KIO 275/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Jankowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 275/17
WYROK
z dnia 24 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 21 lutego 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2017 r.
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Firma Handlowa MG – M. G.,
ul. Łódzka 165, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, ul.
Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe P. B., ul. Zachodnia 50, 62-800 Kalisz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i
oceny ofert, a w jej toku wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P.
B., ul. Zachodnia 50, 62-800 Kalisz do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny na Rejon I zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę Handlową MG – M. G., ul. Łódzka 165,
62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania.
2.1. Zasądza od Miasta Kalisz na rzecz Firmy Handlowej MG – M. G., ul.
Łódzka 165, 62-800 Kalisz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 275/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Kalisz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn: „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie
miasta Kalisza” oznaczenie sprawy: WSRK.271.01.0005.2016 ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 listopada 2016
roku pod numerem 2016/S 219-399199. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Ustawy Prawo zamówień
publicznych,
Odwołująca: M. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa MG –
M. G. ul. Łódzka 165, 62-800 Kalisz wniosła odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie
miasta Kalisza”, prowadzonego przez Zamawiającego Miasto Kalisz.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę;
2. art. 90 ust. 1 i la pkt 1 Ustawy pzp — poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
składającego ofertę o najniższej cenie o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, a rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy pzp w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) — poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą
przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty P. B. — prowadzącego P. B.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, na obsługę Rejonu I,
2. dokonanie wyboru oferty Odwołującej – M. G. — prowadzącej Firma Handlowa MG –
M. G.; ewentualnie:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty P. B. — prowadzącego P. B.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, na obsługę Rejonu I,
2. wykluczenie wykonawcy P. B. — prowadzącego P. B. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe z postępowania,
3. ponowienie czynności badania i oceny ofert na rejon I.
Interes Odwołującej w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującej powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, z uwagi na zaproponowanie przez P. B. ceny rażąco niskiej. W
konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującą, a co za tym idzie
Odwołująca ma interes we wniesieniu odwołania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołująca wskazuje, co następuje.
Zamawiający — Miasto Kalisz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta Kalisza”.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na pięć odrębnych części (Rejony od 1 do 5),
określając wartość zamówienia na kwotę 1 300 000,00 zł brutto. Zamawiający rozstrzygnął
postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołująca nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje.
W dniu 21 grudnia 2016 roku zostało dokonane otwarcie ofert dotyczących przedmiotowego
postępowania. Oferta na obsługę rejonu I złożona przez uczestnika postępowania
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P. B. zawierała cenę w kwocie 203 228,27 zł. Biorąc pod
uwagę kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na obsługę rejonu I w wysokości 300
000,00 zł, cena zaproponowana przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P. B. nosiła
znamiona rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust 1 i la ustawy
pzp, albowiem była niższa o 32,26% od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego i aż o
42,70% od średniej cen wszystkich złożonych ofert (pozostałe oferty opiewały na kwoty ty:
270 383,24 zł — oferta Odwołującej, 300 440,07 zł — oferta Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe K. W., 459 823,12 zł — oferta Przedsiębiorstwo Oczyszczania miasta EKO
Sp. z o.o. i 539 602,88 zł — oferta EKOLAS Przedsiębiorstwo Usługowe W. B.).
dowód: informacja z otwarcia ofert o której mowa w art 86 ust. 5 Ustawy PZP z dnia 22
grudnia 2016 roku (w aktach postępowania)
Pismem z 30 grudnia 2016 roku Odwołująca zwróciła Zamawiającemu uwagę na te
okoliczności wskazując, że zachodzą przesłanki do zwrócenia się przez Zamawiającego do
wymienionego oferenta o złożenie wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 i la Ustawy Prawo
zamówień publicznych. W piśmie tym podała na merytoryczne okoliczności wskazujące, że
oferta P. B. nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Podała w szczególności, że w analogicznym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2015, oznaczonym sygnaturą
WSRK.271.01.0005.2015, w którym Odwołująca składała ofertę dotyczącą także rejonu I na
kwotę 191 850,75 zł, oferta ta została uznana początkowo za rażąco niską i Odwołująca
składała w tym zakresie wyjaśnienia. Podniosła, że w ubiegłorocznym postępowaniu
dotyczącym rejonu I P. B. złożył ofertę na kwotę 246 097,88 zł, a w bieżącym postępowaniu
zmniejszył ją aż o 42 869,61 zł i to pomimo znacznego zwiększenia krotności wielu prac w
formularzu cenowym. Podniosła, że niemożliwe jest należyte wykonanie przez P. B.
Zamówienia i uzyskanie jakiegokolwiek zysku. Wskazała, że pomimo, że Odwołująca
dysponuje największym potencjałem technicznym spośród firm pielęgnujących zieleń na
terenie Miasta Kalisza oraz dużym doświadczeniem w wykonywaniu takich prac, to mimo
wyższej ceny w ubiegłym roku nie udało jej się wypracować zysku przy wykonaniu
ubiegłorocznego zadania, a straty udało jej się nadrobić realizując inne duże zadania.
dowód: pismo Odwołującej z 30 grudnia 2016 roku (w aktach postępowania)
Na pismo Odwołującej z 30 grudnia 2016 roku Zamawiający nie zareagował. Nie wezwał P.
B. do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 i la Ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczności podnoszone przez Odwołującą w piśmie z 30 grudnia 2016 roku są aktualne i
nie zostały w żaden sposób wyjaśnione. Oferta złożona przez P. B. jest nierentowna i w
świetle poniższych przepisów ustawy pzp i Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
powinna zostać odrzucona.
Podnieść należy, że ceny usług wskazane w formularzu cenowym dla Rejonu I (część I)
przez P. B. są rażąco niskie i zupełnie oderwane od wartości czynności i stawek rynkowych.
Tytułem najbardziej jaskrawych przykładów wskazać należy następujące pozycje formularza:
a. 11.11 — usuwanie posuszu w koronach starych drzew — oferent P. B. wskazuje, że
wykonywać to zadanie będzie za 8,00 zł za jedną sztukę starodrzewia, tymczasem usuwanie
posuszu w koronie starego drzewa wymaga co najmniej godziny pracy, a do realizacji tego
zadania często konieczne jest wykorzystanie specjalistycznego sprzętu np. podnośnika
koszowego, którego godzina pracy to koszt około 150,00 zł, nie wspominając że koszt pracy
przy wykonaniu tego zadania będzie znacznie wyższy niż 8 zł;
b. 11.12. — usuwanie skutków nawałnic (usunięcie i utylizacja połamanych gałęzi,
redukcja uszkodzonych konarów) — oferent P. B. za jedną akcję usuwania skutków
nawałnicy wskazuje cenę 50,00 zł, która jest zupełnie oderwana od rzeczywistości, albowiem
usuwanie skutków nawałnic ma się odbywać w starym, dużym parku, w którym jest mnóstwo
starych drzew, które są niezwykle podatne na uszkodzenia wskutek wiatru — w ocenie
Odwołującej, która w przeszłości realizowała takie zadania do zrealizowania zadania
potrzeba co najmniej dwóch dni przy założeniu, że realizować je będzie 6 ludzi
posiadających odpowiednie zaplecze w postaci maszyn (pilarek, kos, samochodów, etc.),
którzy pracować będą w ekspresowym tempie;
c. VII.1 — Różne prace dla rejonu I — ryczałt miesięczny — prace te obejmują w
szczególności wykonywanie prac porządkowych na obszarze ponad 19 ha parku, w tym
zamiatanie dróg i schodów o powierzchni ponad 4 ha, zbieranie i wywóz odpadów,
codzienną kontrolę placów zabaw — oferent P. B. oferuje za realizację tego zadania 700,00
zł, co ewidentnie stanowi wartość poniżej stawek rynkowych — do realizacji tego zadania
potrzeba co najmniej 2 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, przy czym mając na
względzie aktualną wysokość płacy minimalnej oferent P. B. nie będzie w stanie zapewnić do
realizacji tego zadania nawet połowy etatu, nie wspominając o osiągnięciu zysku.
Powyższe przykłady to najbardziej jaskrawe przypadki cen rażąco niskich — nie tylko nie
zapewniających zysku oferentowi, lecz także powodującymi realizację zadania niemożliwą.
Analizując treść formularza cenowego dla Rejonu I (część I) P. B. dostrzec można o wiele
więcej przykładów cen rażąco niskich, dowód: formularz cenowy dla Rejonu I (część I) P. B.
(w aktach postępowania)
Odwołująca podnosi także, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w odniesieniu do
dwóch innych rejonów (IV i V) zaniechał rzetelnego sprawdzenia czy oferenci nie zastosowali
rażąco niskich cen. W jednym przypadku pomimo zwrócenia uwagi przez jednego z
oferentów zaniechał w ogóle zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do oferenta oferującego
cenę najniższą, w drugim zaś przypadku przyjął wyjaśnienia skrajnie lakoniczne, w których
oferent PW B. K. m.in. podała, że niska cena wynika z tego, że kupuje duże ilości paliwa,
dzięki czemu może uzyskać za nie cenę do 20 groszy netto za 1 litr! Okoliczności te nie mają
wprawdzie znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszego odwołania, pokazują
jednakże w jaki sposób Zamawiający proceduje w postępowaniu będącym przedmiotem
zaskarżenia.
Przepisy stanowiące wskazane w zarzutach odwoławczych przedstawiają się następująco:
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską ceni lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z
brzmieniem art. 90 ust. 1 in principio Ustawy Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez ¡zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...), natomiast zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. la
pkt 1 Ustawy W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższą o co najmniej 30% od:
wartości namówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust.; 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zgodnie z treścią, art. 7 ust. 1 Ustawy Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz Zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżyli: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem art. 15 ust 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaży poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zestawiając powyższe normy z przebiegiem postępowania i wskazanymi w treści odwołania
faktami stwierdzić należy, że odwołanie winno zostać uwzględnione.
Powołane w treści uzasadnienia dokumenty, które nie stanowią załączników do odwołania,
znajdują się w aktach postępowania.
Przed otwarciem rozprawy przystępujący do postępowania odwoławczego P. B. złożył
pisemne stanowisko, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uznał wybór jego oferty za
prawidłowy i wskazał, że prowadzi firmę, która jest typowo rodzinna. Jako właściciel czynnie
uczestniczy w wykonywaniu zamówień (w pracach fizycznych) na równi z pracownikami.
Tym samym prowadzi na bieżąco nadzór nad pracami. Jest ogrodnikiem z wykształcenia,
posiada uprawnienia pilarza, co skutkuje fachowością wykonywanych prac i pozwala na
obniżenie kosztów zatrudnienia pracowników o wysokich uprawnieniach zawodowych. Prace
biurowe, administracyjne i obsługa księgowa wykonywana jest przez jego zonę, firma nie
posiada biura, działalność zarejestrowana jest w miejscu zamieszkania, co obniża koszty
utrzymania biura. Niezbędny sprzęt stanowi własność przedsiębiorcy i nie jest obciążony
spłatą kredytów. Ceny usługi są kalkulowane w oparciu o Katalogi Norm Rzeczowych, Norm
Pracy i własne Zakładowe skosztorysowane w oparciu o ustawową minimalną stawkę
wynagrodzenia w roku 2017 bez dodatkowych obciążeń.
Wskazał, że odwołująca w roku poprzednim na ten sam rejon oferowała niższą od
przystępującego cenę o 42 869,61 zł. Zauważył, że w latach ubiegłych odwołujący
wykonywał obsługę rejonu za kwoty podane mimo zwiększenia krotności czynności.
Stwierdził, że twierdzenie o nierealności ceny bieżącej jest niezasadne, a odwołująca
poprzednio w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu deklarowała realność swojej ceny.
W troku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie, przedstawione zarzuty i żądania oraz argumentację na ich
uzasadnienie. W szczególności podtrzymał żądanie unieważnienie czynności wyboru oferty
złożonej przez P. B., przypomniał, że 30.12.2016 r. zwracał pisemnie Zamawiającemu
uwagę na zasadność uznania ceny ofertowej pana Bilskiego za rażąco niską. Odnośnie
stanowiska Przystępującego podniósł lakoniczność argumentów i brak odniesienia się do
konkretnych zarzutów odwołania, stwierdził, że powołane w piśmie ceny ofertowe z lat
poprzednich nie uwzględniają faktu, iż na rok 2017 znacząco zwiększyła się większość
zadań przez zwiększenie wymogu krotności prac wskazanych w formularzu, złożył formularz
cenowy z 2016 r. oraz z 2017 r., uwzględniający aktualny wymóg, co do wielkości prac i
stawki z 2016 r., zauważył, że kwota wynagrodzenia wzrosła ze 177 639, 58 zł netto do
243 574,70 zł netto, wskazał na pozycje formularza, gdzie zwiększyła się wielkość prac
(krotność) zaznaczone na czerwono, w konsekwencji stwierdził, że nieporównywalne są
ceny ofertowe z lat ubiegłych w stosunku do roku bieżącego przedstawione, jako argument w
piśmie Przystępującego. Podtrzymał argumenty odwołania, podkreślając niezbędność
zatrudnienia pracowników, w liczbie wskazanej w pkt C odwołania, do obsługi obszaru.
Oprócz tej pozycji, tj. pkt VII formularza wskazał na zaniżenie ceny dla pozycji VI.2 (zimowe
utrzymanie…). Kwestionował stanowisko Zamawiającego, co do wykładni art. 90 ust 1 i 1a
Pzp, wskazał na ryzyko manipulacji przy dokonywaniu oceny, iż ceny niektórych ofert zostały
oczywiście zawyżone i nie powinny być uwzględnianie w porównaniach i ustalaniu średniej
arytmetycznej (KIO 1623/15, 1647/15). Zauważył, że w rzeczywistości obowiązek
prowadzenia postępowania wyjaśniającego został w ustawie utrzymany. Przypomniał, że
ciężar dowodu, co do wysokości ceny, w postępowaniu odwoławczym obciąża w niniejszej
sprawie Przystępującego, który temu ciężarowi nie podołał. Stwierdził, że spełniona została
przesłanka potwierdzająca, iż złożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co wynika naturalnie z argumentacji przedstawionej w sprawie i treści przepisu
art. 15 ZNKU.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 4
Pzp jest możliwe po uprzednim przeprowadzeniu procedury wyjaśnienia z art. 90 ust 1 i art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Stwierdził, że w myśl przepisów żądanie wyjaśnień jest uprawnieniem a
nie obowiązkiem Zamawiającego i ocenił, że w tej sprawie nie zachodziły przesłanki do
prowadzenia takiego postępowania. Stwierdził, iż uwzględniając ubruttowioną wartość
zamówienia, cena oferty Przystępującego jest o 5% niższa; wartość ustalano na podstawie
ceny ofertowej Odwołującego i zawartych w niej cen jednostkowych na 2016 r. W ocenie
Zamawiającego część cen ofertowych była zawyżona, czego skutkiem jest wysokość
średniej arytmetycznej wynoszącej 354 689,87 zł, złożył zestawienie cen rejonu 1 z
wyliczeniem średniej oraz wyliczenie bez dwóch ofert najdroższych. Ocenił, że wobec
oczywistego zawyżenia wskazanych cen realna średnia jest niższa, ze skutkiem w postaci
braku potrzeby prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zauważył, że spółka Ekolas to
nowy podmiot na lokalnym rynku, który złożył cenę dwukrotnie przewyższającą cenę
Odwołującego i znacząco pozostałych. Ponadto druga spółka EKO, jak wynika z
doświadczenia zawyża oferowane ceny na przedmiotowe usługi. Złożył protokoły
postępowań dla rejonu 1 z lat poprzednich, wskazując ceny wykonawców. Odnośnie
kwestionowanych w odwołaniu cen, stwierdził, że nie narzucał sposobu kalkulacji dla
poszczególnych pozycji, wymogiem było uwzględnienie w cenie (ryczałtowej) wszystkich
wymaganych prac. Stwierdził, że usuwanie posuszu i skutków nawałnic jest nie do
przewidzenia, co do zakresu rzeczywistych prac, jakie będzie należało wykonać. Złożył
zestawienie cen złożonych 5 ofert, zauważając, że dla wycinki suchych drzew w
odpowiednich pozycjach w cenie Odwołującego są znacząco niższe (prace w tym zakresie
obejmują także wywóz zgodnie z opisem czynności w SIWZ, pkt 4.6 w OPZ), wskazał także
na inne, zaznaczone na zielono pozycje z ceną niższą od Przystępującego oraz zaznaczone
na pomarańczowo z ceną najniższą w przetargu.
Odnośnie ryczałtu miesięcznego, poz. C odwołania, zauważył, że pozycja zawiera szereg
prac do wykonania, których zakres wynika z bieżących potrzeb.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, stwierdził, że brak jest dowodu co do tego
zarzutu. Złożył do akt wyjaśnienia Odwołującego z 30.03.2016 r. dotyczące zaoferowanej
ceny. Poddał w wątpliwość walor dowodowy złożonych fotografii. Co do czynu nieuczciwej
konkurencji wskazał na wyrok KIO 962/16, stwierdził, że ciężar dowodu, co do ceny, wobec
braku postępowania wyjaśniającego opiera się na zasadach ogólnych. Zauważył, że
kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe, jako rażąco niskie, nie zostały
przeanalizowane przez Odwołującego z użyciem jakiejkolwiek kalkulacji.
Przystępujący podtrzymał argumentację przedstawioną w złożonym piśmie procesowym.
Stwierdził, że ceny usług zostały skalkulowane poprawnie, z uwzględnieniem katalogów
powołanych w piśmie i doświadczenia własnego. Zauważył, że zwiększenie krotności
określonych prac ma wpływ na cenę jednostkową, co do zasady powodując jej zmniejszenie.
Stwierdził, że w zakresie usuwania posuszu może stosować metodę linową, o niższych
kosztach niż sugerowane przez Odwołującego, z użyciem specjalistycznego sprzętu.
Wskazał także na znaczne różnice w kalkulacji w porównaniu z ofertą Odwołującego,
zwracając uwagę na różne koszty wycinki drzew, uzależnione w szczególności od ich
wielkości (grubości pnia).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności złożone
zamawiającemu w postępowaniu oferty na obsługę rejonu I, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Odnosząc się do zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, co następuje.
W sprawie niesporne jest, wykonawcy składali oferty z ustalonym postanowieniami siwz
formularzem cenowym, w którym wyspecyfikowano rodzaje prac, jednostkę miary, ilość,
krotność, cenę za jednostkę, wartość czynności, a finalnie ryczałtową cenę za całość
świadczonych usług.
Cena ofertowa przystępującego opiewała na kwotę 203 228,27 zł. Cena ta, co jest
niesporne, jakkolwiek strony nie przedstawiają tożsamych wielkości, jest niższa o więcej niż
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Należy zatem stwierdzić, że
ziściła się przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wyliczenia
ceny przedmiotowej oferty przewidziana w art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp. Przeprowadzenie
tych czynności jest dla zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w
toku postępowania odwoławczego. W ocenie składu orzekającego nie zachodzą w sprawie
także przesłanki odstąpienia od postępowania wyjaśniającego opierające się na
stwierdzeniu, że różnice cenowe i rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia (por. art. 91 ust. 1a pkt 1 in fine). Przykład podany przez
zamawiającego, że taką okolicznością oczywistą jest fakt zaoferowania przez dwóch
wykonawców cen nadmiernie zawyżonych, co skutkuje podniesieniem wysokości średniej
arytmetycznej, nie zasługuje w ocenie Izby na aprobatę. Nie ma racjonalnych podstaw do
twierdzenie, że zawyżenie cen było oczywiste i bezsporne; takie stwierdzenie można by
odnosić do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast i bez potrzeby dokonywania
jakiejkolwiek analizy. W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca z obowiązku badania
ceny jednak nie wystąpiła.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Izba nie stwierdziła przy tym zasadności
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako nieudowodnionego
oraz pkt 4 jako przedwczesnego.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, skład orzekający stwierdził, że zamawiający
dokonując oceny ofert i wyboru oferty złożonej przez przystępującego naruszył przepis art.
91 ust. 1a pkt 1 w zw. ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
przystępującego pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek podjęcia czynności w przepisie
wskazanych.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.). Nie zasądzono na rzecz odwołującego wnioskowanych kosztów zastępstwa
procesowego wobec nieprzedstawienia na tę okoliczność stosownego rachunku
wymaganego przepisami rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 24 lutego 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 21 lutego 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2017 r.
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Firma Handlowa MG – M. G.,
ul. Łódzka 165, 62-800 Kalisz w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kalisz, ul.
Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe P. B., ul. Zachodnia 50, 62-800 Kalisz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i
oceny ofert, a w jej toku wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P.
B., ul. Zachodnia 50, 62-800 Kalisz do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny na Rejon I zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę Handlową MG – M. G., ul. Łódzka 165,
62-800 Kalisz tytułem wpisu od odwołania.
2.1. Zasądza od Miasta Kalisz na rzecz Firmy Handlowej MG – M. G., ul.
Łódzka 165, 62-800 Kalisz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 275/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Kalisz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn: „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie
miasta Kalisza” oznaczenie sprawy: WSRK.271.01.0005.2016 ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 listopada 2016
roku pod numerem 2016/S 219-399199. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 Ustawy Prawo zamówień
publicznych,
Odwołująca: M. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowa MG –
M. G. ul. Łódzka 165, 62-800 Kalisz wniosła odwołanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie
miasta Kalisza”, prowadzonego przez Zamawiającego Miasto Kalisz.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę;
2. art. 90 ust. 1 i la pkt 1 Ustawy pzp — poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta
składającego ofertę o najniższej cenie o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, a rozbieżność nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Ustawy pzp w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 ze zm.) — poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą
przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty P. B. — prowadzącego P. B.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, na obsługę Rejonu I,
2. dokonanie wyboru oferty Odwołującej – M. G. — prowadzącej Firma Handlowa MG –
M. G.; ewentualnie:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty P. B. — prowadzącego P. B.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, na obsługę Rejonu I,
2. wykluczenie wykonawcy P. B. — prowadzącego P. B. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe z postępowania,
3. ponowienie czynności badania i oceny ofert na rejon I.
Interes Odwołującej w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującej powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą, z uwagi na zaproponowanie przez P. B. ceny rażąco niskiej. W
konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującą, a co za tym idzie
Odwołująca ma interes we wniesieniu odwołania.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołująca wskazuje, co następuje.
Zamawiający — Miasto Kalisz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pod nazwą „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni na terenie miasta Kalisza”.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na pięć odrębnych części (Rejony od 1 do 5),
określając wartość zamówienia na kwotę 1 300 000,00 zł brutto. Zamawiający rozstrzygnął
postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołująca nie zgadza się z wynikami oceny ofert i podnosi, co następuje.
W dniu 21 grudnia 2016 roku zostało dokonane otwarcie ofert dotyczących przedmiotowego
postępowania. Oferta na obsługę rejonu I złożona przez uczestnika postępowania
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P. B. zawierała cenę w kwocie 203 228,27 zł. Biorąc pod
uwagę kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na obsługę rejonu I w wysokości 300
000,00 zł, cena zaproponowana przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe P. B. nosiła
znamiona rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art 90 ust 1 i la ustawy
pzp, albowiem była niższa o 32,26% od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego i aż o
42,70% od średniej cen wszystkich złożonych ofert (pozostałe oferty opiewały na kwoty ty:
270 383,24 zł — oferta Odwołującej, 300 440,07 zł — oferta Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe K. W., 459 823,12 zł — oferta Przedsiębiorstwo Oczyszczania miasta EKO
Sp. z o.o. i 539 602,88 zł — oferta EKOLAS Przedsiębiorstwo Usługowe W. B.).
dowód: informacja z otwarcia ofert o której mowa w art 86 ust. 5 Ustawy PZP z dnia 22
grudnia 2016 roku (w aktach postępowania)
Pismem z 30 grudnia 2016 roku Odwołująca zwróciła Zamawiającemu uwagę na te
okoliczności wskazując, że zachodzą przesłanki do zwrócenia się przez Zamawiającego do
wymienionego oferenta o złożenie wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 i la Ustawy Prawo
zamówień publicznych. W piśmie tym podała na merytoryczne okoliczności wskazujące, że
oferta P. B. nosi znamiona rażąco niskiej ceny. Podała w szczególności, że w analogicznym
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2015, oznaczonym sygnaturą
WSRK.271.01.0005.2015, w którym Odwołująca składała ofertę dotyczącą także rejonu I na
kwotę 191 850,75 zł, oferta ta została uznana początkowo za rażąco niską i Odwołująca
składała w tym zakresie wyjaśnienia. Podniosła, że w ubiegłorocznym postępowaniu
dotyczącym rejonu I P. B. złożył ofertę na kwotę 246 097,88 zł, a w bieżącym postępowaniu
zmniejszył ją aż o 42 869,61 zł i to pomimo znacznego zwiększenia krotności wielu prac w
formularzu cenowym. Podniosła, że niemożliwe jest należyte wykonanie przez P. B.
Zamówienia i uzyskanie jakiegokolwiek zysku. Wskazała, że pomimo, że Odwołująca
dysponuje największym potencjałem technicznym spośród firm pielęgnujących zieleń na
terenie Miasta Kalisza oraz dużym doświadczeniem w wykonywaniu takich prac, to mimo
wyższej ceny w ubiegłym roku nie udało jej się wypracować zysku przy wykonaniu
ubiegłorocznego zadania, a straty udało jej się nadrobić realizując inne duże zadania.
dowód: pismo Odwołującej z 30 grudnia 2016 roku (w aktach postępowania)
Na pismo Odwołującej z 30 grudnia 2016 roku Zamawiający nie zareagował. Nie wezwał P.
B. do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 i la Ustawy Prawo zamówień publicznych.
Okoliczności podnoszone przez Odwołującą w piśmie z 30 grudnia 2016 roku są aktualne i
nie zostały w żaden sposób wyjaśnione. Oferta złożona przez P. B. jest nierentowna i w
świetle poniższych przepisów ustawy pzp i Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
powinna zostać odrzucona.
Podnieść należy, że ceny usług wskazane w formularzu cenowym dla Rejonu I (część I)
przez P. B. są rażąco niskie i zupełnie oderwane od wartości czynności i stawek rynkowych.
Tytułem najbardziej jaskrawych przykładów wskazać należy następujące pozycje formularza:
a. 11.11 — usuwanie posuszu w koronach starych drzew — oferent P. B. wskazuje, że
wykonywać to zadanie będzie za 8,00 zł za jedną sztukę starodrzewia, tymczasem usuwanie
posuszu w koronie starego drzewa wymaga co najmniej godziny pracy, a do realizacji tego
zadania często konieczne jest wykorzystanie specjalistycznego sprzętu np. podnośnika
koszowego, którego godzina pracy to koszt około 150,00 zł, nie wspominając że koszt pracy
przy wykonaniu tego zadania będzie znacznie wyższy niż 8 zł;
b. 11.12. — usuwanie skutków nawałnic (usunięcie i utylizacja połamanych gałęzi,
redukcja uszkodzonych konarów) — oferent P. B. za jedną akcję usuwania skutków
nawałnicy wskazuje cenę 50,00 zł, która jest zupełnie oderwana od rzeczywistości, albowiem
usuwanie skutków nawałnic ma się odbywać w starym, dużym parku, w którym jest mnóstwo
starych drzew, które są niezwykle podatne na uszkodzenia wskutek wiatru — w ocenie
Odwołującej, która w przeszłości realizowała takie zadania do zrealizowania zadania
potrzeba co najmniej dwóch dni przy założeniu, że realizować je będzie 6 ludzi
posiadających odpowiednie zaplecze w postaci maszyn (pilarek, kos, samochodów, etc.),
którzy pracować będą w ekspresowym tempie;
c. VII.1 — Różne prace dla rejonu I — ryczałt miesięczny — prace te obejmują w
szczególności wykonywanie prac porządkowych na obszarze ponad 19 ha parku, w tym
zamiatanie dróg i schodów o powierzchni ponad 4 ha, zbieranie i wywóz odpadów,
codzienną kontrolę placów zabaw — oferent P. B. oferuje za realizację tego zadania 700,00
zł, co ewidentnie stanowi wartość poniżej stawek rynkowych — do realizacji tego zadania
potrzeba co najmniej 2 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy, przy czym mając na
względzie aktualną wysokość płacy minimalnej oferent P. B. nie będzie w stanie zapewnić do
realizacji tego zadania nawet połowy etatu, nie wspominając o osiągnięciu zysku.
Powyższe przykłady to najbardziej jaskrawe przypadki cen rażąco niskich — nie tylko nie
zapewniających zysku oferentowi, lecz także powodującymi realizację zadania niemożliwą.
Analizując treść formularza cenowego dla Rejonu I (część I) P. B. dostrzec można o wiele
więcej przykładów cen rażąco niskich, dowód: formularz cenowy dla Rejonu I (część I) P. B.
(w aktach postępowania)
Odwołująca podnosi także, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w odniesieniu do
dwóch innych rejonów (IV i V) zaniechał rzetelnego sprawdzenia czy oferenci nie zastosowali
rażąco niskich cen. W jednym przypadku pomimo zwrócenia uwagi przez jednego z
oferentów zaniechał w ogóle zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień do oferenta oferującego
cenę najniższą, w drugim zaś przypadku przyjął wyjaśnienia skrajnie lakoniczne, w których
oferent PW B. K. m.in. podała, że niska cena wynika z tego, że kupuje duże ilości paliwa,
dzięki czemu może uzyskać za nie cenę do 20 groszy netto za 1 litr! Okoliczności te nie mają
wprawdzie znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie niniejszego odwołania, pokazują
jednakże w jaki sposób Zamawiający proceduje w postępowaniu będącym przedmiotem
zaskarżenia.
Przepisy stanowiące wskazane w zarzutach odwoławczych przedstawiają się następująco:
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską ceni lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z
brzmieniem art. 90 ust. 1 in principio Ustawy Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez ¡zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (...), natomiast zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. la
pkt 1 Ustawy W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższą o co najmniej 30% od:
wartości namówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust.; 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zgodnie z treścią, art. 7 ust. 1 Ustawy Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz Zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżyli: jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem art. 15 ust 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaży poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zestawiając powyższe normy z przebiegiem postępowania i wskazanymi w treści odwołania
faktami stwierdzić należy, że odwołanie winno zostać uwzględnione.
Powołane w treści uzasadnienia dokumenty, które nie stanowią załączników do odwołania,
znajdują się w aktach postępowania.
Przed otwarciem rozprawy przystępujący do postępowania odwoławczego P. B. złożył
pisemne stanowisko, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Uznał wybór jego oferty za
prawidłowy i wskazał, że prowadzi firmę, która jest typowo rodzinna. Jako właściciel czynnie
uczestniczy w wykonywaniu zamówień (w pracach fizycznych) na równi z pracownikami.
Tym samym prowadzi na bieżąco nadzór nad pracami. Jest ogrodnikiem z wykształcenia,
posiada uprawnienia pilarza, co skutkuje fachowością wykonywanych prac i pozwala na
obniżenie kosztów zatrudnienia pracowników o wysokich uprawnieniach zawodowych. Prace
biurowe, administracyjne i obsługa księgowa wykonywana jest przez jego zonę, firma nie
posiada biura, działalność zarejestrowana jest w miejscu zamieszkania, co obniża koszty
utrzymania biura. Niezbędny sprzęt stanowi własność przedsiębiorcy i nie jest obciążony
spłatą kredytów. Ceny usługi są kalkulowane w oparciu o Katalogi Norm Rzeczowych, Norm
Pracy i własne Zakładowe skosztorysowane w oparciu o ustawową minimalną stawkę
wynagrodzenia w roku 2017 bez dodatkowych obciążeń.
Wskazał, że odwołująca w roku poprzednim na ten sam rejon oferowała niższą od
przystępującego cenę o 42 869,61 zł. Zauważył, że w latach ubiegłych odwołujący
wykonywał obsługę rejonu za kwoty podane mimo zwiększenia krotności czynności.
Stwierdził, że twierdzenie o nierealności ceny bieżącej jest niezasadne, a odwołująca
poprzednio w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu deklarowała realność swojej ceny.
W troku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie, przedstawione zarzuty i żądania oraz argumentację na ich
uzasadnienie. W szczególności podtrzymał żądanie unieważnienie czynności wyboru oferty
złożonej przez P. B., przypomniał, że 30.12.2016 r. zwracał pisemnie Zamawiającemu
uwagę na zasadność uznania ceny ofertowej pana Bilskiego za rażąco niską. Odnośnie
stanowiska Przystępującego podniósł lakoniczność argumentów i brak odniesienia się do
konkretnych zarzutów odwołania, stwierdził, że powołane w piśmie ceny ofertowe z lat
poprzednich nie uwzględniają faktu, iż na rok 2017 znacząco zwiększyła się większość
zadań przez zwiększenie wymogu krotności prac wskazanych w formularzu, złożył formularz
cenowy z 2016 r. oraz z 2017 r., uwzględniający aktualny wymóg, co do wielkości prac i
stawki z 2016 r., zauważył, że kwota wynagrodzenia wzrosła ze 177 639, 58 zł netto do
243 574,70 zł netto, wskazał na pozycje formularza, gdzie zwiększyła się wielkość prac
(krotność) zaznaczone na czerwono, w konsekwencji stwierdził, że nieporównywalne są
ceny ofertowe z lat ubiegłych w stosunku do roku bieżącego przedstawione, jako argument w
piśmie Przystępującego. Podtrzymał argumenty odwołania, podkreślając niezbędność
zatrudnienia pracowników, w liczbie wskazanej w pkt C odwołania, do obsługi obszaru.
Oprócz tej pozycji, tj. pkt VII formularza wskazał na zaniżenie ceny dla pozycji VI.2 (zimowe
utrzymanie…). Kwestionował stanowisko Zamawiającego, co do wykładni art. 90 ust 1 i 1a
Pzp, wskazał na ryzyko manipulacji przy dokonywaniu oceny, iż ceny niektórych ofert zostały
oczywiście zawyżone i nie powinny być uwzględnianie w porównaniach i ustalaniu średniej
arytmetycznej (KIO 1623/15, 1647/15). Zauważył, że w rzeczywistości obowiązek
prowadzenia postępowania wyjaśniającego został w ustawie utrzymany. Przypomniał, że
ciężar dowodu, co do wysokości ceny, w postępowaniu odwoławczym obciąża w niniejszej
sprawie Przystępującego, który temu ciężarowi nie podołał. Stwierdził, że spełniona została
przesłanka potwierdzająca, iż złożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co wynika naturalnie z argumentacji przedstawionej w sprawie i treści przepisu
art. 15 ZNKU.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 4
Pzp jest możliwe po uprzednim przeprowadzeniu procedury wyjaśnienia z art. 90 ust 1 i art.
90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Stwierdził, że w myśl przepisów żądanie wyjaśnień jest uprawnieniem a
nie obowiązkiem Zamawiającego i ocenił, że w tej sprawie nie zachodziły przesłanki do
prowadzenia takiego postępowania. Stwierdził, iż uwzględniając ubruttowioną wartość
zamówienia, cena oferty Przystępującego jest o 5% niższa; wartość ustalano na podstawie
ceny ofertowej Odwołującego i zawartych w niej cen jednostkowych na 2016 r. W ocenie
Zamawiającego część cen ofertowych była zawyżona, czego skutkiem jest wysokość
średniej arytmetycznej wynoszącej 354 689,87 zł, złożył zestawienie cen rejonu 1 z
wyliczeniem średniej oraz wyliczenie bez dwóch ofert najdroższych. Ocenił, że wobec
oczywistego zawyżenia wskazanych cen realna średnia jest niższa, ze skutkiem w postaci
braku potrzeby prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zauważył, że spółka Ekolas to
nowy podmiot na lokalnym rynku, który złożył cenę dwukrotnie przewyższającą cenę
Odwołującego i znacząco pozostałych. Ponadto druga spółka EKO, jak wynika z
doświadczenia zawyża oferowane ceny na przedmiotowe usługi. Złożył protokoły
postępowań dla rejonu 1 z lat poprzednich, wskazując ceny wykonawców. Odnośnie
kwestionowanych w odwołaniu cen, stwierdził, że nie narzucał sposobu kalkulacji dla
poszczególnych pozycji, wymogiem było uwzględnienie w cenie (ryczałtowej) wszystkich
wymaganych prac. Stwierdził, że usuwanie posuszu i skutków nawałnic jest nie do
przewidzenia, co do zakresu rzeczywistych prac, jakie będzie należało wykonać. Złożył
zestawienie cen złożonych 5 ofert, zauważając, że dla wycinki suchych drzew w
odpowiednich pozycjach w cenie Odwołującego są znacząco niższe (prace w tym zakresie
obejmują także wywóz zgodnie z opisem czynności w SIWZ, pkt 4.6 w OPZ), wskazał także
na inne, zaznaczone na zielono pozycje z ceną niższą od Przystępującego oraz zaznaczone
na pomarańczowo z ceną najniższą w przetargu.
Odnośnie ryczałtu miesięcznego, poz. C odwołania, zauważył, że pozycja zawiera szereg
prac do wykonania, których zakres wynika z bieżących potrzeb.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, stwierdził, że brak jest dowodu co do tego
zarzutu. Złożył do akt wyjaśnienia Odwołującego z 30.03.2016 r. dotyczące zaoferowanej
ceny. Poddał w wątpliwość walor dowodowy złożonych fotografii. Co do czynu nieuczciwej
konkurencji wskazał na wyrok KIO 962/16, stwierdził, że ciężar dowodu, co do ceny, wobec
braku postępowania wyjaśniającego opiera się na zasadach ogólnych. Zauważył, że
kwestionowane w odwołaniu ceny jednostkowe, jako rażąco niskie, nie zostały
przeanalizowane przez Odwołującego z użyciem jakiejkolwiek kalkulacji.
Przystępujący podtrzymał argumentację przedstawioną w złożonym piśmie procesowym.
Stwierdził, że ceny usług zostały skalkulowane poprawnie, z uwzględnieniem katalogów
powołanych w piśmie i doświadczenia własnego. Zauważył, że zwiększenie krotności
określonych prac ma wpływ na cenę jednostkową, co do zasady powodując jej zmniejszenie.
Stwierdził, że w zakresie usuwania posuszu może stosować metodę linową, o niższych
kosztach niż sugerowane przez Odwołującego, z użyciem specjalistycznego sprzętu.
Wskazał także na znaczne różnice w kalkulacji w porównaniu z ofertą Odwołującego,
zwracając uwagę na różne koszty wycinki drzew, uzależnione w szczególności od ich
wielkości (grubości pnia).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności złożone
zamawiającemu w postępowaniu oferty na obsługę rejonu I, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Odnosząc się do zarzutów odwołania skład orzekający stwierdza, co następuje.
W sprawie niesporne jest, wykonawcy składali oferty z ustalonym postanowieniami siwz
formularzem cenowym, w którym wyspecyfikowano rodzaje prac, jednostkę miary, ilość,
krotność, cenę za jednostkę, wartość czynności, a finalnie ryczałtową cenę za całość
świadczonych usług.
Cena ofertowa przystępującego opiewała na kwotę 203 228,27 zł. Cena ta, co jest
niesporne, jakkolwiek strony nie przedstawiają tożsamych wielkości, jest niższa o więcej niż
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Należy zatem stwierdzić, że
ziściła się przesłanka wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie wyliczenia
ceny przedmiotowej oferty przewidziana w art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy pzp. Przeprowadzenie
tych czynności jest dla zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obowiązkowe i nie może go zastąpić postępowanie dowodowe w
toku postępowania odwoławczego. W ocenie składu orzekającego nie zachodzą w sprawie
także przesłanki odstąpienia od postępowania wyjaśniającego opierające się na
stwierdzeniu, że różnice cenowe i rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia (por. art. 91 ust. 1a pkt 1 in fine). Przykład podany przez
zamawiającego, że taką okolicznością oczywistą jest fakt zaoferowania przez dwóch
wykonawców cen nadmiernie zawyżonych, co skutkuje podniesieniem wysokości średniej
arytmetycznej, nie zasługuje w ocenie Izby na aprobatę. Nie ma racjonalnych podstaw do
twierdzenie, że zawyżenie cen było oczywiste i bezsporne; takie stwierdzenie można by
odnosić do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast i bez potrzeby dokonywania
jakiejkolwiek analizy. W sprawie rozpatrywanej przesłanka zwalniająca z obowiązku badania
ceny jednak nie wystąpiła.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Izba nie stwierdziła przy tym zasadności
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp jako nieudowodnionego
oraz pkt 4 jako przedwczesnego.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, skład orzekający stwierdził, że zamawiający
dokonując oceny ofert i wyboru oferty złożonej przez przystępującego naruszył przepis art.
91 ust. 1a pkt 1 w zw. ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec
przystępującego pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek podjęcia czynności w przepisie
wskazanych.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.). Nie zasądzono na rzecz odwołującego wnioskowanych kosztów zastępstwa
procesowego wobec nieprzedstawienia na tę okoliczność stosownego rachunku
wymaganego przepisami rozporządzenia powołanego w zdaniu poprzednim.
Przewodniczący: ………………………………