KIO 413/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Piotr Cegłowski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 413/17
WYROK
z dnia 20 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 06 marca 2017 r. przez wykonawcę Z. L. i H. L. – W. s. c. L. s.c.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w K. (…)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) usunięcie przewidzianej w § 1 ustępu 5 (piątego) istotnych warunków umowy (załącznik
do SIWZ) procedury badania i oceny równoważności na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, poprzez całkowite usunięcie treści tego paragrafu lub jego zmianę i w
konsekwencji
b) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, poprzez
wyeliminowanie pojęć ogólnych, niedookreślonych, w tym poprzez przedstawienie
parametrów i ich wartości granicznych dla poszczególnych urządzeń i materiałów, w jakich
Zamawiający uzna spełnienie równoważności (na etapie badania i oceny ofert)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w K. (…) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Z. L. i H. L.– W.
s. c. L. s.c. (…)
2.2. zasądza od Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. (…) na
rzecz Odwołującego Z. L. i H. L. – W. s. c. L. s.c. (…) kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 413/17
UZASADNIENIE
Zamawiający Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę DW (…) na odcinku węzeł K. (…) - granica
gminy Chęciny. Ogłoszenie ukazało się w dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S
029-051382.
Odwołujący H. L. i Z. L. wspólnicy spółki cywilnej L. s.c. zarzucili Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 140 ust. 1 ustawy Pzp i art. 144
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ
dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, wskazuje w sposób jednoznaczny na
rozwiązania materiałowe, techniczne czy technologiczne, jakich oczekuje od potencjalnego
wykonawcy, zobowiązując jednocześnie tego wykonawcę do złożenia jednoznacznego
oświadczenia, że wykona przedmiot zamówienia/umowy zgodnie z tym opisem. Przy czym
wykonawca może też, na etapie oferty, skorzystać ze swojego prawa do zaoferowania
rozwiązań „równoważnych" w stosunku do tych określonych w/w dokumentacją projektową
(treścią SIWZ), gdy zachodzą przesłanki wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp na zasadach
określonych w pkt. III.2.1. SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący: „powyższe działania Zamawiającego podejmowane na etapie
„ofertowym" postępowania pomimo, że są zgodne z zasadami, jakimi winien on się kierować
udzielając zamówienia publicznego, to jednak stanowią jedynie pozory przestrzegania, przy
udzielaniu przedmiotowego zamówienia, przepisów ustawy Pzp (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
2, a także art. 140 ust. 1 i 144 ust. 1). Podstawowe, fundamentalne, gdy chodzi o
prawidłowość procesu udzielania zamówień publicznych, zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (które nigdy nie doznają wyjątku w procedurze przetargu
nieograniczonego), a także obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia, znajdują swoje odzwierciedlenie jedynie w fazie „papierowej" przedmiotowego
postępowania, tj. w procesie składania, badania i oceny ofert, natomiast po podpisaniu
umowy z wybranym wykonawcą, w fazie materialnej realizacji przedmiotowego
postępowania przetargowego, stają się „nieaktualne" i „nieobowiązujące". Wybrany
wykonawca będzie miał bowiem prawo (gdy zgodzi się na to uznaniowo Zamawiający)
wykonać przedmiot zamówienia bez konieczności dochowania norm i parametrów
materiałów budowlanych i urządzeń, jakie zadeklarował on w swojej ofercie przetargowej
gdyż w zmienionej przez Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 23 lutego,
treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór umowy) w dalszym ciągu pozostaje
uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia zmian materiałów i urządzeń (w stosunku do tych jakie
zobowiązał się on użyć w treści swojej oferty przetargowej) m.in. poprzez użycie zwrotu „itp."
w odniesieniu do podanych w treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ włączeń gdy chodzi o
„minimalne wymagania parametrów" jakie winien posiadać zaproponowany do zamiany
materiał czy urządzenie aby Zamawiający mógł uznać je za „równoważne"”.
W ocenie Odwołującego, sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest również przeniesienie w zmienionej treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do
SIWZ, badania Równoważności" materiałów i urządzeń jakie zamierza użyć wykonawca do
realizacji przedmiotu zamówienia z etapu „oceny ofert" na etap „oceny wniosków
materiałowych" na placu budowy. Jak dalej argumentował, Odwołujący, Wykonawca, którego
oferta zostanie oceniona/zbadana przez Zamawiającego w trybie przesłanki z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako nie podlegająca odrzuceniu bo zaoferował on „na papierze" materiały i
urządzenia zgodne z treścią SIWZ, może licząc na przychylność (uznaniowość)
Zamawiającego co do zgody na proponowane przez niego zmiany i zaoferować takie które
posiadają inne, odmienne od tych wskazanych w SIWZ, wymiary, kolorystykę, fakturę i wiele,
wiele innych niedookreślonych w treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ „podobnych"
cech/parametrów. Inaczej mówiąc oferta, a ścisłej biorąc jej treść w zakresie oferowanych
materiałów budowlanych i urządzeń oraz technologii wykonania, może okazać się fikcją, a co
za tym idzie fikcyjna będzie również kalkulacja ceny i zysku wykonawcy.
Odwołujący podkreślał, że na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zasada, zgodnie z którą oferta
musi odpowiadać treści SIWZ w tym przedmiotowi zamówienia, zaś umowa nie może
wykraczać poza treść oferty. Art. 140 ust. 1 ustawy Pzp stanowi wyraźnie o zakresie
świadczenia wynikającym z oferty i zakresie świadczenia wynikającym z umowy i narzuca
tożsamość tych zakresów, zatem nie można uznać za prawidłowe takie skonstruowanie
opisu przedmiotu zamówienia (w tym wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty), które dopuszczałoby rozbieżność pomiędzy zakresem świadczenia
ujętym w opisie przedmiotu zamówienia, zakresem świadczenia wynikającym z oferty i
wreszcie zakresem świadczenia wynikającym z zawartej umowy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma co prawda prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy o zamówienie publiczne, które zabezpieczą jego interes w
wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami.
Jednak uprawnienie to do ustalenia warunków umowy (szczególnie gdy chodzi o zmianę jej
treści) nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów (art.
3531 k.c.) np. art. 58 k.c., jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art
5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści § 1 ustępu 5 (piątego)
istotnych warunków umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) lub sformułowania go w jednoznaczny
sposób tak aby ewentualna zmiana umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do
zastosowania określonych materiałów budowlanych, urządzeń i technologii wynikających z
treści jego oferty przetargowej (a także z treści dokumentacji projektowej i przedmiaru robót),
nie była uznaniowa lecz wynikała ze ściśle określonych, wskazanych w SIWZ okoliczności (a
nie pozostawała w sferze domniemania i przypuszczeń), których nie można było uwzględnić
przy dołożeniu należytej staranności na etapie składania oferty przetargowej.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający zawarł następujące
postanowienie:
§ 1 ust. 5 wzoru umowy, który otrzymał brzmienie:
„5. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia materiałów i urządzeń równoważnych pod
warunkiem zachowania co najmniej minimalnych wymagań parametrów określonych w SIWI w
tym SST i PB. Przez minimalne wymagania parametrów należy rozumieć spełnienie
wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału,
parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne do których nie zalicza się sposobu wytwarzania,
sposobu łączenia elementów, kolorystyki materiału, zewnętrznej faktury materiału, wymiarów
zewnętrznych itp. Mogą to być przykładowo okoliczności:
a) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i
konserwację wykonanego przedmiotu umowy;
b) powodujące poprawienie parametrów technicznych;
c) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany
obowiązujących przepisów".
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienie, a także stanowiska stron wyrażone w trakcie
rozprawy, Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za trafny zarzut Odwołującego, zgodnie z którym przedmiot zamówienia został
opisany w sposób niejasny i niewyczerpujący, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję
oraz w sposób, który bez wątpienia budzi i będzie budził wątpliwości co do zaoferowanych
produktów i sposobu realizacji zamówienia, a także co do sposobu oceny przez
Zamawiającego.
Zamawiający, co przyznał w trakcie rozprawy, przewidział w punkcie 1.2 opisu przedmiotu
zamówienia, że będzie dokonywał oceny spełnienia równoważności zaoferowanych
produktów na etapie badania i oceny ofert. Następnie Zamawiający wprowadził
postanowienie § 1 ust. 5 wzoru umowy, w którym (co przyznał w trakcie rozprawy)
przewidział dodatkowe badanie zaoferowanych produktów pod kątem równoważności. Na
pytanie Izby, w jakim celu zatem wprowadzono dodatkowe badanie równoważności na
etapie realizacji umowy, Zamawiający wyjaśnił, że taka równoważność będzie badana na
etapie badania i oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia.
W ocenie Izby takie działanie jest nieprawidłowe. Zamawiający dokonuje badania i oceny
ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Nie jest dopuszczalne ponowne prowadzenie
badania i ocena nowych produktów na etapie realizacji zamówienia. Nie jest także
dopuszczalne, aby Wykonawca dokonywał zmiany tego, co zostało zaoferowane w ofercie
na etapie realizacji zamówienia. Takie działanie jest sprzeczne z prawem. Stosownie do art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany
treści oferty.
Słusznie zauważył Odwołujący, że obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, nie znajduje odzwierciedlenia w niniejszym postępowaniu. Po
podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, w fazie materialnej realizacji przedmiotowego
postępowania przetargowego, postanowienia i wymagania SIWZ (w tym dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia) stają się „nieaktualne” i „nieobowiązujące”. W takiej sytuacji oferta
staje się fikcją. To, co zostało zaoferowane w treści oferty nie przekłada się na to, co w
rzeczywistości będzie realizowane. Stosownie do art. 140 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie
umowne określone w §1 ustęp 5 stanowi naruszenie powyższego przepisu, gdyż dopuszcza
wprowadzenie innego zakresu świadczenia na etapie realizacji umowy niż przewidziany w
treści oferty.
W ocenie Izby, przeniesienie w § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ badania równoważności
materiałów i urządzeń, jakich zamierza użyć wykonawca do realizacji przedmiotu
zamówienia, z etapu „oceny ofert” na etap „oceny wniosków materiałowych” na placu
budowy jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że na etapie składania ofert element
równoważności będzie oceniał projektant, na etapie zaś realizacji umowy inżynier kontraktu
wraz z projektantem. Izba podkreśla, że wyłącznie Zamawiający (komisja przetargowa) jest
podmiotem upoważnionym do dokonywania oceny ofert na etapie badania i oceny ofert. Ani
projektant, ani inżynier kontraktu, nie są uprawnieni do dokonywania czynności za
Zamawiającego (chyba, że są członkami powołanej komisji przetargowej).
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postanowienie §1 ustęp 5
zostało wprowadzone na wypadek zmian na rynku i ewentualnego braku produktu na rynku
w trakcie realizacji zamówienia. Takie twierdzenie Zamawiającego Izba uznała za
nieprawdziwe. W ocenie Izby wyrażone stanowisko przez Zamawiającego jest jedynie
strategią procesową przyjętą przez Zamawiającego. Okoliczność powoływana przez
Zamawiającego (szczególnego przypadku) nie wynika z postanowień umowy.
W świetle powyższego jednoznacznie należało uznać, że Zamawiający naruszył
postanowienia art. 7, 29 oraz art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując opisu
przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie kolejnego badania i oceny zaoferowanych
produktów na etapie realizacji zamówienia.
Izba za uzasadnione uznała także twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym
pozostawienie niedookreślonych postanowień umownych stanowi niejasność,
nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (umowy). Treść § 1 ust. 5 wzoru umowy
zawiera takie niejasne sformułowania.
Po pierwsze, w treści przedmiotowego paragrafu Zamawiający wskazał, że dopuszcza
możliwość wprowadzenia materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem zachowania co
najmniej minimalnych wymagań parametrów określonych w SIWZ, w tym SST i PB. Przez
minimalne wymagania parametrów należy rozumieć spełnienie wymagań określonych w
obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo -
eksploatacyjne, do których nie zalicza się sposobu wytwarzania, sposobu łączenia elementów,
kolorystyki materiału, zewnętrznej faktury materiału, wymiarów zewnętrznych itp.
Jak trafnie zauważył Odwołujący, takie postanowienie zawiera pojęcia niedookreślone i
pozostawia dowolność oceny Zamawiającego. Niedookreśloność wprowadzają stwierdzenie:
„itp.” oraz przykładowo wymienione okoliczności.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mogą zaoferować,
aby spełniał wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był
sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego sporządzenia oferty. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów,
winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny
spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny
być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony Zamawiający mógł w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z
drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym
mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do
równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak
podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów stanowi naruszenie
art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i równego dostępu do zamówienia
publicznego.
Izba uznała, że podane przez Zamawiającego kryteria równoważności produktów są
kryteriami nieprecyzyjnymi. Oznacza to, że ocena, czy produkt spełnia wymagania
Zamawiającego, jest uznaniowa i co najgorsze, będzie dokonywana na etapie realizacji
zamówienia (o czym powyżej). Takie działanie Zamawiającego przeczy dyspozycji art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także godzi w podstawową zasadę
zamówień publicznych, jaką jest przejrzystość postępowania. Zamawiający posłużył się
pojęciami niedookreślonymi, przez co pozostawił dużą swobodę decyzyjną po stronie
Zamawiającego. Powoduje to, że wykonawcy będą mieli także dużą swobodę doboru
materiałów na etapie realizacji zamówienia. Tymczasem kryteria powinny zostać
sformułowane w formie katalogu zamkniętego. Otwarty katalog przesłanek równoważności
produktów określony we wzorze umowy poprzez użycie sformułowań „itp.”, „przykładowo”,
powoduje, że nie wiadomo, jakimi jeszcze ewentualnymi, innymi kryteriami może posłużyć
się Zamawiający przy ocenie równoważności. Zamawiający pozostawił sobie zatem
uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia zmian materiałów i urządzeń (w stosunku do tych jakie
zobowiązał się on użyć w treści swojej oferty przetargowej), gdy chodzi o „minimalne
wymagania parametrów", jakie winien posiadać zaproponowany do zamiany materiał czy
urządzenie aby Zamawiający mógł uznać je za „równoważne".
Sformułowanie „spełnienie wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj
zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne,” jest pojęciem
ogólnym, nie wskazano konkretnie, którego produktu dotyczy. Przede wszystkim jednak
Zamawiający nie sprecyzował zakresu parametrów dla każdego z materiałów czy urządzeń (dla
których dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych), jakie uzna za
wystarczające dla spełnienia równoważności.
Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny. Zamawiający nie wykazał, że nie jest w stanie opisać przedmiotu
zamówienia przy użyciu dostatecznie dokładnych i określeń.
Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że użył sformułowania „itp.”, gdyż na tym etapie
postępowania nie można przewidzieć wszystkich ewentualnych okoliczności, które zostaną
uznane za nieistotne. Izba ponownie podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest
jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia. Z wymogu jednoznacznego opisania
przedmiotu zamówienia wynika, że każdy przypadek, w którym Zamawiający dopuszcza
równoważność, powinien zawierać wskazanie, które parametry Zamawiający uznaje za
istotne i jakie granice dla parametrów urządzeń (materiałów równoważnych) Zamawiający
dopuszcza. Tylko takie opisanie przedmiotu zamówienia pozwoli jednakowo ocenić
wszystkie oferty.
Argumentacja Zamawiającego, że określenie granic parametrów dla każdego z urządzeń
(materiałów) nie jest możliwe z uwagi na konieczność wykonania znacznej pracy także przez
osoby, które nie są pracownikami Zamawiającego, ale zewnętrznymi specjalistami, nie
zasługuje na uwzględnienie. Duży nakład pracy nie stanowi żadnego argumentu – nie
oznacza niemożliwości. Nadto Zamawiający wspomniał w trakcie rozprawy, że ocenę
równoważności i tak powierzy specjalistom. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, by już teraz,
zgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający określił wszystkie
parametry urządzeń i granice dopuszczalności równoważności tak, aby opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny, zaś ocena spełnienia równoważności przejrzysta i jednakowa
dla wszystkich wykonawców.
Izba w treści sentencji pozostawiła Zamawiającemu swobodę podjęcia decyzji w zakresie
zmiany albo usunięcia postanowienia §1 ust. 5 wzoru umowy. Izba podkreśla, że
postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy powinny być spójne i łącznie zawierać precyzyjne
wskazania i wyznaczniki co do opisu przedmiotu zamówienia (w tym dostarczanych do
realizacji przedmiotu zamówienia materiałów i urządzeń), o czym mowa powyżej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 marca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 06 marca 2017 r. przez wykonawcę Z. L. i H. L. – W. s. c. L. s.c.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w K. (…)
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
a) usunięcie przewidzianej w § 1 ustępu 5 (piątego) istotnych warunków umowy (załącznik
do SIWZ) procedury badania i oceny równoważności na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, poprzez całkowite usunięcie treści tego paragrafu lub jego zmianę i w
konsekwencji
b) sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, poprzez
wyeliminowanie pojęć ogólnych, niedookreślonych, w tym poprzez przedstawienie
parametrów i ich wartości granicznych dla poszczególnych urządzeń i materiałów, w jakich
Zamawiający uzna spełnienie równoważności (na etapie badania i oceny ofert)
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w K. (…) i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Z. L. i H. L.– W.
s. c. L. s.c. (…)
2.2. zasądza od Zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. (…) na
rzecz Odwołującego Z. L. i H. L. – W. s. c. L. s.c. (…) kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 413/17
UZASADNIENIE
Zamawiający Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę DW (…) na odcinku węzeł K. (…) - granica
gminy Chęciny. Ogłoszenie ukazało się w dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2017/S
029-051382.
Odwołujący H. L. i Z. L. wspólnicy spółki cywilnej L. s.c. zarzucili Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 140 ust. 1 ustawy Pzp i art. 144
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ
dokumentacji projektowej i przedmiarze robót, wskazuje w sposób jednoznaczny na
rozwiązania materiałowe, techniczne czy technologiczne, jakich oczekuje od potencjalnego
wykonawcy, zobowiązując jednocześnie tego wykonawcę do złożenia jednoznacznego
oświadczenia, że wykona przedmiot zamówienia/umowy zgodnie z tym opisem. Przy czym
wykonawca może też, na etapie oferty, skorzystać ze swojego prawa do zaoferowania
rozwiązań „równoważnych" w stosunku do tych określonych w/w dokumentacją projektową
(treścią SIWZ), gdy zachodzą przesłanki wskazane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp na zasadach
określonych w pkt. III.2.1. SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący: „powyższe działania Zamawiającego podejmowane na etapie
„ofertowym" postępowania pomimo, że są zgodne z zasadami, jakimi winien on się kierować
udzielając zamówienia publicznego, to jednak stanowią jedynie pozory przestrzegania, przy
udzielaniu przedmiotowego zamówienia, przepisów ustawy Pzp (art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i
2, a także art. 140 ust. 1 i 144 ust. 1). Podstawowe, fundamentalne, gdy chodzi o
prawidłowość procesu udzielania zamówień publicznych, zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców (które nigdy nie doznają wyjątku w procedurze przetargu
nieograniczonego), a także obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu
zamówienia, znajdują swoje odzwierciedlenie jedynie w fazie „papierowej" przedmiotowego
postępowania, tj. w procesie składania, badania i oceny ofert, natomiast po podpisaniu
umowy z wybranym wykonawcą, w fazie materialnej realizacji przedmiotowego
postępowania przetargowego, stają się „nieaktualne" i „nieobowiązujące". Wybrany
wykonawca będzie miał bowiem prawo (gdy zgodzi się na to uznaniowo Zamawiający)
wykonać przedmiot zamówienia bez konieczności dochowania norm i parametrów
materiałów budowlanych i urządzeń, jakie zadeklarował on w swojej ofercie przetargowej
gdyż w zmienionej przez Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp w dniu 23 lutego,
treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ (wzór umowy) w dalszym ciągu pozostaje
uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia zmian materiałów i urządzeń (w stosunku do tych jakie
zobowiązał się on użyć w treści swojej oferty przetargowej) m.in. poprzez użycie zwrotu „itp."
w odniesieniu do podanych w treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ włączeń gdy chodzi o
„minimalne wymagania parametrów" jakie winien posiadać zaproponowany do zamiany
materiał czy urządzenie aby Zamawiający mógł uznać je za „równoważne"”.
W ocenie Odwołującego, sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest również przeniesienie w zmienionej treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do
SIWZ, badania Równoważności" materiałów i urządzeń jakie zamierza użyć wykonawca do
realizacji przedmiotu zamówienia z etapu „oceny ofert" na etap „oceny wniosków
materiałowych" na placu budowy. Jak dalej argumentował, Odwołujący, Wykonawca, którego
oferta zostanie oceniona/zbadana przez Zamawiającego w trybie przesłanki z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako nie podlegająca odrzuceniu bo zaoferował on „na papierze" materiały i
urządzenia zgodne z treścią SIWZ, może licząc na przychylność (uznaniowość)
Zamawiającego co do zgody na proponowane przez niego zmiany i zaoferować takie które
posiadają inne, odmienne od tych wskazanych w SIWZ, wymiary, kolorystykę, fakturę i wiele,
wiele innych niedookreślonych w treści § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ „podobnych"
cech/parametrów. Inaczej mówiąc oferta, a ścisłej biorąc jej treść w zakresie oferowanych
materiałów budowlanych i urządzeń oraz technologii wykonania, może okazać się fikcją, a co
za tym idzie fikcyjna będzie również kalkulacja ceny i zysku wykonawcy.
Odwołujący podkreślał, że na gruncie ustawy Pzp obowiązuje zasada, zgodnie z którą oferta
musi odpowiadać treści SIWZ w tym przedmiotowi zamówienia, zaś umowa nie może
wykraczać poza treść oferty. Art. 140 ust. 1 ustawy Pzp stanowi wyraźnie o zakresie
świadczenia wynikającym z oferty i zakresie świadczenia wynikającym z umowy i narzuca
tożsamość tych zakresów, zatem nie można uznać za prawidłowe takie skonstruowanie
opisu przedmiotu zamówienia (w tym wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na
sporządzenie oferty), które dopuszczałoby rozbieżność pomiędzy zakresem świadczenia
ujętym w opisie przedmiotu zamówienia, zakresem świadczenia wynikającym z oferty i
wreszcie zakresem świadczenia wynikającym z zawartej umowy.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma co prawda prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy o zamówienie publiczne, które zabezpieczą jego interes w
wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego obiektywnie uzasadnionymi potrzebami.
Jednak uprawnienie to do ustalenia warunków umowy (szczególnie gdy chodzi o zmianę jej
treści) nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów (art.
3531 k.c.) np. art. 58 k.c., jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art
5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści § 1 ustępu 5 (piątego)
istotnych warunków umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) lub sformułowania go w jednoznaczny
sposób tak aby ewentualna zmiana umowy w zakresie zobowiązania wykonawcy do
zastosowania określonych materiałów budowlanych, urządzeń i technologii wynikających z
treści jego oferty przetargowej (a także z treści dokumentacji projektowej i przedmiaru robót),
nie była uznaniowa lecz wynikała ze ściśle określonych, wskazanych w SIWZ okoliczności (a
nie pozostawała w sferze domniemania i przypuszczeń), których nie można było uwzględnić
przy dołożeniu należytej staranności na etapie składania oferty przetargowej.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający zawarł następujące
postanowienie:
§ 1 ust. 5 wzoru umowy, który otrzymał brzmienie:
„5. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia materiałów i urządzeń równoważnych pod
warunkiem zachowania co najmniej minimalnych wymagań parametrów określonych w SIWI w
tym SST i PB. Przez minimalne wymagania parametrów należy rozumieć spełnienie
wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału,
parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne do których nie zalicza się sposobu wytwarzania,
sposobu łączenia elementów, kolorystyki materiału, zewnętrznej faktury materiału, wymiarów
zewnętrznych itp. Mogą to być przykładowo okoliczności:
a) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i
konserwację wykonanego przedmiotu umowy;
b) powodujące poprawienie parametrów technicznych;
c) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany
obowiązujących przepisów".
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienie, a także stanowiska stron wyrażone w trakcie
rozprawy, Izba zważyła co następuje:
Izba uznała za trafny zarzut Odwołującego, zgodnie z którym przedmiot zamówienia został
opisany w sposób niejasny i niewyczerpujący, w sposób ograniczający uczciwą konkurencję
oraz w sposób, który bez wątpienia budzi i będzie budził wątpliwości co do zaoferowanych
produktów i sposobu realizacji zamówienia, a także co do sposobu oceny przez
Zamawiającego.
Zamawiający, co przyznał w trakcie rozprawy, przewidział w punkcie 1.2 opisu przedmiotu
zamówienia, że będzie dokonywał oceny spełnienia równoważności zaoferowanych
produktów na etapie badania i oceny ofert. Następnie Zamawiający wprowadził
postanowienie § 1 ust. 5 wzoru umowy, w którym (co przyznał w trakcie rozprawy)
przewidział dodatkowe badanie zaoferowanych produktów pod kątem równoważności. Na
pytanie Izby, w jakim celu zatem wprowadzono dodatkowe badanie równoważności na
etapie realizacji umowy, Zamawiający wyjaśnił, że taka równoważność będzie badana na
etapie badania i oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia.
W ocenie Izby takie działanie jest nieprawidłowe. Zamawiający dokonuje badania i oceny
ofert przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Nie jest dopuszczalne ponowne prowadzenie
badania i ocena nowych produktów na etapie realizacji zamówienia. Nie jest także
dopuszczalne, aby Wykonawca dokonywał zmiany tego, co zostało zaoferowane w ofercie
na etapie realizacji zamówienia. Takie działanie jest sprzeczne z prawem. Stosownie do art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany
treści oferty.
Słusznie zauważył Odwołujący, że obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia, nie znajduje odzwierciedlenia w niniejszym postępowaniu. Po
podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą, w fazie materialnej realizacji przedmiotowego
postępowania przetargowego, postanowienia i wymagania SIWZ (w tym dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia) stają się „nieaktualne” i „nieobowiązujące”. W takiej sytuacji oferta
staje się fikcją. To, co zostało zaoferowane w treści oferty nie przekłada się na to, co w
rzeczywistości będzie realizowane. Stosownie do art. 140 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienie
umowne określone w §1 ustęp 5 stanowi naruszenie powyższego przepisu, gdyż dopuszcza
wprowadzenie innego zakresu świadczenia na etapie realizacji umowy niż przewidziany w
treści oferty.
W ocenie Izby, przeniesienie w § 1 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ badania równoważności
materiałów i urządzeń, jakich zamierza użyć wykonawca do realizacji przedmiotu
zamówienia, z etapu „oceny ofert” na etap „oceny wniosków materiałowych” na placu
budowy jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że na etapie składania ofert element
równoważności będzie oceniał projektant, na etapie zaś realizacji umowy inżynier kontraktu
wraz z projektantem. Izba podkreśla, że wyłącznie Zamawiający (komisja przetargowa) jest
podmiotem upoważnionym do dokonywania oceny ofert na etapie badania i oceny ofert. Ani
projektant, ani inżynier kontraktu, nie są uprawnieni do dokonywania czynności za
Zamawiającego (chyba, że są członkami powołanej komisji przetargowej).
W trakcie rozprawy Zamawiający wskazał, że przedmiotowe postanowienie §1 ustęp 5
zostało wprowadzone na wypadek zmian na rynku i ewentualnego braku produktu na rynku
w trakcie realizacji zamówienia. Takie twierdzenie Zamawiającego Izba uznała za
nieprawdziwe. W ocenie Izby wyrażone stanowisko przez Zamawiającego jest jedynie
strategią procesową przyjętą przez Zamawiającego. Okoliczność powoływana przez
Zamawiającego (szczególnego przypadku) nie wynika z postanowień umowy.
W świetle powyższego jednoznacznie należało uznać, że Zamawiający naruszył
postanowienia art. 7, 29 oraz art. 140 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując opisu
przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie kolejnego badania i oceny zaoferowanych
produktów na etapie realizacji zamówienia.
Izba za uzasadnione uznała także twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym
pozostawienie niedookreślonych postanowień umownych stanowi niejasność,
nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (umowy). Treść § 1 ust. 5 wzoru umowy
zawiera takie niejasne sformułowania.
Po pierwsze, w treści przedmiotowego paragrafu Zamawiający wskazał, że dopuszcza
możliwość wprowadzenia materiałów i urządzeń równoważnych pod warunkiem zachowania co
najmniej minimalnych wymagań parametrów określonych w SIWZ, w tym SST i PB. Przez
minimalne wymagania parametrów należy rozumieć spełnienie wymagań określonych w
obowiązujących normach oraz rodzaj zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo -
eksploatacyjne, do których nie zalicza się sposobu wytwarzania, sposobu łączenia elementów,
kolorystyki materiału, zewnętrznej faktury materiału, wymiarów zewnętrznych itp.
Jak trafnie zauważył Odwołujący, takie postanowienie zawiera pojęcia niedookreślone i
pozostawia dowolność oceny Zamawiającego. Niedookreśloność wprowadzają stwierdzenie:
„itp.” oraz przykładowo wymienione okoliczności.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób,
aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mogą zaoferować,
aby spełniał wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był
sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego sporządzenia oferty. Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów,
winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny
spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny
być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony Zamawiający mógł w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z
drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym
mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do
równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty. Brak
podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów stanowi naruszenie
art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i równego dostępu do zamówienia
publicznego.
Izba uznała, że podane przez Zamawiającego kryteria równoważności produktów są
kryteriami nieprecyzyjnymi. Oznacza to, że ocena, czy produkt spełnia wymagania
Zamawiającego, jest uznaniowa i co najgorsze, będzie dokonywana na etapie realizacji
zamówienia (o czym powyżej). Takie działanie Zamawiającego przeczy dyspozycji art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także godzi w podstawową zasadę
zamówień publicznych, jaką jest przejrzystość postępowania. Zamawiający posłużył się
pojęciami niedookreślonymi, przez co pozostawił dużą swobodę decyzyjną po stronie
Zamawiającego. Powoduje to, że wykonawcy będą mieli także dużą swobodę doboru
materiałów na etapie realizacji zamówienia. Tymczasem kryteria powinny zostać
sformułowane w formie katalogu zamkniętego. Otwarty katalog przesłanek równoważności
produktów określony we wzorze umowy poprzez użycie sformułowań „itp.”, „przykładowo”,
powoduje, że nie wiadomo, jakimi jeszcze ewentualnymi, innymi kryteriami może posłużyć
się Zamawiający przy ocenie równoważności. Zamawiający pozostawił sobie zatem
uznaniowość co do ewentualnej akceptacji proponowanych przez wykonawcę na etapie
realizacji przedmiotu zamówienia zmian materiałów i urządzeń (w stosunku do tych jakie
zobowiązał się on użyć w treści swojej oferty przetargowej), gdy chodzi o „minimalne
wymagania parametrów", jakie winien posiadać zaproponowany do zamiany materiał czy
urządzenie aby Zamawiający mógł uznać je za „równoważne".
Sformułowanie „spełnienie wymagań określonych w obowiązujących normach oraz rodzaj
zastosowanego materiału, parametry wytrzymałościowo - eksploatacyjne,” jest pojęciem
ogólnym, nie wskazano konkretnie, którego produktu dotyczy. Przede wszystkim jednak
Zamawiający nie sprecyzował zakresu parametrów dla każdego z materiałów czy urządzeń (dla
których dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych), jakie uzna za
wystarczające dla spełnienia równoważności.
Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny. Zamawiający nie wykazał, że nie jest w stanie opisać przedmiotu
zamówienia przy użyciu dostatecznie dokładnych i określeń.
Zamawiający wyjaśnił w trakcie rozprawy, że użył sformułowania „itp.”, gdyż na tym etapie
postępowania nie można przewidzieć wszystkich ewentualnych okoliczności, które zostaną
uznane za nieistotne. Izba ponownie podkreśla, że obowiązkiem Zamawiającego jest
jednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia. Z wymogu jednoznacznego opisania
przedmiotu zamówienia wynika, że każdy przypadek, w którym Zamawiający dopuszcza
równoważność, powinien zawierać wskazanie, które parametry Zamawiający uznaje za
istotne i jakie granice dla parametrów urządzeń (materiałów równoważnych) Zamawiający
dopuszcza. Tylko takie opisanie przedmiotu zamówienia pozwoli jednakowo ocenić
wszystkie oferty.
Argumentacja Zamawiającego, że określenie granic parametrów dla każdego z urządzeń
(materiałów) nie jest możliwe z uwagi na konieczność wykonania znacznej pracy także przez
osoby, które nie są pracownikami Zamawiającego, ale zewnętrznymi specjalistami, nie
zasługuje na uwzględnienie. Duży nakład pracy nie stanowi żadnego argumentu – nie
oznacza niemożliwości. Nadto Zamawiający wspomniał w trakcie rozprawy, że ocenę
równoważności i tak powierzy specjalistom. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie, by już teraz,
zgodnie z zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający określił wszystkie
parametry urządzeń i granice dopuszczalności równoważności tak, aby opis przedmiotu
zamówienia był jednoznaczny, zaś ocena spełnienia równoważności przejrzysta i jednakowa
dla wszystkich wykonawców.
Izba w treści sentencji pozostawiła Zamawiającemu swobodę podjęcia decyzji w zakresie
zmiany albo usunięcia postanowienia §1 ust. 5 wzoru umowy. Izba podkreśla, że
postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy powinny być spójne i łącznie zawierać precyzyjne
wskazania i wyznaczniki co do opisu przedmiotu zamówienia (w tym dostarczanych do
realizacji przedmiotu zamówienia materiałów i urządzeń), o czym mowa powyżej.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………