KIO 575/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 575/17
POSTANOWIENIE
z dnia 04 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 04 kwietnia 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 marca 2017 r. przez wykonawcę Elsta sp. z o.o., ul. Janińska 32, 32-020 Wieliczka
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna 5.A.,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do doręczeń: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Rogowiec,
ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów, skr. pocztowa 100, Biuro Realizacji Zakupów
(PMR)
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Elsta
sp. z o.o., ul. Janińska 32, 32-020 Wieliczka kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 575/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa stacji SDN dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla
Brunatnego Bełchatów” – Nr sprawy GEK/PMR-KWB/02571/2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 051 - 094622 z 14.03.2017 r., przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna 5.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do doręczeń: PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów,
Rogowiec, ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów, skr. pocztowa 100, Biuro Realizacji
Zakupów (PMR) zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił
na swojej stronie internetowej treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 24.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Elsta sp. z o.o.,
ul. Janińska 32, 32-020 Wieliczka zwana dalej: „Elsta sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosło
odwołanie na treść ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 24.03.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”:
a. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób
ograniczający konkurencję i niezgodny z zasadą proporcjonalności.
b. Art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wnosił o: a) uwzględnienie odwołania w całości;
a) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu
oraz punktu 5 podpunktu 5.1. SIWZ poprzez zastąpienie fragmentu : „dostawę lub dostawy
co najmniej 2 sztuk identycznej lub o podobnym przeznaczeniu stacji (należy przez to
rozumieć stacje o napięciu pierwotnym co najmniej 6 kV, których kontener posiada stopień
ochrony minimum IP 55, zakres temperatury pracy kontenera od -40 do +40 stopni
Celsjusza, przeznaczone do zabudowy na maszynach wyposażonych w napędy silnikowe
grupy 1 o łącznej mocy zainstalowanej minimum 2500 kW, podlegających ciągłym lub
czasowym transportom na pojazdach gąsiennicowych)" - fragmentem o następującym
brzmieniu: „dostawę lub dostawy co najmniej 2 sztuk stacji odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia lub o podobnym przeznaczeniu (należy przez to
rozumieć stacje o napięciu pierwotnym co najmniej 6kV, przeznaczone do zabudowy
w zakładach przemysłowych lub górniczych)";
b) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 5 podpunktu 5.1.
SIWZ wskazał, iż: „O udzielenie Zamówienia w postępowaniu mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające wykonanie zamówienia
w tym: zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostawę lub dostawy
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj.
dostawę lub dostawy co najmniej 2 sztuk identycznej lub o podobnym przeznaczeniu stacji
(należy przez to rozumieć stacje o napięciu pierwotnym co najmniej 6 kV, których kontener
posiada stopień ochrony minimum IP 55, zakres temperatury pracy kontenera od -40 do +40
stopni Celsjusza, przeznaczone do zabudowy na maszynach wyposażonych w napędy
silnikowe grupy 1 o łącznej mocy zainstalowanej minimum 2500 kW, podlegających ciągłym
lub czasowym transportom na pojazdach gąsiennicowych) o wartości co najmniej 1 000
000,00 zł netto każda sztuka”. Zarzuty Odwołującego stawiane temu wymogowi sprowadzają
się do dwóch kwestii: braku proporcjonalności postawionego warunku w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oraz niezasadnego ograniczenia konkurencji spowodowanego jego
wprowadzeniem. W opinii Odwołującego, interes Zamawiającego w uzyskaniu gwarancji
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a więc dostawy 6 sztuk stacji SDN RN-
6/0,5/0,4 kV - G.52/1, G.71, G.602, G.53/1,G.74/1, G.801 dla PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S. A. - Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów nie wymaga
stawiania Wykonawcom aż tak specyficznych wymagań odnośnie doświadczenia.
W pierwszej kolejności wskazał, iż Zamawiający precyzuje, że stacje brane pod
uwagę dla wykazania niezbędnego doświadczenia muszą być „przeznaczone do zabudowy
na maszynach wyposażonych w napędy silnikowe grupy 1 o łącznej mocy zainstalowanej
minimum 2500kW, podlegających ciągłym lub czasowym transportom na pojazdach
gąsiennicowych)". Wymaganie, by stacje podlegały transportom akurat na pojazdach
gąsiennicowych nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazanie jako miejsca pracy stacji
maszyn posiadających napęd gąsiennicowy a więc stosowanych praktycznie tylko
w górnictwie odkrywkowym, takich jak koparek, zwałowarek lub taśmociągów eliminuje
Wykonawców, którzy produkują identyczne stacje pracujące na maszynach z napędem
kołowym, suwnicowym lub stacjonarnych wyposażonych w napędy urządzeń
technologicznych. Odwołujący zaznacza, że wymóg napędu gąsiennicowego jest
niezasadny, gdyż stacja jest zainstalowana w sposób stały na maszynie bez możliwości jej
przemieszczania a jedynie sama maszyna np. koparka, zwałowarka czy taśmociąg podlega
czasowym lub ciągłym przemieszczeniom po wyrobisku, co nie ma wpływu w tym przypadku
na umiejscowienie stacji. Najistotniejszym zjawiskiem z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia jest możliwość występowania wibracji, którymi jednak w tym samym stopniu
charakteryzuje się środowisko przemysłu ciężkiego np. spalarnie śmieci, huty, kopalnie
węgla kamiennego lub miedzi wyposażone w podajniki, wstrząsarki, taśmociągi itp.
wytwarzające identyczne w skutkach wibracje. Odwołujący zwraca uwagę, iż to właśnie
poziom drgań i wibracji jest istotny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Tymczasem,
w SIWZ nie podaje się konkretnych, inżynierskich wymagań technicznych (jak choćby
wymaganego poziomu drgań i ich charakterystyki) określając wymogi co do wibracji
stwierdzeniem „podlegających ciągłym lub czasowym transportom na pojazdach
gąsiennicowych)” .Wskazać tymczasem należy, iż w identycznie trudnych warunkach na
ciągach technologicznych lub maszynach pracują stacje, które w ten sam sposób podlegają
zjawiskom: dużych wahań temperatury rocznej, znacznego zapylenia oraz wibracjom
spowodowanym działaniem napędów. Bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia jakim jest
dostawa jest to czy stacje kontenerowe były dostarczane na rzecz branży górniczej czy
innego przemysłu ciężkiego. Nie są zatem istotne wymagania w zakresie miejsca ich
zabudowy albowiem przedmiot dostaw na rzecz kopalni nie odbiega od dostaw tego typu
stacji na rzecz innych odbiorców, jakimi są zakłady chemiczne, petrochemiczne, zakłady
górnictwa głębinowego lub upadowego (nieodkrywkowego), spalarnie śmieci i odpadów,
zakłady uzdatniania wody czy też oczyszczalnie ścieków. Podkreślenia wymaga fakt, iż we
wszystkich wymienionych wyżej obiektach, analogicznie jak w miejscu dostawy, którego
dotyczy przedmiotowe zamówienie, stacje wyposażone są w identyczną lub podobną
aparaturę, tj. w szczególności ogólnodostępne rozdzielnice niskich i średnich napięć,
transformatory, systemy telemechaniki, układy zasilania rezerwowego. Z kolei zabudowa
obudowy stacji wykonywana jest w powszechnie stosowanej technologii szkieletu stalowego
i wypełniania materiałami izolacyjnymi z zastosowaniem okładzin metalowych. Warto
wskazać iż w innym, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniu,
GEK/PMR-KWB/14133/2016 ze stycznia 2017 r. (dotyczącego realizacji dostawy takich
samych stacji, ale ostatecznie unieważnionego wskutek wniesionego odwołania i jego
uwzględnienia przez Zamawiającego) wymagania w zakresie kwalifikacji technicznych i/lub
zawodowych precyzowały, że o udzielenie zamówienia w postępowaniu mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające wykonanie
zamówienia w tym: „zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostawę
lub dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, tj.: na rzecz odbiorcy z branży górnictwa lub zakładów górniczych co
najmniej 2 szt. identycznej lub o podobnym przeznaczeniu (należy przez to rozumieć stacje
zabudowane na obiektach technologicznych, to jest na przenośnikach taśmowych,
koparkach lub zwałowarkach) stacji o napięciu pierwotnym co najmniej 6 kV i wartości co
najmniej 1 000 000,00 zł netto każda sztuka, z podaniem ich ilości, przedmiotu, wartości, dat
wykonania i odbiorców.". Kolejną kwestią jest określenie minimalnej łącznej mocy
zainstalowanej stacji. Odwołujący wskazuje, iż dla zbudowania stacji zarówno o mocy
630,1200 czy 2500 kW używa się tych samych technologii w zakresie: konstrukcji
szkieletowej, poszycia kontenera, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania, okuć, wyposażenia
elektrycznego w zakresie rozdzielnic niskich i średnich napięć, transformatorów. Jedyna
różnica występująca pomiędzy stacją na 630kW a stacją na 2500kW jest jej długość,
większa ilość pól niskiego i średniego napięcia oraz większy model tego samego typu
transformatora, a więc różnica sprowadza się do prostej konfiguracji stacji pod daną
aplikacją. Nieuprawionym jest zatem twierdzenie, że Wykonawca, który posiada referencje
w zakresie budowy stacji o łącznej mocy zainstalowanej np. 630kW nie potrafi właściwie
zbudować stacji o mocy zainstalowanej 2500kW, gdyż jest to wyłącznie kwestia większej,
liczby zastosowanych komponentów przy występowaniu tych samych zjawisk
konstrukcyjnych jak sztywność konstrukcji, wentylacja/klimatyzacja/ogrzewanie, drzwi
i okucia, przepusty kablowe, wymiary korytarza obsługowego wewnątrz stacji, wykładzina
czy prowadzenie instalacji obwodów pomocniczych i telemechaniki. Dodatkowo wartym
podkreślenie jest, że stacje o określonej łącznej mocy zainstalowanej 2500 kW stanowią
znikoma część rynku, wskazanie więc takiego parametru powoduje jedynie ograniczenie
konkurencji i eliminację sprawdzonych dostawców posiadających kilkudziesięcioletnie
doświadczenie. Ponadto wskazał, iż warunek stanowiący, że konieczne doświadczenie
posiadają tylko i wyłącznie Wykonawcy dostarczający w ciągu ostatnich 3 lat, stacje „których
kontener posiada stopień ochrony IP 55, zakres temperatury pracy kontenera od -40 do +40
stopni Celsjusza" jest nieproporcjonalny gdyż dla potwierdzenia, że Wykonawca potrafi
wyprodukować stacje kontenerowe posiadające stopień ochrony IP 55 i pracujące w zakresie
temperatur pracy od -40 do +40 stopni Celsjusza, Zamawiający w pkt.3.7.2 SIWZ żąda
„dostarczenia atestów i certyfikatów zgodności z normami PN-EN 62271, potwierdzających
wymagane parametry techniczne rozdzielnic oraz obudowy kontenerowej przewidzianych do
zabudowy w oferowanych stacjach, wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące
i wykonane w niezależnym akredytowanym laboratorium". Żądanie zatem zarówno referencji
jak również atestów i certyfikatów na potwierdzenie spełniania tego samego warunku jest
nadmiarowe i jedynie ogranicza konkurencję, gdyż Wykonawca z wieloletnim
doświadczeniem w produkcji stacji kontenerowych, który w ostatnich 3 latach nie miał
możliwości realizacji dostawy stacji o stopniu ochrony IP 55 i o temperaturach pracy -40 do
+40 stopni Celsjusza (a posiada wcześniejsze bogate doświadczenie w budowie tego
rodzaju stacji, jak również odpowiednią technologię produkcji) nie spełnia wymogów
Zamawiającego, pomimo iż jego zdolność do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia obiektywnie potwierdzają badania i uzyskane na ich podstawie certyfikaty
wystawione przez odpowiednio akredytowane jednostki. Końcowo, Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający wymaga od Wykonawcy doświadczenia w dostawie dwóch sztuk identycznej
lub o podobnym przeznaczeniu stacji, po czym wskazuje jaką stację uważa za stację
o podobnym przeznaczeniu. Wszystkie cechy wskazane przez Zamawiającego mające
charakteryzować stację o podobnym przeznaczeniu pokrywają się z cechami stacji
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Tymczasem, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO, niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji jest żądanie wykazania
się przez wykonawcę doświadczeniem w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówienia
/wyrok SO w Krakowie z 06.11.2009 r., sygn.. akt: XII Ga 340/09/, gdzie przez tożsamość
rozumie się tożsamość wszystkich podanych cech, co w istocie ma miejsce w tym
przypadku. Podsumowując powyższy wywód dotyczący nieproporcjonalności wymagań
względem doświadczenia jakie stawia Zamawiający Wykonawcom, Odwołujący oświadcza,
iż w jego ocenie ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego nie są uzasadnione jego
interesem w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia i prowadzą do
niezasadnego ograniczenia konkurencji, poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Tymczasem zasadą wynikającą wprost
z literalnego brzmienia art. 22 ust. 1a i art. 22d ust 1 Pzp jest takie określenie wymaganego
doświadczenia, by stanowiło ono minimalny poziom pozwalający na uzyskanie rękojmi
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Pozwala to na zachowanie balansu
pomiędzy interesem Zamawiającego i zapewnieniem uczciwej konkurencji i czyni zadość
zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie
przede wszystkim określenie warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Określenie warunków
udziału w postępowaniu powinno być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. „Związane z przedmiotem zamówienia" - określenie warunków
powinno być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można określać warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego
celu. Określenie warunków powinno być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany
specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia" - określenie warunków powinno być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Dokonane przez Zamawiającego określenie warunków powinno wskazywać, iż wykonawcy
nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu musi mieć pewność,
że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
/wyrok KIO z 20.01.2017 r. sygn. akt: KIO 8/17/.
W kwestii niezasadnego ograniczenia konkurencji jakie wprowadza kwestionowany
warunek Odwołujący wskazuje, iż z posiadanych przez niego informacji wynika, iż stacje
kontenerowe w górnictwie odkrywkowym o mocy zainstalowanej minimum 2500 kW
występują w polskim górnictwie odkrywkowym tylko w GiEK S.A. Oddz. KWB Bełchatów,
czyli u Zamawiającego, a przez ostatnie 3 lata stacje o takich parametrach mocy
zainstalowanej dostarczała wyłącznie jedna firma. Największe znane Odwołującemu stacje
pracujące poza KWB Bełchatów, występują na terenie KWB Turów i posiadają napędy 3x630
kW co daje 1890 kW łącznej mocy. Postawienie przez Zamawiającego kwestionowanego
warunku .prowadzi do niezasadnego ograniczenia możliwości ubiegania się o zamówienie
przez takie podmioty jak ENGRAM Marciszów, ELEKTROMONT-GAMMA Zgorzelec,
REVICO, ZPUE Włoszczowa, ELSTA, ABB czy SIEMENS. Wszystkie wymienione podmioty
są znanymi na rynku i doświadczonymi wykonawcami stacji SDN. Tak postawiony warunek
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie niniejszego zamówienia pomimo
faktu, iż byłby on w stanie je należycie wykonać. Liczba wykonawców, którzy mogliby
ubiegać się o udzielenie zamówienia jest znaczna, ale przy tak sformułowanych wymogach
Zamawiającego - kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu, tylko jedna firma posiada
doświadczenie, które spełnia wszystkie elementy warunku postawionego przez
Zamawiającego. Zgodzić się więc należy z orzeczeniem KIO z 08.03.2013 r., sygn. akt: KIO
426/13 w którym Izba stwierdziła, że w takiej sytuacji konieczna jest również ocena sytuacji
rynkowej, aby nie okazało się, że zamawiający nie jest w stanie uzyskać żadnych zgłoszeń
lub uzyskać ich tak niewielką liczbę, że zagraża to jego interesom, oraz z 20.01.2017 r. sygn.
akt: KIO 8/17 w którym wskazano, że „zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu
wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia,
ale też ocena sytuacji rynkowej".
W sytuacji, w której nie więcej niż jedna spółka na rynku krajowym spełnia
wymagania Zamawiającego w zakresie doświadczenia uprawnione jest stwierdzenie, iż
w wyniku nieproporcjonalnego sformułowania warunków udziału w przetargu doszło do
niezasadnego ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazuje, iż sytuacja ta nie tylko godzi
w jego interes prawny i faktyczny, ale nie zapewnia również ochrony interesu
Zamawiającego. Konsekwencją faktycznego wyłączenia konkurencji jest bowiem
ograniczenie możliwości wyboru Zamawiającego z wyboru najlepszego wykonawcy, do
wyboru jedynego wykonawcy. W warunkach niniejszego postępowania oznacza to, że
warunek narzucony przez Zamawiającego narusza zarówno zasadę proporcjonalności, jak
i niezasadnie ogranicza konkurencję. Z jednej bowiem strony Zamawiający wymaga
doświadczenia które wcale nie jest konieczne do zagwarantowania należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, a z drugiej w kraju istnieje jedynie jeden podmiot mogący spełnić
wszystkie przewidziane przez Zamawiającego warunki.
Zamawiający w dniu 27.03.2017 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały
miejsca.
W dniu 03.04.2017 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości odwołanie. Jednocześnie poinformował, iż dokonał zmiany
sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5 ppkt 5.1 SIWZ. Niniejsza odpowiedź
została podpisana przez A. D. przewodniczącego Komisji Przetargowej
i Z-Kierownika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 29.03.2017 r. udzielonego
przez Dyrektora Oddziału M. R. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 575/17 na – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 04 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 04 kwietnia 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
24 marca 2017 r. przez wykonawcę Elsta sp. z o.o., ul. Janińska 32, 32-020 Wieliczka
w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna 5.A.,
ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do doręczeń: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Rogowiec,
ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów, skr. pocztowa 100, Biuro Realizacji Zakupów
(PMR)
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Elsta
sp. z o.o., ul. Janińska 32, 32-020 Wieliczka kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 575/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawa stacji SDN dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla
Brunatnego Bełchatów” – Nr sprawy GEK/PMR-KWB/02571/2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 051 - 094622 z 14.03.2017 r., przez PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna 5.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, adres do doręczeń: PGE Górnictwo
i Energetyka Konwencjonalna S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów,
Rogowiec, ul. Św. Barbary 3, 97-400 Bełchatów, skr. pocztowa 100, Biuro Realizacji
Zakupów (PMR) zwany dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił
na swojej stronie internetowej treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
W dniu 24.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Elsta sp. z o.o.,
ul. Janińska 32, 32-020 Wieliczka zwana dalej: „Elsta sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosło
odwołanie na treść ogłoszenia oraz postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 24.03.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”:
a. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w sposób
ograniczający konkurencję i niezgodny z zasadą proporcjonalności.
b. Art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję.
Odwołujący wnosił o: a) uwzględnienie odwołania w całości;
a) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu
oraz punktu 5 podpunktu 5.1. SIWZ poprzez zastąpienie fragmentu : „dostawę lub dostawy
co najmniej 2 sztuk identycznej lub o podobnym przeznaczeniu stacji (należy przez to
rozumieć stacje o napięciu pierwotnym co najmniej 6 kV, których kontener posiada stopień
ochrony minimum IP 55, zakres temperatury pracy kontenera od -40 do +40 stopni
Celsjusza, przeznaczone do zabudowy na maszynach wyposażonych w napędy silnikowe
grupy 1 o łącznej mocy zainstalowanej minimum 2500 kW, podlegających ciągłym lub
czasowym transportom na pojazdach gąsiennicowych)" - fragmentem o następującym
brzmieniu: „dostawę lub dostawy co najmniej 2 sztuk stacji odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia lub o podobnym przeznaczeniu (należy przez to
rozumieć stacje o napięciu pierwotnym co najmniej 6kV, przeznaczone do zabudowy
w zakładach przemysłowych lub górniczych)";
b) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający w sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz punkcie 5 podpunktu 5.1.
SIWZ wskazał, iż: „O udzielenie Zamówienia w postępowaniu mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające wykonanie zamówienia
w tym: zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostawę lub dostawy
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, tj.
dostawę lub dostawy co najmniej 2 sztuk identycznej lub o podobnym przeznaczeniu stacji
(należy przez to rozumieć stacje o napięciu pierwotnym co najmniej 6 kV, których kontener
posiada stopień ochrony minimum IP 55, zakres temperatury pracy kontenera od -40 do +40
stopni Celsjusza, przeznaczone do zabudowy na maszynach wyposażonych w napędy
silnikowe grupy 1 o łącznej mocy zainstalowanej minimum 2500 kW, podlegających ciągłym
lub czasowym transportom na pojazdach gąsiennicowych) o wartości co najmniej 1 000
000,00 zł netto każda sztuka”. Zarzuty Odwołującego stawiane temu wymogowi sprowadzają
się do dwóch kwestii: braku proporcjonalności postawionego warunku w stosunku do
przedmiotu zamówienia, oraz niezasadnego ograniczenia konkurencji spowodowanego jego
wprowadzeniem. W opinii Odwołującego, interes Zamawiającego w uzyskaniu gwarancji
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, a więc dostawy 6 sztuk stacji SDN RN-
6/0,5/0,4 kV - G.52/1, G.71, G.602, G.53/1,G.74/1, G.801 dla PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S. A. - Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów nie wymaga
stawiania Wykonawcom aż tak specyficznych wymagań odnośnie doświadczenia.
W pierwszej kolejności wskazał, iż Zamawiający precyzuje, że stacje brane pod
uwagę dla wykazania niezbędnego doświadczenia muszą być „przeznaczone do zabudowy
na maszynach wyposażonych w napędy silnikowe grupy 1 o łącznej mocy zainstalowanej
minimum 2500kW, podlegających ciągłym lub czasowym transportom na pojazdach
gąsiennicowych)". Wymaganie, by stacje podlegały transportom akurat na pojazdach
gąsiennicowych nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazanie jako miejsca pracy stacji
maszyn posiadających napęd gąsiennicowy a więc stosowanych praktycznie tylko
w górnictwie odkrywkowym, takich jak koparek, zwałowarek lub taśmociągów eliminuje
Wykonawców, którzy produkują identyczne stacje pracujące na maszynach z napędem
kołowym, suwnicowym lub stacjonarnych wyposażonych w napędy urządzeń
technologicznych. Odwołujący zaznacza, że wymóg napędu gąsiennicowego jest
niezasadny, gdyż stacja jest zainstalowana w sposób stały na maszynie bez możliwości jej
przemieszczania a jedynie sama maszyna np. koparka, zwałowarka czy taśmociąg podlega
czasowym lub ciągłym przemieszczeniom po wyrobisku, co nie ma wpływu w tym przypadku
na umiejscowienie stacji. Najistotniejszym zjawiskiem z punktu widzenia przedmiotu
zamówienia jest możliwość występowania wibracji, którymi jednak w tym samym stopniu
charakteryzuje się środowisko przemysłu ciężkiego np. spalarnie śmieci, huty, kopalnie
węgla kamiennego lub miedzi wyposażone w podajniki, wstrząsarki, taśmociągi itp.
wytwarzające identyczne w skutkach wibracje. Odwołujący zwraca uwagę, iż to właśnie
poziom drgań i wibracji jest istotny z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Tymczasem,
w SIWZ nie podaje się konkretnych, inżynierskich wymagań technicznych (jak choćby
wymaganego poziomu drgań i ich charakterystyki) określając wymogi co do wibracji
stwierdzeniem „podlegających ciągłym lub czasowym transportom na pojazdach
gąsiennicowych)” .Wskazać tymczasem należy, iż w identycznie trudnych warunkach na
ciągach technologicznych lub maszynach pracują stacje, które w ten sam sposób podlegają
zjawiskom: dużych wahań temperatury rocznej, znacznego zapylenia oraz wibracjom
spowodowanym działaniem napędów. Bez znaczenia dla przedmiotu zamówienia jakim jest
dostawa jest to czy stacje kontenerowe były dostarczane na rzecz branży górniczej czy
innego przemysłu ciężkiego. Nie są zatem istotne wymagania w zakresie miejsca ich
zabudowy albowiem przedmiot dostaw na rzecz kopalni nie odbiega od dostaw tego typu
stacji na rzecz innych odbiorców, jakimi są zakłady chemiczne, petrochemiczne, zakłady
górnictwa głębinowego lub upadowego (nieodkrywkowego), spalarnie śmieci i odpadów,
zakłady uzdatniania wody czy też oczyszczalnie ścieków. Podkreślenia wymaga fakt, iż we
wszystkich wymienionych wyżej obiektach, analogicznie jak w miejscu dostawy, którego
dotyczy przedmiotowe zamówienie, stacje wyposażone są w identyczną lub podobną
aparaturę, tj. w szczególności ogólnodostępne rozdzielnice niskich i średnich napięć,
transformatory, systemy telemechaniki, układy zasilania rezerwowego. Z kolei zabudowa
obudowy stacji wykonywana jest w powszechnie stosowanej technologii szkieletu stalowego
i wypełniania materiałami izolacyjnymi z zastosowaniem okładzin metalowych. Warto
wskazać iż w innym, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniu,
GEK/PMR-KWB/14133/2016 ze stycznia 2017 r. (dotyczącego realizacji dostawy takich
samych stacji, ale ostatecznie unieważnionego wskutek wniesionego odwołania i jego
uwzględnienia przez Zamawiającego) wymagania w zakresie kwalifikacji technicznych i/lub
zawodowych precyzowały, że o udzielenie zamówienia w postępowaniu mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe zapewniające wykonanie
zamówienia w tym: „zrealizowali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostawę
lub dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, tj.: na rzecz odbiorcy z branży górnictwa lub zakładów górniczych co
najmniej 2 szt. identycznej lub o podobnym przeznaczeniu (należy przez to rozumieć stacje
zabudowane na obiektach technologicznych, to jest na przenośnikach taśmowych,
koparkach lub zwałowarkach) stacji o napięciu pierwotnym co najmniej 6 kV i wartości co
najmniej 1 000 000,00 zł netto każda sztuka, z podaniem ich ilości, przedmiotu, wartości, dat
wykonania i odbiorców.". Kolejną kwestią jest określenie minimalnej łącznej mocy
zainstalowanej stacji. Odwołujący wskazuje, iż dla zbudowania stacji zarówno o mocy
630,1200 czy 2500 kW używa się tych samych technologii w zakresie: konstrukcji
szkieletowej, poszycia kontenera, wentylacji, klimatyzacji, ogrzewania, okuć, wyposażenia
elektrycznego w zakresie rozdzielnic niskich i średnich napięć, transformatorów. Jedyna
różnica występująca pomiędzy stacją na 630kW a stacją na 2500kW jest jej długość,
większa ilość pól niskiego i średniego napięcia oraz większy model tego samego typu
transformatora, a więc różnica sprowadza się do prostej konfiguracji stacji pod daną
aplikacją. Nieuprawionym jest zatem twierdzenie, że Wykonawca, który posiada referencje
w zakresie budowy stacji o łącznej mocy zainstalowanej np. 630kW nie potrafi właściwie
zbudować stacji o mocy zainstalowanej 2500kW, gdyż jest to wyłącznie kwestia większej,
liczby zastosowanych komponentów przy występowaniu tych samych zjawisk
konstrukcyjnych jak sztywność konstrukcji, wentylacja/klimatyzacja/ogrzewanie, drzwi
i okucia, przepusty kablowe, wymiary korytarza obsługowego wewnątrz stacji, wykładzina
czy prowadzenie instalacji obwodów pomocniczych i telemechaniki. Dodatkowo wartym
podkreślenie jest, że stacje o określonej łącznej mocy zainstalowanej 2500 kW stanowią
znikoma część rynku, wskazanie więc takiego parametru powoduje jedynie ograniczenie
konkurencji i eliminację sprawdzonych dostawców posiadających kilkudziesięcioletnie
doświadczenie. Ponadto wskazał, iż warunek stanowiący, że konieczne doświadczenie
posiadają tylko i wyłącznie Wykonawcy dostarczający w ciągu ostatnich 3 lat, stacje „których
kontener posiada stopień ochrony IP 55, zakres temperatury pracy kontenera od -40 do +40
stopni Celsjusza" jest nieproporcjonalny gdyż dla potwierdzenia, że Wykonawca potrafi
wyprodukować stacje kontenerowe posiadające stopień ochrony IP 55 i pracujące w zakresie
temperatur pracy od -40 do +40 stopni Celsjusza, Zamawiający w pkt.3.7.2 SIWZ żąda
„dostarczenia atestów i certyfikatów zgodności z normami PN-EN 62271, potwierdzających
wymagane parametry techniczne rozdzielnic oraz obudowy kontenerowej przewidzianych do
zabudowy w oferowanych stacjach, wydane przez uprawnione jednostki certyfikujące
i wykonane w niezależnym akredytowanym laboratorium". Żądanie zatem zarówno referencji
jak również atestów i certyfikatów na potwierdzenie spełniania tego samego warunku jest
nadmiarowe i jedynie ogranicza konkurencję, gdyż Wykonawca z wieloletnim
doświadczeniem w produkcji stacji kontenerowych, który w ostatnich 3 latach nie miał
możliwości realizacji dostawy stacji o stopniu ochrony IP 55 i o temperaturach pracy -40 do
+40 stopni Celsjusza (a posiada wcześniejsze bogate doświadczenie w budowie tego
rodzaju stacji, jak również odpowiednią technologię produkcji) nie spełnia wymogów
Zamawiającego, pomimo iż jego zdolność do prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia obiektywnie potwierdzają badania i uzyskane na ich podstawie certyfikaty
wystawione przez odpowiednio akredytowane jednostki. Końcowo, Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający wymaga od Wykonawcy doświadczenia w dostawie dwóch sztuk identycznej
lub o podobnym przeznaczeniu stacji, po czym wskazuje jaką stację uważa za stację
o podobnym przeznaczeniu. Wszystkie cechy wskazane przez Zamawiającego mające
charakteryzować stację o podobnym przeznaczeniu pokrywają się z cechami stacji
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Tymczasem, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem KIO, niedopuszczalnym ograniczeniem konkurencji jest żądanie wykazania
się przez wykonawcę doświadczeniem w dostawach tożsamych z przedmiotem zamówienia
/wyrok SO w Krakowie z 06.11.2009 r., sygn.. akt: XII Ga 340/09/, gdzie przez tożsamość
rozumie się tożsamość wszystkich podanych cech, co w istocie ma miejsce w tym
przypadku. Podsumowując powyższy wywód dotyczący nieproporcjonalności wymagań
względem doświadczenia jakie stawia Zamawiający Wykonawcom, Odwołujący oświadcza,
iż w jego ocenie ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego nie są uzasadnione jego
interesem w uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia i prowadzą do
niezasadnego ograniczenia konkurencji, poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Tymczasem zasadą wynikającą wprost
z literalnego brzmienia art. 22 ust. 1a i art. 22d ust 1 Pzp jest takie określenie wymaganego
doświadczenia, by stanowiło ono minimalny poziom pozwalający na uzyskanie rękojmi
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Pozwala to na zachowanie balansu
pomiędzy interesem Zamawiającego i zapewnieniem uczciwej konkurencji i czyni zadość
zasadzie proporcjonalności. Zgodnie z poglądem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie
przede wszystkim określenie warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Określenie warunków
udziału w postępowaniu powinno być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia. „Związane z przedmiotem zamówienia" - określenie warunków
powinno być dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu
wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można określać warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego
celu. Określenie warunków powinno być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany
specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. „Proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia" - określenie warunków powinno być adekwatne do osiągnięcia celu, a więc
wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Dokonane przez Zamawiającego określenie warunków powinno wskazywać, iż wykonawcy
nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu musi mieć pewność,
że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
/wyrok KIO z 20.01.2017 r. sygn. akt: KIO 8/17/.
W kwestii niezasadnego ograniczenia konkurencji jakie wprowadza kwestionowany
warunek Odwołujący wskazuje, iż z posiadanych przez niego informacji wynika, iż stacje
kontenerowe w górnictwie odkrywkowym o mocy zainstalowanej minimum 2500 kW
występują w polskim górnictwie odkrywkowym tylko w GiEK S.A. Oddz. KWB Bełchatów,
czyli u Zamawiającego, a przez ostatnie 3 lata stacje o takich parametrach mocy
zainstalowanej dostarczała wyłącznie jedna firma. Największe znane Odwołującemu stacje
pracujące poza KWB Bełchatów, występują na terenie KWB Turów i posiadają napędy 3x630
kW co daje 1890 kW łącznej mocy. Postawienie przez Zamawiającego kwestionowanego
warunku .prowadzi do niezasadnego ograniczenia możliwości ubiegania się o zamówienie
przez takie podmioty jak ENGRAM Marciszów, ELEKTROMONT-GAMMA Zgorzelec,
REVICO, ZPUE Włoszczowa, ELSTA, ABB czy SIEMENS. Wszystkie wymienione podmioty
są znanymi na rynku i doświadczonymi wykonawcami stacji SDN. Tak postawiony warunek
uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie niniejszego zamówienia pomimo
faktu, iż byłby on w stanie je należycie wykonać. Liczba wykonawców, którzy mogliby
ubiegać się o udzielenie zamówienia jest znaczna, ale przy tak sformułowanych wymogach
Zamawiającego - kwestionowanych w niniejszym Odwołaniu, tylko jedna firma posiada
doświadczenie, które spełnia wszystkie elementy warunku postawionego przez
Zamawiającego. Zgodzić się więc należy z orzeczeniem KIO z 08.03.2013 r., sygn. akt: KIO
426/13 w którym Izba stwierdziła, że w takiej sytuacji konieczna jest również ocena sytuacji
rynkowej, aby nie okazało się, że zamawiający nie jest w stanie uzyskać żadnych zgłoszeń
lub uzyskać ich tak niewielką liczbę, że zagraża to jego interesom, oraz z 20.01.2017 r. sygn.
akt: KIO 8/17 w którym wskazano, że „zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu
wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia,
ale też ocena sytuacji rynkowej".
W sytuacji, w której nie więcej niż jedna spółka na rynku krajowym spełnia
wymagania Zamawiającego w zakresie doświadczenia uprawnione jest stwierdzenie, iż
w wyniku nieproporcjonalnego sformułowania warunków udziału w przetargu doszło do
niezasadnego ograniczenia konkurencji. Odwołujący wskazuje, iż sytuacja ta nie tylko godzi
w jego interes prawny i faktyczny, ale nie zapewnia również ochrony interesu
Zamawiającego. Konsekwencją faktycznego wyłączenia konkurencji jest bowiem
ograniczenie możliwości wyboru Zamawiającego z wyboru najlepszego wykonawcy, do
wyboru jedynego wykonawcy. W warunkach niniejszego postępowania oznacza to, że
warunek narzucony przez Zamawiającego narusza zarówno zasadę proporcjonalności, jak
i niezasadnie ogranicza konkurencję. Z jednej bowiem strony Zamawiający wymaga
doświadczenia które wcale nie jest konieczne do zagwarantowania należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, a z drugiej w kraju istnieje jedynie jeden podmiot mogący spełnić
wszystkie przewidziane przez Zamawiającego warunki.
Zamawiający w dniu 27.03.2017 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały
miejsca.
W dniu 03.04.2017 r. (faxem i e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie,
w której uwzględnił w całości odwołanie. Jednocześnie poinformował, iż dokonał zmiany
sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5 ppkt 5.1 SIWZ. Niniejsza odpowiedź
została podpisana przez A. D. przewodniczącego Komisji Przetargowej
i Z-Kierownika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 29.03.2017 r. udzielonego
przez Dyrektora Oddziału M. R. .
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 575/17 na – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu
niejawnym bez udziału stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………