania zwrócił się drogą elektroniczną do wspomnianego dealera
ładowarek Schaffer z prośbą o wyjaśnienie, czy zaoferowany pierwotnie model 5680Z
spełniał wymogi SIWZ. W odpowiedzi otrzymał potwierdzenie, że również ładowarka 5680Z
spełnia wymogi SIWZ, w tym w zakresie obciążeń destabilizacyjnych oraz ciśnienia pompy
hydraulicznej.
Odwołujący wywiódł, że nawet jeśliby przyjąć, że nastąpiła zmiana oferty odnośnie
ładowarki z modelu 5680Z na 8600Z, polegałaby ona na zmianie ładowarki przegubowej
Schaffer spełniającej wymogi SIWZ na ładowarkę przegubową Schaffer również spełniającą
wymogi SIWZ.
Zdaniem Odwołującego z przywołanego powyżej postanowienia SIWZ odnośnie
zawartości oferty wynika, że katalogi, karty katalogowe, materiały reklamowe dotyczące
maszyn wyposażenia dodatkowego oczyszczalni nie stanowią treści oferty. W związku z tym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaakceptowanie przez niego wyjaśnień
z 18.01.2017 r. na temat zaoferowanej ładowarki Schaffer model 8600Z nie stanowiłoby
zmiany treści oferty.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty tylko z powodu innego napisu
na maszynie służącej między innymi do przewożenia osadu z miejsca A na miejsce B na
terenie oczyszczalni, spowoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić o 514.000,00 zł
netto więcej (za którą Zamawiający mógłby dokupić jeszcze dodatkowe 2 ładowarki, gdyż
wydatek na zakup jednej to kwota ponad 200.000,00 zł), gdyż to o taką kwotę netto jest
droższa oferta Konsorcjum
6 lutego 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający zrelacjonował zmiany opisu przedmiotu
zamówienia dotyczące ładowarki przegubowej.
Zamawiający określił wymogi w doniesieniu do ładowarki przegubowej w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych {dalej również: STWiORB”}
na stronach 47-48.
Następnie pismem z 7 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/37) dokonał korekty
opisu polegającą na tym, że zrezygnował z przykładowego wskazania ładowarki
przegubowej „JCB WLS 406” oraz dodał postanowienie dotyczące wymaganego roku
Sygn. akt KIO 204/17
produkcji oraz dokumentów, które mają być dostarczone wraz z pojazdem.
W zakresie ładowarki przegubowej, Zamawiający udzielał następnie dwóch
odpowiedzi na pytania wykonawców pismami z 18 listopada 2016 r. (nr
ZP/PROW/4/2016/40) oraz 30 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/42).
W treści tego ostatniego pisma Zamawiający dokonał ponownie zmiany opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie ładowarki przegubowej, polegających na: 1) usunięciu
postanowienia odnoszącego się do pojemności silnika; 2) usunięciu wymagania blokady
tylnego dyferencjału; 3) usunięciu części wymagań odnoszących się do gabarytów ładowarki;
4) usunięciu części postanowienia odnoszącego się do wideł do palet.
W drugiej kolejności Zamawiający zrelacjonował zawartość oferty odnośnie ładowarki
przegubowej oraz przebieg badania oferty w tym zakresie
Oferta Instalu odnośnie ładowarki przegubowej znajdowała się w części zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa w następującej konfiguracji: 1) strona tytułowa „Ładowarka
przegubowa” (str. 41); 2) datowana na 18 listopada 2016 r. oferta dystrybutora dla Instalu
dotycząca modelu ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenta 5680Z wraz ze
szczegółowym opisem parametrów technicznych (str. 42-43); 3) zdjęcie ładowarki
przegubowej o oznaczeniu producenta 5680Z (str. 44); 4) karta katalogowa producenta dla
ładowarek przegubowych o oznaczeniach 4350Z, 5680Z, 6680Z oraz 8600Z (str. 45-57).
Wobec powzięcia wątpliwości odnośnie oferty Odwołującego, Zamawiający skierował
do niego pismo z 10 stycznia 2017 r. (nr ZP/PROW/2016/4/48), w którym odnośnie
ładowarki przegubowej wniósł o wyjaśnienie wątpliwości co do zgodności z wymaganymi
parametrami wyszczególnionych w 12 pkt, w szczególności wskazując:
– w pkt 7) – na brak potwierdzenia wymogu posiadania przez urządzenie pompy
hydraulicznej o wydajności min. 60 l/min i ciśnieniu roboczym min. 230 barów, gdyż z danych
zawartych w dokumentach wynika, że wydajność pompy wynosi 64 l/min, natomiast ciśnienie
robocze 200 barów;
– w pkt 10) – na brak potwierdzenia, że oferowane urządzenie cechuje się obciążeniem
destabilizującym: na wprost – co najmniej 3700 kg i przy pełnym skręcie – co najmniej 3200
kg, gdyż z danych zawartych w dokumentach wynika, że obciążenie destabilizujące na
wprost wynosi 2500 kg natomiast przy pełnym skręcie – 2000 kg.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wyjaśnił w części niejawnej wyjaśnień,
że jego pierwotna oferta w zakresie stron 42-43 części niejawnej została sformułowana
omyłkowo i de facto powinna zawierać datowaną na 5 grudnia 2016 r. ofertę dystrybutora na
model ładowarki przegubowej o oznaczeniu 8600Z wraz ze szczegółowym opisem
parametrów technicznych. Na dowód swojego twierdzenia Inastal załączył wspomnianą w
Sygn. akt KIO 204/17
wyjaśnieniach ofertę oraz pismo tegoż podmiotu z 11 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał
równocześnie, że model ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenckim 8600Z spełnia
wymogi Zamawiającego {co według Zamawiającego jest niesporne}.
W rezultacie, dokonując oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący dokonał zmiany treści oferty w tym zakresie, w jakim
zaoferował Zamawiającemu ładowarkę przegubową, pierwotnie o oznaczeniu 5680Z,
a w treści wyjaśnień – o oznaczeniu 8600Z.
Zamawiający wywiódł, że zarówno ofertę wykonawcy, jak i każde kolejne pismo, które
ma na celu wyjaśnienie tejże oferty lub jej uzupełnienie, należy rozstrzygać w cywilistycznych
kategoriach oświadczeń woli lub wiedzy. Z tego punktu widzenia, biorąc pod uwagę
pierwotną treść oferty Odwołującego, a w szczególności fakt, że z dokumentów
stanowiących integralną część tejże oferty (opisanych szczegółowo powyżej) wskazywały
jednoznacznie na model ładowarki przegubowej o oznaczeniu 5680Z, Zamawiający nie mógł
przyjąć za racjonalnie uzasadnione wyjaśnienie, że Odwołujący zaoferował pierwotnie
ładowarkę przegubową o oznaczeniu 8600Z, a jedynym jego uchybieniem było przedłożenie
Zamawiającemu niewłaściwych dokumentów potwierdzających jej parametry techniczne (np.
kart katalogowych, ofert dystrybutorów). Innymi słowy z całego kontekstu oferty
Odwołującego, mając na uwadze zasady wykładni oświadczeń woli, ewidentnie Odwołujący
zaoferował pierwotnie Zamawiającemu ładowarkę przegubową o oznaczeniu 5680Z, a więc
niespełniającą wymogów Zamawiającego. Późniejsze wykazywanie przez Odwołującego, że
oferta dotyczyła modelu 8600Z, z powyższych względów zostało uznane nie tyle za
niewiarygodne, co za nakierowane na faktyczną zmianę treści oferty.
Według Zamawiającego wykazywanie przez Odwołującego, że ładowarka
przegubowa o oznaczeniu 5680Z spełnia wymogi specyfikacji jest dalece spóźnione.
Zamawiający podkreślił, że na dzień rozstrzygnięcia postępowania, po uzyskaniu wyjaśnień
Odwołującego, nie dysponował jakimkolwiek dokumentem producenta bądź dystrybutora,
który potwierdzałaby taki stan rzeczy. Na składanie takich wyjaśnień, popartych
dokumentacją techniczną producenta lub dystrybutora, był czas przed rozstrzygnięciem ofert.
Wtedy Odwołujący miał uprawnienie do wykazywania, że pierwotnie zaoferowany model
wypełnia wymogi Zamawiającego, a zamiast tego wykazywał, że chciał zaoferować inny
model ładowarki. W ocenie Zamawiającego Odwołujący sam zgubił się w swoich dążeniach
do uzyskania przymiotowego zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności tłumacząc się,
że de facto chciał zaoferować model 8600Z (który spełnia wymogi Zamawiającego), a nie
5680Z (który nie spełnia wymogów Zamawiającego). W drugiej kolejności, już na etapie
postępowania odwoławczego, że i jeden i drugi model spełnia wymogi Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 204/17
Zamawiający sprecyzował, że na dzień rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania przetargowego dysponował dokumentami przedstawionymi przez
Odwołującego, z których treści wyraźnie wynikało, że zaoferowany model 5680Z nie spełnia
wymogów Zamawiającego przynajmniej w zakresie: obciążeń destabilizacyjnych oraz
ciśnienia pompy hydraulicznej.
Zamawiający podniósł, że nieprawdą jest jakoby dokonanie przez niego zmiany opisu
przedmiotu zamówienia, które powyżej zrelacjonował, wymuszały na Odwołującym
uzyskanie od swojego dostawcy innej, dodatkowej oferty, a więc zmiany modelu ładowarki
z 5680Z na 8600Z, gdyż w zaoferowanej konfiguracji model 5680Z nie spełniał ani wymogów
pierwotnych, ani wymogów zmienionych;
Zamawiający podsumował, że jego ocena odnośnie dokonania przez Odwołującego
zmiany treści oferty nie opiera się li tylko na kwestii ewentualnej zmiany karty katalogowej,
ale na całościowej analizie treści oświadczenia woli Odwołującego, którego treść należy
wnioskować na podstawie całości oferty oraz wyjaśnień. Zobligowany był, aby uczynić to
zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli i w sposób spójny wobec wszystkich
pozostałych wykonawców.
1 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Konsorcjum Inżynieria przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, ale
wyłącznie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 204/17
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp.
Z kolei w powołanym art. 180 ust. 2 pzp wskazano, że w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału
w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Tymczasem pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu nie mieszczą się w zamkniętym
katalogu powyżej wymienionych czynności, gdyż dotyczą naruszenia zasad prowadzenia
postępowania określonych w art. 7 ust. 1 czy art. 8 ust. 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego
Izby również odwołanie się od zaniechania odrzucenia innych ofert, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą, nie jest dopuszczalne. Zdaniem składu orzekającego Izby zakres
zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp obejmuje wyłącznie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, czyli umożliwia
wniesienie odwołania od wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty, która
nie jest nią w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp.
Niezależnie od powyższego odwołanie w zakresie wykraczającym poza czynność
odrzucenia oferty nie przysługiwało Odwołującemu z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp.
W rozstrzyganej sprawie niesporne było, że odwołanie się przez Instal od odrzucenie jego
oferty jest zarazem konieczne, jak i wystarczające dla uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym Odwołujący nie ma legitymacji do skarżenia zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Budimex, gdyż ewentualne naruszenie
przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie naraża Instal na szkodę
rozumianą jako możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której w odniesieniu do rozpoznawanego
zarzutu Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
Sygn. akt KIO 204/17
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie z 16 maja 2016 r., a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących ładowarki
przegubowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym jego zmian, zawartości oferty
Instalu, wezwania do wyjaśnień, a także udzielonych wyjaśnień, gdyż adekwatnie zostały
one odzwierciedlone w odpowiedzi na odwołanie.
W uzupełnieniu dodać należy, że w pod opisem parametrów sprzętu i pojazdów,
w ramach którego zamieszczono również opis ładowarki przegubowej, wytłuszczonym
drukiem zamieszczono uwagę (jako element zmian treści s.i.w.z. wynikających z pkt 3
wyjaśnień z 7 listopada 2016 r.), że dla wszystkich wymienionych powyżej pojazdów,
urządzeń i pozostałych elementów stanowiących wyposażenie dodatkowe oczyszczalni
ścieków, do oferty należy dołączyć karty katalogowe zawierające zdjęcia, opisy i rysunki oraz
nazwy producentów potwierdzające, że zaoferowane pojazdy oraz inne wymagane elementy
są zgodne ze specyfikacją techniczną Zamawiającego.
Natomiast podkreślić należy następujące okoliczności.
W przypadku wszystkich pojazdów i urządzeń wyposażenia dodatkowego Instal
precyzował, jaki konkretnie model oferuje, zamieszczając ofertę od swojego poddostawcy
(producenta lub dystrybutora), w której w mniejszym lub większym zakresie wyszczególnione
zostały parametry, a także zamieszczając zdjęcia w takim powiększeniu, aby można było
zidentyfikować, że jest to ten sam model, co wskazany w ofercie poddostawcy.
Sygn. akt KIO 204/17
Natomiast dodatkowo na potwierdzenie, że zaoferowany pojazd lub urządzenie
odpowiada specyfikacji technicznej zamawiającego, załączał foldery, katalogi lub wyciągi
z instrukcji pochodzące producentów tych urządzeń, które w przeciwieństwie od ofert
uzyskanych przez Instal są zaadresowane do nieograniczonego kręgu adresatów i nie
zostały wytworzone specjalnie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienie, stąd
obejmują typoszereg (tzw. rodzinę) urządzeń, do którego należy skonkretyzowane uprzednio
przez Instal urządzenie.
W odniesieniu do ładowarki przegubowej Instal w ofercie sprecyzował, że oferuje
pojazd marki Schaffer model 5680Z, przy czym z opisu zawartego w ofercie poddostawcy nie
wynikało, aby była to wersja odbiegająca w odniesieniu do parametrów ciśnienia roboczego
pompy oraz obciążenia destabilizującego na wprost i przy pełnym skręcie od maszyny
seryjnie oferowanej. Jednocześnie z tabeli zamieszczonej w załączonym katalogu
obejmującym typoszereg ładowarek klasy dynamicznej Schaffer, że każdy
z 4 wyszczególnionych modeli (w tym modele 5680 Z i 8600 Z) cechuje się ciśnieniem
roboczym wbudowanej pompy wynoszącym 200 barów {a więc nie spełniającym wymagań
Zamawiającego}, a ponadto, że wyłącznie model 8600 Z cechuje się obciążeniami
destabilizującymi na poziomie wymaganym w specyfikacji technicznej Zamawiającego.
Dopiero po upływie terminu składania ofert, na skutek wezwania wyjaśnień treści
oferty (w trybie art. 87 ust. 1 pzp) i dokumentu potwierdzającego treść oferty (w trybie art. 26
ust. 4 pzp) w odniesieniu do wszystkich parametrów, których spełnienie lub potwierdzenie nie
wynikało ze złożonej oferty na model 5680Z, Instal zaoferował Zamawiającemu model
8600Z, zmodyfikowany w stosunku do urządzenia seryjnego przez zastosowanie
wzmocnionej pompy zębatej o maksymalnym ciśnieniu około 235 barów. Ponadto w uwadze
zamieszczonej na końcu nowej oferty poddostawcy oświadczył on, że oferowana maszyna
została dociążona w porównaniu z maszyną standardową, aby zwiększyć wartości obciążeń
destabilizujących), jednak podane wartości są identyczne jak w katalogu dotyczącym
maszyny seryjnej.
Jeszcze później, bo dopiero po zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, Instal dowiedział
się od dystrybutora, firmy Pasek, że na zamówienie istnieje możliwość dostosowania modelu
5680, aby spełniał wymagania Zamawiającego w zakresie obciążeń destabilizujących
i ciśnienia roboczego.
Reasumując, Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert Instal zaoferował
ładowarkę marki Schaffer model 5680Z w odniesieniu do którego z oferty wynikało
niespełnienie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w zakresie minimalnego ciśnienia
roboczego pompy hydraulicznej oraz obciążeń destabilizujących. Natomiast na etapie
składania wyjaśnień Instal zmierzał do zmiany treści oferty na zmodyfikowany w zakresie
Sygn. akt KIO 204/17
parametru ciśnienia roboczego pompy w stosunku do maszyny oferowanej seryjnie model
8600Z. Wreszcie na etapie postępowania odwoławczego alternatywnie Instal zaoferował
model 5680Z zmodyfikowany w zakresie parametru ciśnienia roboczego pompy oraz
obciążeń destabilizujących w stosunku do maszyny oferowanej seryjnie. Przy czym w
powyższym zakresie parametry modeli seryjnych wynikały ze złożonej pierwotnie oferty.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
Sygn. akt KIO 204/17
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie”}. Dokumenty te
należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost
wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 - 5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
Sygn. akt KIO 204/17
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu do
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczność
zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego
potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny
z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych
dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,
Sygn. akt KIO 204/17
że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,
w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,
a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie
zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie
można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
Sygn. akt KIO 204/17
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, Zamawiający w s.i.w.z. wyraził oczekiwanie,
aby w ofercie sprecyzowano urządzenia i maszyny oferowane jako dodatkowe wyposażenie
budowanej oczyszczalni ścieków, a zatem nie decydując się polegać na ogólnym
oświadczeniu, że będą one zgodne z parametrami określonymi w ramach opisu przedmiotu
zamówienia. Aby Zamawiający mógł skutecznie zażądać, na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp, potwierdzenia zgodności parametrów oferowanego sprzętu z opisem przedmiotu
zamówienia, w pierwszej kolejności z oferty musi wynikać, co konkretnie jest oferowane..
Zażądany na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokument może służyć potwierdzeniu
niektórych lub maksymalnie wszystkich parametrów, których sprecyzowania oczekiwano od
wykonawcy w treści oferty.
Skoro Instal sprecyzował w ofercie, że oferuje model ładowarki przegubowej, który
nie spełnia parametrów specyfikacji technicznej, a następnie usiłował w nieznanym ustawie
pzp trybie zmienić w tym zakresie treść swojej oferty, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Instalu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W ten sposób Zamawiający nie dopuścił
do obejścia wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakazu prowadzenia negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania w niej zmian. Jednocześnie nawet jeżeli
intencją Instalu było zaoferowanie ładowarki spełniającej wymagania Zamawiającego (w
co trudno wątpić), nie zostało to uzewnętrznione w taki sposób w pisemnym oświadczeniu
woli złożonym Zamawiającemu, który umożliwiałby jego skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Zamawiający nie miał możliwości, aby domniemywać, jaki model i jak
zmodyfikowany chciał zaoferować Instal i jakie w tym zakresie otrzymał oferty od swoich
poddostawców. Należy przy tym zauważyć, że odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia
tego przepisu, gdyż w odwołaniu Odwołujący konsekwentnie twierdzi, że treść złożonej przez
niego oferty odpowiada treści specyfikacji.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Sygn. akt KIO 204/17
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby według
wyliczenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie, wobec nie przedstawienia w tym
zakresie do zamknięcia rozprawy rachunku, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. a
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Daniel Konicz
Marek Koleśnikow
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
30 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalni ścieków w Dobrzeniu Wielkim (nr postępowania ZP/PROW/4/2016)
prowadzonym przez zamawiającego: PROWOD sp. z o.o. z siedzibą w Kupie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie – zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego – tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 204/17
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 204/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PROWOD sp. z o.o. z siedzibą w Kupie – prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa
oczyszczalni ścieków w Dobrzeniu Wielkim (nr postępowania ZP/PROW/4/2016).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 lipca 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 154969-2016, Zamawiający zamieścił ogłoszenie
o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej {www.prowod.pl},
na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również
w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
25 stycznia 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – Instalowi Kraków S.A.
z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Instal”} zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, Przedsiębiorstwo Inżynierii
Środowiska EkoWodrol sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie {dalej również: „Konsorcjum
Inżynieria”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego
30 stycznia 2017 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od powyższych czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria
oraz oferty złożonej przez Budimex S.A. i Cadagua S.A. wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum Budimex”}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Instalu, pomimo że jest ona zgodna z SIWZ.
2. Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 – przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum
Inżynieria oraz Konsorcjum Budimex, pomimo że są one niezgodne z SIWZ.
3. Art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 3 – przez nierówne traktowanie wykonawców
przejawiające się w różnej ocenie spełnienia przez wykonawców wymogów określonych
w SIWZ.
Sygn. akt KIO 204/17
4. Art. 8 ust. 3 – przez ujawnienie informacji, które zostały zastrzeżone przez
Odwołującego jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
5. Art. 26 ust. 4 – przez jego niezastosowanie w zakresie informacji dotyczących
legitymowania się przez Odwołującego wymaganym doświadczeniem.
6. Art. 26 ust. 3 – przez jego niezastosowanie w zakresie informacji dotyczących
legitymowania się przez Odwołującego wymaganym doświadczeniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Instalu.
2. Unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty.
3. Powtórzenia czynności badania I oceny ofert.
4. Odrzucenia ofert Konsorcjum Inżynieria oraz Konsorcjum Budimex.
5. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1 listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące powody odrzucenia
oferty Instalu:
– zaoferowana ładowarka przegubowa Schaffer model 5680Z nie spełnia wymagań SIWZ w
zakresie: obciążenia destabilizującego przy pozycji na wprost, obciążenia destabilizującego
przy pełnym skręcie oraz ciśnienia roboczego pompy hydraulicznej;
– brak możliwości zaakceptowania wyjaśnień Instalu z 18.01.2017 r. odnośnie ładowarki
Schaffer model 8600Z, gdyż wzięcie ich pod uwagę wiązałoby się z niedopuszczalną zmianą
treści oferty.
Odwołujący podał, że w pkt 8.3 SIWZ Zamawiający określił, że kompletna oferta musi
zawierać 5 elementów: 1) formularza oferty, sporządzonego na podstawie wzoru
dołączonego do IDW, wypełnionego zgodnie ze wskazówkami Zamawiającego; 2)
wycenionego przez wykonawcę przedmiaru robót, sporządzonego na podstawie przedmiaru
robót stanowiącego dział IV SIWZ; 3) tabeli porównawczej wybranych urządzeń – załącznika
nr 2 do IDW, 4) w przypadku stosowania materiałów lub rozwiązań technicznych
równoważnych do opisanych w SIWZ – wszystkich niezbędnych dokumentów
potwierdzających w sposób bezsporny ich równoważność; 5) stosownych pełnomocnictw.
Sygn. akt KIO 204/17
Ponadto zgodne z wymogiem Zamawiającego oferenci mieli przedłożyć wraz z ofertą
karty katalogowe dla maszyn, które mają zamiar dostarczyć jako wyposażenie dodatkowe
oczyszczalni.
Odwołujący opisał, że wszyscy oferenci w podobny sposób prezentowali maszyny,
które mają zamiar dostarczyć, składając dotyczące ich katalogi, przy czym najczęściej
dotyczyły one (zdjęcia, karty katalogowe) rodzin maszyn poszczególnych producentów.
Odwołujący zrelacjonował w szczególności, że w jego ofercie znalazły się:
– katalog rodziny ładowarek Schaffer klasy dynamicznej Z tj. dotyczący modeli 4350Z,
5680Z, 6680Z i 8600Z, zawierający tabele danych technicznych rodziny ładowarek oraz
zdjęcia ładowarek: 5680Z, 6680Z i 8600Z, a także oferta dostawcy – Schaffer Ładowarki
Pasek sp. z o.o. {dalej również: „Pasek”} z 18.11.2016 r. dotycząca ładowarki Schaffer model
5680Z;
– zdjęcia ciągnika John Derre wraz z ofertą techniczną nr 14259096 dot. ciągnika John Derre
6130;
– zdjęcia przyczepy Pronar T653/2 wraz z jej danymi technicznymi i opisem budowy
przyczep T653, T653/1, T653/2;
– zdjęcie kosiarki bijakowej tylno-bocznej Pronar BBK200M wraz z kartą wyrobu dla tego
typu kosiarki oraz charakterystyką techniczną kosiarek typ BBK160M / BBK180M / BBK200M
Odwołujący opisał również, że:
– z uwagi na dużą objętość przedłożonych przez wykonawców dokumentów w przypadku
wątpliwości co do spełniania wymagań SIWZ, Zamawiający wzywał wykonawców do
złożenia wyjaśnień, również w zakresie doprecyzowania, które dokładnie modele (z danej
rodziny maszyn) zostaną dostarczone.
– wykonawcy w różny sposób dokonywali doprecyzowania np. składając stosowne
oświadczenie, kartę katalogową (specyfikację) konkretnego modelu maszyny, ofertę na dany
model maszyny lub wyjaśnienia producenta danej maszyny, w których podany był konkretny
model danej maszyny itp.
Odnośnie złożonych przez siebie wyjaśnień Odwołujący podał, że przygotowując się
do udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 10.01.2017 r., zorientował się, że
omyłkowo przedłożył wraz z katalogiem ładowarek Scheffer ofertę dystrybutora na ładowarkę
Schaffer 5680Z, podczas gdy z uwagi na dokonaną 30.11.2016 r. przez Zamawiającego
zmianę SIWZ pozyskał od tego dystrybutora nową ofertę z 5.12.2016 r. na ładowarkę
Schaffer model 8600Z, którą zamierzał dostarczyć Zamawiającemu. O powyższym
poinformował Zamawiającego w wyjaśnieniach z 17.01.2017 r.
Sygn. akt KIO 204/17
Dla wyjaśnienia omyłki związanej z załączeniem do oferty nieaktualnej oferty
dostawcy na ładowarkę Scheffer 5680Z Odwołujący uznał za celowe przybliżenie chronologii
zmian zapisów SIWZ odnośnie ładowarek przegubowych.
W pierwotnej dokumentacji np. w przedmiarze poz. 618 d.10 wskazano „Ładowarka
przegubowa, np. JCB WLS 406”, czyli z nazwy wskazano producenta i model.
W wyjaśnieniach z 7.11.2016 r. w pkt 3 Zamawiający dokonał w powyższej poz.
przedmiarów zmiany opisu na „Ładowarka przegubowa”, jednocześnie podając w tej
odpowiedzi parametry, które ma spełniać owa ładowarka przegubowa, w tym, że pojemność
skokowa ładowarki ma wynosić co najmniej 3,1 L oraz ma ona posiadać blokadę przedniego
i tylnego dyferencjału.
Następnie w wyjaśnieniach z 18.11.2016 r. (ZP/PROW/4/2016/40) na pytanie nr 1 o
dopuszczenie ładowarki o pojemności silnika 2,482 L oraz na pytanie nr 2 o dopuszczenie
maszyny z blokadą tylko przedniego dyferencjału, Zamawiający odpowiedział negatywnie.
Po zapoznaniu się z powyższymi odpowiedziami 18.11.2016 r. Instal zwrócił się do
firmy Interhandler sp. z o.o. (dystrybutora ładowarek JCB) o przedłożenie oferty
na ładowarkę spełniającą wymogi SIWZ. W odpowiedzi 18.11.2016 r. otrzymał wiadomość
mailową, w której przedstawiciel Interhandlera odmówił złożenia oferty na ładowarkę JCB,
wskazując, że maszyną najbardziej pasującą do wymagań technicznych ze specyfikacji
z gamy JCB jest WLS 407, ale niestety posiada on mniejszy silnik o poi. 2.5 L oraz nie
posiada blokady mechanizmu różnicowego tylnej osi.
W związku z powyższym Instal zwrócił się do firmy Pasek i otrzymał najpierw ofertę
na ładowarkę Schaffer 5680Z (oferta z 18.11.2016 r.).
W wyjaśnieniach z 30.11.2016 r. Zamawiający wprowadził między zmiany polegające
na usunięciu wymagania pojemności silnika co najmniej 3,1L oraz blokady tylnego
dyferencjału.
Po tej zmianie warunków SIWZ Instal uzyskał od Paska drugą ofertę z 5.12.2016 r.
na ładowarkę Schaffer 8600Z.
Według Odwołującego powyższe obrazuje, że jedynym uchybieniem Instalu, które
spowodowało odrzucenie przez Zamawiającego oferty, jest zaoferowanie ładowarki Schaffer,
podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ładowarkę JCB.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezgodne z prawdą wskazanie
w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania, że Odwołujący zaoferował ładowarkę
Schaffer model 6800Z, gdyż został przez niego zaoferowany model 8600Z.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że po otrzymaniu zawiadomienia
Sygn. akt KIO 204/17
o rozstrzygnięciu postępowania zwrócił się drogą elektroniczną do wspomnianego dealera
ładowarek Schaffer z prośbą o wyjaśnienie, czy zaoferowany pierwotnie model 5680Z
spełniał wymogi SIWZ. W odpowiedzi otrzymał potwierdzenie, że również ładowarka 5680Z
spełnia wymogi SIWZ, w tym w zakresie obciążeń destabilizacyjnych oraz ciśnienia pompy
hydraulicznej.
Odwołujący wywiódł, że nawet jeśliby przyjąć, że nastąpiła zmiana oferty odnośnie
ładowarki z modelu 5680Z na 8600Z, polegałaby ona na zmianie ładowarki przegubowej
Schaffer spełniającej wymogi SIWZ na ładowarkę przegubową Schaffer również spełniającą
wymogi SIWZ.
Zdaniem Odwołującego z przywołanego powyżej postanowienia SIWZ odnośnie
zawartości oferty wynika, że katalogi, karty katalogowe, materiały reklamowe dotyczące
maszyn wyposażenia dodatkowego oczyszczalni nie stanowią treści oferty. W związku z tym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że zaakceptowanie przez niego wyjaśnień
z 18.01.2017 r. na temat zaoferowanej ładowarki Schaffer model 8600Z nie stanowiłoby
zmiany treści oferty.
Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty tylko z powodu innego napisu
na maszynie służącej między innymi do przewożenia osadu z miejsca A na miejsce B na
terenie oczyszczalni, spowoduje, że Zamawiający będzie musiał zapłacić o 514.000,00 zł
netto więcej (za którą Zamawiający mógłby dokupić jeszcze dodatkowe 2 ładowarki, gdyż
wydatek na zakup jednej to kwota ponad 200.000,00 zł), gdyż to o taką kwotę netto jest
droższa oferta Konsorcjum
6 lutego 2017 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający
wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
W pierwszej kolejności Zamawiający zrelacjonował zmiany opisu przedmiotu
zamówienia dotyczące ładowarki przegubowej.
Zamawiający określił wymogi w doniesieniu do ładowarki przegubowej w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych {dalej również: STWiORB”}
na stronach 47-48.
Następnie pismem z 7 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/37) dokonał korekty
opisu polegającą na tym, że zrezygnował z przykładowego wskazania ładowarki
przegubowej „JCB WLS 406” oraz dodał postanowienie dotyczące wymaganego roku
Sygn. akt KIO 204/17
produkcji oraz dokumentów, które mają być dostarczone wraz z pojazdem.
W zakresie ładowarki przegubowej, Zamawiający udzielał następnie dwóch
odpowiedzi na pytania wykonawców pismami z 18 listopada 2016 r. (nr
ZP/PROW/4/2016/40) oraz 30 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/42).
W treści tego ostatniego pisma Zamawiający dokonał ponownie zmiany opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie ładowarki przegubowej, polegających na: 1) usunięciu
postanowienia odnoszącego się do pojemności silnika; 2) usunięciu wymagania blokady
tylnego dyferencjału; 3) usunięciu części wymagań odnoszących się do gabarytów ładowarki;
4) usunięciu części postanowienia odnoszącego się do wideł do palet.
W drugiej kolejności Zamawiający zrelacjonował zawartość oferty odnośnie ładowarki
przegubowej oraz przebieg badania oferty w tym zakresie
Oferta Instalu odnośnie ładowarki przegubowej znajdowała się w części zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa w następującej konfiguracji: 1) strona tytułowa „Ładowarka
przegubowa” (str. 41); 2) datowana na 18 listopada 2016 r. oferta dystrybutora dla Instalu
dotycząca modelu ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenta 5680Z wraz ze
szczegółowym opisem parametrów technicznych (str. 42-43); 3) zdjęcie ładowarki
przegubowej o oznaczeniu producenta 5680Z (str. 44); 4) karta katalogowa producenta dla
ładowarek przegubowych o oznaczeniach 4350Z, 5680Z, 6680Z oraz 8600Z (str. 45-57).
Wobec powzięcia wątpliwości odnośnie oferty Odwołującego, Zamawiający skierował
do niego pismo z 10 stycznia 2017 r. (nr ZP/PROW/2016/4/48), w którym odnośnie
ładowarki przegubowej wniósł o wyjaśnienie wątpliwości co do zgodności z wymaganymi
parametrami wyszczególnionych w 12 pkt, w szczególności wskazując:
– w pkt 7) – na brak potwierdzenia wymogu posiadania przez urządzenie pompy
hydraulicznej o wydajności min. 60 l/min i ciśnieniu roboczym min. 230 barów, gdyż z danych
zawartych w dokumentach wynika, że wydajność pompy wynosi 64 l/min, natomiast ciśnienie
robocze 200 barów;
– w pkt 10) – na brak potwierdzenia, że oferowane urządzenie cechuje się obciążeniem
destabilizującym: na wprost – co najmniej 3700 kg i przy pełnym skręcie – co najmniej 3200
kg, gdyż z danych zawartych w dokumentach wynika, że obciążenie destabilizujące na
wprost wynosi 2500 kg natomiast przy pełnym skręcie – 2000 kg.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wyjaśnił w części niejawnej wyjaśnień,
że jego pierwotna oferta w zakresie stron 42-43 części niejawnej została sformułowana
omyłkowo i de facto powinna zawierać datowaną na 5 grudnia 2016 r. ofertę dystrybutora na
model ładowarki przegubowej o oznaczeniu 8600Z wraz ze szczegółowym opisem
parametrów technicznych. Na dowód swojego twierdzenia Inastal załączył wspomnianą w
Sygn. akt KIO 204/17
wyjaśnieniach ofertę oraz pismo tegoż podmiotu z 11 stycznia 2017 r. Odwołujący wskazał
równocześnie, że model ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenckim 8600Z spełnia
wymogi Zamawiającego {co według Zamawiającego jest niesporne}.
W rezultacie, dokonując oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący dokonał zmiany treści oferty w tym zakresie, w jakim
zaoferował Zamawiającemu ładowarkę przegubową, pierwotnie o oznaczeniu 5680Z,
a w treści wyjaśnień – o oznaczeniu 8600Z.
Zamawiający wywiódł, że zarówno ofertę wykonawcy, jak i każde kolejne pismo, które
ma na celu wyjaśnienie tejże oferty lub jej uzupełnienie, należy rozstrzygać w cywilistycznych
kategoriach oświadczeń woli lub wiedzy. Z tego punktu widzenia, biorąc pod uwagę
pierwotną treść oferty Odwołującego, a w szczególności fakt, że z dokumentów
stanowiących integralną część tejże oferty (opisanych szczegółowo powyżej) wskazywały
jednoznacznie na model ładowarki przegubowej o oznaczeniu 5680Z, Zamawiający nie mógł
przyjąć za racjonalnie uzasadnione wyjaśnienie, że Odwołujący zaoferował pierwotnie
ładowarkę przegubową o oznaczeniu 8600Z, a jedynym jego uchybieniem było przedłożenie
Zamawiającemu niewłaściwych dokumentów potwierdzających jej parametry techniczne (np.
kart katalogowych, ofert dystrybutorów). Innymi słowy z całego kontekstu oferty
Odwołującego, mając na uwadze zasady wykładni oświadczeń woli, ewidentnie Odwołujący
zaoferował pierwotnie Zamawiającemu ładowarkę przegubową o oznaczeniu 5680Z, a więc
niespełniającą wymogów Zamawiającego. Późniejsze wykazywanie przez Odwołującego, że
oferta dotyczyła modelu 8600Z, z powyższych względów zostało uznane nie tyle za
niewiarygodne, co za nakierowane na faktyczną zmianę treści oferty.
Według Zamawiającego wykazywanie przez Odwołującego, że ładowarka
przegubowa o oznaczeniu 5680Z spełnia wymogi specyfikacji jest dalece spóźnione.
Zamawiający podkreślił, że na dzień rozstrzygnięcia postępowania, po uzyskaniu wyjaśnień
Odwołującego, nie dysponował jakimkolwiek dokumentem producenta bądź dystrybutora,
który potwierdzałaby taki stan rzeczy. Na składanie takich wyjaśnień, popartych
dokumentacją techniczną producenta lub dystrybutora, był czas przed rozstrzygnięciem ofert.
Wtedy Odwołujący miał uprawnienie do wykazywania, że pierwotnie zaoferowany model
wypełnia wymogi Zamawiającego, a zamiast tego wykazywał, że chciał zaoferować inny
model ładowarki. W ocenie Zamawiającego Odwołujący sam zgubił się w swoich dążeniach
do uzyskania przymiotowego zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności tłumacząc się,
że de facto chciał zaoferować model 8600Z (który spełnia wymogi Zamawiającego), a nie
5680Z (który nie spełnia wymogów Zamawiającego). W drugiej kolejności, już na etapie
postępowania odwoławczego, że i jeden i drugi model spełnia wymogi Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 204/17
Zamawiający sprecyzował, że na dzień rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania przetargowego dysponował dokumentami przedstawionymi przez
Odwołującego, z których treści wyraźnie wynikało, że zaoferowany model 5680Z nie spełnia
wymogów Zamawiającego przynajmniej w zakresie: obciążeń destabilizacyjnych oraz
ciśnienia pompy hydraulicznej.
Zamawiający podniósł, że nieprawdą jest jakoby dokonanie przez niego zmiany opisu
przedmiotu zamówienia, które powyżej zrelacjonował, wymuszały na Odwołującym
uzyskanie od swojego dostawcy innej, dodatkowej oferty, a więc zmiany modelu ładowarki
z 5680Z na 8600Z, gdyż w zaoferowanej konfiguracji model 5680Z nie spełniał ani wymogów
pierwotnych, ani wymogów zmienionych;
Zamawiający podsumował, że jego ocena odnośnie dokonania przez Odwołującego
zmiany treści oferty nie opiera się li tylko na kwestii ewentualnej zmiany karty katalogowej,
ale na całościowej analizie treści oświadczenia woli Odwołującego, którego treść należy
wnioskować na podstawie całości oferty oraz wyjaśnień. Zobligowany był, aby uczynić to
zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli i w sposób spójny wobec wszystkich
pozostałych wykonawców.
1 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Konsorcjum Inżynieria przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, ale
wyłącznie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 204/17
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp.
Z kolei w powołanym art. 180 ust. 2 pzp wskazano, że w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału
w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4)
odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Tymczasem pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu nie mieszczą się w zamkniętym
katalogu powyżej wymienionych czynności, gdyż dotyczą naruszenia zasad prowadzenia
postępowania określonych w art. 7 ust. 1 czy art. 8 ust. 3 pzp. Zdaniem składu orzekającego
Izby również odwołanie się od zaniechania odrzucenia innych ofert, w tym oferty uznanej
za najkorzystniejszą, nie jest dopuszczalne. Zdaniem składu orzekającego Izby zakres
zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp obejmuje wyłącznie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, czyli umożliwia
wniesienie odwołania od wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty, która
nie jest nią w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp.
Niezależnie od powyższego odwołanie w zakresie wykraczającym poza czynność
odrzucenia oferty nie przysługiwało Odwołującemu z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp.
W rozstrzyganej sprawie niesporne było, że odwołanie się przez Instal od odrzucenie jego
oferty jest zarazem konieczne, jak i wystarczające dla uzyskania przedmiotowego
zamówienia. Tym samym Odwołujący nie ma legitymacji do skarżenia zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria i Konsorcjum Budimex, gdyż ewentualne naruszenie
przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu nie naraża Instal na szkodę
rozumianą jako możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której w odniesieniu do rozpoznawanego
zarzutu Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe
stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
Sygn. akt KIO 204/17
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i piśmie z 16 maja 2016 r., a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących ładowarki
przegubowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym jego zmian, zawartości oferty
Instalu, wezwania do wyjaśnień, a także udzielonych wyjaśnień, gdyż adekwatnie zostały
one odzwierciedlone w odpowiedzi na odwołanie.
W uzupełnieniu dodać należy, że w pod opisem parametrów sprzętu i pojazdów,
w ramach którego zamieszczono również opis ładowarki przegubowej, wytłuszczonym
drukiem zamieszczono uwagę (jako element zmian treści s.i.w.z. wynikających z pkt 3
wyjaśnień z 7 listopada 2016 r.), że dla wszystkich wymienionych powyżej pojazdów,
urządzeń i pozostałych elementów stanowiących wyposażenie dodatkowe oczyszczalni
ścieków, do oferty należy dołączyć karty katalogowe zawierające zdjęcia, opisy i rysunki oraz
nazwy producentów potwierdzające, że zaoferowane pojazdy oraz inne wymagane elementy
są zgodne ze specyfikacją techniczną Zamawiającego.
Natomiast podkreślić należy następujące okoliczności.
W przypadku wszystkich pojazdów i urządzeń wyposażenia dodatkowego Instal
precyzował, jaki konkretnie model oferuje, zamieszczając ofertę od swojego poddostawcy
(producenta lub dystrybutora), w której w mniejszym lub większym zakresie wyszczególnione
zostały parametry, a także zamieszczając zdjęcia w takim powiększeniu, aby można było
zidentyfikować, że jest to ten sam model, co wskazany w ofercie poddostawcy.
Sygn. akt KIO 204/17
Natomiast dodatkowo na potwierdzenie, że zaoferowany pojazd lub urządzenie
odpowiada specyfikacji technicznej zamawiającego, załączał foldery, katalogi lub wyciągi
z instrukcji pochodzące producentów tych urządzeń, które w przeciwieństwie od ofert
uzyskanych przez Instal są zaadresowane do nieograniczonego kręgu adresatów i nie
zostały wytworzone specjalnie na potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienie, stąd
obejmują typoszereg (tzw. rodzinę) urządzeń, do którego należy skonkretyzowane uprzednio
przez Instal urządzenie.
W odniesieniu do ładowarki przegubowej Instal w ofercie sprecyzował, że oferuje
pojazd marki Schaffer model 5680Z, przy czym z opisu zawartego w ofercie poddostawcy nie
wynikało, aby była to wersja odbiegająca w odniesieniu do parametrów ciśnienia roboczego
pompy oraz obciążenia destabilizującego na wprost i przy pełnym skręcie od maszyny
seryjnie oferowanej. Jednocześnie z tabeli zamieszczonej w załączonym katalogu
obejmującym typoszereg ładowarek klasy dynamicznej Schaffer, że każdy
z 4 wyszczególnionych modeli (w tym modele 5680 Z i 8600 Z) cechuje się ciśnieniem
roboczym wbudowanej pompy wynoszącym 200 barów {a więc nie spełniającym wymagań
Zamawiającego}, a ponadto, że wyłącznie model 8600 Z cechuje się obciążeniami
destabilizującymi na poziomie wymaganym w specyfikacji technicznej Zamawiającego.
Dopiero po upływie terminu składania ofert, na skutek wezwania wyjaśnień treści
oferty (w trybie art. 87 ust. 1 pzp) i dokumentu potwierdzającego treść oferty (w trybie art. 26
ust. 4 pzp) w odniesieniu do wszystkich parametrów, których spełnienie lub potwierdzenie nie
wynikało ze złożonej oferty na model 5680Z, Instal zaoferował Zamawiającemu model
8600Z, zmodyfikowany w stosunku do urządzenia seryjnego przez zastosowanie
wzmocnionej pompy zębatej o maksymalnym ciśnieniu około 235 barów. Ponadto w uwadze
zamieszczonej na końcu nowej oferty poddostawcy oświadczył on, że oferowana maszyna
została dociążona w porównaniu z maszyną standardową, aby zwiększyć wartości obciążeń
destabilizujących), jednak podane wartości są identyczne jak w katalogu dotyczącym
maszyny seryjnej.
Jeszcze później, bo dopiero po zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, Instal dowiedział
się od dystrybutora, firmy Pasek, że na zamówienie istnieje możliwość dostosowania modelu
5680, aby spełniał wymagania Zamawiającego w zakresie obciążeń destabilizujących
i ciśnienia roboczego.
Reasumując, Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert Instal zaoferował
ładowarkę marki Schaffer model 5680Z w odniesieniu do którego z oferty wynikało
niespełnienie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w zakresie minimalnego ciśnienia
roboczego pompy hydraulicznej oraz obciążeń destabilizujących. Natomiast na etapie
składania wyjaśnień Instal zmierzał do zmiany treści oferty na zmodyfikowany w zakresie
Sygn. akt KIO 204/17
parametru ciśnienia roboczego pompy w stosunku do maszyny oferowanej seryjnie model
8600Z. Wreszcie na etapie postępowania odwoławczego alternatywnie Instal zaoferował
model 5680Z zmodyfikowany w zakresie parametru ciśnienia roboczego pompy oraz
obciążeń destabilizujących w stosunku do maszyny oferowanej seryjnie. Przy czym w
powyższym zakresie parametry modeli seryjnych wynikały ze złożonej pierwotnie oferty.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
Sygn. akt KIO 204/17
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) {dalej również: „rozporządzenie”}. Dokumenty te
należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost
wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 - 5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
Sygn. akt KIO 204/17
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu
wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu do
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczność
zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego
potwierdzenia, pomimo że w ofercie został zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny
z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy złożyli takie dokumenty zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych
dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,
Sygn. akt KIO 204/17
że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści dokumentu,
w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań,
a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie
zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie
można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
Sygn. akt KIO 204/17
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, Zamawiający w s.i.w.z. wyraził oczekiwanie,
aby w ofercie sprecyzowano urządzenia i maszyny oferowane jako dodatkowe wyposażenie
budowanej oczyszczalni ścieków, a zatem nie decydując się polegać na ogólnym
oświadczeniu, że będą one zgodne z parametrami określonymi w ramach opisu przedmiotu
zamówienia. Aby Zamawiający mógł skutecznie zażądać, na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2
pzp, potwierdzenia zgodności parametrów oferowanego sprzętu z opisem przedmiotu
zamówienia, w pierwszej kolejności z oferty musi wynikać, co konkretnie jest oferowane..
Zażądany na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokument może służyć potwierdzeniu
niektórych lub maksymalnie wszystkich parametrów, których sprecyzowania oczekiwano od
wykonawcy w treści oferty.
Skoro Instal sprecyzował w ofercie, że oferuje model ładowarki przegubowej, który
nie spełnia parametrów specyfikacji technicznej, a następnie usiłował w nieznanym ustawie
pzp trybie zmienić w tym zakresie treść swojej oferty, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Instalu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W ten sposób Zamawiający nie dopuścił
do obejścia wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakazu prowadzenia negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania w niej zmian. Jednocześnie nawet jeżeli
intencją Instalu było zaoferowanie ładowarki spełniającej wymagania Zamawiającego (w
co trudno wątpić), nie zostało to uzewnętrznione w taki sposób w pisemnym oświadczeniu
woli złożonym Zamawiającemu, który umożliwiałby jego skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Zamawiający nie miał możliwości, aby domniemywać, jaki model i jak
zmodyfikowany chciał zaoferować Instal i jakie w tym zakresie otrzymał oferty od swoich
poddostawców. Należy przy tym zauważyć, że odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia
tego przepisu, gdyż w odwołaniu Odwołujący konsekwentnie twierdzi, że treść złożonej przez
niego oferty odpowiada treści specyfikacji.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Sygn. akt KIO 204/17
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby według
wyliczenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie, wobec nie przedstawienia w tym
zakresie do zamknięcia rozprawy rachunku, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. a
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………