KIO 233/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 10/17 KIO 1117/15 KIO 200/15 KIO 2129/14 KIO 2345/13 KIO 2438/16 KIO 9/17 KIO/UZP 1092/09 III CA 88/2009 V Ca 1109/08 V Ga 40/2009 X Ga 7/2010
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 233/17
WYROK
z dnia 16 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 lutego 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017r. przez wykonawcę SANSEC
Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 233/17 po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 zgłaszającego swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 233/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SANSEC Poland Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 233/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup serwerów dla Centrali ARiMR zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 października 2016r. za numerem 2016/S
209 – 378042.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, że ofertą
najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Galaxy, zaś oferta wykonawcy SANSEC
Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 – dalej odwołujący,
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (21) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996,
1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy). Zamawiający wskazał, że odwołujący oświadczył,
że spełnia wymagania co do pamięci RAM natomiast nie wskazał zapisu w ofercie, z którego
wynikałoby, że oferowane serwery spełniają wymagania w powyższym zakresie.
Zamawiający przyjął ponadto, że przyjęcie wyjaśnień treści oferty przedstawionych przez
odwołującego będzie niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający stwierdził, że treść
oferty SANSEC Poland S.A. nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy.
W dniu 3 lutego 2017r. wykonawca SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 – odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lutego
2017r. udzielonego przez prezesa zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 lutego 2017r.
Odwołujący wskazał, że będąc na pierwszym miejscu w kwalifikacji punktowej ma interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie się ubiega, a także może
ponieść szkodę w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postaci nie
udzielenia mu niniejszego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty niezgodnej z SIWZ, co stanowi sprzeczność z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
2. art. 92 ust. 1 ustawy polegające na przekazaniu informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Galaxy i unieważnienia
odrzucenia oferty odwołującego
2. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w pkt. 1.1 pkt SIWZ (po modyfikacji z dnia
10.11.2016 r.) zamawiający wymagał, aby oferowany serwer posiadał pamięć RAM:
„256 GB RAM DDR4 z zaawansowaną korekcją błędów, np. Advanced ECC lub Extended
ECC lub SDD lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub memory Sparing.
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB”.
W formularzu oferty odwołujący zaoferował serwer Huawei Fusion Server RH2288H V3 (str.
2 oferty) o parametrach wskazanych w tabeli nr 1 formularza cenowego (załącznik nr 1 do
SIWZ). W zakresie pamięci RAM Odwołujący wskazał w ww. tabeli, pkt 4 (str. 1 oferty):
„256 GB z zaawansowaną technologią Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep,
SDDC, ECC. Zgodnie z pkt 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z łączną ilością pamięci 448 GB
-256 GB+ 6x32 GB)”.
Odwołujący podniósł, że z treści oferty wynikało więc zarówno jaki konkretnie model serwera
oferuje odwołujący (oznaczony co do nazwy i modelu), jak również wynikało jaką konkretnie
pamięć zawiera oferowany serwer.
Pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, że w ofercie i z informacji dostępnych
zamawiającemu nie można potwierdzić wymagania: „ilość modułów RAM musi obsługiwać
wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w oferowanej konfiguracji mają pracować z
prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby pamięć RAM składała się z kości nie
mniejszych niż 32 GB”.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, z którego zapisu oferty wynika, że oferowane
serwery spełniają wymagania w zakresie:
1. ilości modułów pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400 Mhz
3. pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB.
W odpowiedzi na tak zadane pytanie Odwołujący pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. udzielił
wyjaśnień.
Odwołujący potwierdził, że
1. moduły pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pamięci o
taktowaniu nominalnym 2400 MHz)
3. zaoferowana pamięć RAM składa się tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
Ponadto odwołujący wskazał, że zaoferowane pamięci RAM to DDR4 RDI MM Memory,
32GB, 2400MT/S, 2Rank (2G*4bit), 1.2V, ECC. Co więcej odwołujący podał konkretny kod
produktu pamięci tj.: 06200214 i wskazał odesłanie do strony internetowej producenta, na
której znajduje się opis serwera wskazanego z nazwy w ofercie, potwierdzający kwestie
RAM.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że ofertą
najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Galaxy, zaś oferta odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (21) ustawy.
Odwołujący wskazał, że oprócz błędnej kwalifikacji oferty odwołującego zasadniczym
problemem w zaistniałej sytuacji jest, iż wnosząc niniejsze odwołanie odwołujący musi
stosować domniemanie, co do tego w jakim zakresie oferta jest w ocenie zamawiającego
niezgodna z SIWZ oraz z którym konkretnie zapisem SIWZ nastąpiła niezgodność. Nie jest
również dla odwołującego jasne jaką ewentualną zmianę treści oferty zamawiający ma na
myśli. Zamawiający nie sprostał więc obowiązkowi uzasadnienia faktycznego, które nakłada
na niego ustawa.
Dokonując analizy orzecznictwa oraz stanowisk doktryny odwołujący zauważył, że
niezgodność treści oferty z SIWZ będąca podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ (co do treści); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki
sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami
SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i
odpowiedziami zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał zaś na szereg zapisów SIWZ
dotyczących pamięci RAM, wskazał ogólnie, że na podstawie treści oferty jak i z informacji
dostępnych zamawiającemu nie można potwierdzić spełniania tych zapisów jak również
stwierdził, że nie przyjmuje wyjaśnień odwołującego gdyż wnoszą one zmianę treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wykazał na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób. Nie wskazał też konkretnie
skwantyfikowanych i ustalonych fragmentów SIWZ.
Odwołujący odwołał się do wyroku KIO 2345/13.
Zamawiający w niniejszej sprawie wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, uzyskał
potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań w zakresie pamięci RAM i pomimo, że
odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie dokonał zmiany oferowanej pamięci czy też
oferowanych serwerów wywiódł wniosek o tym, iż wyjaśnienia te zmieniły ofertę.
Odwołujący podkreślił, że w ofercie wskazał nazwę i model serwera, tj. Huawei Fusion
Server RH2288H V3, zaś w wyjaśnieniach przywołał dokumentację tegoż samego serwera
dostępną na stronach internetowych producenta uszczegóławiając rodzaj pamięci RAM
przez podanie jej numeru. Wszystkie ww. zabiegi miały służyć wykazaniu, iż wątpliwości
zamawiającego są niezasadne a oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami SIWZ.
Przyjmując stanowisko, że w wyjaśnieniach wykonawca nie może podać jakichkolwiek
dodatkowych informacji aniżeli te wskazane w SIWZ, w ocenie odwołującego, prowadziłoby
do absurdalnego wniosku o niemożliwości stosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy.
O ile bowiem wykonawca nie dokonuje zmiany zobowiązania wyrażonego w ofercie, lecz je
doprecyzowuje wyjaśnienia mają właśnie taki sens, aby przekonać zamawiającego o
zgodności oferty z SIWZ.
Zobowiązanie zawarte w ofercie odwołującego w postaci zaoferowania serwera Huawei
Fusion Server RH2288H V3 nie uległo zmianie w wyniku złożonych wyjaśnień, jak również
nie uległ zmianie jakikolwiek parametr tego serwera, w szczególności pamięć RAM.
W wyżej cytowanym wyroku wydanym w podobnym stanie faktycznym Izba orzekając
naruszenie art. 92 w związku z zaniechaniem wskazania uzasadnienia faktycznego.
Również na gruncie niniejszego postępowania zamawiający podał jedynie ogólne
sformułowanie, że treść oferty nie potwierdza wymagań co do pamięci RAM, zaś wyjaśnienia
prowadzą do zmiany treści oferty (również nie wskazując w jakim zakresie).
Odwołujący dodał, że pewną niestaranność można również dostrzec w przytoczeniu
przepisu - podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy (w piśmie z dnia
31.01.2017 r. w ostatnim zdaniu akapitu dotyczącego oferty odwołującego). Wydaje się
odwołującemu, że zamawiający dokonał jedynie omyłki w tym zakresie, co nie zmienia faktu,
iż potwierdza to tezę o nie zachowaniu należytego poziomu szczegółowości i precyzji w
przygotowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 1117/15
Odwołujący zaś wnosząc odwołanie nie ma wiedzy, które parametry w zakresie pamięci
RAM zostały ocenione jako niezgodne z wymaganiami SIWZ, skoro w ofercie wskazał, iż
pamięć ta jest wielkości 256 GB z zaawansowaną technologią Memory Mirroring, Memory
Sparing, Lockstep, SDDC, ECC, jak również, że oferuje dodatkowo 6x32GB pamięci w
ramach dodatkowej punktacji.
Odwołujący nie jest w stanie ustalić dlaczego zamawiający uzyskując wyraźne zapewnienie
w wyjaśnieniach o spełnianiu wszystkich parametrów w zakresie pamięci RAM postanowił,
niektórych z nich (a może wszystkich?) nie uznać w zakresie oferty odwołującego. Czy też,
nie jest możliwe ustalenie czy zamawiający wyciągnął określone wnioski z analizy wskazanej
dokumentacji producenta oraz negatywnie ocenił podane oznaczenie pamięci RAM przez
wskazanie jej numeru.
Dla odwołującego bardziej zrozumiałe byłoby zachowanie zamawiającego, gdyby odwołujący
nie podał w ofercie nazwy i modelu oferowanego serwera, wówczas Zamawiający nie mając
możliwości weryfikacji oferowanego rozwiązania mógłby mieć pewne wątpliwości. Natomiast
w sytuacji, w której zamawiający ma pełną wiedzę co do tego jakie urządzenie zostało
konkretnie zaoferowane nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, iż w toku wyjaśnień
mogłoby dojść do zmiany treści oferty, czyli do zmiany zobowiązania z oferty.
Odwołujący wskazał, że wszystkie parametry dla pamięci RAM potwierdził w wyjaśnieniach z
dnia 13 stycznia 2017 r. Gdyby okazało się w toku postępowania odwoławczego, że w
ocenie zamawiającego oferta odwołującego nie spełnia wszystkich, co do jednego,
parametrów w zakresie pamięci RAM, odwołujący pragnie wskazać co następuje.
Oświadczeniem woli Zamawiającego było więc, aby uzyskać serwery z pamięcią RAM
określoną poprzez parametry przywołane w pkt 1.1 pkt SIWZ (po modyfikacji z dnia
10.11.2016 r.);
„256 GB RAM DDR4 z zaawansowaną korekcją błędów, np. Advanced ECC lub Extended
ECC lub SDD lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub memory Sparing.
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB”.
Oświadczeniem woli wykonawcy wynikającym z oferty było zaś zaoferowanie serwerów
Huawei Fusion Server RH2288H V3 o pamięci RAM wskazanej w pkt. 4 tabeli 1 formularza
cenowego, tj. 256 GB z zaawansowaną technologią Memory Mirroring, Memory Sparing,
Lockstep, SDDC, ECC. Zgodnie z pkt 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z łączną ilością
pamięci 448 GB - 256 GB + 6x32 GB). Dodatkowo, interpretacji oświadczenia woli jakim jest
oferta należy dokonywać łącznie z udzielonymi wyjaśnieniami. Jak wynika zaś z wyjaśnień z
dnia 13 stycznia2017 r. pamięć ta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, tj.
1. moduły pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pamięci o
taktowaniu nominalnym 2400 MHz)
3. zaoferowana pamięć RAM składa się tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Ponieważ więc wyjaśnienia oferty są jej integralną częścią to, o ile dojdzie do realizacji
zamówienia, odwołujący będzie zobligowany na podstawie złożonego oświadczenia woli w
postaci oferty i jej wyjaśnienia do dostarczenia serwerów Huawei Fusion Server RH2288H
V3 o pamięci RAM 256 GB (plus dodatkowo 6x32 GB) z zaawansowaną technologią
Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep, SDDC, ECC posiadającą moduły pamięci
RAM obsługujące wszystkie kanały pamięci procesora, pracującą z prędkością 2400MHz
(procesor Xeon v4 + moduły pamięci o taktowaniu nominalnym 2400 MHz), składającą się
tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB).
Wobec powyższego zdaniem odwołującego, zamawiający w wyniku podpisanej z
odwołującym umowy o zamówienie publiczne uzyska dokładnie taki produkt jakiego
oczekiwał w SIWZ, a co za tym idzie może być mowy o niezgodności treści oferty z SIWZ.
W dniu 8 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 lutego 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1 wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes
w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, a uwzględnienie odwołania może doprowadzić
do naruszenia norm powszechnie obowiązującego prawa. Zgłoszenie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 9 lutego 2017r.
W dniu 10 lutego 2017r. po podstępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 wskazując, że nie jest wprawdzie
wykonawcą wybranym, ale ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść zamawiającego, gdyż ma to znaczenie dla jego pozycji w postępowaniu. Zgłoszenie
zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 10 lutego 2017r.
Odwołujący wniósł opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Computex spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wskazując, że wykonawca ten został
sklasyfikowany na 6 pozycji w rankingu ofert i oddalenie odwołania nie spowoduje, że
zgłaszający uzyska zamówienia, ani, że jego pozycja ulegnie zmianie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony tj. przez Sansec Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, podczas, gdy takie podmiot nie jest wykonawcą w przedmiotowym
postępowaniu, a ofertę w postępowaniu złożył Sansec Poland Spółka Akcyjna. Ponadto
wskazał, że odwołanie zostało podpisane przez osobę nie posiadającą upoważnienia do
działania w imieniu Sansec Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdyż
załączone pełnomocnictwo wskazuje na upoważnienie do działania w imieniu Sansec Poland
Spółka Akcyjna.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania wskazując, że błąd w
oznaczeniu formy organizacyjnej jego przedsiębiorstwa jest oczywistą omyłką pisarską, gdyż
z załączonych do odwołania dokumentów takich jak dowód uiszczenia wpisu,
pełnomocnictwo, odpis z KRS wynika, że odwołującym jest Sansec Poland Spółka Akcyjna,
a ponadto Sansec Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie istnieje.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wskazując, że nie można przypisać omyłce
charakteru oczywistego, nadto, że w postępowaniu odwoławczym nie możliwe są zmiany
podmiotowe u stron postępowania, a odwołanie musi pochodzić od wykonawcy.
Zamawiający w dniu rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania wskazując, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 PZP - zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca
1109/08). Wskazał na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojej
argumentacji zbieżnej z argumentacją przedstawioną w informacji o wyniku postępowania:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 grudnia 2014 r., sygn. KIO 200/15, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2017 r., sygn.. KIO 9/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2017-01-12, sygn.. KIO 2438/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010
roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09
Zamawiający podzielił pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu w
wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (sygn.. X Ga 7/2010), zgodnie z którym art. 87 ust. 1 PZP
odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem,
lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca
powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. W
przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest
uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na
standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r., sygn. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie
z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn.. V Ga 40/2009)".
Wskazał, że ustanowił „wymagane parametry minimalne dla pojedynczego serwera". W
zakresie pamięci RAM wymagania te były następujące: „256GBRAMDDR4 z zaawansowaną
korekcją błędów, np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkilł lub Lockstep
memory lub Memory Mirroring lub Memory Sparing.
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora.
Pamięci w oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz.
Zamawiający wymaga, aby pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB"
Zamawiający żądał w siwz wskazania w formularzu ofertowym parametrów oferowanych,
które miał zaznaczyć i wypełnić wykonawca (w odpowiednim wierszu ostatniej kolumny
formularza ofertowego). Odwołujący w ocenie zamawiającego w żadnym miejscu oferty nie
wskazał, że:
- oferowane ilości modułów RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora,
- pamięci w oferowanej konfiguracji pracują z prędkością 2400 MHz,
- pamięć RAM składa się z kości nie mniejszych niż 32 GB.
Pomimo precyzyjnego wezwania zamawiającego do wskazania z którego zapisu oferty
wynika spełnianie ww. wymagań, w wyjaśnieniach odwołującego (pismo z 13 stycznia 2017
r.), jak również zresztą ze stanowiska przedstawionego w odwołaniu, nie wynika, zdaniem
zamawiającego, jakiekolwiek wskazanie w tym zakresie referujące do treści złożonej oferty.
Jak zatem z powyższego wynika, złożone wyjaśnienia stanowią w istocie wyjaśnień istniejącej
treści oferty, lecz uzupełnienie oferty o nową, nie zawartą w niej uprzednio treść.
Z ostrożności zamawiający wskazał przy tym, że ujął swoje oczekiwania co do przedmiotu
zamówienia w odrębnych wierszach poszczególnych tabel, nie wiążąc ich treści np. poprzez
wskazanie, że wiersz czwarty stanowi uszczegółowienie, doprecyzowanie wiersza
pierwszego, co pozwoliłoby uznać podanie nazwy procesora (wiersz 1 tabeli nr 1 formularza
ofertowego) za opis wyczerpujący. Tej roli nie mogło także spełnić wskazanie modelu serwera
w tabeli nr 2 formularza ofertowego. Celem ustanowienia przez zamawiającego szeregu
żądań dotyczących potwierdzenia spełniania przez oferowane serwery wymagań
zamawiającego, wobec istniejącej możliwości różnorodnego ich konfigurowania (w tym także
niespełniającego wymagań zamawiającego), było to aby treść oferty (formularza ofertowego)
wykonawcy stanowiła podstawę oceny zgodności jej treści z treścią siwz.
Wobec powyższego wskazanie jedynie producenta czy modelu procesora lub serwera nie
zapewnia zgodności treści oferty z treścią siwz. Dopiero szczegółowy opis oferowanego
rozwiązania, będącego autorskim rozwiązaniem wykonawcy co do konfiguracji różnych
elementów zamawianych produktów, umożliwia weryfikację przez zamawiającego tej
zgodności i dlatego jest niezbędny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 r.?
sygn. KIO 10/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 października 2014 r., sygn. KIO
2129/14.
Nie było więc celem zamawiającego dokonanie zakupu określonej ilości serwerów typu
określonego w szczególności jedynie poprzez wskazanie modelu producenta, ale „wraz z
niezbędną infrastrukturą (...) zgodnie ze specyfikacją przedstawioną w pkt 4 (...)" siwz.
Wskazane w tabelach wymagania minimalne należy więc uznać za istotne elementy oferty -
odstępstwo od nich, czy też ich nieuwzględnienie w ofercie oznacza nieprzydatność
oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego. Co więcej - wskazane elementy determinują
także poziom wyceny całej oferty - w odmiennych niż wymagane konfiguracjach te same
modele serwerów osiągają całkowicie odmienne ceny rynkowe. Dopiero odpowiednie
(zgodnie z minimalnymi wymaganiami) zestawienie i opisanie zestawionej konfiguracji
serwerów z elementami infrastruktury, które było zadaniem wykonawców przygotowujących
oferty daje możliwość dokonania przez zamawiającego oceny ofert w warunkach
zapewniających ich porównywalność. Późniejsze niż złożenie ofert wskazywanie
poszczególnych elementów konfiguracji oznacza, według zamawiającego, dokonywanie
modyfikacji treści złożonej oferty, nie zaś jej wyjaśnianie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, mającego polegać na przekazaniu
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego:
Odwołujący zarzut ten opiera na twierdzeniu, iż zamawiający nie wskazał w jakim zakresie
oferta Sansec Poland S.A. jest niezgodna z siwz oraz z którym konkretnie zapisem siwz
nastąpiła niezgodność. Według Odwołującego nie jest również jasne jaką ewentualną zmianę
treści oferty zamawiający ma na myśli. Powyższe tezy odwołującego, zdaniem
zamawiającego, nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym w postępowaniu:
Tak w wezwaniu do wyjaśnień jak i piśmie z 31 stycznia 2017 r. informującym o odrzuceniu
oferty odwołującego zamawiający wskazał, że w Rozdziale I pkt 1.1, ppkt 4 wiersz 4 tabeli) w
minimalnych wymaganiach zdefiniował wymóg dotyczący pamięci RAM:
„ 256 GB RAM DDR4 z zaawansowaną korekcją błędów, np.: Advanced ECC lub Extended
ECC lub SDDC lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub Memory Sparing,
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB. ". Dalej w tym samym piśmie
wskazał, że: „Na podstawie treści oferty jak i z informacji dostępnych Zamawiającemu nie
można potwierdzić wymagania w następującym zakresie:
ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB".
Dalej zamawiający przywołał treść pisma z 10 stycznia 2017 r. wzywającego odwołującego do
złożenia wyjaśnień i wskazał, że:
„W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, że oferowane serwery spełniają powyższe wymagania
zdefiniowane w siwz podając jako dowód linki do stron internetowych, natomiast nie wskazał
zapisu w ofercie z którego wynikałoby, że oferowane serwery spełniają wymagania w
powyższym zakresie.
W ocenie Zamawiającego przyjęcie wyjaśnień treści oferty przedstawionych przez
Wykonawcę będzie skutkować niedozwoloną zmianą treści oferty. "
Zamawiający uważa, że cytując powyższe elementy siwz w sposób oczywisty i nie mogący
budzić jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych zamawiający wskazał zatem jakiego
zakresu siwz dotyczyły jego wątpliwości. Dalej zamawiający jakich wyżej wymienionych
wymagań siwz dotyczyły jego wątpliwości. Zamawiający wskazał, też że z wyjaśnień nie
wynika, z jakiego elementu już zawartego w ofercie wynikać ma spełnienie ww. wymagań
przez oferowane serwery. Tym samym w ocenie zamawiającego oferta ta nie zawiera
jakichkolwiek informacji co do spełniania ww. wymagań, a ewentualna zmiana dokonana w
tym zakresie dopiero na podstawie informacji udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie, a w żaden sposób nie wynikających z treści oferty, stanowiłaby jej niedozwoloną z
uwagi na treść art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy zmianę.
W ocenie Zamawiającego cytowane na stronie 5 odwołania fragmenty uzasadnienia wyroku
Izby nie mogą mieć zastosowania do stanu ustalonego w postępowaniu.
W postępowaniu doszło do wskazania konkretnych zapisów siwz przez zamawiającego,
których najpierw dotyczyły wątpliwości Zamawiającego, a następnie niespełnienie których
przez produkt oferowany przez odwołującego stało się faktyczną podstawą odrzucenia
oferty. Zamawiający wskazał poszczególne postanowienia siwz, a nawet dokonał ich
zacytowania. Wskazał też które z nich nie zostały przez odwołującego opisane w ofercie.
Odnosząc się do tezy odwołania, jakoby o „niezachowaniu należytego poziomu
szczegółowości i precyzji w przygotowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty" miała świadczyć
rzekoma „pewna niestaranność w przytoczeniu przepisu - podstawy odrzucenia oferty, tj. art.
89 ust. 1 pkt 21 ustawy" w piśmie z 31 stycznia 2017 r. w ostatnim zdaniu akapitu dotyczącego
oferty odwołującego (ostatni akapit str. 5 odwołania), zamawiający uznał, iż jest to teza tyleż
błędna, co symptomatyczna.
Tenże fragment odwołania ukazuje bowiem właśnie brak staranności, z jaką to odwołujący
podchodzi do lektury dokumentów w postępowaniu. W domknięciu nawiasu [znak „)"] z
nieznanych zamawiającemu przyczyn upatruje bowiem Odwołujący cyfry 1. Samo zaś
upatrywanie w nim uzasadnienia odwołania, pomijając powyższy, nieco humorystyczny
aspekt, świadczy o słabości argumentacji odwołującego, który uznał za konieczne
posuwanie się do przywoływania aż tak błahych okoliczności. Pomimo wskazania owej
błahości przez samego zamawiającego, nie wydaje się jednak, aby ta sama okoliczność
winna być traktowana jako równie błaha przy ocenie zasadności samego odwołania.
Świadczy to, zdaniem zamawiającego, o całkowicie lekceważącym podejściu do treści
dokumentów otrzymywanych i składanych w toku postępowania. Tym samym zaś wskazuje
na to, iż niewskazanie w treści oferty czy oferowane produkty spełniają niektóre wymagania
zamawiającego mogło być wynikiem w ogóle niezdawania sobie przez odwołującego sprawy
z istnienia tychże wymagań, wskutek np. niedoczytania do końca elementów tabel w siwz.
To zaś z kolei oznaczałoby, że odwołujący dopiero wskutek wezwania przez zamawiającego
do wyjaśnień zdał sobie sprawę z ich istnienia i swoimi wyjaśnieniami usiłował ofertę
„dopasować" do wymagań siwz, i to w jej istotnych elementach. To zaś jest niedopuszczalne z
uwagi na zakaz prowadzenia między zamawiającymi a wykonawcami negocjacji dotyczących
złożonej oferty (art 87 ust. 1 ustawy), a także z uwagi na zakaz dokonywania istotnych
zmian w treści oferty wskutek poprawy innych omyłek (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści siwz wraz z załącznikami,
wyjaśnień treści siwz oraz dokonanych modyfikacji, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego o wyjaśnienia treści oferty skierowanego do odwołującego i udzielonej
odpowiedzi oferty Atende i Simplicity oraz informacji o wyniku postępowania i dowodów
złożonych przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego na rozprawie i na
podstawie powyższego Izba ustaliła, że
W rozdziale I pkt. I.1.4 w wierszu 4 tabeli zamawiający zawarł swoje wymagania w zakresie
parametru pamięć RAM. W rozdziale XI pkt. 4) zamawiający opisał jako kryterium oceny
ofert „Pamięć RAM” o wadze 18% i wskazał, że będzie premiował każde dodatkowe 32 GB
ponad wymaganą wartość 256 GB RAM DDR 4 przyznając za każde zwiększenie o 32 GB
trzy punkty maksymalnie do sześciu zwiększeń, czyli maksymalnie 18 pkt.. Zaoferowanie
ponad limit 6 razy 32 GB skutkowało przyznaniem maksymalnej ilości punktów.
W wyniku zapytań wobec treści siwz z dnia 4 i 10 listopada 2016r. zamawiający dokonał
modyfikacji rozdziału I pkt. I.1.4 w wierszu 4 tabeli nadając jej treść Pamięć RAM wymagane
parametry minimalne dla pojedynczego serwera – 256 GB RAM DDR 4 z zaawansowaną
korekcją błędów np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkill lub Lockstep
memory lub Memory Mirroring lub Memerory Sparing. Ilość modułów RAM musi obsługiwać
wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w oferowanej konfiguracji mają pracować z
prędkością 2400 MHz. Zamawiający wymaga, aby pamięć RAM składała się z kości nie
mniejszych niż 32 GB. W formularzu ofertowym wykonawca miał podać parametry
oferowane.
Odwołujący w formularzu ofertowym na str. 1 w wierszu 4 uwzględnił brzmienie formularza
obejmujące wskazane modyfikacje i w części, którą był zobowiązany wypełnić podał 256 GB
z zaawansowaną technologią Memory Mirroring , Memory Sparing, Longstep, SDDC ECC.
Zgodnie z pkt. 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z łączną ilością pamięci 448 GB – 256 GB + 6
x 32 GB). Odwołujący podał, że oferuje serwer HUAWEI model FusionServer RH2288H V3.
W dalszej części oferty złożył JEDZ, odpis z KRS i pełnomocnictwa.
W dniu 10 stycznia 2017r. zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy odwołującego
do złożenia wyjaśnień, z którego zapisu oferty wynika, że oferowane serwery spełniają
wymagania w zakresie:
1. ilości modułów pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400 Mhz
3. pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB.
W odpowiedzi na tak zadane pytanie Odwołujący pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. udzielił
wyjaśnień.
Odwołujący potwierdził, że
1. moduły pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pamięci o
taktowaniu nominalnym 2400 MHz)
3. zaoferowana pamięć RAM składa się tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
Ponadto odwołujący wskazał, że zaoferowane pamięci RAM to DDR4 RDI MM Memory,
32GB, 2400MT/S, 2Rank (2G*4bit), 1.2V, ECC (kod produktu 06200214). Poddał, że
zaoferowane procesory Intel E5-2650 v 4 posiadają 4 kanały pamięci RAM. Tym samym 2
zaoferowane procesory posiadają 8 kanałów dla pamięci RAM i wskazał odesłanie do strony
internetowej producenta, na której znajduje się opis serwera wskazanego z nazwy w ofercie,
potwierdzający kwestie RAM. Przedstawił także schemat podłączenia do wszystkich kanałów
pamięci i w tym zakresie także odesłał do strony internetowej.
Dowody złożone przez odwołującego
Z Testu SPEC CINT2006 Result wynika, że Huawei RH2288H v3 (Intel Xeon E5-2650 v4)
osiągnął wyniki: SPECint_rate_base2006 równe 1000. Testy te wykonywane były przy
zastosowaniu pamięci 512 GB (16x32 GB 2Rx4 PC4-2400T-R), a konkretnie 16x Samsung
M393A4K40BB1-CRC 32 GB 2 rank 2400 MHz.
Z oświadczenia firmy Huawei Polska sp. z o.o. wynika, że firma ta oświadcza, iż serwery
RH2288H v3 spełniają poniższe wymagania:
1. Zaoferowana ilość modułów pamięci RAM obsługuje wszystkie kanały pamięci
procesora,
2. Zaoferowane moduły pamięci RAM pracują z prędkością 2400 MHz,
3. Zaoferowane pamięci RAM składają się z kości 32 GB.
Te serwery są zaoferowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
serwerów dla Centrali ARMiR nr DPiZP.2610.29.2016. Skuteczność umocowania do
złożenia oświadczenia nie była kwestionowana.
Dowód zamawiającego:
Z wyciągu specyfikacji technicznej serwera Huawei FusionServer RH2288H v3 wynika, że
możliwe jest 6 konfiguracji pamięci z pojemnościami 8, 16, 32 z prędkościami 2133 i 2400
MHz. Jedna z konfiguracji o nr 06200214 odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Dowód przystępującego:
Z korespondencji elektronicznej wynika, że dla serwera Huawei FusionServer RH2288H v3
wynika, że możliwe jest 6 konfiguracji pamięci z pojemnościami 8, 16, 32 i 64 GB z
prędkościami 2133 i 2400 MHz. Jedna z konfiguracji odpowiada wymaganiom
zamawiającego.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala ustalić następujące fakty:
Serwer Huawei FusionServer RH2288H v 3 może być skonfigurowany za pomocą sześciu
rodzajów pamięci o różnej pojemności i pracujących z różnymi prędkościami. Tylko jeden
rodzaj pamięci spośród tych sześciu spełnia wymagania zamawiającego w zakresie obsługi
wszystkich kanałów pamięci, pracy z prędkością 2400 MHz i kości o pojemności 32 GB. Ten
rodzaj pamięci producent oznaczył numerem 06200214. Taki numer nie został przez
odwołującego podany w ofercie, nie wskazano producenta i nazwy, choć takie oznaczenie
było możliwe, co potwierdza wynik test SPEC, odwołujący nie potwierdził także w ofercie
rodzaju zastosowanej pamięci w sposób opisowy, choć mógł przepisać wymagania
zamawiającego z części „wymagane parametry minimalne”. Odwołujący określił rodzaj
oferowanej pamięci dopiero w wyjaśnieniach z 13 stycznia 2017r. Izba oceniła, że skoro
serwer mógł być na sześć sposobów obsadzony pamięcią RAM, to podanie producenta
serwera i nazwy urządzenia, nie konkretyzowało rodzaju pamięci. Również nazwa procesora
i wynik testu SPEC, w ocenie Izby nie dawały zamawiającemu pewności jaka pamięć została
mu przez odwołującego zaoferowana, gdyż jak słusznie zauważył przystępujący wymóg
zamawiającego w zakresie testu dotyczył procesora oferowanego we wskazanym w ofercie
serwerze. Do tego dostosował się także odwołujący, gdyż nie wykonywał testu na pamięci
dokładnie takiej jak oferowana w ofercie, tylko większej bo 512 GB. Tym samym wbrew
stanowisku odwołującego w ocenie Izby nie można było ustalić, iż podanie nazwy serwera i
jego producenta oraz podanie nazwy procesora identyfikowało jednoznacznie rodzaj
zaoferowanej pamięci. W ocenie Izby nie ma również racji odwołujący próbując rozdzielić
parametry serwera od parametrów urządzeń wchodzących w skład serwera, dla
zamawiającego parametry podane w tabeli jako wymagania minimalne były wymaganiami
serwera niezależnie od tego czy są rzeczywiście parametrami serwera, czy parametrami
urządzenia, czy wreszcie wyłącznie cechami technicznymi. Wynika to z konstrukcji tabeli i
zawartego pod nią przy gwiazdkach opisu wypełnienia tabeli, zamawiający nie wskazał tam
bowiem, że cech technicznych produktu można nie potwierdzać. W ocenie Izby sytuacja
odwołującego i wykonawcy Atende jest inna, owszem zaoferowali ten sam serwer, ale
Atende w pkt. 4 potwierdził zamawiającemu jednoznacznie cechy minimalne pamięci
wymagane przez zamawiającego, a zatem treść oferty Atende nie budziła co do tego, że
odpowiada treści siwz, w przeciwieństwie do oferty odwołującego, której treść pozostawała
niejednoznaczna. W ocenie Izby nie można także dopatrzyć się w badaniu oferty Simplicity
nierównego traktowania wykonawców. Oczywiście obowiązkiem zamawiającego jest
wskazać wszystkie podstawy faktyczne i prawne odrzucenia danej oferty, jakie ujawnił i
potwierdziło się, że nie wskazał podstawy faktycznej zaoferowania pamięci DDR3, zamiast
wymaganej DDR4, jednak w ocenie Izby, ten brak nie spowodował, że zamawiający poddał
ocenie ofert ofertę, która podlegała odrzuceniu. Zamawiający ofertę Simplicity odrzucił, a
zatem potraktował tak samo jak odwołującego, wobec stwierdzenia w obu ofertach, że ich
treść nie odpowiada treści siwz.
Zamawiający w ocenie Izby podał okoliczności faktyczne dla których odrzucił ofertę
odwołującego tj. podał, że z oferty odwołującego nie można ustalić czy oferowana przez
niego pamięć RAM spełnia minimalne wymagania zamawiającego w zakresie obsługi
wszystkich kanałów pamięci, pracy z prędkością 2400 MHz i kości o pojemności 32 GB.
Zamawiający podał odwołującemu informację, że w jego ofercie stwierdził braki, które nie
pozwalają mu stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści siwz. Zamawiający wskazał także,
iż stwierdzone braki nie mogły być uzupełnione w drodze wyjaśnień, gdyż prowadziłyby do
zmiany treści oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy Computex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, wskazując, że treść art. 185
ust. 2 i 3 wskazuje, że interes przystępującego nie jest zawężony wyłącznie do sytuacji, gdy
ma on szansę na uzyskanie zamówienia. Przepisy art. 185 ust. 2 i 3 stanowią o interesie
przystępującego w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje wykonawca. W
ocenie Izby przystępujący takie interes wykazał, gdyż w przypadku oddalenia odwołania
przystępujący utrzyma dotychczasowe status quo, zaś w przypadku jego uwzględnienia jego
pozycja ulegnie pogorszeniu to jest z pozycji 6 w rankingu ofert znajdzie się na pozycji
siódmej. Tym samym w ocenie Izby rozstrzygnięcie wydane w niniejszej sprawie będzie
oddziałowywać na sytuację przystępującego zwłaszcza, gdy w aktualnym stanie prawnym
tylko wykonawca wybrany jest w pełni weryfikowany przez zamawiającego. Rozstrzygnięcie
zgodne z wolą zamawiającego jest korzystniejsze dla przystępującego.
Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy do
odrzucenia odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Bezsporne jest, że Sansec Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie składał
oferty zamawiającemu. Jednak zamawiający nie wykazał, że taki podmiot rzeczywiście
istnieje w obrocie prawnym, a odwołujący temu przeczył, nadto wszystkie dokumenty
podmiotowe oraz dowód uiszczenia wpisu załączone do odwołania, a także wyjaśnienia
odwołującego złożone w toku postępowania sprawdzającego przed Izbą świadczą o tym, że
w odwołaniu zalazła się oczywista niedokładność w oznaczeniu formy organizacyjnej
odwołującego, która jednak nie powoduje, że odwołanie pochodzi od podmiotu
nieuprawnionego i taka oczywista niedokładność nie stanowi przeszkody w myśl art. 187 ust.
3 do nadania odwołaniu biegu i rozpoznania go przez Izbę. Izba nie stwierdziła zaistnienia
innych podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę składania
odwołania oraz mógł ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przepisu
ustawy przez zamawiającego, co spełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy polegające na niezasadnym odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty niezgodnej z
SIWZ, co stanowi sprzeczność z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W
myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Izba stwierdziła, że ustalony stan faktyczny dawał zamawiającemu prawo do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Izba zwraca uwagę, że podstawą zastosowania przepisu art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy nie jest wyłącznie sprzeczność treści oferty z treścią siwz, ale jej nie
odpowiadanie treści siwz. Tym samym ustawodawca użył szerszego niż sprzeczność
pojęcia, nakazując zamawiającemu odrzucenie oferty. W pojęciu „nie odpowiadania” w
ocenie Izby mieści się także brak, który bez zmiany treści oferty nie może być usunięty.
Według ustaleń Izby taki właśnie przypadek wystąpił w ofercie odwołującego, gdyż z żadnej
treści znajdującej się w ofercie nie można było przesądzić zaoferowania zamawiającemu
wyłącznie jednego rodzaju pamięci i to takiego, który spełnia wymagania siwz w zakresie w
zakresie obsługi wszystkich kanałów pamięci, pracy z prędkością 2400 MHz i kości o
pojemności 32 GB. Niewątpliwie odwołujący próbował ten brak usunąć podając w ramach
wyjaśnień nr katalogowy pamięci i potwierdzając zaoferowanie żądanych cech pamięci, którą
jak twierdzi miał zamiar zaoferować. Jednak Izba w tym postępowaniu oceniła, że nie można
zaakceptować sytuacji, w której konkretyzacja treści oferty następuje po jej złożeniu. Tym
samym w ocenie Izby zamawiający prawidłowo nie uznał wyjaśnień odwołującego za
dopuszczalne. Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Izba ustaliła także, że zamawiający jednakowo
traktował wykonawców w jednakowej sytuacji tj. odwołującego i Simplicity (choć powinien
przyłożyć większą staranność przy badaniu ofert starając się wykryć wszystkie podstawy
faktyczne odrzucenia oferty wiadome mu według stanu posiadanej wiedzy). Zamawiający
zaś odmiennie potraktował wykonawców w odmiennych sytuacjach tj. Atende, który w ofercie
potwierdził wszystkie wymagania zamawiającego i odwołującego, których nie potwierdził
wszystkich wymagań zamawiającego. W ocenie Izby zatem nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy polegające na przekazaniu
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z ustalenia stanu faktycznego zamawiający podał w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący wszystkie braki w ofercie odwołującego, które spowodowały, że treść tej oferty
nie odpowiadała treści siwz, jak również wskazał dlaczego uważa, że te braki nie nadają się
do usunięcia. Zamawiający wskazał także podstawy prawne, na podstawie których
podejmował czynności. W konsekwencji zatem w ocenie Izby wypełnił normę art. 92 ust. 1
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i §5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami postępowania w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:………………..
WYROK
z dnia 16 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 lutego 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017r. przez wykonawcę SANSEC
Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z
siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 33
przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 233/17 po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 zgłaszającego swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 233/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SANSEC Poland Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 233/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup serwerów dla Centrali ARiMR zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 października 2016r. za numerem 2016/S
209 – 378042.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców, że ofertą
najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Galaxy, zaś oferta wykonawcy SANSEC
Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 – dalej odwołujący,
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (21) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996,
1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy). Zamawiający wskazał, że odwołujący oświadczył,
że spełnia wymagania co do pamięci RAM natomiast nie wskazał zapisu w ofercie, z którego
wynikałoby, że oferowane serwery spełniają wymagania w powyższym zakresie.
Zamawiający przyjął ponadto, że przyjęcie wyjaśnień treści oferty przedstawionych przez
odwołującego będzie niedozwoloną zmianą treści oferty. Zamawiający stwierdził, że treść
oferty SANSEC Poland S.A. nie odpowiada treści SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy.
W dniu 3 lutego 2017r. wykonawca SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 – odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lutego
2017r. udzielonego przez prezesa zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 lutego 2017r.
Odwołujący wskazał, że będąc na pierwszym miejscu w kwalifikacji punktowej ma interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie się ubiega, a także może
ponieść szkodę w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postaci nie
udzielenia mu niniejszego zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegające na niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty niezgodnej z SIWZ, co stanowi sprzeczność z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
2. art. 92 ust. 1 ustawy polegające na przekazaniu informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Galaxy i unieważnienia
odrzucenia oferty odwołującego
2. dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w pkt. 1.1 pkt SIWZ (po modyfikacji z dnia
10.11.2016 r.) zamawiający wymagał, aby oferowany serwer posiadał pamięć RAM:
„256 GB RAM DDR4 z zaawansowaną korekcją błędów, np. Advanced ECC lub Extended
ECC lub SDD lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub memory Sparing.
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB”.
W formularzu oferty odwołujący zaoferował serwer Huawei Fusion Server RH2288H V3 (str.
2 oferty) o parametrach wskazanych w tabeli nr 1 formularza cenowego (załącznik nr 1 do
SIWZ). W zakresie pamięci RAM Odwołujący wskazał w ww. tabeli, pkt 4 (str. 1 oferty):
„256 GB z zaawansowaną technologią Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep,
SDDC, ECC. Zgodnie z pkt 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z łączną ilością pamięci 448 GB
-256 GB+ 6x32 GB)”.
Odwołujący podniósł, że z treści oferty wynikało więc zarówno jaki konkretnie model serwera
oferuje odwołujący (oznaczony co do nazwy i modelu), jak również wynikało jaką konkretnie
pamięć zawiera oferowany serwer.
Pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, że w ofercie i z informacji dostępnych
zamawiającemu nie można potwierdzić wymagania: „ilość modułów RAM musi obsługiwać
wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w oferowanej konfiguracji mają pracować z
prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby pamięć RAM składała się z kości nie
mniejszych niż 32 GB”.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, z którego zapisu oferty wynika, że oferowane
serwery spełniają wymagania w zakresie:
1. ilości modułów pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400 Mhz
3. pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB.
W odpowiedzi na tak zadane pytanie Odwołujący pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. udzielił
wyjaśnień.
Odwołujący potwierdził, że
1. moduły pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pamięci o
taktowaniu nominalnym 2400 MHz)
3. zaoferowana pamięć RAM składa się tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
Ponadto odwołujący wskazał, że zaoferowane pamięci RAM to DDR4 RDI MM Memory,
32GB, 2400MT/S, 2Rank (2G*4bit), 1.2V, ECC. Co więcej odwołujący podał konkretny kod
produktu pamięci tj.: 06200214 i wskazał odesłanie do strony internetowej producenta, na
której znajduje się opis serwera wskazanego z nazwy w ofercie, potwierdzający kwestie
RAM.
Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiający poinformował odwołującego, że ofertą
najkorzystniejszą okazała się oferta wykonawcy Galaxy, zaś oferta odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (21) ustawy.
Odwołujący wskazał, że oprócz błędnej kwalifikacji oferty odwołującego zasadniczym
problemem w zaistniałej sytuacji jest, iż wnosząc niniejsze odwołanie odwołujący musi
stosować domniemanie, co do tego w jakim zakresie oferta jest w ocenie zamawiającego
niezgodna z SIWZ oraz z którym konkretnie zapisem SIWZ nastąpiła niezgodność. Nie jest
również dla odwołującego jasne jaką ewentualną zmianę treści oferty zamawiający ma na
myśli. Zamawiający nie sprostał więc obowiązkowi uzasadnienia faktycznego, które nakłada
na niego ustawa.
Dokonując analizy orzecznictwa oraz stanowisk doktryny odwołujący zauważył, że
niezgodność treści oferty z SIWZ będąca podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami SIWZ (co do treści); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki
sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami
SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i
odpowiedziami zamawiającego.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał zaś na szereg zapisów SIWZ
dotyczących pamięci RAM, wskazał ogólnie, że na podstawie treści oferty jak i z informacji
dostępnych zamawiającemu nie można potwierdzić spełniania tych zapisów jak również
stwierdził, że nie przyjmuje wyjaśnień odwołującego gdyż wnoszą one zmianę treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie wykazał na czym konkretnie niezgodność ta
polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób. Nie wskazał też konkretnie
skwantyfikowanych i ustalonych fragmentów SIWZ.
Odwołujący odwołał się do wyroku KIO 2345/13.
Zamawiający w niniejszej sprawie wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, uzyskał
potwierdzenie spełniania wszystkich wymagań w zakresie pamięci RAM i pomimo, że
odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie dokonał zmiany oferowanej pamięci czy też
oferowanych serwerów wywiódł wniosek o tym, iż wyjaśnienia te zmieniły ofertę.
Odwołujący podkreślił, że w ofercie wskazał nazwę i model serwera, tj. Huawei Fusion
Server RH2288H V3, zaś w wyjaśnieniach przywołał dokumentację tegoż samego serwera
dostępną na stronach internetowych producenta uszczegóławiając rodzaj pamięci RAM
przez podanie jej numeru. Wszystkie ww. zabiegi miały służyć wykazaniu, iż wątpliwości
zamawiającego są niezasadne a oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami SIWZ.
Przyjmując stanowisko, że w wyjaśnieniach wykonawca nie może podać jakichkolwiek
dodatkowych informacji aniżeli te wskazane w SIWZ, w ocenie odwołującego, prowadziłoby
do absurdalnego wniosku o niemożliwości stosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy.
O ile bowiem wykonawca nie dokonuje zmiany zobowiązania wyrażonego w ofercie, lecz je
doprecyzowuje wyjaśnienia mają właśnie taki sens, aby przekonać zamawiającego o
zgodności oferty z SIWZ.
Zobowiązanie zawarte w ofercie odwołującego w postaci zaoferowania serwera Huawei
Fusion Server RH2288H V3 nie uległo zmianie w wyniku złożonych wyjaśnień, jak również
nie uległ zmianie jakikolwiek parametr tego serwera, w szczególności pamięć RAM.
W wyżej cytowanym wyroku wydanym w podobnym stanie faktycznym Izba orzekając
naruszenie art. 92 w związku z zaniechaniem wskazania uzasadnienia faktycznego.
Również na gruncie niniejszego postępowania zamawiający podał jedynie ogólne
sformułowanie, że treść oferty nie potwierdza wymagań co do pamięci RAM, zaś wyjaśnienia
prowadzą do zmiany treści oferty (również nie wskazując w jakim zakresie).
Odwołujący dodał, że pewną niestaranność można również dostrzec w przytoczeniu
przepisu - podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy (w piśmie z dnia
31.01.2017 r. w ostatnim zdaniu akapitu dotyczącego oferty odwołującego). Wydaje się
odwołującemu, że zamawiający dokonał jedynie omyłki w tym zakresie, co nie zmienia faktu,
iż potwierdza to tezę o nie zachowaniu należytego poziomu szczegółowości i precyzji w
przygotowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 1117/15
Odwołujący zaś wnosząc odwołanie nie ma wiedzy, które parametry w zakresie pamięci
RAM zostały ocenione jako niezgodne z wymaganiami SIWZ, skoro w ofercie wskazał, iż
pamięć ta jest wielkości 256 GB z zaawansowaną technologią Memory Mirroring, Memory
Sparing, Lockstep, SDDC, ECC, jak również, że oferuje dodatkowo 6x32GB pamięci w
ramach dodatkowej punktacji.
Odwołujący nie jest w stanie ustalić dlaczego zamawiający uzyskując wyraźne zapewnienie
w wyjaśnieniach o spełnianiu wszystkich parametrów w zakresie pamięci RAM postanowił,
niektórych z nich (a może wszystkich?) nie uznać w zakresie oferty odwołującego. Czy też,
nie jest możliwe ustalenie czy zamawiający wyciągnął określone wnioski z analizy wskazanej
dokumentacji producenta oraz negatywnie ocenił podane oznaczenie pamięci RAM przez
wskazanie jej numeru.
Dla odwołującego bardziej zrozumiałe byłoby zachowanie zamawiającego, gdyby odwołujący
nie podał w ofercie nazwy i modelu oferowanego serwera, wówczas Zamawiający nie mając
możliwości weryfikacji oferowanego rozwiązania mógłby mieć pewne wątpliwości. Natomiast
w sytuacji, w której zamawiający ma pełną wiedzę co do tego jakie urządzenie zostało
konkretnie zaoferowane nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, iż w toku wyjaśnień
mogłoby dojść do zmiany treści oferty, czyli do zmiany zobowiązania z oferty.
Odwołujący wskazał, że wszystkie parametry dla pamięci RAM potwierdził w wyjaśnieniach z
dnia 13 stycznia 2017 r. Gdyby okazało się w toku postępowania odwoławczego, że w
ocenie zamawiającego oferta odwołującego nie spełnia wszystkich, co do jednego,
parametrów w zakresie pamięci RAM, odwołujący pragnie wskazać co następuje.
Oświadczeniem woli Zamawiającego było więc, aby uzyskać serwery z pamięcią RAM
określoną poprzez parametry przywołane w pkt 1.1 pkt SIWZ (po modyfikacji z dnia
10.11.2016 r.);
„256 GB RAM DDR4 z zaawansowaną korekcją błędów, np. Advanced ECC lub Extended
ECC lub SDD lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub memory Sparing.
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB”.
Oświadczeniem woli wykonawcy wynikającym z oferty było zaś zaoferowanie serwerów
Huawei Fusion Server RH2288H V3 o pamięci RAM wskazanej w pkt. 4 tabeli 1 formularza
cenowego, tj. 256 GB z zaawansowaną technologią Memory Mirroring, Memory Sparing,
Lockstep, SDDC, ECC. Zgodnie z pkt 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z łączną ilością
pamięci 448 GB - 256 GB + 6x32 GB). Dodatkowo, interpretacji oświadczenia woli jakim jest
oferta należy dokonywać łącznie z udzielonymi wyjaśnieniami. Jak wynika zaś z wyjaśnień z
dnia 13 stycznia2017 r. pamięć ta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, tj.
1. moduły pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pamięci o
taktowaniu nominalnym 2400 MHz)
3. zaoferowana pamięć RAM składa się tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.
Ponieważ więc wyjaśnienia oferty są jej integralną częścią to, o ile dojdzie do realizacji
zamówienia, odwołujący będzie zobligowany na podstawie złożonego oświadczenia woli w
postaci oferty i jej wyjaśnienia do dostarczenia serwerów Huawei Fusion Server RH2288H
V3 o pamięci RAM 256 GB (plus dodatkowo 6x32 GB) z zaawansowaną technologią
Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep, SDDC, ECC posiadającą moduły pamięci
RAM obsługujące wszystkie kanały pamięci procesora, pracującą z prędkością 2400MHz
(procesor Xeon v4 + moduły pamięci o taktowaniu nominalnym 2400 MHz), składającą się
tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB).
Wobec powyższego zdaniem odwołującego, zamawiający w wyniku podpisanej z
odwołującym umowy o zamówienie publiczne uzyska dokładnie taki produkt jakiego
oczekiwał w SIWZ, a co za tym idzie może być mowy o niezgodności treści oferty z SIWZ.
W dniu 8 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 9 lutego 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1 wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes
w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, a uwzględnienie odwołania może doprowadzić
do naruszenia norm powszechnie obowiązującego prawa. Zgłoszenie zostało podpisane
przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu w dniu 9 lutego 2017r.
W dniu 10 lutego 2017r. po podstępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Computex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27 wskazując, że nie jest wprawdzie
wykonawcą wybranym, ale ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na
korzyść zamawiającego, gdyż ma to znaczenie dla jego pozycji w postępowaniu. Zgłoszenie
zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 10 lutego 2017r.
Odwołujący wniósł opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Computex spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa wskazując, że wykonawca ten został
sklasyfikowany na 6 pozycji w rankingu ofert i oddalenie odwołania nie spowoduje, że
zgłaszający uzyska zamówienia, ani, że jego pozycja ulegnie zmianie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony tj. przez Sansec Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, podczas, gdy takie podmiot nie jest wykonawcą w przedmiotowym
postępowaniu, a ofertę w postępowaniu złożył Sansec Poland Spółka Akcyjna. Ponadto
wskazał, że odwołanie zostało podpisane przez osobę nie posiadającą upoważnienia do
działania w imieniu Sansec Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, gdyż
załączone pełnomocnictwo wskazuje na upoważnienie do działania w imieniu Sansec Poland
Spółka Akcyjna.
Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania wskazując, że błąd w
oznaczeniu formy organizacyjnej jego przedsiębiorstwa jest oczywistą omyłką pisarską, gdyż
z załączonych do odwołania dokumentów takich jak dowód uiszczenia wpisu,
pełnomocnictwo, odpis z KRS wynika, że odwołującym jest Sansec Poland Spółka Akcyjna,
a ponadto Sansec Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie istnieje.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wskazując, że nie można przypisać omyłce
charakteru oczywistego, nadto, że w postępowaniu odwoławczym nie możliwe są zmiany
podmiotowe u stron postępowania, a odwołanie musi pochodzić od wykonawcy.
Zamawiający w dniu rozprawy złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania wskazując, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 PZP - zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca
1109/08). Wskazał na szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojej
argumentacji zbieżnej z argumentacją przedstawioną w informacji o wyniku postępowania:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 grudnia 2014 r., sygn. KIO 200/15, wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2017 r., sygn.. KIO 9/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 2017-01-12, sygn.. KIO 2438/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010
roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09
Zamawiający podzielił pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu w
wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (sygn.. X Ga 7/2010), zgodnie z którym art. 87 ust. 1 PZP
odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem,
lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca
powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. W
przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym jest
uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na
standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia
2009 r., sygn. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie
z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn.. V Ga 40/2009)".
Wskazał, że ustanowił „wymagane parametry minimalne dla pojedynczego serwera". W
zakresie pamięci RAM wymagania te były następujące: „256GBRAMDDR4 z zaawansowaną
korekcją błędów, np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkilł lub Lockstep
memory lub Memory Mirroring lub Memory Sparing.
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora.
Pamięci w oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz.
Zamawiający wymaga, aby pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB"
Zamawiający żądał w siwz wskazania w formularzu ofertowym parametrów oferowanych,
które miał zaznaczyć i wypełnić wykonawca (w odpowiednim wierszu ostatniej kolumny
formularza ofertowego). Odwołujący w ocenie zamawiającego w żadnym miejscu oferty nie
wskazał, że:
- oferowane ilości modułów RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora,
- pamięci w oferowanej konfiguracji pracują z prędkością 2400 MHz,
- pamięć RAM składa się z kości nie mniejszych niż 32 GB.
Pomimo precyzyjnego wezwania zamawiającego do wskazania z którego zapisu oferty
wynika spełnianie ww. wymagań, w wyjaśnieniach odwołującego (pismo z 13 stycznia 2017
r.), jak również zresztą ze stanowiska przedstawionego w odwołaniu, nie wynika, zdaniem
zamawiającego, jakiekolwiek wskazanie w tym zakresie referujące do treści złożonej oferty.
Jak zatem z powyższego wynika, złożone wyjaśnienia stanowią w istocie wyjaśnień istniejącej
treści oferty, lecz uzupełnienie oferty o nową, nie zawartą w niej uprzednio treść.
Z ostrożności zamawiający wskazał przy tym, że ujął swoje oczekiwania co do przedmiotu
zamówienia w odrębnych wierszach poszczególnych tabel, nie wiążąc ich treści np. poprzez
wskazanie, że wiersz czwarty stanowi uszczegółowienie, doprecyzowanie wiersza
pierwszego, co pozwoliłoby uznać podanie nazwy procesora (wiersz 1 tabeli nr 1 formularza
ofertowego) za opis wyczerpujący. Tej roli nie mogło także spełnić wskazanie modelu serwera
w tabeli nr 2 formularza ofertowego. Celem ustanowienia przez zamawiającego szeregu
żądań dotyczących potwierdzenia spełniania przez oferowane serwery wymagań
zamawiającego, wobec istniejącej możliwości różnorodnego ich konfigurowania (w tym także
niespełniającego wymagań zamawiającego), było to aby treść oferty (formularza ofertowego)
wykonawcy stanowiła podstawę oceny zgodności jej treści z treścią siwz.
Wobec powyższego wskazanie jedynie producenta czy modelu procesora lub serwera nie
zapewnia zgodności treści oferty z treścią siwz. Dopiero szczegółowy opis oferowanego
rozwiązania, będącego autorskim rozwiązaniem wykonawcy co do konfiguracji różnych
elementów zamawianych produktów, umożliwia weryfikację przez zamawiającego tej
zgodności i dlatego jest niezbędny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 r.?
sygn. KIO 10/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 października 2014 r., sygn. KIO
2129/14.
Nie było więc celem zamawiającego dokonanie zakupu określonej ilości serwerów typu
określonego w szczególności jedynie poprzez wskazanie modelu producenta, ale „wraz z
niezbędną infrastrukturą (...) zgodnie ze specyfikacją przedstawioną w pkt 4 (...)" siwz.
Wskazane w tabelach wymagania minimalne należy więc uznać za istotne elementy oferty -
odstępstwo od nich, czy też ich nieuwzględnienie w ofercie oznacza nieprzydatność
oferowanego przedmiotu dla Zamawiającego. Co więcej - wskazane elementy determinują
także poziom wyceny całej oferty - w odmiennych niż wymagane konfiguracjach te same
modele serwerów osiągają całkowicie odmienne ceny rynkowe. Dopiero odpowiednie
(zgodnie z minimalnymi wymaganiami) zestawienie i opisanie zestawionej konfiguracji
serwerów z elementami infrastruktury, które było zadaniem wykonawców przygotowujących
oferty daje możliwość dokonania przez zamawiającego oceny ofert w warunkach
zapewniających ich porównywalność. Późniejsze niż złożenie ofert wskazywanie
poszczególnych elementów konfiguracji oznacza, według zamawiającego, dokonywanie
modyfikacji treści złożonej oferty, nie zaś jej wyjaśnianie.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, mającego polegać na przekazaniu
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego:
Odwołujący zarzut ten opiera na twierdzeniu, iż zamawiający nie wskazał w jakim zakresie
oferta Sansec Poland S.A. jest niezgodna z siwz oraz z którym konkretnie zapisem siwz
nastąpiła niezgodność. Według Odwołującego nie jest również jasne jaką ewentualną zmianę
treści oferty zamawiający ma na myśli. Powyższe tezy odwołującego, zdaniem
zamawiającego, nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym w postępowaniu:
Tak w wezwaniu do wyjaśnień jak i piśmie z 31 stycznia 2017 r. informującym o odrzuceniu
oferty odwołującego zamawiający wskazał, że w Rozdziale I pkt 1.1, ppkt 4 wiersz 4 tabeli) w
minimalnych wymaganiach zdefiniował wymóg dotyczący pamięci RAM:
„ 256 GB RAM DDR4 z zaawansowaną korekcją błędów, np.: Advanced ECC lub Extended
ECC lub SDDC lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub Memory Sparing,
Ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB. ". Dalej w tym samym piśmie
wskazał, że: „Na podstawie treści oferty jak i z informacji dostępnych Zamawiającemu nie
można potwierdzić wymagania w następującym zakresie:
ilość modułów RAM musi obsługiwać wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w
oferowanej konfiguracji mają pracować z prędkością 2400 Mhz. Zamawiający wymaga, aby
pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB".
Dalej zamawiający przywołał treść pisma z 10 stycznia 2017 r. wzywającego odwołującego do
złożenia wyjaśnień i wskazał, że:
„W odpowiedzi Wykonawca oświadczył, że oferowane serwery spełniają powyższe wymagania
zdefiniowane w siwz podając jako dowód linki do stron internetowych, natomiast nie wskazał
zapisu w ofercie z którego wynikałoby, że oferowane serwery spełniają wymagania w
powyższym zakresie.
W ocenie Zamawiającego przyjęcie wyjaśnień treści oferty przedstawionych przez
Wykonawcę będzie skutkować niedozwoloną zmianą treści oferty. "
Zamawiający uważa, że cytując powyższe elementy siwz w sposób oczywisty i nie mogący
budzić jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych zamawiający wskazał zatem jakiego
zakresu siwz dotyczyły jego wątpliwości. Dalej zamawiający jakich wyżej wymienionych
wymagań siwz dotyczyły jego wątpliwości. Zamawiający wskazał, też że z wyjaśnień nie
wynika, z jakiego elementu już zawartego w ofercie wynikać ma spełnienie ww. wymagań
przez oferowane serwery. Tym samym w ocenie zamawiającego oferta ta nie zawiera
jakichkolwiek informacji co do spełniania ww. wymagań, a ewentualna zmiana dokonana w
tym zakresie dopiero na podstawie informacji udzielonych zamawiającemu w odpowiedzi na
wezwanie, a w żaden sposób nie wynikających z treści oferty, stanowiłaby jej niedozwoloną z
uwagi na treść art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy zmianę.
W ocenie Zamawiającego cytowane na stronie 5 odwołania fragmenty uzasadnienia wyroku
Izby nie mogą mieć zastosowania do stanu ustalonego w postępowaniu.
W postępowaniu doszło do wskazania konkretnych zapisów siwz przez zamawiającego,
których najpierw dotyczyły wątpliwości Zamawiającego, a następnie niespełnienie których
przez produkt oferowany przez odwołującego stało się faktyczną podstawą odrzucenia
oferty. Zamawiający wskazał poszczególne postanowienia siwz, a nawet dokonał ich
zacytowania. Wskazał też które z nich nie zostały przez odwołującego opisane w ofercie.
Odnosząc się do tezy odwołania, jakoby o „niezachowaniu należytego poziomu
szczegółowości i precyzji w przygotowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty" miała świadczyć
rzekoma „pewna niestaranność w przytoczeniu przepisu - podstawy odrzucenia oferty, tj. art.
89 ust. 1 pkt 21 ustawy" w piśmie z 31 stycznia 2017 r. w ostatnim zdaniu akapitu dotyczącego
oferty odwołującego (ostatni akapit str. 5 odwołania), zamawiający uznał, iż jest to teza tyleż
błędna, co symptomatyczna.
Tenże fragment odwołania ukazuje bowiem właśnie brak staranności, z jaką to odwołujący
podchodzi do lektury dokumentów w postępowaniu. W domknięciu nawiasu [znak „)"] z
nieznanych zamawiającemu przyczyn upatruje bowiem Odwołujący cyfry 1. Samo zaś
upatrywanie w nim uzasadnienia odwołania, pomijając powyższy, nieco humorystyczny
aspekt, świadczy o słabości argumentacji odwołującego, który uznał za konieczne
posuwanie się do przywoływania aż tak błahych okoliczności. Pomimo wskazania owej
błahości przez samego zamawiającego, nie wydaje się jednak, aby ta sama okoliczność
winna być traktowana jako równie błaha przy ocenie zasadności samego odwołania.
Świadczy to, zdaniem zamawiającego, o całkowicie lekceważącym podejściu do treści
dokumentów otrzymywanych i składanych w toku postępowania. Tym samym zaś wskazuje
na to, iż niewskazanie w treści oferty czy oferowane produkty spełniają niektóre wymagania
zamawiającego mogło być wynikiem w ogóle niezdawania sobie przez odwołującego sprawy
z istnienia tychże wymagań, wskutek np. niedoczytania do końca elementów tabel w siwz.
To zaś z kolei oznaczałoby, że odwołujący dopiero wskutek wezwania przez zamawiającego
do wyjaśnień zdał sobie sprawę z ich istnienia i swoimi wyjaśnieniami usiłował ofertę
„dopasować" do wymagań siwz, i to w jej istotnych elementach. To zaś jest niedopuszczalne z
uwagi na zakaz prowadzenia między zamawiającymi a wykonawcami negocjacji dotyczących
złożonej oferty (art 87 ust. 1 ustawy), a także z uwagi na zakaz dokonywania istotnych
zmian w treści oferty wskutek poprawy innych omyłek (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści siwz wraz z załącznikami,
wyjaśnień treści siwz oraz dokonanych modyfikacji, oferty odwołującego, wezwania
zamawiającego o wyjaśnienia treści oferty skierowanego do odwołującego i udzielonej
odpowiedzi oferty Atende i Simplicity oraz informacji o wyniku postępowania i dowodów
złożonych przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego na rozprawie i na
podstawie powyższego Izba ustaliła, że
W rozdziale I pkt. I.1.4 w wierszu 4 tabeli zamawiający zawarł swoje wymagania w zakresie
parametru pamięć RAM. W rozdziale XI pkt. 4) zamawiający opisał jako kryterium oceny
ofert „Pamięć RAM” o wadze 18% i wskazał, że będzie premiował każde dodatkowe 32 GB
ponad wymaganą wartość 256 GB RAM DDR 4 przyznając za każde zwiększenie o 32 GB
trzy punkty maksymalnie do sześciu zwiększeń, czyli maksymalnie 18 pkt.. Zaoferowanie
ponad limit 6 razy 32 GB skutkowało przyznaniem maksymalnej ilości punktów.
W wyniku zapytań wobec treści siwz z dnia 4 i 10 listopada 2016r. zamawiający dokonał
modyfikacji rozdziału I pkt. I.1.4 w wierszu 4 tabeli nadając jej treść Pamięć RAM wymagane
parametry minimalne dla pojedynczego serwera – 256 GB RAM DDR 4 z zaawansowaną
korekcją błędów np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkill lub Lockstep
memory lub Memory Mirroring lub Memerory Sparing. Ilość modułów RAM musi obsługiwać
wszystkie kanały pamięci procesora. Pamięci w oferowanej konfiguracji mają pracować z
prędkością 2400 MHz. Zamawiający wymaga, aby pamięć RAM składała się z kości nie
mniejszych niż 32 GB. W formularzu ofertowym wykonawca miał podać parametry
oferowane.
Odwołujący w formularzu ofertowym na str. 1 w wierszu 4 uwzględnił brzmienie formularza
obejmujące wskazane modyfikacje i w części, którą był zobowiązany wypełnić podał 256 GB
z zaawansowaną technologią Memory Mirroring , Memory Sparing, Longstep, SDDC ECC.
Zgodnie z pkt. 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z łączną ilością pamięci 448 GB – 256 GB + 6
x 32 GB). Odwołujący podał, że oferuje serwer HUAWEI model FusionServer RH2288H V3.
W dalszej części oferty złożył JEDZ, odpis z KRS i pełnomocnictwa.
W dniu 10 stycznia 2017r. zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy odwołującego
do złożenia wyjaśnień, z którego zapisu oferty wynika, że oferowane serwery spełniają
wymagania w zakresie:
1. ilości modułów pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400 Mhz
3. pamięć RAM składała się z kości nie mniejszych niż 32 GB.
W odpowiedzi na tak zadane pytanie Odwołujący pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. udzielił
wyjaśnień.
Odwołujący potwierdził, że
1. moduły pamięci RAM obsługują wszystkie kanały pamięci procesora
2. pamięci RAM pracują z prędkością 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pamięci o
taktowaniu nominalnym 2400 MHz)
3. zaoferowana pamięć RAM składa się tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) -
zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ
Ponadto odwołujący wskazał, że zaoferowane pamięci RAM to DDR4 RDI MM Memory,
32GB, 2400MT/S, 2Rank (2G*4bit), 1.2V, ECC (kod produktu 06200214). Poddał, że
zaoferowane procesory Intel E5-2650 v 4 posiadają 4 kanały pamięci RAM. Tym samym 2
zaoferowane procesory posiadają 8 kanałów dla pamięci RAM i wskazał odesłanie do strony
internetowej producenta, na której znajduje się opis serwera wskazanego z nazwy w ofercie,
potwierdzający kwestie RAM. Przedstawił także schemat podłączenia do wszystkich kanałów
pamięci i w tym zakresie także odesłał do strony internetowej.
Dowody złożone przez odwołującego
Z Testu SPEC CINT2006 Result wynika, że Huawei RH2288H v3 (Intel Xeon E5-2650 v4)
osiągnął wyniki: SPECint_rate_base2006 równe 1000. Testy te wykonywane były przy
zastosowaniu pamięci 512 GB (16x32 GB 2Rx4 PC4-2400T-R), a konkretnie 16x Samsung
M393A4K40BB1-CRC 32 GB 2 rank 2400 MHz.
Z oświadczenia firmy Huawei Polska sp. z o.o. wynika, że firma ta oświadcza, iż serwery
RH2288H v3 spełniają poniższe wymagania:
1. Zaoferowana ilość modułów pamięci RAM obsługuje wszystkie kanały pamięci
procesora,
2. Zaoferowane moduły pamięci RAM pracują z prędkością 2400 MHz,
3. Zaoferowane pamięci RAM składają się z kości 32 GB.
Te serwery są zaoferowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
serwerów dla Centrali ARMiR nr DPiZP.2610.29.2016. Skuteczność umocowania do
złożenia oświadczenia nie była kwestionowana.
Dowód zamawiającego:
Z wyciągu specyfikacji technicznej serwera Huawei FusionServer RH2288H v3 wynika, że
możliwe jest 6 konfiguracji pamięci z pojemnościami 8, 16, 32 z prędkościami 2133 i 2400
MHz. Jedna z konfiguracji o nr 06200214 odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Dowód przystępującego:
Z korespondencji elektronicznej wynika, że dla serwera Huawei FusionServer RH2288H v3
wynika, że możliwe jest 6 konfiguracji pamięci z pojemnościami 8, 16, 32 i 64 GB z
prędkościami 2133 i 2400 MHz. Jedna z konfiguracji odpowiada wymaganiom
zamawiającego.
W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala ustalić następujące fakty:
Serwer Huawei FusionServer RH2288H v 3 może być skonfigurowany za pomocą sześciu
rodzajów pamięci o różnej pojemności i pracujących z różnymi prędkościami. Tylko jeden
rodzaj pamięci spośród tych sześciu spełnia wymagania zamawiającego w zakresie obsługi
wszystkich kanałów pamięci, pracy z prędkością 2400 MHz i kości o pojemności 32 GB. Ten
rodzaj pamięci producent oznaczył numerem 06200214. Taki numer nie został przez
odwołującego podany w ofercie, nie wskazano producenta i nazwy, choć takie oznaczenie
było możliwe, co potwierdza wynik test SPEC, odwołujący nie potwierdził także w ofercie
rodzaju zastosowanej pamięci w sposób opisowy, choć mógł przepisać wymagania
zamawiającego z części „wymagane parametry minimalne”. Odwołujący określił rodzaj
oferowanej pamięci dopiero w wyjaśnieniach z 13 stycznia 2017r. Izba oceniła, że skoro
serwer mógł być na sześć sposobów obsadzony pamięcią RAM, to podanie producenta
serwera i nazwy urządzenia, nie konkretyzowało rodzaju pamięci. Również nazwa procesora
i wynik testu SPEC, w ocenie Izby nie dawały zamawiającemu pewności jaka pamięć została
mu przez odwołującego zaoferowana, gdyż jak słusznie zauważył przystępujący wymóg
zamawiającego w zakresie testu dotyczył procesora oferowanego we wskazanym w ofercie
serwerze. Do tego dostosował się także odwołujący, gdyż nie wykonywał testu na pamięci
dokładnie takiej jak oferowana w ofercie, tylko większej bo 512 GB. Tym samym wbrew
stanowisku odwołującego w ocenie Izby nie można było ustalić, iż podanie nazwy serwera i
jego producenta oraz podanie nazwy procesora identyfikowało jednoznacznie rodzaj
zaoferowanej pamięci. W ocenie Izby nie ma również racji odwołujący próbując rozdzielić
parametry serwera od parametrów urządzeń wchodzących w skład serwera, dla
zamawiającego parametry podane w tabeli jako wymagania minimalne były wymaganiami
serwera niezależnie od tego czy są rzeczywiście parametrami serwera, czy parametrami
urządzenia, czy wreszcie wyłącznie cechami technicznymi. Wynika to z konstrukcji tabeli i
zawartego pod nią przy gwiazdkach opisu wypełnienia tabeli, zamawiający nie wskazał tam
bowiem, że cech technicznych produktu można nie potwierdzać. W ocenie Izby sytuacja
odwołującego i wykonawcy Atende jest inna, owszem zaoferowali ten sam serwer, ale
Atende w pkt. 4 potwierdził zamawiającemu jednoznacznie cechy minimalne pamięci
wymagane przez zamawiającego, a zatem treść oferty Atende nie budziła co do tego, że
odpowiada treści siwz, w przeciwieństwie do oferty odwołującego, której treść pozostawała
niejednoznaczna. W ocenie Izby nie można także dopatrzyć się w badaniu oferty Simplicity
nierównego traktowania wykonawców. Oczywiście obowiązkiem zamawiającego jest
wskazać wszystkie podstawy faktyczne i prawne odrzucenia danej oferty, jakie ujawnił i
potwierdziło się, że nie wskazał podstawy faktycznej zaoferowania pamięci DDR3, zamiast
wymaganej DDR4, jednak w ocenie Izby, ten brak nie spowodował, że zamawiający poddał
ocenie ofert ofertę, która podlegała odrzuceniu. Zamawiający ofertę Simplicity odrzucił, a
zatem potraktował tak samo jak odwołującego, wobec stwierdzenia w obu ofertach, że ich
treść nie odpowiada treści siwz.
Zamawiający w ocenie Izby podał okoliczności faktyczne dla których odrzucił ofertę
odwołującego tj. podał, że z oferty odwołującego nie można ustalić czy oferowana przez
niego pamięć RAM spełnia minimalne wymagania zamawiającego w zakresie obsługi
wszystkich kanałów pamięci, pracy z prędkością 2400 MHz i kości o pojemności 32 GB.
Zamawiający podał odwołującemu informację, że w jego ofercie stwierdził braki, które nie
pozwalają mu stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści siwz. Zamawiający wskazał także,
iż stwierdzone braki nie mogły być uzupełnione w drodze wyjaśnień, gdyż prowadziłyby do
zmiany treści oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić opozycję odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy Computex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, wskazując, że treść art. 185
ust. 2 i 3 wskazuje, że interes przystępującego nie jest zawężony wyłącznie do sytuacji, gdy
ma on szansę na uzyskanie zamówienia. Przepisy art. 185 ust. 2 i 3 stanowią o interesie
przystępującego w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje wykonawca. W
ocenie Izby przystępujący takie interes wykazał, gdyż w przypadku oddalenia odwołania
przystępujący utrzyma dotychczasowe status quo, zaś w przypadku jego uwzględnienia jego
pozycja ulegnie pogorszeniu to jest z pozycji 6 w rankingu ofert znajdzie się na pozycji
siódmej. Tym samym w ocenie Izby rozstrzygnięcie wydane w niniejszej sprawie będzie
oddziałowywać na sytuację przystępującego zwłaszcza, gdy w aktualnym stanie prawnym
tylko wykonawca wybrany jest w pełni weryfikowany przez zamawiającego. Rozstrzygnięcie
zgodne z wolą zamawiającego jest korzystniejsze dla przystępującego.
Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy do
odrzucenia odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Bezsporne jest, że Sansec Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie składał
oferty zamawiającemu. Jednak zamawiający nie wykazał, że taki podmiot rzeczywiście
istnieje w obrocie prawnym, a odwołujący temu przeczył, nadto wszystkie dokumenty
podmiotowe oraz dowód uiszczenia wpisu załączone do odwołania, a także wyjaśnienia
odwołującego złożone w toku postępowania sprawdzającego przed Izbą świadczą o tym, że
w odwołaniu zalazła się oczywista niedokładność w oznaczeniu formy organizacyjnej
odwołującego, która jednak nie powoduje, że odwołanie pochodzi od podmiotu
nieuprawnionego i taka oczywista niedokładność nie stanowi przeszkody w myśl art. 187 ust.
3 do nadania odwołaniu biegu i rozpoznania go przez Izbę. Izba nie stwierdziła zaistnienia
innych podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia na datę składania
odwołania oraz mógł ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przepisu
ustawy przez zamawiającego, co spełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy polegające na niezasadnym odrzuceniu oferty odwołującego jako oferty niezgodnej z
SIWZ, co stanowi sprzeczność z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W
myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Izba stwierdziła, że ustalony stan faktyczny dawał zamawiającemu prawo do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Izba zwraca uwagę, że podstawą zastosowania przepisu art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy nie jest wyłącznie sprzeczność treści oferty z treścią siwz, ale jej nie
odpowiadanie treści siwz. Tym samym ustawodawca użył szerszego niż sprzeczność
pojęcia, nakazując zamawiającemu odrzucenie oferty. W pojęciu „nie odpowiadania” w
ocenie Izby mieści się także brak, który bez zmiany treści oferty nie może być usunięty.
Według ustaleń Izby taki właśnie przypadek wystąpił w ofercie odwołującego, gdyż z żadnej
treści znajdującej się w ofercie nie można było przesądzić zaoferowania zamawiającemu
wyłącznie jednego rodzaju pamięci i to takiego, który spełnia wymagania siwz w zakresie w
zakresie obsługi wszystkich kanałów pamięci, pracy z prędkością 2400 MHz i kości o
pojemności 32 GB. Niewątpliwie odwołujący próbował ten brak usunąć podając w ramach
wyjaśnień nr katalogowy pamięci i potwierdzając zaoferowanie żądanych cech pamięci, którą
jak twierdzi miał zamiar zaoferować. Jednak Izba w tym postępowaniu oceniła, że nie można
zaakceptować sytuacji, w której konkretyzacja treści oferty następuje po jej złożeniu. Tym
samym w ocenie Izby zamawiający prawidłowo nie uznał wyjaśnień odwołującego za
dopuszczalne. Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Izba ustaliła także, że zamawiający jednakowo
traktował wykonawców w jednakowej sytuacji tj. odwołującego i Simplicity (choć powinien
przyłożyć większą staranność przy badaniu ofert starając się wykryć wszystkie podstawy
faktyczne odrzucenia oferty wiadome mu według stanu posiadanej wiedzy). Zamawiający
zaś odmiennie potraktował wykonawców w odmiennych sytuacjach tj. Atende, który w ofercie
potwierdził wszystkie wymagania zamawiającego i odwołującego, których nie potwierdził
wszystkich wymagań zamawiającego. W ocenie Izby zatem nie doszło do naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 ustawy polegające na przekazaniu
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego bez podania uzasadnienia faktycznego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7) unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z ustalenia stanu faktycznego zamawiający podał w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący wszystkie braki w ofercie odwołującego, które spowodowały, że treść tej oferty
nie odpowiadała treści siwz, jak również wskazał dlaczego uważa, że te braki nie nadają się
do usunięcia. Zamawiający wskazał także podstawy prawne, na podstawie których
podejmował czynności. W konsekwencji zatem w ocenie Izby wypełnił normę art. 92 ust. 1
ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i §5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obciążając odwołującego kosztami postępowania w
postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:………………..