KIO 811/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 553/17
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 811/17
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 maja 2017 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
BLS International Services Limited
912, Indra, Prakash Building, 21, Barakhamba Road, New Delhi-110001, Indie
w postępowaniu prowadzonym przez
Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w Kijowie
Jarosławiw Wał 12, 01901 Kijów, Ukraina
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
VF Worldwide Holdings Ltd St. Louis Business Centre Cnr St Louis & Desroches
Streets, Port Louis, Mauritius i VF Consulting Services LLC ul. Kyrylivska 60, 04080
Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BLS International Services Limited i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BLS International Services
Limited tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 811/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Kijowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz
wniosków o zezwolenie uprawniające do małego ruchu granicznego na rzecz polskich
placówek zagranicznych na Ukrainie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 28 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2016/S 250-461474.
24 kwietnia 2017 r. Odwołujący – BLS International Services Limited wniósł odwołanie
wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności z 14 kwietnia 2017 r. polegającej na:
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia VF Worldwide Holdings Ltd i VF Consulting
Services LLC (dalej też „Konsorcjum VF”) do uzupełnienia: - dokumentu urzędowego
potwierdzającego brak zaistnienia wobec spółki VF Consulting Services LLC podstawy do
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Prawo zamówień publicznych; - dokumentów,
które zostały złożone bez tłumaczenia na język polski; - oryginału lub kopii notarialnie
poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów, z których wynikałoby umocowanie
do występowania w imieniu Rogers Capital Corporate Services Limited, względnie
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych złożonych w wadliwej
formie (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem potwierdzone przez osobę
nieumocowaną do reprezentowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VF pomimo faktu, że oferta Konsorcjum VF zawiera
szereg braków formalnych, co do których Zamawiający powinien przeprowadzić obligatoryjną
procedurę uzupełnienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 78 ust. 1 Kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu braku zachowania formy pisemnej w złożonej ofercie przetargowej, podczas gdy
oferta Odwołującego została podpisana i złożona z zachowaniem formy pisemnej,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 9.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Konsorcjum VF
dokumentów w postaci urzędowego potwierdzenia wobec spółki VF Consulting Services LLC
braku podstaw do wykluczenia w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sytuacji, gdy na Ukrainie wydawane są urzędowe zaświadczenia
potwierdzające ww. okoliczność i uwzględnienie w toku badania i oceny ofert dokumentu
w postaci dodatkowego oświadczenia spółki VF Consulting Services LLC złożonego na
podstawie ust. 8.9.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed notariuszem
w Kijowie,
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 9.1.
i 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum VF do uzupełnienia dokumentów wobec spółki VF Consulting Services LLC,
pomimo faktu, że dokumenty te złożone zostały w języku obcym (w języku ukraińskim),
podczas gdy zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt. 19.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert,
oświadczeń i jakichkolwiek dokumentów w języku innym niż polski”,
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 9.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów,
z których wynikałoby umocowanie do występowania w imieniu Rogers Capital Corporate
Services Limited, względnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych złożonych w wadliwej formie (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem
potwierdzone przez osobę nieumocowaną do reprezentowania Konsorcjum VF).
Odwołujący wskazał, że odwołanie wniesione jest w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. przed upływem 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia, 14 kwietnia 2017 r. bowiem Zamawiający
przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w wyniku
powtórzenia czynności oferty i informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa 24 kwietnia 2017 r.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odrzucenie oferty Odwołującego
nastąpiło 10 marca 2017 r., kiedy to skutecznie doręczono mu zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, które, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zawierało informację o powodach odrzucenia oferty Odwołującego. Informacja
ta również 10 marca 2017 r. została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Zatem zawity termin na zaskarżenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego upłynął
20 marca 2017 r., w konsekwencji czego wypełniona została dyspozycja art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż odwołanie od czynności odrzucenia oferty
zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W wyniku braku skutecznego zaskarżenia czynności odrzucenia oferty Odwołujący utracił
status wykonawcy w postępowaniu, co skutkuje wniesieniem przedmiotowego odwołania
przez podmiot nieuprawniony, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wskazał, iż 10 marca 2017 r. dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty Konsorcjum VF, tym samym zawiadomieniem poinformowano Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty z powodu braku zachowania formy pisemnej.
20 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 553/17) od wyżej wskazanej
czynności wyboru oferty Konsorcjum VF oraz od odrzucenia jego oferty. Odwołanie to,
z powodu nieuiszczenia wpisu w wymaganej wysokości, zostało zwrócone postanowieniem
Prezesa KIO z 3 kwietnia 2017 r.
5 kwietnia 2017 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i przystąpił do ponownego badania oferty Przystępującego – jako jedynego posiadającego
status wykonawcy w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego, że nie unieważnia czynności odrzucenia jego oferty, pozostawiając w mocy
swoją decyzję, zgodnie z informacją przekazaną 10 marca 2017 r.
14 kwietnia 2017 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
w wyniku powtórzenia czynności badania oferty Konsorcjum VF. Po odrzuceniu oferty
Odwołującego i utracie przez niego statusu wykonawcy, tj. po 10 marca 2017 r. Zamawiający
nie dokonywał żadnych czynności związanych z oceną oferty Odwołującego. Znalazło to
odzwierciedlenie w zapisie „oferta odrzucona zgodnie z zawiadomieniem przekazanym
w dniu 10 marca 2017 r.”
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że termin na wniesienie odwołania upłynął
24 kwietnia 2017 r., gdyż w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego termin ten upłynął
20 marca 2017 r., a w informacji o wyborze z 14 kwietnia 2017 r. widnieje sformułowanie:
„oferta odrzucona zgodnie z zawiadomieniem przekazanym w dniu 10 marca 2017 r.”. Jest to
jedyne zdanie odnoszące się czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponadto literalnie
wskazujące na czynność dokonaną 10 marca. Wskazanie takie w żadnych okolicznościach
nie może zostać potraktowane, jak wskazuje Odwołujący, jako dające mu dodatkowy, kolejny
termin na wniesienie odwołania od czynności odrzucenia oferty z 10 marca 2017 r.
Zamawiający, powtarzając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zmienił swojej
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, co wielokrotnie wskazywano, skutkiem czego
termin na wniesienie odwołania od tej czynności, liczony w sposób, o którym mowa w art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych upłynął 20 marca 2017 r. i nie podlega
przywróceniu, gdyż ma charakter zawity.
W świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obecnie
obowiązku jednoczesnego informowania o czynnościach określonych w przepisie art. 92 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej i powodach
odrzucenia oferty. Z powyższego wynika, że wobec braku wniesienia w ustawowym
10-dniowym terminie skutecznego środka ochrony prawnej na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający mógł ponowić jedynie czynność badania oferty
Przystępującego, bez konieczności ponownego badania oferty Odwołującego.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
można wyprowadzić zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, która nakłada na
każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek
aktywnego uczestnictwa w procedurach wnoszenia środków ochrony prawnej i stawiania
zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja taka ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne
wydatkowanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których
oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, co odpowiada podstawowemu postulatowi
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Realizując postulat szybkości
postępowania i spójności jego wyniku, Ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności,
których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, przy czym
dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i ewentualnych
zaniechań zamawiającego. Tym samym za niedopuszczalną uznano sytuację, w której
wykonawca po raz kolejny składa odwołanie i przywołuje okoliczności, które winien ujawnić
w zawitym 10-dniowym terminie na ich zaskarżenie.
W konsekwencji powyższego odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego
powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący, którego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, nie może
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać uznany za podmiot
uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro Odwołujący nie złożył skutecznego odwołania
wobec czynności, której dokonanie wyłączyło go z grona podmiotów czynnie biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (czynność odrzucenia oferty), nie może on
tym samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji Zamawiającego. Stąd też
każde wniesione przez niego odwołanie, nie tylko zmierzające do podważenia czynności
odrzucenia jego oferty, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub już po
niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Również Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia VF
Worldwide Holdings Ltd i VF Consulting Services LLC wnieśli o odrzucenie odwołania
wskazując, że wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Wskazał, że odwołanie z 24 kwietnia 2017 r. jest drugim odwołaniem
złożonym przez Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jest ono tożsamej treści, co pierwsze odwołanie z 20 marca 2017 r. i zawiera identyczne
zarzuty i żądania. Pierwsze odwołanie zostało zwrócone postanowieniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej z 3 kwietnia 2017 r.
Zamawiający, pismem z 5 kwietnia 2017 r., poinformował, iż unieważnił swoją pierwotną
czynność z 10 marca 2017 r. w zakresie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego, jako
najkorzystniejszej, nie unieważniając jednocześnie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający powtórzył następnie czynność badania oferty Przystępującego,
po uprzednim wezwaniu go do złożenia dodatkowych dokumentów i 14 kwietnia 2017 r.
ponownie dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Wobec zwrotu pierwszego odwołania Odwołującego i niezaskarżenia tego postanowienia do
sądu w przewidzianym w ustawie terminie, należy przyjąć, iż wszelkie czynności
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu po 3 kwietnia 2017 r. miały dla
Odwołującego charakter jedynie informacyjny. W konsekwencji charakter taki miały –
informacja Zamawiającego z 5 kwietnia 2017 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty
i nieunieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz informacja
Zamawiającego z 14 kwietnia 2017 r. o ponownym wyborze oferty. W szczególności ta
ostatnia informacja nie wywołała względem Odwołującego żadnych skutków prawnych.
Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż ponowny wybór
oferty Przystępującego, dokonany po prawomocnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
spowodowałby de facto przywrócenie terminu do wniesienia odwołania lub ponowne
przyznanie prawa do wniesienia odwołania od czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Należy zatem przyjąć, iż odwołanie z 24 kwietnia 2017 r. albo zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych i z tej przyczyny powinno
zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
albo zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i z tej przyczyny powinno zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2;
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Z powyższego przepisu wynika więc, że Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli
zostało ono m.in. wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Prawo zamówień
publicznych lub zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie dotyczy dwóch okoliczności: odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia VF Worldwide Holdings Ltd i VF Consulting Services LLC do
uzupełnienia wskazanych dokumentów.
W stosunku do obu tych zarzutów zachodzi podstawa odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma zastosowanie
w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jak słusznie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący – powiadomienie Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz o uznaniu oferty Przystępującego za skuteczną (w takim
kształcie, w jakim się znajdowała, tj. ze wszystkimi ewentualnymi wadami) nastąpiło
10 marca 2017 r. i od tego dnia liczony jest 10-dniowy termin na wniesienie odwołania.
Odwołujący z możliwości tej skorzystał, jakkolwiek nieskutecznie, gdyż odwołanie nie
spełniło wymogów formalnych i zostało zwrócone. Nie zmienia to jednak faktu, że
Odwołującemu prawo odwołania od czynności Zamawiającego zostało przyznane.
Owszem, Zamawiający dokonał ponownego wyboru i zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej 14 kwietnia 2017 r., ale czynność ta obejmowała wyłącznie czynności
dotyczące oferty Przystępującego. Zamawiający, zarówno w zawiadomieniu z 5 kwietnia, jak
i z 14 kwietnia 2017 r. wyraźnie wskazał, że nie unieważnia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i pozostawia ją w mocy. Tym samym czynność ta nie została powtórzona
i zmieniona, a jedynie została potwierdzona jej skuteczność i stałość – zatem nie ma
podstaw do stwierdzenia, że była ona w jakimkolwiek stopniu nowa. Fakt, że Zamawiający
pomiędzy 10 marca a 14 kwietnia mógł ewentualnie weryfikować wewnętrznie słuszność
swojej decyzji, jednak nie zmieniając jej oficjalnie wobec wykonawców, nie zmienia faktu, że,
pomimo nowego zawiadomienia z 14 kwietnia 2017 r., decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego została podtrzymana, a decyzja z 10 marca 2017 r. jest wciąż ważna
i skuteczna wobec wszystkich wykonawców.
Podobnie należy przyjąć w stosunku do zarzutu drugiego – jak wskazywali Zamawiający
i Przystępujący, zarzuty dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów nie uwzględniają faktu, że Zamawiający po 5 kwietnia 2017 r. takiego
uzupełnienia dokonał.
Należy tu zwrócić uwagę, że jeśli wykonawca składa odwołanie, to powinien się odnosić do
stanu istniejącego w postępowaniu przetargowym, który istnieje w momencie wnoszenia
odwołania, a zatem „zaktualizowanych” czynności zamawiającego.
Co zaś do czynności Zamawiającego, które nastąpiły 5 kwietnia i później, to rzeczywiście
należy przyznać rację Zamawiającemu, że nie wpływają one na sytuację Odwołującego
w postępowaniu, gdyż postępowanie zakończyło się do Odwołującego wraz ze zwrotem
odwołania 3 kwietnia 2017 r. – chyba żeby Zamawiający następnie unieważnił swoją decyzję
o odrzuceniu oferty i „przywrócił” go do postępowania. W chwili składania odwołania
Odwołujący zatem nie był już wykonawcą, czyli podmiotem ubiegającym się o udzielenie
zamówienia.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis ten co prawda mówi o „innym podmiocie”, ale co do zasady nie dotyczy on
wykonawcy, który status wykonawcy utracił (choć można sobie wyobrazić sytuację, w której
taki były wykonawca, dowiedziawszy się, że zamawiający nierówno potraktował jego i jego
konkurenta i po odrzuceniu ofert z analogicznych powodów, przywrócił do postępowania
tylko jednego wykonawcę, mógłby złożyć odwołanie skutecznie).
Warto też zauważyć, że zasada ograniczenia prawa do wniesienia odwołania przez byłego
wykonawcę została rozpoznana w przepisach odwoławczych i przywołana wprost w art. 2
ust. 2 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i telekomunikacji zgodnie z którym uprawnienia do wnoszenia środków
odwoławczych kandydatów uważa się za zainteresowanych, jeżeli instytucja zamawiająca
nie udostępniła informacji o odrzuceniu ich wniosku przed powiadomieniem
zainteresowanych oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia (co prawda niniejsze
zamówienie nie należy do wymienionych sektorów ani nie składano w nim wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak chodzi tu o samą możliwość
ograniczenia praw byłych wykonawców we wciąż toczącym się postępowaniu).
Należy zatem przyjąć, iż odwołanie z 24 kwietnia 2017 r. zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych i z tej przyczyny podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i z tej przyczyny podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 11 maja 2017 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę
BLS International Services Limited
912, Indra, Prakash Building, 21, Barakhamba Road, New Delhi-110001, Indie
w postępowaniu prowadzonym przez
Ambasadę Rzeczypospolitej Polskiej w Kijowie
Jarosławiw Wał 12, 01901 Kijów, Ukraina
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
VF Worldwide Holdings Ltd St. Louis Business Centre Cnr St Louis & Desroches
Streets, Port Louis, Mauritius i VF Consulting Services LLC ul. Kyrylivska 60, 04080
Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BLS International Services Limited i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez BLS International Services
Limited tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 811/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w Kijowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi przyjmowania wniosków wizowych oraz
wniosków o zezwolenie uprawniające do małego ruchu granicznego na rzecz polskich
placówek zagranicznych na Ukrainie” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 28 grudnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2016/S 250-461474.
24 kwietnia 2017 r. Odwołujący – BLS International Services Limited wniósł odwołanie
wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności z 14 kwietnia 2017 r. polegającej na:
odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia VF Worldwide Holdings Ltd i VF Consulting
Services LLC (dalej też „Konsorcjum VF”) do uzupełnienia: - dokumentu urzędowego
potwierdzającego brak zaistnienia wobec spółki VF Consulting Services LLC podstawy do
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 22 ustawy Prawo zamówień publicznych; - dokumentów,
które zostały złożone bez tłumaczenia na język polski; - oryginału lub kopii notarialnie
poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów, z których wynikałoby umocowanie
do występowania w imieniu Rogers Capital Corporate Services Limited, względnie
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych złożonych w wadliwej
formie (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem potwierdzone przez osobę
nieumocowaną do reprezentowania).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum VF pomimo faktu, że oferta Konsorcjum VF zawiera
szereg braków formalnych, co do których Zamawiający powinien przeprowadzić obligatoryjną
procedurę uzupełnienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 2 w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych i art. 78 ust. 1 Kodeksu cywilnego poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu braku zachowania formy pisemnej w złożonej ofercie przetargowej, podczas gdy
oferta Odwołującego została podpisana i złożona z zachowaniem formy pisemnej,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 9.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Konsorcjum VF
dokumentów w postaci urzędowego potwierdzenia wobec spółki VF Consulting Services LLC
braku podstaw do wykluczenia w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sytuacji, gdy na Ukrainie wydawane są urzędowe zaświadczenia
potwierdzające ww. okoliczność i uwzględnienie w toku badania i oceny ofert dokumentu
w postaci dodatkowego oświadczenia spółki VF Consulting Services LLC złożonego na
podstawie ust. 8.9.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed notariuszem
w Kijowie,
5. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 9.1.
i 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum VF do uzupełnienia dokumentów wobec spółki VF Consulting Services LLC,
pomimo faktu, że dokumenty te złożone zostały w języku obcym (w języku ukraińskim),
podczas gdy zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt. 19.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert,
oświadczeń i jakichkolwiek dokumentów w języku innym niż polski”,
6. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z pkt 9.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
oryginału lub kopii notarialnie poświadczonej pełnomocnictwa lub innych dokumentów,
z których wynikałoby umocowanie do występowania w imieniu Rogers Capital Corporate
Services Limited, względnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych złożonych w wadliwej formie (kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem
potwierdzone przez osobę nieumocowaną do reprezentowania Konsorcjum VF).
Odwołujący wskazał, że odwołanie wniesione jest w terminie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. przed upływem 10 dni od dnia przesłania informacji
o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia, 14 kwietnia 2017 r. bowiem Zamawiający
przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w wyniku
powtórzenia czynności oferty i informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Tym samym termin na wniesienie odwołania upływa 24 kwietnia 2017 r.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że odrzucenie oferty Odwołującego
nastąpiło 10 marca 2017 r., kiedy to skutecznie doręczono mu zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, które, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zawierało informację o powodach odrzucenia oferty Odwołującego. Informacja
ta również 10 marca 2017 r. została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Zatem zawity termin na zaskarżenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego upłynął
20 marca 2017 r., w konsekwencji czego wypełniona została dyspozycja art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż odwołanie od czynności odrzucenia oferty
zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W wyniku braku skutecznego zaskarżenia czynności odrzucenia oferty Odwołujący utracił
status wykonawcy w postępowaniu, co skutkuje wniesieniem przedmiotowego odwołania
przez podmiot nieuprawniony, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wskazał, iż 10 marca 2017 r. dokonał wyboru, jako oferty najkorzystniejszej,
oferty Konsorcjum VF, tym samym zawiadomieniem poinformowano Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty z powodu braku zachowania formy pisemnej.
20 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 553/17) od wyżej wskazanej
czynności wyboru oferty Konsorcjum VF oraz od odrzucenia jego oferty. Odwołanie to,
z powodu nieuiszczenia wpisu w wymaganej wysokości, zostało zwrócone postanowieniem
Prezesa KIO z 3 kwietnia 2017 r.
5 kwietnia 2017 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i przystąpił do ponownego badania oferty Przystępującego – jako jedynego posiadającego
status wykonawcy w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego, że nie unieważnia czynności odrzucenia jego oferty, pozostawiając w mocy
swoją decyzję, zgodnie z informacją przekazaną 10 marca 2017 r.
14 kwietnia 2017 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
w wyniku powtórzenia czynności badania oferty Konsorcjum VF. Po odrzuceniu oferty
Odwołującego i utracie przez niego statusu wykonawcy, tj. po 10 marca 2017 r. Zamawiający
nie dokonywał żadnych czynności związanych z oceną oferty Odwołującego. Znalazło to
odzwierciedlenie w zapisie „oferta odrzucona zgodnie z zawiadomieniem przekazanym
w dniu 10 marca 2017 r.”
Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że termin na wniesienie odwołania upłynął
24 kwietnia 2017 r., gdyż w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego termin ten upłynął
20 marca 2017 r., a w informacji o wyborze z 14 kwietnia 2017 r. widnieje sformułowanie:
„oferta odrzucona zgodnie z zawiadomieniem przekazanym w dniu 10 marca 2017 r.”. Jest to
jedyne zdanie odnoszące się czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponadto literalnie
wskazujące na czynność dokonaną 10 marca. Wskazanie takie w żadnych okolicznościach
nie może zostać potraktowane, jak wskazuje Odwołujący, jako dające mu dodatkowy, kolejny
termin na wniesienie odwołania od czynności odrzucenia oferty z 10 marca 2017 r.
Zamawiający, powtarzając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zmienił swojej
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, co wielokrotnie wskazywano, skutkiem czego
termin na wniesienie odwołania od tej czynności, liczony w sposób, o którym mowa w art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych upłynął 20 marca 2017 r. i nie podlega
przywróceniu, gdyż ma charakter zawity.
W świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie ma obecnie
obowiązku jednoczesnego informowania o czynnościach określonych w przepisie art. 92 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej i powodach
odrzucenia oferty. Z powyższego wynika, że wobec braku wniesienia w ustawowym
10-dniowym terminie skutecznego środka ochrony prawnej na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający mógł ponowić jedynie czynność badania oferty
Przystępującego, bez konieczności ponownego badania oferty Odwołującego.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
można wyprowadzić zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, która nakłada na
każdego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek
aktywnego uczestnictwa w procedurach wnoszenia środków ochrony prawnej i stawiania
zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja taka ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne
wydatkowanie środków publicznych, w oparciu o umowy zawarte z wykonawcami, których
oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, co odpowiada podstawowemu postulatowi
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Realizując postulat szybkości
postępowania i spójności jego wyniku, Ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności,
których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, przy czym
dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i ewentualnych
zaniechań zamawiającego. Tym samym za niedopuszczalną uznano sytuację, w której
wykonawca po raz kolejny składa odwołanie i przywołuje okoliczności, które winien ujawnić
w zawitym 10-dniowym terminie na ich zaskarżenie.
W konsekwencji powyższego odwołanie na czynność odrzucenia oferty Odwołującego
powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący, którego oferta została odrzucona przez Zamawiającego, nie może
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać uznany za podmiot
uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro Odwołujący nie złożył skutecznego odwołania
wobec czynności, której dokonanie wyłączyło go z grona podmiotów czynnie biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia (czynność odrzucenia oferty), nie może on
tym samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania
o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji Zamawiającego. Stąd też
każde wniesione przez niego odwołanie, nie tylko zmierzające do podważenia czynności
odrzucenia jego oferty, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub już po
niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Również Przystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia VF
Worldwide Holdings Ltd i VF Consulting Services LLC wnieśli o odrzucenie odwołania
wskazując, że wniesione zostało po upływie terminu określonego w ustawie Prawo
zamówień publicznych. Wskazał, że odwołanie z 24 kwietnia 2017 r. jest drugim odwołaniem
złożonym przez Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jest ono tożsamej treści, co pierwsze odwołanie z 20 marca 2017 r. i zawiera identyczne
zarzuty i żądania. Pierwsze odwołanie zostało zwrócone postanowieniem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej z 3 kwietnia 2017 r.
Zamawiający, pismem z 5 kwietnia 2017 r., poinformował, iż unieważnił swoją pierwotną
czynność z 10 marca 2017 r. w zakresie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego, jako
najkorzystniejszej, nie unieważniając jednocześnie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Zamawiający powtórzył następnie czynność badania oferty Przystępującego,
po uprzednim wezwaniu go do złożenia dodatkowych dokumentów i 14 kwietnia 2017 r.
ponownie dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Wobec zwrotu pierwszego odwołania Odwołującego i niezaskarżenia tego postanowienia do
sądu w przewidzianym w ustawie terminie, należy przyjąć, iż wszelkie czynności
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu po 3 kwietnia 2017 r. miały dla
Odwołującego charakter jedynie informacyjny. W konsekwencji charakter taki miały –
informacja Zamawiającego z 5 kwietnia 2017 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty
i nieunieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz informacja
Zamawiającego z 14 kwietnia 2017 r. o ponownym wyborze oferty. W szczególności ta
ostatnia informacja nie wywołała względem Odwołującego żadnych skutków prawnych.
Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż ponowny wybór
oferty Przystępującego, dokonany po prawomocnym odrzuceniu oferty Odwołującego,
spowodowałby de facto przywrócenie terminu do wniesienia odwołania lub ponowne
przyznanie prawa do wniesienia odwołania od czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Należy zatem przyjąć, iż odwołanie z 24 kwietnia 2017 r. albo zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych i z tej przyczyny powinno
zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
albo zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i z tej przyczyny powinno zostać
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2;
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Z powyższego przepisu wynika więc, że Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli
zostało ono m.in. wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Prawo zamówień
publicznych lub zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba stwierdziła, że wniesione odwołanie dotyczy dwóch okoliczności: odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia VF Worldwide Holdings Ltd i VF Consulting Services LLC do
uzupełnienia wskazanych dokumentów.
W stosunku do obu tych zarzutów zachodzi podstawa odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma zastosowanie
w niniejszym stanie faktycznym, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jak słusznie wskazał Zamawiający oraz Przystępujący – powiadomienie Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz o uznaniu oferty Przystępującego za skuteczną (w takim
kształcie, w jakim się znajdowała, tj. ze wszystkimi ewentualnymi wadami) nastąpiło
10 marca 2017 r. i od tego dnia liczony jest 10-dniowy termin na wniesienie odwołania.
Odwołujący z możliwości tej skorzystał, jakkolwiek nieskutecznie, gdyż odwołanie nie
spełniło wymogów formalnych i zostało zwrócone. Nie zmienia to jednak faktu, że
Odwołującemu prawo odwołania od czynności Zamawiającego zostało przyznane.
Owszem, Zamawiający dokonał ponownego wyboru i zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej 14 kwietnia 2017 r., ale czynność ta obejmowała wyłącznie czynności
dotyczące oferty Przystępującego. Zamawiający, zarówno w zawiadomieniu z 5 kwietnia, jak
i z 14 kwietnia 2017 r. wyraźnie wskazał, że nie unieważnia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i pozostawia ją w mocy. Tym samym czynność ta nie została powtórzona
i zmieniona, a jedynie została potwierdzona jej skuteczność i stałość – zatem nie ma
podstaw do stwierdzenia, że była ona w jakimkolwiek stopniu nowa. Fakt, że Zamawiający
pomiędzy 10 marca a 14 kwietnia mógł ewentualnie weryfikować wewnętrznie słuszność
swojej decyzji, jednak nie zmieniając jej oficjalnie wobec wykonawców, nie zmienia faktu, że,
pomimo nowego zawiadomienia z 14 kwietnia 2017 r., decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego została podtrzymana, a decyzja z 10 marca 2017 r. jest wciąż ważna
i skuteczna wobec wszystkich wykonawców.
Podobnie należy przyjąć w stosunku do zarzutu drugiego – jak wskazywali Zamawiający
i Przystępujący, zarzuty dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów nie uwzględniają faktu, że Zamawiający po 5 kwietnia 2017 r. takiego
uzupełnienia dokonał.
Należy tu zwrócić uwagę, że jeśli wykonawca składa odwołanie, to powinien się odnosić do
stanu istniejącego w postępowaniu przetargowym, który istnieje w momencie wnoszenia
odwołania, a zatem „zaktualizowanych” czynności zamawiającego.
Co zaś do czynności Zamawiającego, które nastąpiły 5 kwietnia i później, to rzeczywiście
należy przyznać rację Zamawiającemu, że nie wpływają one na sytuację Odwołującego
w postępowaniu, gdyż postępowanie zakończyło się do Odwołującego wraz ze zwrotem
odwołania 3 kwietnia 2017 r. – chyba żeby Zamawiający następnie unieważnił swoją decyzję
o odrzuceniu oferty i „przywrócił” go do postępowania. W chwili składania odwołania
Odwołujący zatem nie był już wykonawcą, czyli podmiotem ubiegającym się o udzielenie
zamówienia.
Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepis ten co prawda mówi o „innym podmiocie”, ale co do zasady nie dotyczy on
wykonawcy, który status wykonawcy utracił (choć można sobie wyobrazić sytuację, w której
taki były wykonawca, dowiedziawszy się, że zamawiający nierówno potraktował jego i jego
konkurenta i po odrzuceniu ofert z analogicznych powodów, przywrócił do postępowania
tylko jednego wykonawcę, mógłby złożyć odwołanie skutecznie).
Warto też zauważyć, że zasada ograniczenia prawa do wniesienia odwołania przez byłego
wykonawcę została rozpoznana w przepisach odwoławczych i przywołana wprost w art. 2
ust. 2 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy
ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów
wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej,
energetyki, transportu i telekomunikacji zgodnie z którym uprawnienia do wnoszenia środków
odwoławczych kandydatów uważa się za zainteresowanych, jeżeli instytucja zamawiająca
nie udostępniła informacji o odrzuceniu ich wniosku przed powiadomieniem
zainteresowanych oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia (co prawda niniejsze
zamówienie nie należy do wymienionych sektorów ani nie składano w nim wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak chodzi tu o samą możliwość
ograniczenia praw byłych wykonawców we wciąż toczącym się postępowaniu).
Należy zatem przyjąć, iż odwołanie z 24 kwietnia 2017 r. zostało wniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych i z tej przyczyny podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony i z tej przyczyny podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odrzucając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………