KIO 738/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Zientak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 738/17
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez Wykonawcę N. S.A.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Intercity S.A. (…)
przy udziale wykonawcy O. Sp. z o.o. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego N. S. A. (…)
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego N.
S.A. (…) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 2164z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 738/17
UZASADNIENIE
Zamawiający „PKP Intercity" S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „naprawa
okresowa na 4-tym poziomie utrzymania 18 lokomotyw elektrycznych serii EP09", nr
postępowania: 17/11/TUT/2016. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2016/5 230-419660.
Odwołujący N. S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez wybór
oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego
co do niepodlegania wykluczeniu z postępowania i zataił informacje dotyczące wykluczenia
wykonawcy z postępowania poprzez złożenie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z
postępowania przy jednoczesnym złożeniu wprowadzającego w błąd oświadczenia o
zamiarze samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia w całości bez udziału
podwykonawców oraz posiadania samodzielnie niezbędnych zdolności technicznych i
zawodowych oraz złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1
pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w postaci złożenia wprowadzającego w błąd oświadczenia o zamiarze
samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia w całości bez udziału podwykonawców
oraz dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi w celu samodzielnego
wykonania zamówienia, art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w związku z art. 7 ust
1 pzp oraz art. 3 ust. 1, art. 14 i art. 15 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
wybór oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że złożona oferta
powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 1 I 3 przedmiotu zamówienia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
zakresie części 1 ł 3 przedmiotu zamówienia, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy O. sp.
z o.o. i uznania oferty piko sp. z o.o. za odrzuconą, względnie odrzucenie oferty O. sp. z o.o.,
oraz dokonanie wyboru oferty N. S A. ja ko oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wskazał, że w 2016 roku doszło do złożenia przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych wniosku o upadłość Z. w O. S.A. ze względu na znaczne zobowiązania
publicznoprawne. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym za rok 2015, spółka ta posiadała
28 mln zobowiązań, z czego niemalże 20 mln to zobowiązania publicznoprawne. Spółka ta
ponadto w latach 2014 i 2015 osiągnęła stratę bilansową, łącznie na prawie 8 mln zł.
Dalej Odwołujący argumentował, że z uwagi na wymogi prawa zamówień publicznych,
stawiane wykonawcom w aspekcie ich sytuacji finansowej, oczywistym było, że Z. w O. S.A.
nie jest w stanie skutecznie dłużej ubiegać się o zamówienia publiczne na naprawy i
modernizacje lokomotyw. Wskazana powyżej sytuacja finansowa Z. w O. S.A. zbiegła się z
utworzeniem nowej spółki – O. sp. z o.o. o kapitale założycielskim 10.000 PIN z Zarządem w
osobie Pana A. S., pełniącego równocześnie funkcję Prezesa Zarządu Z. w O. S.A., co
potwierdza, iż utworzenie owej spółki było następstwem problemów finansowych Z. w O. i
miało na celu składanie przez nowoutworzoną spółkę ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych na naprawę lokomotyw spalinowych, z których Z. w O. S.A. - jako
podmiot posiadający zobowiązania publicznoprawne - zostałaby wykluczany.
Odwołujący wskazał, że Prokuratura Rejonowa w O. obecnie prowadzi śledztwo w sprawie
„mającego mieć miejsce w nieustalonym czasie przed dniem 16 stycznia 2017 roku w O.
udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia wierzycieli przez zarząd Z. N. T.K. w O. S.A.
poprzez utworzenie nowe jednostki gospodarczej w postaci O. sp. z o.o. i przeniesienie na
nią składników majątku. ti. o czyn z art. 301 51 kk".
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca O. sp. z o.o. nie składała samodzielnie ofert na
naprawę lokomotyw elektrycznych w oparciu o własne doświadczenie. We wszystkich
postępowaniach (poza przedmiotowym) oferty składane były przez O. sp. z o.o. na
podstawie doświadczenia Z. w O. SA. Ta ostatnia składała również stosowne zobowiązanie
o udostępnieniu O. sp. z o.o. zasobów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. W każdym z tych postępowań zobowiązanie o udostępnieniu zasobów przez Z.
w O. S.A. wskazywało, że naprawa rewizyjna przedmiotowych lokomotyw zostanie w całości
wykonana przez Z. w O. S.A. jako podwykonawcę. Tego rodzaju postępowanie miało
miejsce w postępowaniach o udzielenie zamówień wskazanych w niniejszym postępowaniu
celem wykazania warunków wiedzy i doświadczenia przez O. sp. z o.o. Oświadczenie tego
typu O. sp. z o.o. złożył również w postępowaniu prowadzonym w roku 2016 na naprawę
lokomotyw elektrycznych, organizowanym również przez PKP Intercity SA w W., znak
10/07/TUT/2016, które ze względu na datę ogłoszenia prowadzono na zasadach sprzed
nowelizacji Ustawy Prawo Zamówień Publicznych („Pzp") wchodzącej w życie z dniem 28
lipca 2016 r.
Zdaniem Odwołującego, prace naprawcze lokomotyw mogły być w dalszym ciągu
wykonywane przez Z. w O., ponieważ do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
przystępował O. sp. z o.o. każdorazowo na podstawie udostępnionego doświadczenia i
zasobów Z. w O. S.A., zlecając Z. w O. S.A. wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
Również obecnie obowiązująca umowa zawarta przez O. sp. z o.o. w postępowaniu na
wykonanie naprawy okresowej na 4-tym poziomie utrzymania 3 lokomotyw elektrycznych
serii (…), znak sprawy 10/07/TUT/2016 wedle wiedzy Odwołującego jest w całości
realizowana przez Z. w O..
Na podstawie Ustawy o zmianie Pzp, która weszła w życie z dnia 28 lipca 2016, rozszerzono
badanie przez zamawiającego przesłanek wykluczenia z postępowania również na podmioty
udostępniające zasoby oraz innych podwykonawców. Udostępnianie zasobów wykonawcy w
postępowaniu zostało powiązane i bezwzględnym obowiązkiem wykazania braku przesłanek
wykluczenia, a ponadto na podstawie art. 25a ust. 5 w związku z art. 26 ust. 1 i ust. 2f Pzp
Zamawiający w zasadzie na każdym etapie postępowania uzyskał prawo żądania wykazania
braku podstaw wykluczenia z postępowania w stosunku do wszystkich podwykonawców,
którym wykonawca zamierza powierzyć zlecić wykonanie przedmiotu zamówienia, nawet
jeżeli wykonawca nie powołuje się na zasoby owych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z dalszą argumentacją Odwołującego, stało się oczywiste, iż w ramach
postępowaniach ogłaszanych po 28 lipca 2016 r. O. sp. z o.o. nie będzie w stanie w dalszym
ciągu powoływać się na potencjał Z. w O. S.A. i wskazywać w ofercie, iż zamierza powierzyć
wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, tak jak to odbywało się
dotychczas, ponieważ w takim przypadku Z. w O. S.A. nie byłaby w stanie wykazać braku
podstaw do wykluczenia ze względu na omówione powyżej zaległości publicznoprawne. Co
za tym idzie, wskazanie przez O. sp. z o.o. w ofercie Z. w O. S.A. jako podwykonawcę
prowadziłoby do odrzucenia oferty lub co najmniej do niedopuszczeniu przez zamawiającego
Z. w O. S.A. do wykonania przedmiotu zamówienia ze względu na spełnienie przesłanek
wykluczenia z postępowania w stosunku do tego podwykonawcy.
W ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu O. sp. z o.o., w przeciwieństwie do
wszystkich dotychczasowych postępowań, wskazał, że cały zakres zamówienia wykona
samodzielnie, bez udziału podwykonawców.
Odwołujący wskazywał, że O. sp. z o.o. nie posiada potencjału technicznego, finansowego i
kadrowego, umożliwiającego wykonanie tego zamówienia samodzielnie. Według wiedzy
Odwołującego wciągu osiemnasto-miesięcznej działalności O. sp. z o.o. nie wykonywał
praktycznie żadnych czynności naprawczych dysponując zaledwie co najwyżej kilkoma
osobami zatrudnionymi w Spółce, całość przedmiotów zamówień powierzając powiązanemu
podwykonawcy – Z. w O. S.A.
W efekcie powyższego O. sp. z o.o. nie nabył jakichkolwiek kompetencji naprawczych
umożliwiających mu niezależnie od Z. w O. S.A. przystąpienie do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Świadczy o tym również fakt, że wadium 2a tego wykonawcę
wniesione zostało przez Z. w O. S.A., co potwierdza, iż O. sp. z o.o. samodzielnie nie
dysponuje nawet zasobami finansowymi niezbędnymi do złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, jest oczywistym, że O. sp. z o.o. nie posiada jakichkolwiek zasobów
do samodzielnej realizacji tego rodzaju skomplikowanego i wymagającego znacznego
potencjału technicznego, finansowego i kadrowego zamówienia. Zatem, skoro O. sp. z o.o. w
samej treści oferty w niniejszym postępowaniu oświadczył, iż nie zamierza powierzyć
zamówienia jakimkolwiek podwykonawcom, to tego rodzaju postępowanie należy
zakwalifikować Jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia,
mające istotny wpływ na decyzję zamawiającego w postępowaniu. Doszła zatem do
spełnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, co powinno skutkować
wykluczeniem wykonawcy O. sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, przedmiotowy stan faktyczny wyczerpuje również znamiona czynu
określonego w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, bowiem doszło do zatajenia przez O. sp. z o.o.
istotnych informacji dotyczących nie dysponowała samodzielnie zasobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia i niemożności jego wykonania bez udziału Z. w O. S.A. oraz
wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do faktycznego zamiaru powierzenia przedmiotu
zamówienia do wykonania Z. w O. S.A. jako podwykonawcy. Co więcej, ze względu na
wszystkie powiązania O. z Z. O., wcześniejszy sposób działania oraz pozostałe okoliczności
opisane powyżej nie może ulegać przy tym ulegać wątpliwości, iż wskazane postępowanie
O. ma charakter zamierzony lub co najmniej wynika z rażącego niedbalstwa przy składaniu
oferty.
Odwołujący podniósł, że złożenie przez O. sp. z o.o. oferty w okolicznościach opisanych
powyżej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności postępowanie O. sp. z o.o. spełnia przesłanki
stypizowanych czynu określonego w naruszył art. 14 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ponieważ O. sp. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania
niezbędnych zasobów do samodzielnego wykonania zamówienia zamiaru wykonania
zamówienia baz jakiegokolwiek udziału podwykonawców, podczas gdy nie jest w stanie
wykonać zamówienia przez udziału jako podwykonawcy Z. w O. S.A. Biorąc pod uwagę
charakter czynności, tj. złożenie oferty, należy również przyjąć, iż owe bezprawne działanie
miało na celu uzyskanie korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, postępowanie O. sp. z o.o. spełnia przesłanki kolejnego
stypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Na skutek wprowadzającego w błąd oświadczenia O. sp. z o.o.
doszłoby bowiem do wyboru oferty O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, co pozbawia
zamówienia Odwołującego, który złożył zgodną z prawem ofertę, utrudniając Odwołującemu
dostęp do rynku napraw lokomotyw elektrycznych.
Zdaniem Odwołującego, działanie Wykonawcy O. sp. z o.o. wypełnia ogólne przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji określone w art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Złożona przez O. sp. z o.o. oferta narusza przepisy Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych,
Zdaniem Odwołującego, postępowanie O. sp. z o.o. jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, w
szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej w konkurowaniu na rynku. Trudno nie uznać
za naganne i naruszającej podstawowe zasady uczciwości i rzetelności postępowanie
polegające na założeniu nowej spółki kapitałowej, wobec zaległości publicznoprawnych i
niezdolności do złożenia oferty faktycznego wykonawcy, wyłącznie w celu występowania w
postępowaniach przetargowych przez nową spółkę, a następnie wprowadzaniu w błąd
zamawiającego, iż dysponuje niezbędnymi zasobami i wykona się skomplikowane
zamówienie samodzielnie, wiedząc, iż takich zasobów się nie posiada, a tak naprawdę całe
zamówienie zostanie wykonane przez powiązaną spółkę, która podlegałaby wykluczeniu z
postępowania gdyby sama złożyła ofertę w postępowaniu. Owo działanie można określić
jako próbę ominięcia podstawowych zasad zamówień publicznych, które opierają się na
weryfikacji zdolności konkretnego wykonawcy do wykonania zamówienia ze; względu na
konieczność ochrony środków publicznych. Po to ustawodawca wprowadza restrykcyjne
wymogi co do możliwości przystępowania do postępowań publicznych, aby przedsiębiorcy je
respektowali. Postępowanie O. sp. z o.o. godzi w samą istotę prawa zamówień publicznych.
Należy przy tym podkreślić, Iż postępowanie O. sp. z o.o. z całą pewnością narusza interesy
innego przedsiębiorcy, to jest Odwołującego, ponieważ w rezultacie tychże bezprawnych i
naruszających dobre obyczaje kupieckie czynności Odwołujący może zastać pozbawiony
zamówienia publicznego. Odwołujący konkuruje zgodnie z prawem powszechnie
obowiązującym, w szczególności płaci wszelkie należności publicznoprawne w terminie, i
dlatego ma prawo oczekiwać, że inne podmioty będą konkurować z Odwołującym w sposób
uczciwy.
O. sp. z o.o. w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej powołał się na wykonanie napraw lokomotyw, które
zostały w całości wykonane przez Z. w O. S.A. W ocenie Odwołującego, udział
podwykonawców nie pozbawia wykonawcy możliwości nabycia stosownej wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania się nimi w przyszłych postępowaniach przetargowych,
jednakże w tym konkretnym przypadku, gdzie całość zamówień, na które powołuje się O. sp.
z o.o., została wykonana przez Z. w O. S.A., w ocenie Odwołującego nie można uznać, że
O. sp. z o.o. wykazał samodzielne posiadanie wymaganej zdolności technicznej i
zawodowej, co powinno skutkować wykluczeniem O. sp. z o.o. z postępowania.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie O. sp. z o.o.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w treści SIWZ Zamawiający postawił warunki odnoszące się do:
Potencjału finansowego -
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże się posiadaniem
środków finansowych lub zdolnością kredytową, w wysokości nie mniejszej:
- dla części 1 przedmiotu zamówienia - 1 494 000,00 PLN;
- dla części 3 przedmiotu zamówienia - 1 494 000,00 PLN.
W przypadku wykonawcy składającego ofertę w zakresie więcej niż jednej części,
wykonawca może wykazać na potwierdzenie spełnienia warunku te same środki finansowe
lub zdolność kredytową dla większej liczby części, z zastrzeżeniem, iż wartość
przedstawionych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie może być niższa niż ich
minimalna wymagana wartość dla danej części".
Zdolności technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia
„Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę (dostawy) fabrycznie nowych łub
naprawę (naprawy) nie mniej niż:
- dla części 1 przedmiotu zamówienia -3 lokomotyw elektrycznych,
- dla części 3 przedmiotu zamówienia - 3 lokomotyw elektrycznych.
Za naprawy, spełniające wymogi niniejszego warunku, uznane zostaną usługi utrzymaniowe
na Poziomie nie niższym niż P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.10.2015 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 226).
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, Wykonawca może wykazać się usługą
(dostawą) wykonywaną (niezakończoną), jeżeli liczba naprawionych (dostarczonych)
lokomotyw jest nie mniejsza niż odpowiednio wskazana powyżej.
W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednej części, wykonawca może
wykazać na potwierdzenie spełnienia warunku to samo zamówienie dla większej liczby
części, z zastrzeżeniem, iż liczba lokomotyw nie może być niższa niż minimalna, wymagana
liczba dla danej części.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
doświadczeniem określonym powyżej wykazać się może jeden, kilku lub łącznie wszyscy
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie".
W celu wstępnego potwierdzenia spełniania przez wykonawcę ww. warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, dalej „JEDZ", w którym - zgodnie z zapisami SIWZ - wykonawcy złożyć mieli
m.in. oświadczenia:
-w przedmiocie posiadania zdolności finansowej w postaci środków na koncie lub
zdolności kredytowej na poziomie określonym w warunku i
- w zakresie wykazu wykonanych usług odpowiadających treści warunku odnoszącego się
do wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zastosował fakultatywną przesłankę wykluczenia:
„O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że nie podlega
wykluczeniu w zakresie następujących przesłanek do wykluczenia określonych w art. 24 ust.
5 Ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się Wykonawcę:
4.1., w stosunku do którego otwarto likwidację w zatwierdzonym przez sąd układzie w
postępowaniu restrukturyzacyjnym jeśli przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez
likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1
ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z późn. zm.) lub
którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem Wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł
układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził
likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo
upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.) (art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy PZP)",
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, wstępna weryfikacja przesłanek wykluczenia
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 (obligatoryjnych) i zastosowanej w niniejszym
postępowaniu przesłanki fakultatywnej wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nastąpiła w oparciu o oświadczenia złożone w dokumencie JEDZ,
który zobowiązany jest złożyć każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Stosownie do postanowień SIWZ, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dokument JEDZ zobowiązany był złożyć wykonawca i podmioty trzecie, które
użyczają swój potencjał wykonawcy.
Zamawiający nie skorzystał z przewidzianej ustawą Prawo zamówień publicznych
możliwości żądania od wykonawcy złożenia jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia podwykonawców (art. 25a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych). W
Rozdz. VII. SIWZ „Podwykonawcy” Zamawiający wskazał, że „Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podmiotowi, z którym zawarł umowę o
podwykonawstwo, zdefiniowaną w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp). W przypadku powierzenia
realizacji zamówienia podwykonawcy Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i
zaniechania takiego podmiotu, jak za własne. Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez Wykonawców firm podwykonawców, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ w
Części II Sekcji D”.
Wykonawca O. sp. z o.o. złożył ofertę na część nr 1 i część nr 3 zamówienia. W treści oferty
przedstawił oświadczenie, zgodnie z którym zamówienie nie zostanie powierzone
podwykonawcy/podwykonawcom. W złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ wykonawca
O. sp. z o.o. oświadczył, że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji. Wykonawca oświadczył również w JEDZ, że nie zamierza zlecić
osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.
Wykonawca oświadczył, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 1 494 000 zł, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w
Sekcji III.1.2. ogłoszenia, jak również, że wykonał m. in. naprawy na 5-tym poziomie
utrzymania lokomotyw elektrycznych serii (…) zgodnie z umową nr UM-BPT-16-900-0022
zawartą 01.06.2016 r. pomiędzy O. Sp. z o.o., a PKP Intercity S.A.
Zamawiający 8 lutego 2017 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia.
Wykonawca O. sp. z o.o. złożył dokumenty, tj. informację banku (…) Spółka Akcyjna
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych oraz dokument potwierdzający,
że naprawy wymienione w części IV Sekcja C pkt 1 b JEDZ zostały wykonane należycie.
Przedstawił także informacje z KRK wystawione dla Prezesa Zarządu; prokurenta
samoistnego O. sp. z o.o. (KRK podmiotu zbiorowego), zaświadczenie właściwego
naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że O. sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem
podatków, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki ZUS potwierdzające, że O. sp. z o.o.
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, odpis z KRS.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
części nr 1 i części nr 3 niniejszego Postępowania.
W ocenie Izby, niezasadny jest zarzut Odwołującego, dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy O. sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu lub zaistnienie w stosunku
do niego podstaw do wykluczenia.
W postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia ofertę złożyła spółka pod firmą O. sp.
z o.o. i to właśnie ten podmiot badany jest pod kątem spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Z dokumentu JEDZ z oraz z przedłożonych
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumentów wynika, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu (zarówno w
zakresie potencjału finansowego jak i potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia) i nie
podlega wykluczeniu.
Skoro zatem wykonawca O. sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie
podlega wykluczeniu w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłanek
do wykluczenia wykonawcy nie można interpretować rozszerzająco.
Należy zauważyć, że wykonawca O. sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie realizacji
wskazanych w wykazie prac. Nie ma znaczenia, czy i w jakim stopniu prace realizowane były
przez podwykonawców. Okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez
podwykonawcę (Z. w O. S.A.), nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę
O. sp. z o.o. W przypadku realizacji zamówienia z pomocą podwykonawców, stroną umowy,
która jest zobowiązana do realizacji obowiązków umownych nie są podwykonawcy. Stroną
umowy pozostaje w takim przypadku wykonawca i to wykonawca w całości odpowiada za
działania podwykonawców.
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. W konsekwencji należało uznać, że
brak jest podstaw do kwestionowania dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
dotyczących doświadczenia przedłożonych przez wykonawcę O. sp. z o.o., skoro stroną
umowy, realizowanej z udziałem Z. w O. S.A. jako podwykonawcą, była O. sp. z o.o.
Nie jest także uzasadniony zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zrealizowania
usługi przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Usługa została objęta umową, zawartą pomiędzy O.
sp. z o.o. oraz tym samym Zamawiającym. Zamawiający był odbiorcą usługi i wystawcą
referencji. Oznacza to, że Zamawiającemu znane były okoliczności co do realizowania
umowy w uprzednim postępowaniu i w konsekwencji spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Skoro zatem Zamawiającemu znane były
okoliczności zrealizowania zamówienia przez O. sp. z o.o., to nie można mówić o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd
Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawo zamówień
publicznych, z uwagi na zatajenie przez O. sp. z o.o. istotnych informacji dotyczących
niedysponowania samodzielnie zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i
niemożności jego wykonania bez udziału Z. w O. S.A. oraz wprowadzenia w błąd
Zamawiającego co do faktycznego zamiaru powierzenia przedmiotu zamówienia do
wykonania Z. w O. S.A. jako podwykonawcy.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wyżej wskazano, Zamawiający nie postawił w treści SIWZ warunku, aby wykonawcy
wykazali, że dysponują samodzielnie potencjałem technicznym (w postaci np. zaplecza).
Skoro tak, to Wykonawca O. sp. z o.o. nie mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do
informacji, która nie była wymagana i oceniana przez Zamawiającego. Zamawiający nie
wymagał podania szczególnych informacji o dysponowaniu potencjałem technicznym. Tym
samym fakt, że Wykonawca O. sp. z o.o., jeśli nawet będzie korzystał z potencjału
technicznego innego podmiotu, nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do tej okoliczności,
gdyż informacja dotycząca korzystania (lub niekorzystania) z potencjału podmiotu trzeciego
nie była wymagana i w tym zakresie wykonawcy nie byli zobowiązani do przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z
tym fakt, że Wykonawca O. sp. z o.o. nie wskazał tego w ofercie, nie oznacza wprowadzenia
w błąd Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił umowę zawartą 11 kwietnia 2017 roku w
Oleśnicy pomiędzy Z. w O. S.A. (jako Wydzierżawiającym) a O. sp. z o.o. (jako Dzierżawcą).
Z treści tej umowy wynika, że Wykonawca O. sp. z o.o. wydzierżawi zaplecze w postaci
miejsca i narzędzi będących w dyspozycji Z. w O. S.A. Nawet gdyby uznać, że umowa ta
została sporządzona na potrzeby postępowania odwoławczego (data na umowie wskazuje,
że została ona zawarta po terminie otwarcia ofert) i Wykonawca O. sp. z o.o. będzie
korzystał z potencjału Z. w O. S.A., to Izba miała na uwadze okoliczność, że postanowienia
SIWZ nie wprowadzały warunku w postaci samodzielnego dysponowania potencjałem
technicznym. Tym samym spełnienie wymagań w tym zakresie przez wykonawców nie
podlegało ocenie Zamawiającego. Postanowienia SIWZ nie zabraniały korzystania w
dowolny sposób z udogodnień w postaci potencjału technicznego. Tym samym, organizacja
pracy w tym zakresie przez wykonawcę, czy ewentualne korzystanie z potencjału innych
podmiotów na rynku w pozostałym, nie wymaganym do wykazania zakresie, nie jest
zakazane.
W ocenie Izby nie jest także możliwe wykluczenie Wykonawcy z uwagi na powiązanie
osobowe spółki Z. w O. S.A. i spółki O. sp. o.o. (w osobie prezesa zarządu). Ponownie
należy podkreślić, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu i ocena braku podstaw
do wykluczenia badana jest wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy O. sp. z o.o.
W treści swojej oferty Wykonawca O. sp. z o.o. wskazał, że zamówienie zrealizuje bez
udziału podwykonawców. W ocenie Izby brak jest podstaw do zakwestionowania tego
twierdzenia. Nie ma także podstaw do twierdzenia, że w przedmiotowym zakresie
Wykonawca O. sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje. Zamówienie bowiem dopiero
będzie realizowane. Okoliczności tej nie potwierdza fakt, że we wcześniejszych
postępowaniach wykonawca O. sp. z o.o. polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Z. w
O. S.A.
Izba miała także na uwadze fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
zawarł w SIWZ żądania, co do weryfikacji w trakcie postępowania podwykonawców nie
będących podmiotami trzecimi, co dodatkowo powoduje, że argumentacja Odwołującego co
do złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie niewskazania Z. w O. S.A. jako
podwykonawcy O. Sp. z o.o. (z uwagi na sytuację Z. w O. S.A.) nie znajduje oparcia w
faktach. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nawet w sytuacji, gdyby
żądanie takie znalazło się w SIWZ, skutkiem zaistnienia wobec podwykonawcy podstawy do
wykluczenia nie byłby obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy O. sp. z o.o., tylko
sytuacja taka powodowałaby, że podwykonawca taki nie mógłby być dalej akceptowany jako
potencjalny podwykonawca określonej części zamówienia. Zgodnie z art. 36ba ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego
podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego
podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy”.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
3) w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1, art. 14 i
art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oparł twierdzenia dotyczące popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji na
okoliczności wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co jednak nie miało miejsca.
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu – zgodnie z SIWZ, posiada
doświadczenie, jak również – jak wskazano wyżej - nie wprowadził w błąd Zamawiającego,
wobec czego nie można uznać, że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał, że nie będzie realizował zamówienia przy udziale
podwykonawców. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz w związku z tym, że
Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, a na tym twierdzeniu opiera swoje odwołanie i
zarzuty Odwołujący, to nie można mówić o popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji.
Nie można także uznać, aby Odwołujący miał utrudniony dostęp do rynku z uwagi na
złożenie oferty przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Odwołujący miał możliwość oferty na tych
samych zasadach.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak
Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Zientak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2017 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez Wykonawcę N. S.A.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Intercity S.A. (…)
przy udziale wykonawcy O. Sp. z o.o. (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego N. S. A. (…)
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego N.
S.A. (…) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. 2015 r., poz. 2164z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…………
Członkowie: ……………………..
……………………..
Sygn. akt: KIO 738/17
UZASADNIENIE
Zamawiający „PKP Intercity" S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „naprawa
okresowa na 4-tym poziomie utrzymania 18 lokomotyw elektrycznych serii EP09", nr
postępowania: 17/11/TUT/2016. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2016/5 230-419660.
Odwołujący N. S.A. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez wybór
oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego
co do niepodlegania wykluczeniu z postępowania i zataił informacje dotyczące wykluczenia
wykonawcy z postępowania poprzez złożenie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z
postępowania przy jednoczesnym złożeniu wprowadzającego w błąd oświadczenia o
zamiarze samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia w całości bez udziału
podwykonawców oraz posiadania samodzielnie niezbędnych zdolności technicznych i
zawodowych oraz złożeniu oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; art. 91 ust. 1
pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w postaci złożenia wprowadzającego w błąd oświadczenia o zamiarze
samodzielnego wykonania przedmiotu zamówienia w całości bez udziału podwykonawców
oraz dysponowania zdolnościami technicznymi i zawodowymi w celu samodzielnego
wykonania zamówienia, art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w związku z art. 7 ust
1 pzp oraz art. 3 ust. 1, art. 14 i art. 15 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
wybór oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że złożona oferta
powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej pomimo, że wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 1 I 3 przedmiotu zamówienia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert w
zakresie części 1 ł 3 przedmiotu zamówienia, a w jej ramach wykluczenie wykonawcy O. sp.
z o.o. i uznania oferty piko sp. z o.o. za odrzuconą, względnie odrzucenie oferty O. sp. z o.o.,
oraz dokonanie wyboru oferty N. S A. ja ko oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wskazał, że w 2016 roku doszło do złożenia przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych wniosku o upadłość Z. w O. S.A. ze względu na znaczne zobowiązania
publicznoprawne. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym za rok 2015, spółka ta posiadała
28 mln zobowiązań, z czego niemalże 20 mln to zobowiązania publicznoprawne. Spółka ta
ponadto w latach 2014 i 2015 osiągnęła stratę bilansową, łącznie na prawie 8 mln zł.
Dalej Odwołujący argumentował, że z uwagi na wymogi prawa zamówień publicznych,
stawiane wykonawcom w aspekcie ich sytuacji finansowej, oczywistym było, że Z. w O. S.A.
nie jest w stanie skutecznie dłużej ubiegać się o zamówienia publiczne na naprawy i
modernizacje lokomotyw. Wskazana powyżej sytuacja finansowa Z. w O. S.A. zbiegła się z
utworzeniem nowej spółki – O. sp. z o.o. o kapitale założycielskim 10.000 PIN z Zarządem w
osobie Pana A. S., pełniącego równocześnie funkcję Prezesa Zarządu Z. w O. S.A., co
potwierdza, iż utworzenie owej spółki było następstwem problemów finansowych Z. w O. i
miało na celu składanie przez nowoutworzoną spółkę ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych na naprawę lokomotyw spalinowych, z których Z. w O. S.A. - jako
podmiot posiadający zobowiązania publicznoprawne - zostałaby wykluczany.
Odwołujący wskazał, że Prokuratura Rejonowa w O. obecnie prowadzi śledztwo w sprawie
„mającego mieć miejsce w nieustalonym czasie przed dniem 16 stycznia 2017 roku w O.
udaremnienia lub ograniczenia zaspokojenia wierzycieli przez zarząd Z. N. T.K. w O. S.A.
poprzez utworzenie nowe jednostki gospodarczej w postaci O. sp. z o.o. i przeniesienie na
nią składników majątku. ti. o czyn z art. 301 51 kk".
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca O. sp. z o.o. nie składała samodzielnie ofert na
naprawę lokomotyw elektrycznych w oparciu o własne doświadczenie. We wszystkich
postępowaniach (poza przedmiotowym) oferty składane były przez O. sp. z o.o. na
podstawie doświadczenia Z. w O. SA. Ta ostatnia składała również stosowne zobowiązanie
o udostępnieniu O. sp. z o.o. zasobów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. W każdym z tych postępowań zobowiązanie o udostępnieniu zasobów przez Z.
w O. S.A. wskazywało, że naprawa rewizyjna przedmiotowych lokomotyw zostanie w całości
wykonana przez Z. w O. S.A. jako podwykonawcę. Tego rodzaju postępowanie miało
miejsce w postępowaniach o udzielenie zamówień wskazanych w niniejszym postępowaniu
celem wykazania warunków wiedzy i doświadczenia przez O. sp. z o.o. Oświadczenie tego
typu O. sp. z o.o. złożył również w postępowaniu prowadzonym w roku 2016 na naprawę
lokomotyw elektrycznych, organizowanym również przez PKP Intercity SA w W., znak
10/07/TUT/2016, które ze względu na datę ogłoszenia prowadzono na zasadach sprzed
nowelizacji Ustawy Prawo Zamówień Publicznych („Pzp") wchodzącej w życie z dniem 28
lipca 2016 r.
Zdaniem Odwołującego, prace naprawcze lokomotyw mogły być w dalszym ciągu
wykonywane przez Z. w O., ponieważ do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
przystępował O. sp. z o.o. każdorazowo na podstawie udostępnionego doświadczenia i
zasobów Z. w O. S.A., zlecając Z. w O. S.A. wykonanie całości przedmiotu zamówienia.
Również obecnie obowiązująca umowa zawarta przez O. sp. z o.o. w postępowaniu na
wykonanie naprawy okresowej na 4-tym poziomie utrzymania 3 lokomotyw elektrycznych
serii (…), znak sprawy 10/07/TUT/2016 wedle wiedzy Odwołującego jest w całości
realizowana przez Z. w O..
Na podstawie Ustawy o zmianie Pzp, która weszła w życie z dnia 28 lipca 2016, rozszerzono
badanie przez zamawiającego przesłanek wykluczenia z postępowania również na podmioty
udostępniające zasoby oraz innych podwykonawców. Udostępnianie zasobów wykonawcy w
postępowaniu zostało powiązane i bezwzględnym obowiązkiem wykazania braku przesłanek
wykluczenia, a ponadto na podstawie art. 25a ust. 5 w związku z art. 26 ust. 1 i ust. 2f Pzp
Zamawiający w zasadzie na każdym etapie postępowania uzyskał prawo żądania wykazania
braku podstaw wykluczenia z postępowania w stosunku do wszystkich podwykonawców,
którym wykonawca zamierza powierzyć zlecić wykonanie przedmiotu zamówienia, nawet
jeżeli wykonawca nie powołuje się na zasoby owych w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z dalszą argumentacją Odwołującego, stało się oczywiste, iż w ramach
postępowaniach ogłaszanych po 28 lipca 2016 r. O. sp. z o.o. nie będzie w stanie w dalszym
ciągu powoływać się na potencjał Z. w O. S.A. i wskazywać w ofercie, iż zamierza powierzyć
wykonanie całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, tak jak to odbywało się
dotychczas, ponieważ w takim przypadku Z. w O. S.A. nie byłaby w stanie wykazać braku
podstaw do wykluczenia ze względu na omówione powyżej zaległości publicznoprawne. Co
za tym idzie, wskazanie przez O. sp. z o.o. w ofercie Z. w O. S.A. jako podwykonawcę
prowadziłoby do odrzucenia oferty lub co najmniej do niedopuszczeniu przez zamawiającego
Z. w O. S.A. do wykonania przedmiotu zamówienia ze względu na spełnienie przesłanek
wykluczenia z postępowania w stosunku do tego podwykonawcy.
W ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu O. sp. z o.o., w przeciwieństwie do
wszystkich dotychczasowych postępowań, wskazał, że cały zakres zamówienia wykona
samodzielnie, bez udziału podwykonawców.
Odwołujący wskazywał, że O. sp. z o.o. nie posiada potencjału technicznego, finansowego i
kadrowego, umożliwiającego wykonanie tego zamówienia samodzielnie. Według wiedzy
Odwołującego wciągu osiemnasto-miesięcznej działalności O. sp. z o.o. nie wykonywał
praktycznie żadnych czynności naprawczych dysponując zaledwie co najwyżej kilkoma
osobami zatrudnionymi w Spółce, całość przedmiotów zamówień powierzając powiązanemu
podwykonawcy – Z. w O. S.A.
W efekcie powyższego O. sp. z o.o. nie nabył jakichkolwiek kompetencji naprawczych
umożliwiających mu niezależnie od Z. w O. S.A. przystąpienie do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego. Świadczy o tym również fakt, że wadium 2a tego wykonawcę
wniesione zostało przez Z. w O. S.A., co potwierdza, iż O. sp. z o.o. samodzielnie nie
dysponuje nawet zasobami finansowymi niezbędnymi do złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, jest oczywistym, że O. sp. z o.o. nie posiada jakichkolwiek zasobów
do samodzielnej realizacji tego rodzaju skomplikowanego i wymagającego znacznego
potencjału technicznego, finansowego i kadrowego zamówienia. Zatem, skoro O. sp. z o.o. w
samej treści oferty w niniejszym postępowaniu oświadczył, iż nie zamierza powierzyć
zamówienia jakimkolwiek podwykonawcom, to tego rodzaju postępowanie należy
zakwalifikować Jako wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia,
mające istotny wpływ na decyzję zamawiającego w postępowaniu. Doszła zatem do
spełnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp, co powinno skutkować
wykluczeniem wykonawcy O. sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, przedmiotowy stan faktyczny wyczerpuje również znamiona czynu
określonego w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, bowiem doszło do zatajenia przez O. sp. z o.o.
istotnych informacji dotyczących nie dysponowała samodzielnie zasobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia i niemożności jego wykonania bez udziału Z. w O. S.A. oraz
wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do faktycznego zamiaru powierzenia przedmiotu
zamówienia do wykonania Z. w O. S.A. jako podwykonawcy. Co więcej, ze względu na
wszystkie powiązania O. z Z. O., wcześniejszy sposób działania oraz pozostałe okoliczności
opisane powyżej nie może ulegać przy tym ulegać wątpliwości, iż wskazane postępowanie
O. ma charakter zamierzony lub co najmniej wynika z rażącego niedbalstwa przy składaniu
oferty.
Odwołujący podniósł, że złożenie przez O. sp. z o.o. oferty w okolicznościach opisanych
powyżej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. W szczególności postępowanie O. sp. z o.o. spełnia przesłanki
stypizowanych czynu określonego w naruszył art. 14 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, ponieważ O. sp. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania
niezbędnych zasobów do samodzielnego wykonania zamówienia zamiaru wykonania
zamówienia baz jakiegokolwiek udziału podwykonawców, podczas gdy nie jest w stanie
wykonać zamówienia przez udziału jako podwykonawcy Z. w O. S.A. Biorąc pod uwagę
charakter czynności, tj. złożenie oferty, należy również przyjąć, iż owe bezprawne działanie
miało na celu uzyskanie korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego, postępowanie O. sp. z o.o. spełnia przesłanki kolejnego
stypizowanego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 Ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Na skutek wprowadzającego w błąd oświadczenia O. sp. z o.o.
doszłoby bowiem do wyboru oferty O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, co pozbawia
zamówienia Odwołującego, który złożył zgodną z prawem ofertę, utrudniając Odwołującemu
dostęp do rynku napraw lokomotyw elektrycznych.
Zdaniem Odwołującego, działanie Wykonawcy O. sp. z o.o. wypełnia ogólne przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji określone w art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Złożona przez O. sp. z o.o. oferta narusza przepisy Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych,
Zdaniem Odwołującego, postępowanie O. sp. z o.o. jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, w
szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej w konkurowaniu na rynku. Trudno nie uznać
za naganne i naruszającej podstawowe zasady uczciwości i rzetelności postępowanie
polegające na założeniu nowej spółki kapitałowej, wobec zaległości publicznoprawnych i
niezdolności do złożenia oferty faktycznego wykonawcy, wyłącznie w celu występowania w
postępowaniach przetargowych przez nową spółkę, a następnie wprowadzaniu w błąd
zamawiającego, iż dysponuje niezbędnymi zasobami i wykona się skomplikowane
zamówienie samodzielnie, wiedząc, iż takich zasobów się nie posiada, a tak naprawdę całe
zamówienie zostanie wykonane przez powiązaną spółkę, która podlegałaby wykluczeniu z
postępowania gdyby sama złożyła ofertę w postępowaniu. Owo działanie można określić
jako próbę ominięcia podstawowych zasad zamówień publicznych, które opierają się na
weryfikacji zdolności konkretnego wykonawcy do wykonania zamówienia ze; względu na
konieczność ochrony środków publicznych. Po to ustawodawca wprowadza restrykcyjne
wymogi co do możliwości przystępowania do postępowań publicznych, aby przedsiębiorcy je
respektowali. Postępowanie O. sp. z o.o. godzi w samą istotę prawa zamówień publicznych.
Należy przy tym podkreślić, Iż postępowanie O. sp. z o.o. z całą pewnością narusza interesy
innego przedsiębiorcy, to jest Odwołującego, ponieważ w rezultacie tychże bezprawnych i
naruszających dobre obyczaje kupieckie czynności Odwołujący może zastać pozbawiony
zamówienia publicznego. Odwołujący konkuruje zgodnie z prawem powszechnie
obowiązującym, w szczególności płaci wszelkie należności publicznoprawne w terminie, i
dlatego ma prawo oczekiwać, że inne podmioty będą konkurować z Odwołującym w sposób
uczciwy.
O. sp. z o.o. w ramach wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej powołał się na wykonanie napraw lokomotyw, które
zostały w całości wykonane przez Z. w O. S.A. W ocenie Odwołującego, udział
podwykonawców nie pozbawia wykonawcy możliwości nabycia stosownej wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania się nimi w przyszłych postępowaniach przetargowych,
jednakże w tym konkretnym przypadku, gdzie całość zamówień, na które powołuje się O. sp.
z o.o., została wykonana przez Z. w O. S.A., w ocenie Odwołującego nie można uznać, że
O. sp. z o.o. wykazał samodzielne posiadanie wymaganej zdolności technicznej i
zawodowej, co powinno skutkować wykluczeniem O. sp. z o.o. z postępowania.
Do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie O. sp. z o.o.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że w treści SIWZ Zamawiający postawił warunki odnoszące się do:
Potencjału finansowego -
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże się posiadaniem
środków finansowych lub zdolnością kredytową, w wysokości nie mniejszej:
- dla części 1 przedmiotu zamówienia - 1 494 000,00 PLN;
- dla części 3 przedmiotu zamówienia - 1 494 000,00 PLN.
W przypadku wykonawcy składającego ofertę w zakresie więcej niż jednej części,
wykonawca może wykazać na potwierdzenie spełnienia warunku te same środki finansowe
lub zdolność kredytową dla większej liczby części, z zastrzeżeniem, iż wartość
przedstawionych środków finansowych lub zdolności kredytowej nie może być niższa niż ich
minimalna wymagana wartość dla danej części".
Zdolności technicznej w postaci wiedzy i doświadczenia
„Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy - w tym okresie, należycie wykonał dostawę (dostawy) fabrycznie nowych łub
naprawę (naprawy) nie mniej niż:
- dla części 1 przedmiotu zamówienia -3 lokomotyw elektrycznych,
- dla części 3 przedmiotu zamówienia - 3 lokomotyw elektrycznych.
Za naprawy, spełniające wymogi niniejszego warunku, uznane zostaną usługi utrzymaniowe
na Poziomie nie niższym niż P4 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.10.2015 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 226).
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, Wykonawca może wykazać się usługą
(dostawą) wykonywaną (niezakończoną), jeżeli liczba naprawionych (dostarczonych)
lokomotyw jest nie mniejsza niż odpowiednio wskazana powyżej.
W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednej części, wykonawca może
wykazać na potwierdzenie spełnienia warunku to samo zamówienie dla większej liczby
części, z zastrzeżeniem, iż liczba lokomotyw nie może być niższa niż minimalna, wymagana
liczba dla danej części.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
doświadczeniem określonym powyżej wykazać się może jeden, kilku lub łącznie wszyscy
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie".
W celu wstępnego potwierdzenia spełniania przez wykonawcę ww. warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli złożyć Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia, dalej „JEDZ", w którym - zgodnie z zapisami SIWZ - wykonawcy złożyć mieli
m.in. oświadczenia:
-w przedmiocie posiadania zdolności finansowej w postaci środków na koncie lub
zdolności kredytowej na poziomie określonym w warunku i
- w zakresie wykazu wykonanych usług odpowiadających treści warunku odnoszącego się
do wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zastosował fakultatywną przesłankę wykluczenia:
„O udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, że nie podlega
wykluczeniu w zakresie następujących przesłanek do wykluczenia określonych w art. 24 ust.
5 Ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się Wykonawcę:
4.1., w stosunku do którego otwarto likwidację w zatwierdzonym przez sąd układzie w
postępowaniu restrukturyzacyjnym jeśli przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez
likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1
ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z późn. zm.) lub
którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem Wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł
układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje
zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził
likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo
upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.) (art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy PZP)",
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, wstępna weryfikacja przesłanek wykluczenia
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 (obligatoryjnych) i zastosowanej w niniejszym
postępowaniu przesłanki fakultatywnej wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych nastąpiła w oparciu o oświadczenia złożone w dokumencie JEDZ,
który zobowiązany jest złożyć każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Stosownie do postanowień SIWZ, w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dokument JEDZ zobowiązany był złożyć wykonawca i podmioty trzecie, które
użyczają swój potencjał wykonawcy.
Zamawiający nie skorzystał z przewidzianej ustawą Prawo zamówień publicznych
możliwości żądania od wykonawcy złożenia jednolitych europejskich dokumentów
zamówienia podwykonawców (art. 25a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych). W
Rozdz. VII. SIWZ „Podwykonawcy” Zamawiający wskazał, że „Wykonawca może powierzyć
wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podmiotowi, z którym zawarł umowę o
podwykonawstwo, zdefiniowaną w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp). W przypadku powierzenia
realizacji zamówienia podwykonawcy Wykonawca ponosi odpowiedzialność za działania i
zaniechania takiego podmiotu, jak za własne. Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i
podania przez Wykonawców firm podwykonawców, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ w
Części II Sekcji D”.
Wykonawca O. sp. z o.o. złożył ofertę na część nr 1 i część nr 3 zamówienia. W treści oferty
przedstawił oświadczenie, zgodnie z którym zamówienie nie zostanie powierzone
podwykonawcy/podwykonawcom. W złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ wykonawca
O. sp. z o.o. oświadczył, że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia
kryteriów kwalifikacji. Wykonawca oświadczył również w JEDZ, że nie zamierza zlecić
osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.
Wykonawca oświadczył, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową w
wysokości nie mniejszej niż 1 494 000 zł, zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi w
Sekcji III.1.2. ogłoszenia, jak również, że wykonał m. in. naprawy na 5-tym poziomie
utrzymania lokomotyw elektrycznych serii (…) zgodnie z umową nr UM-BPT-16-900-0022
zawartą 01.06.2016 r. pomiędzy O. Sp. z o.o., a PKP Intercity S.A.
Zamawiający 8 lutego 2017 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia.
Wykonawca O. sp. z o.o. złożył dokumenty, tj. informację banku (…) Spółka Akcyjna
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych oraz dokument potwierdzający,
że naprawy wymienione w części IV Sekcja C pkt 1 b JEDZ zostały wykonane należycie.
Przedstawił także informacje z KRK wystawione dla Prezesa Zarządu; prokurenta
samoistnego O. sp. z o.o. (KRK podmiotu zbiorowego), zaświadczenie właściwego
naczelnika Urzędu Skarbowego potwierdzające, że O. sp. z o.o. nie zalega z opłacaniem
podatków, zaświadczenie właściwej terenowej jednostki ZUS potwierdzające, że O. sp. z o.o.
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, odpis z KRS.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy O. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w
części nr 1 i części nr 3 niniejszego Postępowania.
W ocenie Izby, niezasadny jest zarzut Odwołującego, dotyczący zaniechania wykluczenia
wykonawcy O. sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych za niespełnienie warunków udziału w postępowaniu lub zaistnienie w stosunku
do niego podstaw do wykluczenia.
W postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia ofertę złożyła spółka pod firmą O. sp.
z o.o. i to właśnie ten podmiot badany jest pod kątem spełniania warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Z dokumentu JEDZ z oraz z przedłożonych
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumentów wynika, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu (zarówno w
zakresie potencjału finansowego jak i potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia) i nie
podlega wykluczeniu.
Skoro zatem wykonawca O. sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie
podlega wykluczeniu w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Przesłanek
do wykluczenia wykonawcy nie można interpretować rozszerzająco.
Należy zauważyć, że wykonawca O. sp. z o.o. posiada doświadczenie w zakresie realizacji
wskazanych w wykazie prac. Nie ma znaczenia, czy i w jakim stopniu prace realizowane były
przez podwykonawców. Okoliczność, że sporne zamówienie zostało zrealizowane przez
podwykonawcę (Z. w O. S.A.), nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez Wykonawcę
O. sp. z o.o. W przypadku realizacji zamówienia z pomocą podwykonawców, stroną umowy,
która jest zobowiązana do realizacji obowiązków umownych nie są podwykonawcy. Stroną
umowy pozostaje w takim przypadku wykonawca i to wykonawca w całości odpowiada za
działania podwykonawców.
Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z
odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. W konsekwencji należało uznać, że
brak jest podstaw do kwestionowania dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań
dotyczących doświadczenia przedłożonych przez wykonawcę O. sp. z o.o., skoro stroną
umowy, realizowanej z udziałem Z. w O. S.A. jako podwykonawcą, była O. sp. z o.o.
Nie jest także uzasadniony zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zrealizowania
usługi przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Usługa została objęta umową, zawartą pomiędzy O.
sp. z o.o. oraz tym samym Zamawiającym. Zamawiający był odbiorcą usługi i wystawcą
referencji. Oznacza to, że Zamawiającemu znane były okoliczności co do realizowania
umowy w uprzednim postępowaniu i w konsekwencji spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Skoro zatem Zamawiającemu znane były
okoliczności zrealizowania zamówienia przez O. sp. z o.o., to nie można mówić o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd
Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawo zamówień
publicznych, z uwagi na zatajenie przez O. sp. z o.o. istotnych informacji dotyczących
niedysponowania samodzielnie zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia i
niemożności jego wykonania bez udziału Z. w O. S.A. oraz wprowadzenia w błąd
Zamawiającego co do faktycznego zamiaru powierzenia przedmiotu zamówienia do
wykonania Z. w O. S.A. jako podwykonawcy.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wyżej wskazano, Zamawiający nie postawił w treści SIWZ warunku, aby wykonawcy
wykazali, że dysponują samodzielnie potencjałem technicznym (w postaci np. zaplecza).
Skoro tak, to Wykonawca O. sp. z o.o. nie mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do
informacji, która nie była wymagana i oceniana przez Zamawiającego. Zamawiający nie
wymagał podania szczególnych informacji o dysponowaniu potencjałem technicznym. Tym
samym fakt, że Wykonawca O. sp. z o.o., jeśli nawet będzie korzystał z potencjału
technicznego innego podmiotu, nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do tej okoliczności,
gdyż informacja dotycząca korzystania (lub niekorzystania) z potencjału podmiotu trzeciego
nie była wymagana i w tym zakresie wykonawcy nie byli zobowiązani do przedstawienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z
tym fakt, że Wykonawca O. sp. z o.o. nie wskazał tego w ofercie, nie oznacza wprowadzenia
w błąd Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił umowę zawartą 11 kwietnia 2017 roku w
Oleśnicy pomiędzy Z. w O. S.A. (jako Wydzierżawiającym) a O. sp. z o.o. (jako Dzierżawcą).
Z treści tej umowy wynika, że Wykonawca O. sp. z o.o. wydzierżawi zaplecze w postaci
miejsca i narzędzi będących w dyspozycji Z. w O. S.A. Nawet gdyby uznać, że umowa ta
została sporządzona na potrzeby postępowania odwoławczego (data na umowie wskazuje,
że została ona zawarta po terminie otwarcia ofert) i Wykonawca O. sp. z o.o. będzie
korzystał z potencjału Z. w O. S.A., to Izba miała na uwadze okoliczność, że postanowienia
SIWZ nie wprowadzały warunku w postaci samodzielnego dysponowania potencjałem
technicznym. Tym samym spełnienie wymagań w tym zakresie przez wykonawców nie
podlegało ocenie Zamawiającego. Postanowienia SIWZ nie zabraniały korzystania w
dowolny sposób z udogodnień w postaci potencjału technicznego. Tym samym, organizacja
pracy w tym zakresie przez wykonawcę, czy ewentualne korzystanie z potencjału innych
podmiotów na rynku w pozostałym, nie wymaganym do wykazania zakresie, nie jest
zakazane.
W ocenie Izby nie jest także możliwe wykluczenie Wykonawcy z uwagi na powiązanie
osobowe spółki Z. w O. S.A. i spółki O. sp. o.o. (w osobie prezesa zarządu). Ponownie
należy podkreślić, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu i ocena braku podstaw
do wykluczenia badana jest wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy O. sp. z o.o.
W treści swojej oferty Wykonawca O. sp. z o.o. wskazał, że zamówienie zrealizuje bez
udziału podwykonawców. W ocenie Izby brak jest podstaw do zakwestionowania tego
twierdzenia. Nie ma także podstaw do twierdzenia, że w przedmiotowym zakresie
Wykonawca O. sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje. Zamówienie bowiem dopiero
będzie realizowane. Okoliczności tej nie potwierdza fakt, że we wcześniejszych
postępowaniach wykonawca O. sp. z o.o. polegał na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Z. w
O. S.A.
Izba miała także na uwadze fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
zawarł w SIWZ żądania, co do weryfikacji w trakcie postępowania podwykonawców nie
będących podmiotami trzecimi, co dodatkowo powoduje, że argumentacja Odwołującego co
do złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie niewskazania Z. w O. S.A. jako
podwykonawcy O. Sp. z o.o. (z uwagi na sytuację Z. w O. S.A.) nie znajduje oparcia w
faktach. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nawet w sytuacji, gdyby
żądanie takie znalazło się w SIWZ, skutkiem zaistnienia wobec podwykonawcy podstawy do
wykluczenia nie byłby obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy O. sp. z o.o., tylko
sytuacja taka powodowałaby, że podwykonawca taki nie mógłby być dalej akceptowany jako
potencjalny podwykonawca określonej części zamówienia. Zgodnie z art. 36ba ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych „Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego
podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego
podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy”.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
3) w związku z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3 ust. 1, art. 14 i
art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty wykonawcy O. sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że złożona oferta powinna zostać odrzucona,
ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący oparł twierdzenia dotyczące popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji na
okoliczności wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co jednak nie miało miejsca.
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu – zgodnie z SIWZ, posiada
doświadczenie, jak również – jak wskazano wyżej - nie wprowadził w błąd Zamawiającego,
wobec czego nie można uznać, że złożenie przez niego oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał, że nie będzie realizował zamówienia przy udziale
podwykonawców. Mając na uwadze powyższe okoliczności oraz w związku z tym, że
Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, a na tym twierdzeniu opiera swoje odwołanie i
zarzuty Odwołujący, to nie można mówić o popełnieniu przez wykonawcę czynu nieuczciwej
konkurencji.
Nie można także uznać, aby Odwołujący miał utrudniony dostęp do rynku z uwagi na
złożenie oferty przez Wykonawcę O. sp. z o.o. Odwołujący miał możliwość oferty na tych
samych zasadach.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….