Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 549/17
WYROK
z dnia 5 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.03.2017 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) w
postępowaniu prowadzonym przez Główny Urząd Geodezji i Kartografii (…)

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. M. C. E. Sp. z
o. o., G. Sp. z o.o. (…) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
B. wykonawcy O. R. S.A. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. U. G. i
K. P. Sp. z o. o., G. L. Sp. z o. o. (…) na rzecz Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
(…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ………………….…

Uzasadnienie

Zamawiający - Główny Urząd Geodezji i Kartografii w Warszawie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostosowanie baz
danych EGiB do wymagań zintegrowanego systemu informacji o nieruchomościach oraz
dostosowanie danych o sieciach uzbrojenia terenu do zgodności z obowiązującym modelem
danych GESUT (nr postępowania: BO-ZP.2610.28.2016.KN.ZS1NII.K-GESUT). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S
148-267600 w dniu 3 sierpnia 2016 r.
W dniu 20 marca 2017r. Odwołujący Z. U. G. i K. P. Sp. z o.o. i G. L. Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania czynności wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w zakresie części 13, 22 i 25 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów wykazujących, iż istniejące między nim a
innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w zakresie części 13,
22, 25 zamówień. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego
do złożenia lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia
wykazującego, iż istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 9 marca 2017r. poinformował o unieważnieniu
czynności wyboru wykonawcy w części 13, 22 i 25 zamówienia, uzasadniając swoją decyzję
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, KIO
291/17. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, że zgodnie z wyrokiem
KIO został on automatycznie zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru wykonawcy
również z innych częściach, gdyż jego postanowienia nie odnoszą się do nakazu podjęcia
czynności przez Zamawiającego w zakresie części 22 zamówienia. Z treści uzasadnienia
decyzji o unieważnieniu wyboru wykonawcy w części 13, 22, 25 zamówienia wynika,
że jednakowe działanie Zamawiającego względem wszystkich ww. części jest automatyczne,
co w konsekwencji jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
w zakresie części 13,22 i 25 zamówienia Zamawiający nie może poprzestać jedynie na
unieważnieniu czynności wyboru wykonawcy i na tej postawie podjąć decyzji o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, bez uprzedniego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia i dokumenty składane przez wykonawcę na
potwierdzenie braku zakłócenia konkurencji stanowią zatem oświadczenia i dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Tym samym do dokumentów tych
zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak jednolicie wskazuje się
w orzecznictwie Zamawiający ma obowiązek jednokrotnego zastosowania instytucji z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu oferty.
W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia powyżej
wskazanych dokumentów, co skutkuje naruszeniem przez niego przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego oświadczenie wykonawcy wykazujące, iż istniejące między nim
a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest oświadczeniem potwierdzającym okoliczność, o której mowa
w art. 25 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp tj. braku podstaw wykluczenia. Dlatego też do powyższego
oświadczenia ma zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż
w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
okoliczności o braku podstaw do wykluczenia, są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości to zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia w terminie lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym.
Odwołujący wskazał, że iż w niniejszej sprawie złożył oświadczenie o przynależności do
grupy do grupy kapitałowej, co skutkuje tym, że powinien także złożyć oświadczenie
wykazujące, że w zakresie istniejące między nim a innym podmiotem powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przekazane
przez Odwołującego oświadczenia w tym zakresie są niewystarczające do uznania przez
Zamawiającego, iż nastąpiły podstawy do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp wobec powyższego Zamawiający ma obowiązek w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwać Odwołującego do uzupełnienia powyższego oświadczenia,
a czego Zamawiający nie zrobił.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą Odwołujący wycofał zarzuty
odwołania w zakresie dotyczącym części 13 i 25, podtrzymał zarzut jedynie w zakresie
części 22 zamówienia.
W ocenie Izby, nie została wypełniona żadna z przesłanek, określonych w art. 189 ust. 2
ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego
co do istnienia przesłanek odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 2 oraz art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp. Odwołanie w zakresie części 22, podtrzymanej przez Odwołującego, nie
było przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zatem nie można uznać, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony – wykonawcę, który ubiega się o
udzielenie zamówienia w części 22.
W ocenie Izby wypełnione zostały także przesłanki do wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego tj. w zakresie
części 22 i stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Wyrokiem z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, 291/17 oraz 298/17 Izba uwzględniła
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: T. M. C. E. sp. z o.o. i G. sp. z o.o. oraz wykonawcę O. P. G. – K. sp. z o.o. i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze w
częściach 13 i 25 i nakazała wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp wykonawców: Z. U. G. i K. P. sp. z o.o. i G. L. sp. z o.o. (część 25) a
także Z. K., Z. U. G. i K. P. Z. K. (część13).

Jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania, okolicznością stanowiąca podstawę do
jego wniesienia była czynność Zamawiającego z dnia 9 marca 2017r. polegająca na
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 13, 22 i 25 zamówienia.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dowodów wykazujących, iż istniejące
między nim a innym podmiotem powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji.
Podkreślenia wymaga, co wskazywał także Zamawiający w toku rozprawy, że Zamawiający
nie dokonał jeszcze czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
w zakresie części 22 zamówienia. Zamawiający jedynie, powołując się na orzeczenie KIO
z dnia 6 marca 2017r. Sygn. akt KIO 283/17, 291/17 oraz 298/17 dotyczące części 13 i 25
zamówienia unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, co oznacza, że powrócił

do czynności badania i oceny ofert, w toku której podejmie decyzje o ewentualnym
zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
O zaniechaniu można mówić jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonuje jakieś
czynności do której dokonania w danym czasie jest zobowiązany przepisami ustawy Pzp.
Do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania
dojdzie wówczas, gdy Zamawiający bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia, dokona
czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, skoro
w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło jeszcze do czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu w zakresie części 22, to nie można stwierdzić, że Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
podniesiony w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………..