KIO 268/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 268/17
POSTANOWIENIE
z dnia 16 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 lutego
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego
2017r. przez wykonawcę P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean
Service P. F. z siedzibą w Chyliczkach, ul. Melanii 218 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w
Warszawie, ul. Banacha 2
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean
Service P. F. z siedzibą w Chyliczkach, ul. Melanii 218 tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 268/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych K
– 4534 ul. Kaliskiego 49, Warszawa, K-6045, ul. Radiowa 2, Warszawa, K-6045 (DORSZ) ul.
Radiowa 2, Warszawa zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S 021-035255 w dniu 31 stycznia 2017r.
W dniu 9 lutego 2017r. P. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean Service
P. F. z siedzibą w Chyliczkach, ul. Melanii 218 – dalej odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 9 lutego 2017r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 9 lutego 2017r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem zamawiający
sformułował treść jednego z kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasadę, wedle
której kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Przedmiotowe
kryterium pozornie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz w istocie dotyczy właściwości
podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto w części treść
kryterium dotyczy aspektu, który nie ma jakiegokolwiek wpływu na jakość wykonania
zamówienia a ponadto wprowadza znaczne ryzyko niemożności jej niewykonania.
Jednocześnie zamawiający sformułował istotne postanowienie umowne, które zostanie
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności i zasady współżycia społecznego. Środki jakie
przewidział zamawiający w przedmiotowym postanowieniu umownym nie są konieczne do
zagwarantowania należytego wykonania umowy i spowodują po stronie wykonawcy znaczne
trudności na etapie jej realizacji.
Sposób w jaki zamawiający ukształtował treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej siwz) powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć ograniczony krąg podmiotów.
W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący i inne podmioty będą mogły złożyć oferty
w postępowaniu.
Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r. poz. 2164) wnoszę odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 2 pkt 5 ustawy przez
sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę w taki
sposób, że w rzeczywistości nie tyczy się ono przedmiotu zamówienia, lecz właściwości
wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w
konsekwencji ograniczą uczciwą konkurencję oraz jest nieproporcjonalne do celów
zamówienia,
2. art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c.
oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron postanowień umownych
dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w trakcie zamówienia,
jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności oraz konieczności zapewnienia
osoby o równorzędnych kwalifikacjach w stosunku do osoby zmienianej;
3. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- modyfikację kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24-
miesiączne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych
na podstawie załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia«-15%
- dostosowanie odpowiednio pozostałych postanowień siwz oraz załączników, w tym w
szczególności załącznika nr 5 - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia", do
zmodyfikowanej treści kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia;
- modyfikację treści § 4 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem: „Usługi będą świadczone
przez osoby wymienione w załączniku Nr 4 do Umowy pt »Wykaz Pracowników
wyznaczonych do realizacji Usługi« które zostały wskazane przez Wykonawcą w złożonej
ofercie zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi« lub przez inne osoby posiadające
kwalifikacje na minimalnym poziomie wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
- modyfikacje treści § 5 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" przez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „Zmiana Pracownika
świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy".
- modyfikacje treści § 5 ust. 2 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „W przypadku zmiany
Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż
osobą ta spełnia wymagania określone w
2. art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c.
oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron postanowień umownych
dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w trakcie zamówienia,
jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności oraz konieczności zapewnienia
osoby o równorzędnych kwalifikacjach w stosunku do osoby zmienianej;
3. Ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- modyfikację kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24-
miesiączne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych
na podstawie załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia«-15%
- dostosowanie odpowiednio pozostałych postanowień siwz oraz załączników, w tym w
szczególności załącznika nr 5 - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia", do
zmodyfikowanej treści kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia;
- modyfikację treści § 4 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem: „Usługi będą świadczone
przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt »Wykaz Pracowników
wyznaczonych do realizacji Usługi« które zostały wskazane przez Wykonawcą w złożonej
ofercie zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi« lub przez inne osoby posiadające
kwalifikacje na minimalnym poziomie wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
- modyfikacje treści § 5 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „Zmiana Pracownika
świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy".
- modyfikacje treści § 5 ust. 2 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „W przypadku zmiany
Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż
osobą ta spełnia wymagania określone w siwz oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana
pracownika świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż
wykonawca w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak
również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w
stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki
kwalifikacyjne w stopniu minimalnym określonym w siwz".
W rozdziale XIII siwz zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert dotyczące
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24-
miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych,
liczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (od dnia
zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert)** na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz
osób skierowanych do realizacji zamówienia«-15%".
Jednocześnie w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" w § 4 „Personel wykonawcy"
zamawiający wskazał:
§4 ust. 1 „Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt
»Wykaz Pracowników wyznaczonych do realizacji Usługi«, które zostały wskazane przez
Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi”.
§ 4 ust. 2
„Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługi będą w okresie realizacji
Umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.), zgodnie z
wykazem pracowników wyznaczonych do realizacji usługi załączonym, stanowiący załącznik
nr. do umowy".
Ponadto w § 5 „Zmiana personelu wykonawcy" zamawiający wskazał:
§ 5 ust. 1
„Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.
§ 5 ust. 2
„W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do
potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika świadczącego usługi
nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca w takim przypadku
ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie zamawiającego z zachowaniem
formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak również do zastąpienia
wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w stanie skutecznie zastąpić
wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w tym samym stopniu
co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie)".
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 2 okt 5
ustawy przez sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie
umowy o prace w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy sie ono przedmiotu zamówienia,
lecz właściwości wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania
zamówienia, a w konsekwencji ogranicza uczciwa konkurencie oraz jest nieproporcjonalne
do celów zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej. W doktrynie zwraca się uwagę, że wyliczenie właściwości wykonawcy, których
nie mogą dotyczyć kryteria oceny ofert ma jedynie charakter przykładowy. W opinii Urzędu
Zamówień Publicznych pn. „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w
kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia"
wskazano:
„Zawarte w art. 91 ust 3 ustawy wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter
przykładowy. Oznacza to, iż poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą
być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych
względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust 3 ustawy stosowanie przy
wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy,
czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży".
Jednocześnie w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy określono, że kryteria oceny ofert mogą dotyczyć
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, o ile mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na tle
przytoczonego przepisu zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r., sygn.
akt KIO 2112/16.
W rozdziale XIII siwz wskazano:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum
24~miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni
wewnętrznych/zewnętrznych, Uczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę
o pracę na pełen etat (od dnia zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert)** na podstawie
Załącznika Nr 5 do siwz - >> Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia <<-15%".
Dalej w rozdziale XIII siwz określono:
„Na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz »Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia<< kolumna Nr 5 należy WPISAĆ w Załączniku Nr 1 do siwz Formularz ofertowy
ZADEKLAROWANĄ ILOŚĆ pracowników posiadających 24-miesięczne doświadczenie w
realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych Uczone przez okres
zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (do wzoru (Lpw)".
Ponadto w załączniku nr 5 do siwz - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia"
kolumnę nr 5 zatytułowano:
„Doświadczenie zawodowe (lata pracy u wykonawcy + wyszczególnienie zakresu
wykonywanych czynności)".
Zamawiający w powyższych fragmentach siwz posłużył się zwrotami wskazującymi, że
chodzi o doświadczenie zdobyte przez pracowników w „okresie zatrudnienia przez
Wykonawcę" lub „lata pracy u wykonawcy".
Doświadczenie personelu w czyszczeniu powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych
powiązane zostało zatem z okresem pracy u wykonawcy.
W rzeczywistości zamawiający w tym kryterium pragnie zweryfikować i przyznać punkty za
to, że sam wykonawca posiada :
- cechę podmiotową - co najmniej 24 miesięczne zatrudnienie określonej liczby osób
na umowę o pracę w pełnym etacie,
- co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w realizowaniu usług polegających na
sprzątaniu powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz czy dysponuje wystarczającą
liczbą personelu o odpowiednim doświadczeniu.
Kryterium to zatem faktycznie dotyczy właściwości wykonawcy, tj. tego czy posiada on
odpowiednie doświadczenie i potencjał. W efekcie należy przyjąć, że zamawiający
ustanawiając kryterium o takiej treści naruszył dyspozycje art. 93 ust. 3 ustawy.
Odmiennie byłoby zdaniem odwołującego w przypadku, gdyby w przedmiotowym kryterium
zamawiający oceniał doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bez
znaczenia czy zostało ono zdobyte w trakcie zatrudnienia u wykonawcy czy jakiegokolwiek
innego podmiotu. Tak sformułowane kryterium nie dotyczyłoby właściwości samego
wykonawcy, lecz faktycznie doświadczenia personelu.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że sformułowanie przez zamawiającego
kryterium oceny ofert, w taki sposób, że dotyczy doświadczenia zdobytego w trakcie
zatrudnienia u wykonawcy, powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu ponieważ
faworyzuje podmioty posiadające co najmniej 24- miesięczne doświadczenie w realizacji
usług polegających na czyszczeniu powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. W
konsekwencji punktów w przedmiotowym kryterium nie otrzyma w ogóle podmiot wykonujący
tego typu działalność przez okres krótszy niż 2 lata. W siwz zamawiający wskazał, że:
„W przypadku gdy wykonawca wpisze w formularzu ofertowym wartość „0" zamawiający
przyzna w powyższym kryterium - 0 pkt".
Formułując w ten sposób kryterium zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 7 ust.
1 ustawy, w którym nałożono na zamykającego obowiązek prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy :
„Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia/ w szczególności:
5) organizacja/ kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia/ jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia''
W niniejszej sytuacji - poprzez określenie, że w kryterium oceny ofert dotyczącym
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia uwzględniane będą wyłącznie
osoby, które zdobyły doświadczenie w trakcie zatrudnienia na podstawie umowy o prace,
mimo że forma zatrudnienia w przeszłości nie ma jakiegokolwiek przełożenia na jakość
wykonania zamówienia - zamawiający naruszył przedmiotowy przepis a ponadto - zasadę
proporcjonalności.
Odnośnie zasady proporcjonalności – to w ocenie odwołującego oznacza ona analizę,
obejmującą m.in. to czy dany środek (w tym przypadku - dodatkowa punktacja w zakresie
zatrudnienia osoby na podstawie umowy o pracę) - jest właściwy i nadaje się do realizacji
zakładanego celu, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, czy nie jest nadmierny (A.
Sołtysińska, H. Talago - Sławoj, Europejskie Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz,
Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 254).
W ocenie odwołującego - zdecydowanie jest nadmierny.
Wskazał na warunki umowne odnoszące się do wykonania usługi przez osoby zgłoszone w
ofercie oraz możliwości ich zmiany :
§4PERSONEL WYKONAWCY
1. Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt.
„Wykaz Pracowników wyznaczonych do realizacji Usługi", które zostały wskazane przez
Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej „Pracownikami świadczącymi Usługi".
§ S ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY
1. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust. 10;
2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.
2. W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany
będzie do potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika
świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca
w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak
również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w
stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki
kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie).
3. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi dokonywana jest poprzez pisemne
powiadomienie zamawiającego przez Wykonawcę o zmianie Pracownika świadczącego
Usługi co najmniej na 4 dni robocze przed zamiarem dokonania zmiany, po uprzednim
przedstawieniu i zaakceptowaniu przez zamawiającego kandydatury innej osoby spełniającej
wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniach
Umowy.
Oznacza to zdaniem odwołującego, że w przypadku ewentualnej sytuacji - tylko osoba
posiadająca co najmniej 24 miesięczne zatrudnienie na umowę o pracę u wykonawcy -
będzie mogła zastąpić tą osobę. W przypadku, gdyby np. kilka osób odeszło z pracy u
wykonawcy, i nie będzie on posiadał co najmniej 70 osób zatrudnionych na umowę o pracę
przez dwa lata u niego — to nie będzie w stanie wykonywać zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14
ustawy w zw. z art. 353(1) k.c. oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron
postanowień umownych dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w
trakcie zamówienia, jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności oraz
konieczności zapewnienia osoby o równorzędnych kwalifikacjach.
W załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" w § 5 zamawiający wskazał:
§ 5 ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY 1. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi
będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że na etapie realizacji umowy zmiana
pracownika wykonującego zamówienie, na żądanie wykonawcy, będzie możliwa jedynie w
przypadku zaistnienia „obiektywnych okoliczności". Odwołujący wskazał, że w treści
„Projektu umowy" zamawiający nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „obiektywnych
okoliczności".
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie „obiektywnych okoliczności" jest niejednoznaczne, a
jego zastosowanie w treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego powodować
będzie, że zamawiający będzie mógł arbitralnie podejmować decyzje, kiedy żądanie zmiany
pracownika zgłaszane przez wykonawcę jest uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, a
kiedy nie jest. Pozostawienie po stronie zamawiającego takiego uprawnienia może
powodować, że będzie on mógł bezzasadnie odmówić wykonawcy zmiany pracownika, co
spowodować może ogromne trudności kadrowo- organizacyjne u tego podmiotu.
Dalej w § 1 ust 10 „Projektu umowy" zamawiający wskazał:
§ 1 PRZEDMIOT UMOWY
10. zamawiający zastrzega sobie prawo żądania zmiany osoby wyznaczonej przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy bez obowiązku podania uzasadnienia przez
zamawiającego. wykonawca dokona przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni
kalendarzowych, liczonych od dnia przesłania przez zamawiającego pisemnego zgłoszenia
w sprawie.
Uzależnienie przez zamawiającego w § 5 ust. 1 możliwości zmiany osoby wykonującej
zamówienie, na żądanie wykonawcy, wyłącznie w przypadku zaistnienia „obiektywnych
okoliczności" oraz jednoczesne dopuszczenie w § 1 ust. 10 możliwości żądania zmiany
pracownika przez zamawiającego bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia, w ocenie
odwołującego narusza zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego wyrażoną w art.
353(1) k.c. Ponadto zamawiający posługując się niejednoznacznym pojęciem „obiektywnych
okoliczności" naruszył dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy.
W konsekwencji według odwołującego konieczna jest zmiana postanowienia umownego
określonego w § 5 ust. 1 „Projektu umowy" w taki sposób, że zagwarantowany będzie
mechanizm pozwalający na wymianę pracownika na wniosek wykonawcy, z wyłączeniem
możliwości arbitralnej odmowy po stronie zamawiającego, tj. poprzez wykreślenie zwrotu
„uzasadniony obiektywnymi okolicznościami".
Dalej w § 5 „Projektu umowy" zamawiający wskazał:
§ 5 ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY
2. W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie
do potwierdzenia, Iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika
świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca
w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust 10, jak
również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w
stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki
kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie).
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że w przypadku zażądania przez wykonawcę
zmiany pracownika realizującego zamówienie, musi on zapewnić osobę spełniającą warunki
dotyczące doświadczenia w takim samym stopniu, jak pracownik dotychczasowy. Biorąc pod
uwagę literalną wykładnie § 5 ust. 2, jeśli wykonawca wskaże w „Wykazie Pracowników
wyznaczonych do realizacji Usług" osobę, która legitymuje się doświadczeniem
przekraczającym minimalny warunek określony w siwz (przekraczającym okres 24 miesięcy)
- np. doświadczeniem 36 miesięcznym, to w razie konieczności jej wymiany, wykonawca
zmuszony będzie do zapewnienia pracownika, który również posiadał będzie co najmniej 36
miesięczne doświadczenie.
Przy obecnej treści § 5 ust. 2, jeśli wykonawca chciałby unikać na etapie realizacji umowy
opisanej wyżej sytuacji, musiałby w „Wykazie Pracowników wyznaczonych do realizacji
Usług" wskazać - z całego zasobu osobowego, jakim dysponuje - wyłącznie osoby
legitymujące się doświadczeniem nie większym niż 24 miesiące. Pomijając trudności jakie
zabieg ten powoduje po stronie wykonawcy, odwołujący wskazał, że - paradoksalnie - do
realizacji usługi wykonawca nie mógłby skierować najbardziej doświadczonych pracowników,
z długoletnim stażem, którzy zapewnili by najwyższą jakość wykonanych prac.
Podniósł, że żądanie określone w § 5 ust. 2 „Projektu umowy" jest nadmierne,
nieproporcjonalne. Formułując treść § 5 ust. 2 „Projektu umowy" w taki sposób, że
wykonawca musi zapewnić osobę spełniającą warunki dotyczące kwalifikacji w takim samym
stopniu, jak pracownik dotychczasowy, zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Dla zapewnienia należytego wykonania umowy wystarczające by było, aby wykonawca w
takim wypadku zmuszony był zapewnić na zastępstwo pracownika legitymującego się
doświadczeniem na minimalnym poziomie określonym przez zamawiającego w siwz, tj. 24
miesięcznym.
Zasadne jest zatem zastąpienie w § 5 ust. 2 zwrotu: „będzie spełniał warunki kwalifikacyjne
w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie)"
sformułowaniem: „będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w stopniu minimalnym określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (minimum 24 miesiące doświadczenia)".
W dniu 10 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego treść na stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie
przystąpił.
W dniu 15 lutego 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz, że wykonał czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, na
dowód czego załączył treść dokonanej modyfikacji siwz i wzoru umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ……………
POSTANOWIENIE
z dnia 16 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 16 lutego
2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego
2017r. przez wykonawcę P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean
Service P. F. z siedzibą w Chyliczkach, ul. Melanii 218 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową nr 2063 z siedzibą w
Warszawie, ul. Banacha 2
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę P. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Clean
Service P. F. z siedzibą w Chyliczkach, ul. Melanii 218 tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 268/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługę
sprzątania powierzchni biurowych i powierzchni zewnętrznych w kompleksach wojskowych K
– 4534 ul. Kaliskiego 49, Warszawa, K-6045, ul. Radiowa 2, Warszawa, K-6045 (DORSZ) ul.
Radiowa 2, Warszawa zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S 021-035255 w dniu 31 stycznia 2017r.
W dniu 9 lutego 2017r. P. F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Clean Service
P. F. z siedzibą w Chyliczkach, ul. Melanii 218 – dalej odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 9 lutego 2017r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 9 lutego 2017r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem zamawiający
sformułował treść jednego z kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasadę, wedle
której kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Przedmiotowe
kryterium pozornie odnosi się do przedmiotu zamówienia, lecz w istocie dotyczy właściwości
podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto w części treść
kryterium dotyczy aspektu, który nie ma jakiegokolwiek wpływu na jakość wykonania
zamówienia a ponadto wprowadza znaczne ryzyko niemożności jej niewykonania.
Jednocześnie zamawiający sformułował istotne postanowienie umowne, które zostanie
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności i zasady współżycia społecznego. Środki jakie
przewidział zamawiający w przedmiotowym postanowieniu umownym nie są konieczne do
zagwarantowania należytego wykonania umowy i spowodują po stronie wykonawcy znaczne
trudności na etapie jej realizacji.
Sposób w jaki zamawiający ukształtował treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej siwz) powoduje, że ofertę w postępowaniu może złożyć ograniczony krąg podmiotów.
W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący i inne podmioty będą mogły złożyć oferty
w postępowaniu.
Na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2015 r. poz. 2164) wnoszę odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 2 pkt 5 ustawy przez
sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę w taki
sposób, że w rzeczywistości nie tyczy się ono przedmiotu zamówienia, lecz właściwości
wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, a w
konsekwencji ograniczą uczciwą konkurencję oraz jest nieproporcjonalne do celów
zamówienia,
2. art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c.
oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron postanowień umownych
dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w trakcie zamówienia,
jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności oraz konieczności zapewnienia
osoby o równorzędnych kwalifikacjach w stosunku do osoby zmienianej;
3. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
- modyfikację kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24-
miesiączne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych
na podstawie załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia«-15%
- dostosowanie odpowiednio pozostałych postanowień siwz oraz załączników, w tym w
szczególności załącznika nr 5 - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia", do
zmodyfikowanej treści kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia;
- modyfikację treści § 4 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem: „Usługi będą świadczone
przez osoby wymienione w załączniku Nr 4 do Umowy pt »Wykaz Pracowników
wyznaczonych do realizacji Usługi« które zostały wskazane przez Wykonawcą w złożonej
ofercie zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi« lub przez inne osoby posiadające
kwalifikacje na minimalnym poziomie wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
- modyfikacje treści § 5 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" przez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „Zmiana Pracownika
świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy".
- modyfikacje treści § 5 ust. 2 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „W przypadku zmiany
Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż
osobą ta spełnia wymagania określone w
2. art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14 ustawy w zw. z art. 353(1) k.c.
oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron postanowień umownych
dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w trakcie zamówienia,
jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności oraz konieczności zapewnienia
osoby o równorzędnych kwalifikacjach w stosunku do osoby zmienianej;
3. Ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- modyfikację kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24-
miesiączne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych
na podstawie załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia«-15%
- dostosowanie odpowiednio pozostałych postanowień siwz oraz załączników, w tym w
szczególności załącznika nr 5 - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia", do
zmodyfikowanej treści kryterium dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia;
- modyfikację treści § 4 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sfomułowaniem: „Usługi będą świadczone
przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt »Wykaz Pracowników
wyznaczonych do realizacji Usługi« które zostały wskazane przez Wykonawcą w złożonej
ofercie zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi« lub przez inne osoby posiadające
kwalifikacje na minimalnym poziomie wskazanym w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
- modyfikacje treści § 5 ust. 1 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „Zmiana Pracownika
świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy".
- modyfikacje treści § 5 ust. 2 w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" poprzez
zastąpienie dotychczasowej treści następującym sformułowaniem: „W przypadku zmiany
Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do potwierdzenia, iż
osobą ta spełnia wymagania określone w siwz oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana
pracownika świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż
wykonawca w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak
również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w
stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki
kwalifikacyjne w stopniu minimalnym określonym w siwz".
W rozdziale XIII siwz zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert dotyczące
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum 24-
miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych,
liczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (od dnia
zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert)** na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz - »Wykaz
osób skierowanych do realizacji zamówienia«-15%".
Jednocześnie w załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" w § 4 „Personel wykonawcy"
zamawiający wskazał:
§4 ust. 1 „Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt
»Wykaz Pracowników wyznaczonych do realizacji Usługi«, które zostały wskazane przez
Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej »Pracownikami świadczącymi Usługi”.
§ 4 ust. 2
„Wykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy świadczący Usługi będą w okresie realizacji
Umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.), zgodnie z
wykazem pracowników wyznaczonych do realizacji usługi załączonym, stanowiący załącznik
nr. do umowy".
Ponadto w § 5 „Zmiana personelu wykonawcy" zamawiający wskazał:
§ 5 ust. 1
„Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.
§ 5 ust. 2
„W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie do
potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika świadczącego usługi
nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca w takim przypadku
ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie zamawiającego z zachowaniem
formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak również do zastąpienia
wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w stanie skutecznie zastąpić
wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w tym samym stopniu
co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie)".
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 2 okt 5
ustawy przez sformułowanie kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie
umowy o prace w taki sposób, że w rzeczywistości nie tyczy sie ono przedmiotu zamówienia,
lecz właściwości wykonawcy oraz nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania
zamówienia, a w konsekwencji ogranicza uczciwa konkurencie oraz jest nieproporcjonalne
do celów zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej. W doktrynie zwraca się uwagę, że wyliczenie właściwości wykonawcy, których
nie mogą dotyczyć kryteria oceny ofert ma jedynie charakter przykładowy. W opinii Urzędu
Zamówień Publicznych pn. „Kryteria oceny ofert a warunki udziału w postępowaniu w
kontekście wymagania przez zamawiającego od wykonawców określonego doświadczenia"
wskazano:
„Zawarte w art. 91 ust 3 ustawy wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter
przykładowy. Oznacza to, iż poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą
być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy. Z tych
względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust 3 ustawy stosowanie przy
wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy,
czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży".
Jednocześnie w art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy określono, że kryteria oceny ofert mogą dotyczyć
organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, o ile mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na tle
przytoczonego przepisu zapadł wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.11.2016 r., sygn.
akt KIO 2112/16.
W rozdziale XIII siwz wskazano:
„Ilość zaangażowanych pracowników do realizacji zamówienia posiadających minimum
24~miesięczne doświadczenie w realizacji sprzątania powierzchni
wewnętrznych/zewnętrznych, Uczone przez okres zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę
o pracę na pełen etat (od dnia zawarcia umowy do dnia otwarcia ofert)** na podstawie
Załącznika Nr 5 do siwz - >> Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia <<-15%".
Dalej w rozdziale XIII siwz określono:
„Na podstawie Załącznika Nr 5 do siwz »Wykaz osób skierowanych do realizacji
zamówienia<< kolumna Nr 5 należy WPISAĆ w Załączniku Nr 1 do siwz Formularz ofertowy
ZADEKLAROWANĄ ILOŚĆ pracowników posiadających 24-miesięczne doświadczenie w
realizacji sprzątania powierzchni wewnętrznych/zewnętrznych Uczone przez okres
zatrudnienia przez Wykonawcę na umowę o pracę na pełen etat (do wzoru (Lpw)".
Ponadto w załączniku nr 5 do siwz - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia"
kolumnę nr 5 zatytułowano:
„Doświadczenie zawodowe (lata pracy u wykonawcy + wyszczególnienie zakresu
wykonywanych czynności)".
Zamawiający w powyższych fragmentach siwz posłużył się zwrotami wskazującymi, że
chodzi o doświadczenie zdobyte przez pracowników w „okresie zatrudnienia przez
Wykonawcę" lub „lata pracy u wykonawcy".
Doświadczenie personelu w czyszczeniu powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych
powiązane zostało zatem z okresem pracy u wykonawcy.
W rzeczywistości zamawiający w tym kryterium pragnie zweryfikować i przyznać punkty za
to, że sam wykonawca posiada :
- cechę podmiotową - co najmniej 24 miesięczne zatrudnienie określonej liczby osób
na umowę o pracę w pełnym etacie,
- co najmniej 24-miesięczne doświadczenie w realizowaniu usług polegających na
sprzątaniu powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych oraz czy dysponuje wystarczającą
liczbą personelu o odpowiednim doświadczeniu.
Kryterium to zatem faktycznie dotyczy właściwości wykonawcy, tj. tego czy posiada on
odpowiednie doświadczenie i potencjał. W efekcie należy przyjąć, że zamawiający
ustanawiając kryterium o takiej treści naruszył dyspozycje art. 93 ust. 3 ustawy.
Odmiennie byłoby zdaniem odwołującego w przypadku, gdyby w przedmiotowym kryterium
zamawiający oceniał doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bez
znaczenia czy zostało ono zdobyte w trakcie zatrudnienia u wykonawcy czy jakiegokolwiek
innego podmiotu. Tak sformułowane kryterium nie dotyczyłoby właściwości samego
wykonawcy, lecz faktycznie doświadczenia personelu.
Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że sformułowanie przez zamawiającego
kryterium oceny ofert, w taki sposób, że dotyczy doświadczenia zdobytego w trakcie
zatrudnienia u wykonawcy, powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu ponieważ
faworyzuje podmioty posiadające co najmniej 24- miesięczne doświadczenie w realizacji
usług polegających na czyszczeniu powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. W
konsekwencji punktów w przedmiotowym kryterium nie otrzyma w ogóle podmiot wykonujący
tego typu działalność przez okres krótszy niż 2 lata. W siwz zamawiający wskazał, że:
„W przypadku gdy wykonawca wpisze w formularzu ofertowym wartość „0" zamawiający
przyzna w powyższym kryterium - 0 pkt".
Formułując w ten sposób kryterium zamawiający naruszył zdaniem odwołującego art. 7 ust.
1 ustawy, w którym nałożono na zamykającego obowiązek prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy :
„Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia/ w szczególności:
5) organizacja/ kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia/ jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia''
W niniejszej sytuacji - poprzez określenie, że w kryterium oceny ofert dotyczącym
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia uwzględniane będą wyłącznie
osoby, które zdobyły doświadczenie w trakcie zatrudnienia na podstawie umowy o prace,
mimo że forma zatrudnienia w przeszłości nie ma jakiegokolwiek przełożenia na jakość
wykonania zamówienia - zamawiający naruszył przedmiotowy przepis a ponadto - zasadę
proporcjonalności.
Odnośnie zasady proporcjonalności – to w ocenie odwołującego oznacza ona analizę,
obejmującą m.in. to czy dany środek (w tym przypadku - dodatkowa punktacja w zakresie
zatrudnienia osoby na podstawie umowy o pracę) - jest właściwy i nadaje się do realizacji
zakładanego celu, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, czy nie jest nadmierny (A.
Sołtysińska, H. Talago - Sławoj, Europejskie Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz,
Wolters Kluwer, Warszawa 2016, s. 254).
W ocenie odwołującego - zdecydowanie jest nadmierny.
Wskazał na warunki umowne odnoszące się do wykonania usługi przez osoby zgłoszone w
ofercie oraz możliwości ich zmiany :
§4PERSONEL WYKONAWCY
1. Usługi będą świadczone przez osoby wymienione w Załączniku Nr 4 do Umowy pt.
„Wykaz Pracowników wyznaczonych do realizacji Usługi", które zostały wskazane przez
Wykonawcę w złożonej ofercie, zwane dalej „Pracownikami świadczącymi Usługi".
§ S ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY
1. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust. 10;
2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.
2. W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany
będzie do potwierdzenia, iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika
świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca
w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust. 10, jak
również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w
stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki
kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie).
3. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi dokonywana jest poprzez pisemne
powiadomienie zamawiającego przez Wykonawcę o zmianie Pracownika świadczącego
Usługi co najmniej na 4 dni robocze przed zamiarem dokonania zmiany, po uprzednim
przedstawieniu i zaakceptowaniu przez zamawiającego kandydatury innej osoby spełniającej
wymagania określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz postanowieniach
Umowy.
Oznacza to zdaniem odwołującego, że w przypadku ewentualnej sytuacji - tylko osoba
posiadająca co najmniej 24 miesięczne zatrudnienie na umowę o pracę u wykonawcy -
będzie mogła zastąpić tą osobę. W przypadku, gdyby np. kilka osób odeszło z pracy u
wykonawcy, i nie będzie on posiadał co najmniej 70 osób zatrudnionych na umowę o pracę
przez dwa lata u niego — to nie będzie w stanie wykonywać zamówienia.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 14
ustawy w zw. z art. 353(1) k.c. oraz art. 29 ust. 1 ustawy przez określenie istotnych dla stron
postanowień umownych dotyczących możliwości zmiany osób wykonujących zamówienie, w
trakcie zamówienia, jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności oraz
konieczności zapewnienia osoby o równorzędnych kwalifikacjach.
W załączniku nr 8 do siwz - „Projekt umowy" w § 5 zamawiający wskazał:
§ 5 ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY 1. Zmiana Pracownika świadczącego Usługi
będzie możliwa w następującej sytuacji:
1) na żądanie zamawiającego, o czym mowa w § 1 ust 10;
2) na wniosek wykonawcy uzasadniony obiektywnymi okolicznościami.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że na etapie realizacji umowy zmiana
pracownika wykonującego zamówienie, na żądanie wykonawcy, będzie możliwa jedynie w
przypadku zaistnienia „obiektywnych okoliczności". Odwołujący wskazał, że w treści
„Projektu umowy" zamawiający nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „obiektywnych
okoliczności".
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pojęcie „obiektywnych okoliczności" jest niejednoznaczne, a
jego zastosowanie w treści przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego powodować
będzie, że zamawiający będzie mógł arbitralnie podejmować decyzje, kiedy żądanie zmiany
pracownika zgłaszane przez wykonawcę jest uzasadnione obiektywnymi okolicznościami, a
kiedy nie jest. Pozostawienie po stronie zamawiającego takiego uprawnienia może
powodować, że będzie on mógł bezzasadnie odmówić wykonawcy zmiany pracownika, co
spowodować może ogromne trudności kadrowo- organizacyjne u tego podmiotu.
Dalej w § 1 ust 10 „Projektu umowy" zamawiający wskazał:
§ 1 PRZEDMIOT UMOWY
10. zamawiający zastrzega sobie prawo żądania zmiany osoby wyznaczonej przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotu Umowy bez obowiązku podania uzasadnienia przez
zamawiającego. wykonawca dokona przedmiotowej zmiany w terminie do 14 dni
kalendarzowych, liczonych od dnia przesłania przez zamawiającego pisemnego zgłoszenia
w sprawie.
Uzależnienie przez zamawiającego w § 5 ust. 1 możliwości zmiany osoby wykonującej
zamówienie, na żądanie wykonawcy, wyłącznie w przypadku zaistnienia „obiektywnych
okoliczności" oraz jednoczesne dopuszczenie w § 1 ust. 10 możliwości żądania zmiany
pracownika przez zamawiającego bez podania jakiegokolwiek uzasadnienia, w ocenie
odwołującego narusza zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego wyrażoną w art.
353(1) k.c. Ponadto zamawiający posługując się niejednoznacznym pojęciem „obiektywnych
okoliczności" naruszył dyspozycję art. 29 ust. 1 ustawy.
W konsekwencji według odwołującego konieczna jest zmiana postanowienia umownego
określonego w § 5 ust. 1 „Projektu umowy" w taki sposób, że zagwarantowany będzie
mechanizm pozwalający na wymianę pracownika na wniosek wykonawcy, z wyłączeniem
możliwości arbitralnej odmowy po stronie zamawiającego, tj. poprzez wykreślenie zwrotu
„uzasadniony obiektywnymi okolicznościami".
Dalej w § 5 „Projektu umowy" zamawiający wskazał:
§ 5 ZMIANY PERSONELU WYKONAWCY
2. W przypadku zmiany Pracownika świadczącego Usługi, wykonawca zobowiązany będzie
do potwierdzenia, Iż osoba ta spełnia wymagania określone w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz postanowieniach Umowy. Jeśli zmiana pracownika
świadczącego usługi nastąpi z inicjatywy wykonawcy, zamawiający zastrzega, iż wykonawca
w takim przypadku ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o tym fakcie
zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej w terminie określonym w § 1 ust 10, jak
również do zastąpienia wymienianego pracownika nowym pracownikiem, który będzie w
stanie skutecznie zastąpić wymienianego pracownika, tj. będzie spełniał warunki
kwalifikacyjne w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie).
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że w przypadku zażądania przez wykonawcę
zmiany pracownika realizującego zamówienie, musi on zapewnić osobę spełniającą warunki
dotyczące doświadczenia w takim samym stopniu, jak pracownik dotychczasowy. Biorąc pod
uwagę literalną wykładnie § 5 ust. 2, jeśli wykonawca wskaże w „Wykazie Pracowników
wyznaczonych do realizacji Usług" osobę, która legitymuje się doświadczeniem
przekraczającym minimalny warunek określony w siwz (przekraczającym okres 24 miesięcy)
- np. doświadczeniem 36 miesięcznym, to w razie konieczności jej wymiany, wykonawca
zmuszony będzie do zapewnienia pracownika, który również posiadał będzie co najmniej 36
miesięczne doświadczenie.
Przy obecnej treści § 5 ust. 2, jeśli wykonawca chciałby unikać na etapie realizacji umowy
opisanej wyżej sytuacji, musiałby w „Wykazie Pracowników wyznaczonych do realizacji
Usług" wskazać - z całego zasobu osobowego, jakim dysponuje - wyłącznie osoby
legitymujące się doświadczeniem nie większym niż 24 miesiące. Pomijając trudności jakie
zabieg ten powoduje po stronie wykonawcy, odwołujący wskazał, że - paradoksalnie - do
realizacji usługi wykonawca nie mógłby skierować najbardziej doświadczonych pracowników,
z długoletnim stażem, którzy zapewnili by najwyższą jakość wykonanych prac.
Podniósł, że żądanie określone w § 5 ust. 2 „Projektu umowy" jest nadmierne,
nieproporcjonalne. Formułując treść § 5 ust. 2 „Projektu umowy" w taki sposób, że
wykonawca musi zapewnić osobę spełniającą warunki dotyczące kwalifikacji w takim samym
stopniu, jak pracownik dotychczasowy, zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności
wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Dla zapewnienia należytego wykonania umowy wystarczające by było, aby wykonawca w
takim wypadku zmuszony był zapewnić na zastępstwo pracownika legitymującego się
doświadczeniem na minimalnym poziomie określonym przez zamawiającego w siwz, tj. 24
miesięcznym.
Zasadne jest zatem zastąpienie w § 5 ust. 2 zwrotu: „będzie spełniał warunki kwalifikacyjne
w tym samym stopniu co poprzedni pracownik (np. posiadane doświadczenie)"
sformułowaniem: „będzie spełniał warunki kwalifikacyjne w stopniu minimalnym określonym
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (minimum 24 miesiące doświadczenia)".
W dniu 10 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego treść na stronie internetowej.
Do postępowania odwoławczego w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy nikt nie
przystąpił.
W dniu 15 lutego 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz, że wykonał czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, na
dowód czego załączył treść dokonanej modyfikacji siwz i wzoru umowy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. 2017
poz. 47).
Przewodniczący: ……………