KIO 742/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Paziewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 742/17
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę E. Sp. z o.o., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. SZAMOCKA
3,5, 01-748 WARSZAWA
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża E. Sp. z o.o., (...)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. Sp.
z o.o., (...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy E. Sp. z o.o., (...)na rzecz Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. SZAMOCKA 3,5, 01-748 WARSZAWA kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 742/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup i dostawę kopert i papieru zwojowego na potrzeby akcji
Informacja o Stanie konta Ubezpieczonego (IoSKU) w części A dotyczącej zakupu i dostawy
kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5 z nadrukiem, w ilości 18 000 000 sztuk”, numer
postępowania TZ/271/3/17, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 036-064820 z 21.02.
2017 r., przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. SZAMOCKA 3,5, 01-748 WARSZAWA
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 07.04.2017 r. Zamawiający przeprowadził testy jakościowe 6 000 kopert
C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „T.K. Sp. z o.o.” oraz
E. Sp. z o.o., (...)zwanej dalej: „E. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” z których sporządził
protokoły. Protokół z testów T.K. Sp. z o.o. Odwołujący otrzymał w tym dniu bezpośrednio od
Zamawiającego (odbiór osobisty).
W dniu 14.04.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) E. Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 07.04.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 14.04.2017 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także w sposób podważający zaufanie wykonawców co do prawidłowości
i rzetelności prowadzonego postępowania poprzez:
a) uznanie, że koperty G6/C5 złożone wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. przeszły pozytywny
wynika testu i spełniają wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego wskazane
w pkt 2.3.3. i 2.3.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
b) sporządzenie nierzetelnego protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6
000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. poprzez wpisanie, że wynik
testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z
o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych przez
T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat wskazujący na
błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert T.K. Sp.
z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w postępowaniu, wskazanym w pkt. 2.3.3
i 2.3.8, tj. wystąpieniu trzech zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. Wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w wyroku KIO,
2. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści protokołu z przeprowadzonego w dniu
07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp.
z o.o. poprzez zastąpienie treści wyniku testu „Wynik testu pozytywny. Nastąpiły dwa
zacięcia kopertownicy z winy Kopert (próbki T. Sp. z o.o.)” na treść „Wynik testu negatywny.
Nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy Kopert (próbki T. Sp. z o.o.)”
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty T.K. Sp.
z o.o. z powodu niezgodności jej z wymogami SIWZ, w której zaoferowane koperty nie
przeszły pozytywnego testu wskazanego w pkt. 2.3.3 i 2.3.8 SIWZ - tj. wystąpieniu trzech
zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r.
4. przeprowadzenie rozprawy,
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w niniejszym
odwołaniu na okoliczności tam wskazane,
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań nw. świadków:
a) I.G., A.B., M.K., B.D. - pracowników Zamawiającego, wezwania na adres do doręczeń dla
Zamawiającego - na okoliczność wystąpienie podczas przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r.
testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. w postępowaniu
trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu maszyny
pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o treści „FLAP KOPERTY”
wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela Odwołującego,
obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia przedstawicieli
Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego zacięcia kopert
nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu maszyny
pakującej;
b) Z.K. - przedstawiciela Odwołującego, obecnego przy przeprowadzaniu testu kopert T.K.
sp. z o.o. w dniu 07.04.2017 r. - na okoliczność wystąpienia podczas przeprowadzenia w
dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. w
postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu
maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o treści „FLAP
KOPERTY” wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela
Odwołującego obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia
przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego
zacięcia kopert nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu
maszyny pakującej;
7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze zdjęć będących w dyspozycji
Zamawiającego: a) zdjęcia panelu sterującego maszyny pakującej (kopertownicy)
z wyświetlonym komunikatem „FLAP KOPERTY” wskazującym na błąd/wadę klapki koperty,
wykonanego przez Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu
6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. - na okoliczność
wyświetlenia się na wyświetlaczu maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu
kopert komunikatu o treści „FLAP KOPERTY” informującego, że przyczyną zacięcia jest
wada klapki koperty,
b) zdjęcia koperty zaciętej w maszynie pakującej (kopertownicy), wykonanego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. - na okoliczność zacięcia się koperty w
maszynie pakującej (kopertownicy) na wyświetlaczu której pojawił się komunikat o
treści „FLAP KOPERTY” informującego, że przyczyną zacięcia jest wada klapki koperty,
8. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania, w tym m.in. protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r.
testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., wykonanych podczas
ww. testu zdjęć wyświetlacza maszyny pakującej (kopertownicy), zaciętej w maszynie
pakującej koperty oraz dowodu z wadliwej koperty (trzecie zacięcie),
9. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych.
Zamawiający dopuścił w pkt. 2.1.2 SIWZ składanie ofert częściowych, tj. w części A -
obejmującej zakup i dostawę kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5 z nadrukiem,
w ilości 18 000 000 sztuk oraz w części B - obejmującej zakup i dostawę papieru zwojowego
z poddrukiem, w ilości 205 000 kg. Odwołujący złożył w dniu 29.03.2017 r. ofertę w części A
obejmującej zakup i dostawę kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5 z nadrukiem,
w ilości 18 000 000 sztuk określając w ofercie jej wartość na kwotę 687 600,00 zł netto plus
23% podatku Vat, tj. łącznie 845 748,00 zł brutto. Zgodnie z pkt. 7.2 SIWZ jedynym kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu jest cena oferty brutto za realizację
zamówienia. Zgodnie z pkt. 2.3. SIWZ Zamawiający przeprowadził testy jakościowe
dotyczące złożonych ofert na zakup i dostawę kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5
z nadrukiem, w ilości 18 000 000 sztuk. Zamawiający, zgodnie z pkt. 2.3 SIWZ przeprowadził
w dniu 07.04.2017 r. testy jakościowe po 6 000 kopert złożonych wraz z ofertami przez
Odwołującego i T.K. Sp. z o.o. Z przeprowadzonych ww. testów w dniu 07.04.2017 r. zostały
sporządzone 2 protokoły, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1a do SIWZ, w
tym protokół protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. zawierający nierzetelne ustalenie, że wynik
testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert (próbki T.
Sp. z o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych
przez T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat
wskazujący na błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”. Zgodnie z pkt. 2.3.8 SIWZ, trzy
zacięcia kopert w czasie testu będą stanowić o negatywnym
wyniku testów, co spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający po przeprowadzeniu w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych
wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., w trakcie którego wystąpiły trzy zacięcia kopert w
urządzeniu pakującym (kopertownicy) z winy kopert, trzecie zacięcie zostało potwierdzone
wyświetlonym na wyświetlaczu kopertownicy komunikatu o treści „FLAP KOPERTY”
informującego, że przyczyną zacięcia jest wada klapki koperty, sporządził protokół
zawierający nierzetelne stwierdzenia, że wynik testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia
kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z o.o.)”. Zamawiający nie odrzucił oferty T.K. Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo gdy faktycznie w trakcie testu 6 000
kopert złożonych przez ww. oferenta przeprowadzonègo
w dniu 07.04.2017 r. wystąpiły 3 zacięcia kopert w maszynie kopertującej, tj. wystąpiła
przesłanka nakazująca odrzucenie tej oferty, wskazana przez Zamawiającego w pkt. 2.3.8.
SIWZ.
Zamawiający w dniu 18.04.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W przedmiotowym stanie
faktycznym odwołanie na sporządzenie (treść) protokołów z testów jakościowych
niewątpliwie przysługiwała Odwołującemu, w szczególności wobec określonych
przewidzianych postanowieniami SIWZ skutków w wypadku zaistnienia trzech zaciec z winy
koperty. W wypadku zaskarżenia protokołów po wyborze oferty najkorzystniejszej
Odwołujący narażał się na odrzucenie odwołania jako spóźnionego, tj. złożonego po
terminie. Podobnie przykładowo w wypadku braku zaskarżenia wezwania do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1a do SIWZ /wzoru protokołu
z przeprowadzonych testów – część A/, informacji z otwarcia ofert z 31.03.2017 r., notatki
z posiedzenia Komisji Przetargowej z 04.04.2017 r., zaproszeń na testy jakościowe kopert
skierowanych do T.K. Sp. z o.o. oraz do Odwołującego, notatki z posiedzenia Komisji
Przetargowej z 07.04.2017 r., protokołów z przeprowadzonych testów – część A kopert
złożonych przez T.K. Sp. z o.o. oraz do Odwołującego.
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone przez Zamawiającego na
wniosek przewodniczącego:
• oryginalnych zdjęć będących w dyspozycji Zamawiającego, tzn.:
a) zdjęć panelu sterującego maszyny pakującej (kopertownicy) z wyświetlonym komunikatem
„FLAP KOPERTY” wskazującym na błąd/wadę klapki koperty, wykonanego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o.,
b) zdjęć koperty zaciętej w maszynie pakującej (kopertownicy), wykonanego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o.,
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie oryginalnych zdjęć
będących w dyspozycji Zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego do
protokołu złożone zdjęcia stanowiły dokumentacje fotograficzną z zacięć z winy koperty.
Oświadczył również do protokołu, że pierwsze zacięcie było zatrzymaniem i nie miało
miejsca z winy koperty. Stwierdził, że w przedłożonych dowodach nie ma tego zdjęcia.
Oświadczył dodatkowo, że nie dysponuje zdjęciem z pierwszego zatrzymania.
Nadto, w poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie
przez Zamawiającego na wniosek przewodniczącego: oryginały dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, w tym m.in. protokołów z przeprowadzonych w dniu
07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z
o.o. oraz przez Odwołującego oraz zaproszeń na testy.
Izba na podstawie art.190 ust. 3 Pzp dopuściła i przeprowadziła dowód z zeznań nw.
świadków:
a) A.B., B.D., M.K. - pracowników Zamawiającego - na okoliczność wystąpienie podczas
przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą
przez T.K. Sp. z o.o.
w postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu
maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o treści „FLAP
KOPERTY” wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela
Odwołującego, obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia
przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego
zacięcia kopert nie jest wina koperty gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu
maszyny pakującej;
b) Z.K. - przedstawiciela Odwołującego - na okoliczność wystąpienia podczas
przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą
przez T.K. Sp. z o.o. w postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu
się na wyświetlaczu maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o
treści „FLAP KOPERTY” wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez
przedstawiciela Odwołującego obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń
co do ustalenia przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że
przyczyną trzeciego zacięcia kopert nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została
wskazań na wyświetlaczu maszyny pakującej.
Odnośnie osoby p. I.G., Izba z uwagi na stan zdrowia niniejszej osoby i okoliczności
wynikające z przesłanej przed wyznaczonym terminem rozprawy informacji z
20.04.2017 r. zwolniła niniejszą osobę z obowiązku stawiennictwa i występowania
w charakterze świadka.
Izba w zakresie niniejszego dowodu wskazuje, iż wyłączenie dowodu ze świadków
ponad lub przeciwko osnowie dokumentu dotyczy jedynie zawartych w dokumencie
oświadczeń woli. Przy czym, w przedmiotowym stanie faktycznym pomiędzy spierającymi się
strona sporna była jedynie treść dokumentów (protokołu) dotycząca wyłącznie opisu stanu
faktycznego, czyli zawierającego jedynie oświadczenie wiedzy (dokument sprawozdawczy),
które z wykorzystaniem dowodu z zeznań świadków może być bez przeszkód korygowany
ponad lub przeciwko treści takiego dokumentu (tak wprost m. in. K. K., Wokół sporu
o ograniczenie dowodowe przeciwko i ponad osnowę dokumentu (próba podsumowania), w:
Księga pamięci ku czci W. B., Ł. 1998, s. 163 i nast. oraz
H. M., Ograniczenia dowodowe przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu
a postulat wykrycia prawdy w procesie cywilnym, NP., 1961, nr 3, s. 352).
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o zmianę dowodu z przesłuchania świadków –
pracowników Zamawiającego – na dowód z przesłuchania jednej strony – tylko w odniesieniu
do pracowników Zamawiającego, uznając że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania
jednej strony a nie obu, stanowi wyjątek od zasady (art. 302 KC), gdy z przyczyn natury
faktycznej lub prawnej przesłuchać można co do okoliczności spornych jedną tylko stronę.
Taka sytuacja ma miejsce np. gdy jedna ze stron odmawia zeznań, przebywa za granicą i nie
stawia się w sądzie lub po prostu nie ma wiedzy o okolicznościach faktycznych sprawy.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby takie okoliczności nie zachodziły,
a wobec stawiennictwa wszystkich wezwanych świadków, Izba podtrzymał swoje pierwotne
postanowienie w tym zakresie wydane na posiedzeniu niejawnym w dniu 20.04.2017 r.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu
zaciętej w maszynie pakującej koperty oraz dowodu z wadliwej koperty (trzecie zacięcie)
znajdująca się według oświadczenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie w aktach
postepowania (nie została złożona w przesłanej do Izby w kopii dokumentacji), uznając że
zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający i pozwala na wydanie orzeczenia
w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji niniejszy dowód został powołany dla zwłoki. Należy
wskazać, że świadkowie, jak i sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie kwestionowali
istnienia niniejszej koperty, jak i samego faktu zaistnienia nieodnotowanego w protokole
zatrzymania. Jednakże biorąc pod uwagę zeznania świadków, protokołu z testów
a zwłaszcza protokół z zakwestionowanych testów kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez
T.K. Sp. z o.o. - dowód z nich nie wniósłby nic ponad to, co wynika z dotychczas
zgromadzonego materiału dowodowego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 7 ust.1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób podważający
zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania
poprzez:
a) uznanie, że koperty G6/C5 złożone wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. przeszły pozytywny
wynika testu i spełniają wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego wskazane
w pkt 2.3.3. i 2.3.8 SIWZ,
b) sporządzenie nierzetelnego protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6
000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. poprzez wpisanie, że wynik
testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z
o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych przez
T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat wskazujący na
błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert T.K. Sp.
z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w postępowaniu, wskazanym w pkt. 2.3.3
i 2.3.8, tj. wystąpieniu trzech zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i ze złożonych zeznań oraz
protokołów z przeprowadzonych testów. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane
w treści w/w pism okoliczności. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.
Przeprowadzony dowód z zeznań świadków potwierdził, że podczas testów w dniu
07.04.2017 r. miały miejsca trzy zatrzymania, przy czym świadek ze strony Odwołującego
różnił się w ocenie charaktery tzw. pierwszego zatrzymania względem świadków
uczestników testów ze strony Zamawiającego. Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę, że
zgodnie z postanowieniami SIWZ – pkt 2.3.3 – testy miały polegać m.in. na sprawdzeniu, czy
koperty nie powodują zacięć urządzenia kooperującego Kern 3500. Nadto, wg. pkt 2.3.8
SIWZ - trzy zacięcia kopert w czasie testu miały stanowić o negatywnym wyniku testów,
i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Z przeprowadzonych
testów miał być sporządzony protokół zgodnie z załączonym wzorem – zał. Nr 1 a do SIWZ.
W testach mogli uczestniczyć przedstawiciele Wykonawców. Zgodnie z załącznikiem nr 1a
do SIWZ znajdowało się w jego treści miejsce, w którym należało odnotować wynik testy
pozytywny/negatywny. Można było także odnotować inne uwagi. Protokół dotyczący testów
kopert dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o. określa wynik testów jako pozytywny stwierdza,
że miały miejsca dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert. W innych uwagach stwierdza się
z kolei, że: „W załączeniu próbki kopert (2 szt.) oraz zdjęcia wykonane przez P. A.B.
(Przewodn. Komisji).”. Protokół zawiera podpisy, jako uczestników testów kopert
dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o., tak przedstawicieli Zamawiającego, jak i firmy T.K. Sp. z
o.o. / u góry protokołu/. Po wynikach testów i uwagach znajdują się ponownie ich podpisy.
Nadto, na końcu protokołu znajdują się odręczne adnotacje tak przedstawiciela firmy T.K.
Sp. z o.o. oraz Odwołującego, osoby która zeznawała – w obu wypadkach – „Nie wnoszę
uwag do przeprowadzonych testów” oraz ich podpisy. Wynika wiec z treści protokołu, że
został on podpisany tak przez przedstawiciela Zamawiającego, jak i obu Wykonawców.
Podobnie wynika z nich, że przedstawiciele obu Wykonawców uczestniczyli w samych
testach kopert dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o.
Izba podkreśla, że z zeznań świadków ze strony Zamawiającego, jak i sam
Zamawiający nie przeczyli temu, że miało miejsce inne zatrzymanie, tzw. pierwsze
w kolejności, uznali jednakże, że nie dotyczyło ono kopert (nie było z winy koperty) i z uwagi
na przywołane powyżej postanowienia SIWZ nie było obowiązku odnotowania ich
w protokole. Zgodnie ze wzorem istniał wymóg odnotowania, czy wynik testu był pozytywny,
czy negatywny z uwagi na zastrzeżenie, że w wypadku trzech zacięć kopert w czasie testu
oferta miała zostać odrzucona. Jednocześnie złożone zeznania świadków potwierdzają, że
przedstawiciel Odwołującego zgłaszał pewne uwagi, odnośnie owego nie ujętego
w protokole zatrzymania, ale ostatecznie nie wnosił o ich odnotowanie w protokole z testów.
Przedstawiciele Zamawiającego uznali nawet, że od nich odstąpił, skoro podpisał protokół
stwierdzając, że nie zgłasza zastrzeżeń do przeprowadzonych testów. Izba nie dała wiary
zeznaniom świadka przedstawiciela Odwołującego, który stwierdził, że takie uwagi sporządził
dopiero w notatce służbowej po powrocie do firmy. Powyższa okoliczność nie została nawet
uwiarygodniona przedmiotową notatką.
Należy także podkreślić, że stanowisko Odwołującego z rozprawy, jak i zeznania
świadka, że co prawda podpisał protokół z testów, ale jego oświadczenie tam zawarte należy
rozumieć w sposób zawężający /jedynie do samej procedury przeprowadzenia testów/, jest
w ocenie Izby niedopuszczalne. Odwołujący, jak i świadek znali postanowienia SIWZ
w zakresie trzech zacięć i skutkach jakie wywołuje. Jeżeli przyjąć, że mimo wątpliwości
świadek nie ujął ich w protokole, a następnie sporządził własną notatkę w siedzibie firmy,
świadczy to o braku profesjonalizmu z jego strony. Jeśli bowiem wykazywał wątpliwości,
a następnie nie zgłaszał ich do protokołu, to Zamawiający miał wyraźną podstawę do
uznania, że świadczy to o tym, że Odwołujący odstąpił od nich i uznał, że owe trzecie
zatrzymanie nie stanowi trzeciego zacięcia kopert. Izba wskazuje, że należy przychylić się do
stanowiska Zamawiającego, że nie po to przedstawiciele Wykonawcy uczestniczą w testach,
aby ich uczestnictwo miało charakter bierny. Niewątpliwie także, każdy kto przyjechał,
uczestniczył w testach i podpisuje z nich protokół winien zapoznać się z jego treścią.
Jednocześnie winien dać wyraz swoim wątpliwościom, jeśli takowe z jego strony mają
miejsce, w szczególności dotyczy to kluczowych kwestii dla oceny złożonych ofert, które
mogą skutkować ich odrzuceniem.
W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do korekty protokołu z testów
jakościowych T.K. Sp. z o.o., gdyż protokół zawiera treść na którą przystali wszyscy
uczestnicy testów, w tym także uczestniczący w nich świadek ze strony Odwołującego. Brak
jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów na potwierdzenie, że owe trzecie zatrzymanie
(będące pierwszym w kolejności) było spowodowane błędem koperty. Nadto, zmiana
stanowiska Odwołującego względem tego na co przystał poprzez swojego przedstawiciela
przy sporządzaniu protokołu może budzić wątpliwości, czy nie jest podyktowane strategia
procesową. W konsekwencji Izba nie może dać wiary zeznaniom w tym zakresie
świadka ze strony Odwołującego. Należy także zauważyć, że na skutek dokonanych
podczas testów ustaleń oraz ostatecznemu stanowisko przedstawiciela Odwołującego przy
sporządzaniu protokołu, Zamawiający nie zachował dokumentacji fotograficznej z owego
trzeciego zatrzymania. Uznano bowiem, co zaakceptował też w tym zakresie Odwołujący, że
nie miało ono cech zacięcia z winy koperty, a tylko takie obowiązkowo były odnotowywane z
racji konsekwencji w protokole. Zgodnie zaś
z zeznaniami świadków zachowana koperta z owego zatrzymania de facto nie zawierała
cech zewnętrznych pozwalających na stwierdzenie, że owe zatrzymanie miało miejsce z jej
winy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
W tym zakresie, Izba uznała, że niniejszy zarzut jest przedwczesny, gdyż ocena
oferty T.K. Sp. z o.o., nie została jeszcze zakończona. W konsekwencji, na tym etapie
postepowania przetargowego przedmiotowy zarzut jest niewątpliwie przedwczesny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Nie została jeszcze zakończona. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017 r. przez
wykonawcę E. Sp. z o.o., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. SZAMOCKA
3,5, 01-748 WARSZAWA
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża E. Sp. z o.o., (...)i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E. Sp.
z o.o., (...)tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy E. Sp. z o.o., (...)na rzecz Zakład Ubezpieczeń
Społecznych, ul. SZAMOCKA 3,5, 01-748 WARSZAWA kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 742/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zakup i dostawę kopert i papieru zwojowego na potrzeby akcji
Informacja o Stanie konta Ubezpieczonego (IoSKU) w części A dotyczącej zakupu i dostawy
kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5 z nadrukiem, w ilości 18 000 000 sztuk”, numer
postępowania TZ/271/3/17, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2017/S 036-064820 z 21.02.
2017 r., przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. SZAMOCKA 3,5, 01-748 WARSZAWA
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 07.04.2017 r. Zamawiający przeprowadził testy jakościowe 6 000 kopert
C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., (...) zwana dalej: „T.K. Sp. z o.o.” oraz
E. Sp. z o.o., (...)zwanej dalej: „E. Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” z których sporządził
protokoły. Protokół z testów T.K. Sp. z o.o. Odwołujący otrzymał w tym dniu bezpośrednio od
Zamawiającego (odbiór osobisty).
W dniu 14.04.2017 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) E. Sp. z o.o.
wniosło odwołanie na w/w czynność z 07.04.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 14.04.2017 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także w sposób podważający zaufanie wykonawców co do prawidłowości
i rzetelności prowadzonego postępowania poprzez:
a) uznanie, że koperty G6/C5 złożone wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. przeszły pozytywny
wynika testu i spełniają wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego wskazane
w pkt 2.3.3. i 2.3.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
b) sporządzenie nierzetelnego protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6
000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. poprzez wpisanie, że wynik
testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z
o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych przez
T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat wskazujący na
błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert T.K. Sp.
z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w postępowaniu, wskazanym w pkt. 2.3.3
i 2.3.8, tj. wystąpieniu trzech zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. Wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w wyroku KIO,
2. nakazanie Zamawiającemu zmianę treści protokołu z przeprowadzonego w dniu
07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp.
z o.o. poprzez zastąpienie treści wyniku testu „Wynik testu pozytywny. Nastąpiły dwa
zacięcia kopertownicy z winy Kopert (próbki T. Sp. z o.o.)” na treść „Wynik testu negatywny.
Nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy Kopert (próbki T. Sp. z o.o.)”
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty T.K. Sp.
z o.o. z powodu niezgodności jej z wymogami SIWZ, w której zaoferowane koperty nie
przeszły pozytywnego testu wskazanego w pkt. 2.3.3 i 2.3.8 SIWZ - tj. wystąpieniu trzech
zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r.
4. przeprowadzenie rozprawy,
5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w niniejszym
odwołaniu na okoliczności tam wskazane,
6. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań nw. świadków:
a) I.G., A.B., M.K., B.D. - pracowników Zamawiającego, wezwania na adres do doręczeń dla
Zamawiającego - na okoliczność wystąpienie podczas przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r.
testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. w postępowaniu
trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu maszyny
pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o treści „FLAP KOPERTY”
wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela Odwołującego,
obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia przedstawicieli
Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego zacięcia kopert
nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu maszyny
pakującej;
b) Z.K. - przedstawiciela Odwołującego, obecnego przy przeprowadzaniu testu kopert T.K.
sp. z o.o. w dniu 07.04.2017 r. - na okoliczność wystąpienia podczas przeprowadzenia w
dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. w
postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu
maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o treści „FLAP
KOPERTY” wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela
Odwołującego obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia
przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego
zacięcia kopert nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu
maszyny pakującej;
7. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze zdjęć będących w dyspozycji
Zamawiającego: a) zdjęcia panelu sterującego maszyny pakującej (kopertownicy)
z wyświetlonym komunikatem „FLAP KOPERTY” wskazującym na błąd/wadę klapki koperty,
wykonanego przez Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu
6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. - na okoliczność
wyświetlenia się na wyświetlaczu maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu
kopert komunikatu o treści „FLAP KOPERTY” informującego, że przyczyną zacięcia jest
wada klapki koperty,
b) zdjęcia koperty zaciętej w maszynie pakującej (kopertownicy), wykonanego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. - na okoliczność zacięcia się koperty w
maszynie pakującej (kopertownicy) na wyświetlaczu której pojawił się komunikat o
treści „FLAP KOPERTY” informującego, że przyczyną zacięcia jest wada klapki koperty,
8. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oryginałów dokumentów znajdujących się
w aktach postępowania, w tym m.in. protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r.
testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., wykonanych podczas
ww. testu zdjęć wyświetlacza maszyny pakującej (kopertownicy), zaciętej w maszynie
pakującej koperty oraz dowodu z wadliwej koperty (trzecie zacięcie),
9. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych.
Zamawiający dopuścił w pkt. 2.1.2 SIWZ składanie ofert częściowych, tj. w części A -
obejmującej zakup i dostawę kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5 z nadrukiem,
w ilości 18 000 000 sztuk oraz w części B - obejmującej zakup i dostawę papieru zwojowego
z poddrukiem, w ilości 205 000 kg. Odwołujący złożył w dniu 29.03.2017 r. ofertę w części A
obejmującej zakup i dostawę kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5 z nadrukiem,
w ilości 18 000 000 sztuk określając w ofercie jej wartość na kwotę 687 600,00 zł netto plus
23% podatku Vat, tj. łącznie 845 748,00 zł brutto. Zgodnie z pkt. 7.2 SIWZ jedynym kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu jest cena oferty brutto za realizację
zamówienia. Zgodnie z pkt. 2.3. SIWZ Zamawiający przeprowadził testy jakościowe
dotyczące złożonych ofert na zakup i dostawę kopert dwuokienkowych w formacie C6/C5
z nadrukiem, w ilości 18 000 000 sztuk. Zamawiający, zgodnie z pkt. 2.3 SIWZ przeprowadził
w dniu 07.04.2017 r. testy jakościowe po 6 000 kopert złożonych wraz z ofertami przez
Odwołującego i T.K. Sp. z o.o. Z przeprowadzonych ww. testów w dniu 07.04.2017 r. zostały
sporządzone 2 protokoły, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1a do SIWZ, w
tym protokół protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. zawierający nierzetelne ustalenie, że wynik
testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert (próbki T.
Sp. z o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych
przez T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat
wskazujący na błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”. Zgodnie z pkt. 2.3.8 SIWZ, trzy
zacięcia kopert w czasie testu będą stanowić o negatywnym
wyniku testów, co spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający po przeprowadzeniu w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych
wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o., w trakcie którego wystąpiły trzy zacięcia kopert w
urządzeniu pakującym (kopertownicy) z winy kopert, trzecie zacięcie zostało potwierdzone
wyświetlonym na wyświetlaczu kopertownicy komunikatu o treści „FLAP KOPERTY”
informującego, że przyczyną zacięcia jest wada klapki koperty, sporządził protokół
zawierający nierzetelne stwierdzenia, że wynik testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia
kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z o.o.)”. Zamawiający nie odrzucił oferty T.K. Sp. z
o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo gdy faktycznie w trakcie testu 6 000
kopert złożonych przez ww. oferenta przeprowadzonègo
w dniu 07.04.2017 r. wystąpiły 3 zacięcia kopert w maszynie kopertującej, tj. wystąpiła
przesłanka nakazująca odrzucenie tej oferty, wskazana przez Zamawiającego w pkt. 2.3.8.
SIWZ.
Zamawiający w dniu 18.04.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba oddaliła wniosek
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W przedmiotowym stanie
faktycznym odwołanie na sporządzenie (treść) protokołów z testów jakościowych
niewątpliwie przysługiwała Odwołującemu, w szczególności wobec określonych
przewidzianych postanowieniami SIWZ skutków w wypadku zaistnienia trzech zaciec z winy
koperty. W wypadku zaskarżenia protokołów po wyborze oferty najkorzystniejszej
Odwołujący narażał się na odrzucenie odwołania jako spóźnionego, tj. złożonego po
terminie. Podobnie przykładowo w wypadku braku zaskarżenia wezwania do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, załącznika nr 1a do SIWZ /wzoru protokołu
z przeprowadzonych testów – część A/, informacji z otwarcia ofert z 31.03.2017 r., notatki
z posiedzenia Komisji Przetargowej z 04.04.2017 r., zaproszeń na testy jakościowe kopert
skierowanych do T.K. Sp. z o.o. oraz do Odwołującego, notatki z posiedzenia Komisji
Przetargowej z 07.04.2017 r., protokołów z przeprowadzonych testów – część A kopert
złożonych przez T.K. Sp. z o.o. oraz do Odwołującego.
W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone przez Zamawiającego na
wniosek przewodniczącego:
• oryginalnych zdjęć będących w dyspozycji Zamawiającego, tzn.:
a) zdjęć panelu sterującego maszyny pakującej (kopertownicy) z wyświetlonym komunikatem
„FLAP KOPERTY” wskazującym na błąd/wadę klapki koperty, wykonanego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o.,
b) zdjęć koperty zaciętej w maszynie pakującej (kopertownicy), wykonanego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r. w trakcie przeprowadzania testu 6 000 kopert C6/C5
złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o.,
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie oryginalnych zdjęć
będących w dyspozycji Zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego do
protokołu złożone zdjęcia stanowiły dokumentacje fotograficzną z zacięć z winy koperty.
Oświadczył również do protokołu, że pierwsze zacięcie było zatrzymaniem i nie miało
miejsca z winy koperty. Stwierdził, że w przedłożonych dowodach nie ma tego zdjęcia.
Oświadczył dodatkowo, że nie dysponuje zdjęciem z pierwszego zatrzymania.
Nadto, w poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie
przez Zamawiającego na wniosek przewodniczącego: oryginały dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, w tym m.in. protokołów z przeprowadzonych w dniu
07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z
o.o. oraz przez Odwołującego oraz zaproszeń na testy.
Izba na podstawie art.190 ust. 3 Pzp dopuściła i przeprowadziła dowód z zeznań nw.
świadków:
a) A.B., B.D., M.K. - pracowników Zamawiającego - na okoliczność wystąpienie podczas
przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą
przez T.K. Sp. z o.o.
w postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu się na wyświetlaczu
maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o treści „FLAP
KOPERTY” wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez przedstawiciela
Odwołującego, obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń co do ustalenia
przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że przyczyną trzeciego
zacięcia kopert nie jest wina koperty gdy przyczyna taka została wskazań na wyświetlaczu
maszyny pakującej;
b) Z.K. - przedstawiciela Odwołującego - na okoliczność wystąpienia podczas
przeprowadzenia w dniu 07.04.2017 r. testu 6 000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą
przez T.K. Sp. z o.o. w postępowaniu trzech zacięć kopertownicy z winy kopert, wyświetleniu
się na wyświetlaczu maszyny pakującej (kopertownicy) przy trzecim zacięciu komunikatu o
treści „FLAP KOPERTY” wskazującego na błąd/wadę klapki koperty, zgłaszaniu przez
przedstawiciela Odwołującego obecnego podczas przeprowadzania testu kopert, zastrzeżeń
co do ustalenia przedstawicieli Zamawiającego przeprowadzających ww. test kopert, że
przyczyną trzeciego zacięcia kopert nie jest wina koperty, gdy przyczyna taka została
wskazań na wyświetlaczu maszyny pakującej.
Odnośnie osoby p. I.G., Izba z uwagi na stan zdrowia niniejszej osoby i okoliczności
wynikające z przesłanej przed wyznaczonym terminem rozprawy informacji z
20.04.2017 r. zwolniła niniejszą osobę z obowiązku stawiennictwa i występowania
w charakterze świadka.
Izba w zakresie niniejszego dowodu wskazuje, iż wyłączenie dowodu ze świadków
ponad lub przeciwko osnowie dokumentu dotyczy jedynie zawartych w dokumencie
oświadczeń woli. Przy czym, w przedmiotowym stanie faktycznym pomiędzy spierającymi się
strona sporna była jedynie treść dokumentów (protokołu) dotycząca wyłącznie opisu stanu
faktycznego, czyli zawierającego jedynie oświadczenie wiedzy (dokument sprawozdawczy),
które z wykorzystaniem dowodu z zeznań świadków może być bez przeszkód korygowany
ponad lub przeciwko treści takiego dokumentu (tak wprost m. in. K. K., Wokół sporu
o ograniczenie dowodowe przeciwko i ponad osnowę dokumentu (próba podsumowania), w:
Księga pamięci ku czci W. B., Ł. 1998, s. 163 i nast. oraz
H. M., Ograniczenia dowodowe przeciwko osnowie lub ponad osnowę dokumentu
a postulat wykrycia prawdy w procesie cywilnym, NP., 1961, nr 3, s. 352).
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o zmianę dowodu z przesłuchania świadków –
pracowników Zamawiającego – na dowód z przesłuchania jednej strony – tylko w odniesieniu
do pracowników Zamawiającego, uznając że przeprowadzenie dowodu z przesłuchania
jednej strony a nie obu, stanowi wyjątek od zasady (art. 302 KC), gdy z przyczyn natury
faktycznej lub prawnej przesłuchać można co do okoliczności spornych jedną tylko stronę.
Taka sytuacja ma miejsce np. gdy jedna ze stron odmawia zeznań, przebywa za granicą i nie
stawia się w sądzie lub po prostu nie ma wiedzy o okolicznościach faktycznych sprawy.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy w ocenie Izby takie okoliczności nie zachodziły,
a wobec stawiennictwa wszystkich wezwanych świadków, Izba podtrzymał swoje pierwotne
postanowienie w tym zakresie wydane na posiedzeniu niejawnym w dniu 20.04.2017 r.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu
zaciętej w maszynie pakującej koperty oraz dowodu z wadliwej koperty (trzecie zacięcie)
znajdująca się według oświadczenia Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie w aktach
postepowania (nie została złożona w przesłanej do Izby w kopii dokumentacji), uznając że
zgromadzony materiał dowodowy jest wystarczający i pozwala na wydanie orzeczenia
w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji niniejszy dowód został powołany dla zwłoki. Należy
wskazać, że świadkowie, jak i sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie kwestionowali
istnienia niniejszej koperty, jak i samego faktu zaistnienia nieodnotowanego w protokole
zatrzymania. Jednakże biorąc pod uwagę zeznania świadków, protokołu z testów
a zwłaszcza protokół z zakwestionowanych testów kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez
T.K. Sp. z o.o. - dowód z nich nie wniósłby nic ponad to, co wynika z dotychczas
zgromadzonego materiału dowodowego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 7 ust.1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także w sposób podważający
zaufanie wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania
poprzez:
a) uznanie, że koperty G6/C5 złożone wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. przeszły pozytywny
wynika testu i spełniają wymagania jakościowe postawione przez Zamawiającego wskazane
w pkt 2.3.3. i 2.3.8 SIWZ,
b) sporządzenie nierzetelnego protokołu z przeprowadzonego w dniu 07.04.2017 r. testu 6
000 kopert C6/C5 złożonych wraz z ofertą przez T.K. Sp. z o.o. poprzez wpisanie, że wynik
testu jest pozytywny, „nastąpiły dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert (próbki T. Sp. z
o.o.)” gdy faktycznie nastąpiły trzy zacięcia kopertownicy z winy kopert dostarczonych przez
T.K. Sp. z o.o. - na wyświetlaczu kopertownicy został wyświetlony komunikat wskazujący na
błąd/wadę klapki koperty: „FLAP KOPERTY”
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert T.K. Sp.
z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w postępowaniu, wskazanym w pkt. 2.3.3
i 2.3.8, tj. wystąpieniu trzech zacięć kopert w czasie testu przeprowadzonego przez
Zamawiającego w dniu 07.04.2017 r.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i ze złożonych zeznań oraz
protokołów z przeprowadzonych testów. W tym zakresie, Izba wskazuje na przywołane
w treści w/w pism okoliczności. Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach
rozpatrywania kolejnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie pierwszego zarzutu, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu.
Przeprowadzony dowód z zeznań świadków potwierdził, że podczas testów w dniu
07.04.2017 r. miały miejsca trzy zatrzymania, przy czym świadek ze strony Odwołującego
różnił się w ocenie charaktery tzw. pierwszego zatrzymania względem świadków
uczestników testów ze strony Zamawiającego. Jednocześnie, Izba wzięła pod uwagę, że
zgodnie z postanowieniami SIWZ – pkt 2.3.3 – testy miały polegać m.in. na sprawdzeniu, czy
koperty nie powodują zacięć urządzenia kooperującego Kern 3500. Nadto, wg. pkt 2.3.8
SIWZ - trzy zacięcia kopert w czasie testu miały stanowić o negatywnym wyniku testów,
i spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Z przeprowadzonych
testów miał być sporządzony protokół zgodnie z załączonym wzorem – zał. Nr 1 a do SIWZ.
W testach mogli uczestniczyć przedstawiciele Wykonawców. Zgodnie z załącznikiem nr 1a
do SIWZ znajdowało się w jego treści miejsce, w którym należało odnotować wynik testy
pozytywny/negatywny. Można było także odnotować inne uwagi. Protokół dotyczący testów
kopert dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o. określa wynik testów jako pozytywny stwierdza,
że miały miejsca dwa zacięcia kopertownicy z winy kopert. W innych uwagach stwierdza się
z kolei, że: „W załączeniu próbki kopert (2 szt.) oraz zdjęcia wykonane przez P. A.B.
(Przewodn. Komisji).”. Protokół zawiera podpisy, jako uczestników testów kopert
dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o., tak przedstawicieli Zamawiającego, jak i firmy T.K. Sp. z
o.o. / u góry protokołu/. Po wynikach testów i uwagach znajdują się ponownie ich podpisy.
Nadto, na końcu protokołu znajdują się odręczne adnotacje tak przedstawiciela firmy T.K.
Sp. z o.o. oraz Odwołującego, osoby która zeznawała – w obu wypadkach – „Nie wnoszę
uwag do przeprowadzonych testów” oraz ich podpisy. Wynika wiec z treści protokołu, że
został on podpisany tak przez przedstawiciela Zamawiającego, jak i obu Wykonawców.
Podobnie wynika z nich, że przedstawiciele obu Wykonawców uczestniczyli w samych
testach kopert dostarczonych przez T.K. Sp. z o.o.
Izba podkreśla, że z zeznań świadków ze strony Zamawiającego, jak i sam
Zamawiający nie przeczyli temu, że miało miejsce inne zatrzymanie, tzw. pierwsze
w kolejności, uznali jednakże, że nie dotyczyło ono kopert (nie było z winy koperty) i z uwagi
na przywołane powyżej postanowienia SIWZ nie było obowiązku odnotowania ich
w protokole. Zgodnie ze wzorem istniał wymóg odnotowania, czy wynik testu był pozytywny,
czy negatywny z uwagi na zastrzeżenie, że w wypadku trzech zacięć kopert w czasie testu
oferta miała zostać odrzucona. Jednocześnie złożone zeznania świadków potwierdzają, że
przedstawiciel Odwołującego zgłaszał pewne uwagi, odnośnie owego nie ujętego
w protokole zatrzymania, ale ostatecznie nie wnosił o ich odnotowanie w protokole z testów.
Przedstawiciele Zamawiającego uznali nawet, że od nich odstąpił, skoro podpisał protokół
stwierdzając, że nie zgłasza zastrzeżeń do przeprowadzonych testów. Izba nie dała wiary
zeznaniom świadka przedstawiciela Odwołującego, który stwierdził, że takie uwagi sporządził
dopiero w notatce służbowej po powrocie do firmy. Powyższa okoliczność nie została nawet
uwiarygodniona przedmiotową notatką.
Należy także podkreślić, że stanowisko Odwołującego z rozprawy, jak i zeznania
świadka, że co prawda podpisał protokół z testów, ale jego oświadczenie tam zawarte należy
rozumieć w sposób zawężający /jedynie do samej procedury przeprowadzenia testów/, jest
w ocenie Izby niedopuszczalne. Odwołujący, jak i świadek znali postanowienia SIWZ
w zakresie trzech zacięć i skutkach jakie wywołuje. Jeżeli przyjąć, że mimo wątpliwości
świadek nie ujął ich w protokole, a następnie sporządził własną notatkę w siedzibie firmy,
świadczy to o braku profesjonalizmu z jego strony. Jeśli bowiem wykazywał wątpliwości,
a następnie nie zgłaszał ich do protokołu, to Zamawiający miał wyraźną podstawę do
uznania, że świadczy to o tym, że Odwołujący odstąpił od nich i uznał, że owe trzecie
zatrzymanie nie stanowi trzeciego zacięcia kopert. Izba wskazuje, że należy przychylić się do
stanowiska Zamawiającego, że nie po to przedstawiciele Wykonawcy uczestniczą w testach,
aby ich uczestnictwo miało charakter bierny. Niewątpliwie także, każdy kto przyjechał,
uczestniczył w testach i podpisuje z nich protokół winien zapoznać się z jego treścią.
Jednocześnie winien dać wyraz swoim wątpliwościom, jeśli takowe z jego strony mają
miejsce, w szczególności dotyczy to kluczowych kwestii dla oceny złożonych ofert, które
mogą skutkować ich odrzuceniem.
W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do korekty protokołu z testów
jakościowych T.K. Sp. z o.o., gdyż protokół zawiera treść na którą przystali wszyscy
uczestnicy testów, w tym także uczestniczący w nich świadek ze strony Odwołującego. Brak
jest jakichkolwiek wiarygodnych dowodów na potwierdzenie, że owe trzecie zatrzymanie
(będące pierwszym w kolejności) było spowodowane błędem koperty. Nadto, zmiana
stanowiska Odwołującego względem tego na co przystał poprzez swojego przedstawiciela
przy sporządzaniu protokołu może budzić wątpliwości, czy nie jest podyktowane strategia
procesową. W konsekwencji Izba nie może dać wiary zeznaniom w tym zakresie
świadka ze strony Odwołującego. Należy także zauważyć, że na skutek dokonanych
podczas testów ustaleń oraz ostatecznemu stanowisko przedstawiciela Odwołującego przy
sporządzaniu protokołu, Zamawiający nie zachował dokumentacji fotograficznej z owego
trzeciego zatrzymania. Uznano bowiem, co zaakceptował też w tym zakresie Odwołujący, że
nie miało ono cech zacięcia z winy koperty, a tylko takie obowiązkowo były odnotowywane z
racji konsekwencji w protokole. Zgodnie zaś
z zeznaniami świadków zachowana koperta z owego zatrzymania de facto nie zawierała
cech zewnętrznych pozwalających na stwierdzenie, że owe zatrzymanie miało miejsce z jej
winy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała że podlega on oddaleniu.
W tym zakresie, Izba uznała, że niniejszy zarzut jest przedwczesny, gdyż ocena
oferty T.K. Sp. z o.o., nie została jeszcze zakończona. W konsekwencji, na tym etapie
postepowania przetargowego przedmiotowy zarzut jest niewątpliwie przedwczesny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Nie została jeszcze zakończona. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………