KIO 821/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 821/17
WYROK
z dnia 15 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki
w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. T., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., (2) Red Clover Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Podlaska 6108-110 Siedlce zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum: J.
T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover
Sp. z o.o. do uzupełnienia:
a) wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie,
b) dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia wymaganych składek polisy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej,
c) oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania
się z obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej,
przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum EnterCom,
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum: J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J.
T., Red Clover Sp. z o.o., w tym odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki
w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., ul.
Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce na rzecz wykonawcy Integrated Solutions
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 821/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Rozbudowę funkcjonalną e-platformy medycznej dla mieszkańców subregionu siedleckiego
- Pakiet 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2016/S 252-464457 w dniu 30 grudnia 2016 r.
W dniu 14 kwietnia 2017 r. Odwołujący otrzymał pismo zawierające informację o
wyniku postępowania - Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum firm:
EnterCom J. T. i Red Clover Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum EnterCom”).
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum EnterCom
oraz wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania odrzucenia jego oferty
oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A. (dalej: „Qumak").
Opisanym wyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” oraz:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w wyniku podania w referencyjnym zakresie nieprawdziwej kwoty wartości usługi wskazanej
w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
opisane w SIWZ w zakresie potwierdzenia parametrów oferty w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt
7 Serwer) L.p. 11 (Oprogramowanie), pomimo, że w powyższym zakresie Konsorcjum
EnterCom było już wezwane do uzupełnienia, a przez to zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
3) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia w zakresie:
- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą
realizację, z uwagi na to, iż przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
- dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia polisy, pomimo, iż w przedłożonych
przez wybranego wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu brak jest tego dokumentu,
- oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z
obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej, przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem, pomimo, iż z treści złożonego
oświadczenia producenta (Fujitsu) wynika, że zobowiązał się on do przejęcia serwisu
jedynie w okresie 3 lat, a nie w całym okresie obowiązywania gwarancji zaoferowanej
przez Konsorcjum EnterCom (5 lat),
- certyfikatu ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej
laptopy, w szczególności z uwagi na to, że ze złożonych dokumentów nie wynika, który
podmiot będzie serwisował laptopy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
EnterCom oraz oferty Qumak z uwagi na ich sprzeczność z SIWZ w zakresie parametrów
technicznych oferowanego przez oba te podmioty sprzętu typu All-in One firmy Dell.
Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnienie odwołania spowoduje, że jego oferta będzie
mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Bezpodstawne działanie
Zamawiającego może więc zagrozić uzyskaniu przez Odwołującego przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenie Konsorcjum EnterCom z postępowania oraz odrzucenie oferty
Konsorcjum EnterCom i oferty Oumak, ewentualnie
3) wezwanie Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia dokumentów wskazanych
szczegółowo w treści zarzutów (pkt a) - d)),
4) powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem
w zakresie: „minimum 1 dostawa sprzętu komputerowego o wartości min. 1.500.000,00 zł
brutto (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Przez dostawę należy rozumieć realizację jednej
umowy bez względu na ilość dostaw częściowych oraz bez względu na okres
obowiązywania umowy z jednym Zamawiających”.
Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 marca 2017 r. Konsorcjum EnterCom
przedłożyło wykaz usług uzupełniony o 1 usługę zrealizowaną przez firmę MPC P. O.
(podmiot udostępniający zasoby), potwierdzającą wykonanie usługi zaprojektowania,
wybudowania sieci LTE, dostarczenia usług dostępu do Internetu oraz dostawy i instalacji
370 komputerów dla wykluczonych w Gminie Piątek. Jako wartość usługi wykonawca
wskazał kwotę 1.603.708,84 zł brutto. Jednocześnie wykonawca przedstawił
3 referencje otrzymane przez MPC P. O. od zamawiającego Gminy Piątek - jedną ogólną na
całość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.288.000,00 zł oraz dwie szczegółowe:
1) na wykonanie Etapu D, na który, zgodnie z treścią referencji, składało się
dostarczenie 70 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z rozstawieniem
w 7 lokalizacjach oraz montaż stacji klienckiej Huawei eA660 w każdej z 7 lokalizacji wraz z
podłączeniem do wybudowanych nadajników LTE - na kwotę 306.336,38 zł.,
2) na wykonanie Etapu F, w ramach którego dostarczono do Beneficjentów końcowych
łącznie 300 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z 300 stacjami
klienckimi Huawei eA660 - na kwotę 1.297.372,46 zł.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że oprócz sprzętu komputerowego (w
sumie 370 komputerów All-in One ZONEO PHANTOM) przedmiotem prac, których wartość
została przedstawiona jako potwierdzająca spełnienie warunków, było dostarczenie stacji
klienckich (modemów), a zatem sprzętu telekomunikacyjnego (w sumie 307 stacji) oraz
realizacja usług. Nie można zaliczyć stacji klienckich jako sprzętu komputerowego, gdyż
urządzenia te są elementami sieci telekomunikacyjnej, a nie komputerowymi. Przedmiotem
całej umowy było przede wszystkim zaprojektowanie, wybudowanie sieci LTE i dostarczenie
usług dostępu do Internetu, a dostawa komputerów była zrealizowana niejako przy okazji.
Mając powyższe na uwadze, wartość obu wskazanych przez Konsorcjum EnterCom etapów
prac, którą zaliczono jako potwierdzającą spełnienie warunku, przekracza wymagane przez
Zamawiającego minimum jedynie o 103.708,84 zł brutto. Tymczasem, jak wynika z ogólnie
dostępnych źródeł, jedynie wartość przeszło 300 stacji klienckich Huawei eA660 wielokrotnie
przekracza kwotę stanowiącą „nadwyżkę" pomiędzy wykazaną wartością a minimum
wskazanym przez Zamawiającego. Cena katalogowa jednego terminala abonenckiego LTE
eA660 wynosi aktualnie 1514 dolarów netto (w załączeniu zrzut z ekranu z konfiguratora
rozwiązań firmy Huawei). Po przeliczeniu po uśrednionym kursie z pierwszej połowy 2014
roku 3,96 PLN daje to wartość ok. 5.995 PLN netto za jeden terminal abonencki. Po
przemnożeniu przez ilość terminali (307 sztuk) daje to razem 1 840 465 zł netto. Nawet przy
uwzględnieniu ceny specjalnej i upustu stosowanego dla tego typu sprzętu w wysokości
około 60%, wartość dostarczonych terminali abonenckich wynosi w przybliżeniu 736 186
PLN netto (tj. przeszło 900 tys. zł. brutto). Jest to kwota, która wskazuje że wartość sprzętu
komputerowego w ramach dostaw w tej umowie nie mogła przekroczyć 1,5 mln zł. brutto.
Potwierdza to chociażby fakt, iż wartość jednego komputera Ali In One Zoneo Phantom
z ekranem 23" i w podobnej konfiguracji wynosi obecnie 2.650 PLN brutto. Po przemnożeniu
przez ilość dostarczonych komputerów 370 sztuk daje to wartość 980 500 PLN brutto.
Należy jednocześnie zaznaczyć, że oferta sklepu MPC P. O., z której pochodzą ww. dane,
dotyczy jednej sztuki komputera i nie uwzględnia upustu hurtowego. Biorąc dodatkowo pod
uwagę, że firma MPC P. O., wg. strony internetowej http://Dhantom.zoneo.Dl jest
jednocześnie producentem komputerów Zoneo Phantom, co może prowadzić do wniosku, że
komputery zostały dostarczone w niskich cenach fabrycznych, co umożliwiło w łącznej cenie
ok. 1 600 000 PLN wykonać dostawy 370 komputerów, 307 terminali i wykonać usługi.
Odwołujący załączył zrzuty ekranów zawierające cenniki komputerów typu Aii-in One
ZONEO PHANTOM oraz stacji klienckich Huawei eA660 wraz z tłumaczeniem.
Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wyraźnie
wskazywał, iż jego przedmiotem miała być dostawa sprzętu komputerowego na kwotę nie
niższą niż 1,5 mln zł. brutto. W sytuacji więc, gdy przedmiot wykazywanych usług obejmował
oprócz sprzętu komputerowego również inne elementy (w tym przypadku sprzęt
telekomunikacyjny oraz usługi) wykonawca zobowiązany był do wskazania jedynie wartości
usług w zakresie żądanym przez Zamawiającego (tylko w odniesieniu do sprzętu
komputerowego).
Konsorcjum EnterCom, co najmniej przez własne niedbalstwo, albo z uwagi na fakt, iż
wyłączenie wartości elementów nie stanowiących sprzętu komputerowego spowodowałby
dyskwalifikację ww. usługi, przedstawił zsumowaną wartość całych etapów. Działając co
najmniej z niedbałością, niedającą się pogodzić z profesjonalnym charakterem prowadzonej
działalności, przedstawiło informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego odnośnie
wartości usług, a zatem w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Z tego względu wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
dokumentów.
W dniu 8 marca 2017 r. Konsorcjum EnterCom zostało wezwane przez
Zamawiającego do przedłożenia wszystkich dokumentów, w tym potwierdzających,
że oferowane dostawy spełniają wymagania opisane w SIWZ. Jednym z tych dokumentów
był opracowany przez Zamawiającego Załącznik nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia
zawierający tabelę, w której należało potwierdzić oferowane parametry sprzętu).
Jako, że Konsorcjum EnterCom przesłało ten załącznik uzupełniony przez odesłanie
do załączonych dodatkowo specyfikacji technicznych sprzętu, Zamawiający w dniu 28 marca
2017 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu przez wskazanie oferowanych
parametrów (w kwestionowanym zakresie pkt 37 wezwania). Pomimo przedłużenia
wykonawcy terminu na uzupełnienie dokumentów, w uzupełnionym dokumencie ponownie
zabrakło oferowanych parametrów Oprogramowania serwerów, w związku z czym w dniu 12
kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia.
Ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu jest niedopuszczalne
i sprzeczne z ugruntowaną zasadą jednokrotnego wzywania do uzupełnienia brakujących lub
błędnych dokumentów. W tej sytuacji ponowne wezwanie Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia błędnego dokumentu było niedopuszczalne i winno było skutkować
wykluczeniem wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
a) BRAK PRAWIDŁOWEGO WYKAZU USŁUG WRAZ Z DOWODAMI
POTWIERDZAJĄCYMI NALEŻYTE ICH WYKONANIE
Nawet gdyby uznać, iż ewentualny fakt niespełnienia warunku udziału postępowaniu
w zakresie doświadczenia, z uwagi na niespełnienie warunku odnośnie wartości usługi
w wymaganym zakresie nie stanowi bezpośrednio podstawy do wykluczenia Konsorcjum
EnterCom z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w toku postępowania w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to nie zmienia to faktu,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, co skutkować powinno koniecznością
wezwania go do uzupełnienia w powyższym zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (o
ile oczywiście tryb ten nie został przez Zamawiającego już wykorzystany w odniesieniu do
tego dokumentu).
b) BRAK DOWODU OPŁACENIA POLISY
Jak wynika z korespondencji Zamawiającego z wybranym wykonawcą, na wezwanie
Zamawiającego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu Konsorcjum EnterCom przedłożyło m. in. polisę odpowiedzialności
cywilnej z dnia 22.10.2016 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe WARTA S.A.
z treści której wynika, iż płatność za ww. polisę została rozłożona na 4 raty. Dla dwóch rat na
dzień złożenia polisy Zamawiającemu upłynął termin płatności, jednak do oferty nie został
załączony żaden dowód, aby polisa ta została opłacona. Zgodnie z treścią rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, ... (Dz. U. poz.
1126), dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub finansową jest dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokumentem, jakim żąda
od wykonawcy jest „polisa OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł”.
W tej sytuacji polisa potwierdzająca zdolność ekonomiczną lub finansową
poświadczająca fakt ubezpieczenia wykonawcy wymaga przedłożenia dowodu, że polisa
została opłacona. Z treści art. 814 § 1 k.c. wynika bowiem, że: „Jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty”. Zgodnie więc z przepisami prawa, dla udowodnienia posiadania ochrony
ubezpieczeniowej nie jest wystarczające samo zawarcie umowy ubezpieczenia
(potwierdzonej w treści polisy), ale też fakt zapłaty składki.
c) NIEPRAWIDŁOWE OŚWIADCZENIE PRODUCENTA LAPTOPÓW TYPU A i B.
Jak wynika z SIWZ (Załącznik nr 3 do SIWZ), jednym z dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego było
oświadczenie producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmę serwisującą, producent przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem.
Na wezwane do przedłożenia tego dokumentu Konsorcjum EnterCom przedłożyło
oświadczenie z dnia 15 marca 2017 r. przedstawiciela producenta sprzętu (firmy Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o.), z którego wynika potwierdzenie przejęcia przez Fujitsu
zobowiązania do serwisowania sprzętu w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej w okresie 3 lat. Oświadczenie to musi
zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie obejmuje całego okresu
gwarancyjnego. Konsorcjum EnterCom dla uzyskania dodatkowych punktów rozszerzyło
zakres gwarancji do 5 lat. Rozszerzenie długości okresu gwarancji serwisowej było jednym z
kryteriów oceny oferty. W tej sytuacji niezbędne jest więc przedłożenie nowego dokumentu
potwierdzającego rozszerzenie gwarancji producenta na cały okres trwania usług
gwarancyjnych.
d) BRAK CERTYFIKATU ISO 9001:2000 NA ŚWIADCZENIE USŁUG SERWISOWYCH
DLA FIRMY SERWISUJĄCEJ LAPTOPY
Jednym z wymagań wymienionych w Załączniku nr 3 do SIWZ było: „Firma
serwisująca musi posiadać certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz
posiadać autoryzacje producenta komputera”.
Na potwierdzenie spełnienia tego wymagania Konsorcjum EnterCom przedłożyło
oświadczenie producenta wskazujące, że firma serwisująca posiada wymagany certyfikat
ISO oraz autoryzację producenta. Tymczasem Konsorcjum EnterCom nie wskazało w
żadnym miejscu oferty, kto będzie lub jest firmą serwisującą. W tej sytuacji oświadczenie
producenta dotyczące posiadania przez tę firmę autoryzacji, a tym bardziej certyfikatu ISO
jest nieuprawnione. Zdaniem Odwołującego, dodatkowo powinna zostać przedłożona kopia
wymaganego Certyfikatu ISO, gdyż dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem
firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która dokumentu tego mogła nawet nie
widzieć. W tej sytuacji koniecznym jest wezwanie Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
brakującego dokumentu.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia został postawiony szereg wymagań
technicznych, które muszą zostać spełnione przez sprzęt zaoferowany przez wykonawców
ubiegających się o ww. zamówienie. Wśród wymaganych minimalnych parametrów
technicznych dla komputerów All-in One (pkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ (tabela, lp. 16)) jest
kilka wymagań, których nie spełniają komputery oferowane przez Konsorcjum EnterCom, jak
i Qumak - All-in One Dell 7440. Wśród wymagań, które nie są spełnione są:
1) wymaganie o treści: „Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku
twardego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania
informacji o: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”.
Jak wynika z treści wyjaśnień firmy Dell, znajdujących się w Załączniku nr D4 do
pisma zawierającego dokumenty złożone przez Konsorcjum EnterCom na wezwanie do
uzupełnienia z dnia 28 marca 2017 r., w komentarzu do wymagania „wersja BIOS wraz z
datą produkcji" wskazano, że data produkcji BIOS jest tożsama z datą produkcji komputera,
ze względu na to, że w dniu produkcji jest wgrywany najnowszy dostępny BIOS.
Oferowany komputer All-in-One nie spełnia więc wymagań Zamawiającego, ponieważ
Zamawiający oczekiwał, że w BIOS będzie podana data produkcji BIOS, a nie data produkcji
komputera. Potwierdzenie tego wymagania znajduje się w odpowiedziach udzielonych przez
Zamawiającego, a w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr 60 z dnia 2 lutego 2017 r.,
gdzie na pytanie: „Dotyczy wymagania dla Komputer All-in-One z punktu 16. BIOS tiret
wersja Biosu wraz z datą produkcji. Czy Zamawiający oczekuje, żeby była podawana wersja
BIOS wraz z datą produkcji BIOS? Zamawiający odpowiedział: „Tak. Zamawiający wymaga,
aby wersja BIOS była podawana wraz z datą produkcji BIOS'. Zaoferowany przez
Konsorcjum EnterCom, jak i Qumak komputer All-in One firmy Dell nie spełnia tego warunku.
O ile pierwsza wersja BIOS będzie wgrywana do komputera w dacie jego produkcji, to
po wykonaniu aktualizacji BIOS (zgodnie z tym, co podaje firma Dell) dalej będzie dostępna
data produkcji komputera, a nie data produkcji BIOS. Ww. wymaganie nie zostało zatem
spełnione przez zaoferowane komputery firmy Dell.
2) wymaganie o treści: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia portów USB w tryb
braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z
urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego)”.
To wymaganie nie jest spełnione, gdyż w urządzeniach Dell istnieje wyłącznie
możliwość wyłączenia portu, jednak nie ma możliwości ustawienia portu w tryb braku
możliwości kopiowania. Wyjaśnienie znajdujące się w Załączniku nr D4, tj. w oświadczeniu
pochodzącym od firmy Dell dotyczącym tego wymagania, wskazuje, że do zapewnienia tej
funkcjonalności jest konieczne dodatkowe oprogramowanie o nazwie DELL Command
Configure. Funkcjonalność ta nie jest zatem bezpośrednio dostępna z poziomu BIOS.
Oferowane rozwiązanie - komputer All-in-One Dell 7440 nie spełnia ww. wymagań.
3) wymaganie o treści: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia hasła: administratora,
Power-On, HDD, przy update Biosu”.
W komputerach Dell, z poziomu BIOS, nie ma możliwości ustawienia hasła
zabezpieczającego przed update Biosu. Zamawiający oczekuje, aby była dostępna w BIOS
możliwość ustawienia hasła (ochrony hasłem) dla następujących czterech różnych
czynności/funkcji: administratora - uruchomienie BIOS komputera, Power-On - włączenie
komputera, HDD - modyfikacja ustawień dysku w BIOS, przy update Biosu - zabezpieczenie
hasłem przed aktualizacją BIOS.
Z pisma firmy Dell wynika, że oferowany komputer nie posiada funkcji zabezpieczenia
przed update BIOS. Jest natomiast informacja dodatkowa, że nie ma możliwości ustawienia
hasła podczas wykonywania update BIOS, co nie ma związku z wymaganiami
Zamawiającego. Brak tej funkcji znajduje potwierdzenie w publicznie dostępnej dokumentacji
producenta znajdującej się na stronie internetowej. Ostatnia wersja tej dokumentacji „Dell
OptiPlex 7440 All-in-One Owner's Manual” (Dell OptiPlex 7440 All-in-One Podręcznik
użytkownika) na stronie 41 i 42 ma opisane dostępne funkcje bezpieczeństwa. Brak jest
wśród nich możliwości ustawienia hasła zabezpieczającego przed update BIOS, co oznacza,
że oferowane rozwiązanie: komputer All-ln-One DELL 7440 nie spełnia wymagań.
4) wymaganie o treści „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFl - możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: - stanie pracy wentylatora”.
Firma DELL w swoim oświadczeniu informuje, że funkcja ta nie jest dostępna w BIOS
i należy uruchomić system diagnostyczny komputera. Oferowane rozwiązanie komputer All-
in-One DELL 7440 nie spełnia więc wymagań Zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. T., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover Sp. z o.o. oraz wykonawca
Qumak S.A. zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 8 maja 2017 r. Wniósł
o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
Zamawiający podniósł, że Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie komputera i sprzętu
komputerowego. W ocenie Zamawiającego, obok komputera sprzęt komputerowy obejmuje
urządzenia peryferyjne, nabywane wraz z komputerem np. drukarka, monitor lub modem.
Powołał się na definicję sprzętu komputerowego zawartą w Wikipedii. Zamawiający nie miał
wątpliwości, że wskazane przez Konsorcjum EnterCom doświadczenie obejmowało dostawę
sprzętu komputerowego o wymaganej wartości. Z uwagi na przepis art. 24 ust. 8 Pzp,
żądanie wykluczenia jest co najmniej przedwczesne. Odwołujący nie wykazał w treści
zarzutu jakiego rodzaju okoliczności uzasadniają zamierzone działanie, rażące niedbalstwo,
lub lekkomyślność wykonawcy. W zakresie bezzasadnego dwukrotnego wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających, że oferowane dostawy
spełniają wymagania przedmiotowe, w zakresie informacji wymaganej w pkt 11 ppkt 7
załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu asortymentowo-cenowym
wykonawcy byli zobowiązani do podania nazwy własnej/typu/modelu oferowanego serwera.
Zamawiający nie wymagał złożenia tej informacji wraz z ofertą lecz na wezwanie przed
wyborem oferty najkorzystniejszej. Na wezwanie z dnia 8 marca 2017 r. w trybie art. 26 ust.
1 Pzp, Konsorcjum EnterCom złożyło ww. formularz ze wskazaniem dla poszczególnych
parametrów, że wymagane informacje znajdują się w załączonych specyfikacjach
technicznych sprzętu. W dniu 28 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum EnterCom
do uzupełnienia tłumaczeń ww. specyfikacji technicznych oraz do właściwego uzupełnienia
Załącznika nr 1, przez jednoznaczne zaznaczenie i opisanie oferowanych parametrów,
w tym m.in. pkt 7 (Serwer) – „prosimy o wskazanie (zakreślenie/podkreślenie)
zaoferowanych parametrów w polskojęzycznej specyfikacji technicznej.” (pkt 37 wezwania).
Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty, zgodnie z treścią wezwania. Dopiero na tym
etapie Zamawiający spostrzegł, że nie otrzymał informacji na temat cech serwera
dotyczących oprogramowania. W tym zakresie zostało skierowane kolejne wezwanie z dnia
12 kwietnia 2017 r.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu wykazu usług, dowodu opłacenia polisy,
oświadczenia producenta w zakresie gwarancji, certyfikatu ISO 9001: 2000, Zamawiający
wyjaśnił, że:
- warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonanej dostawy sprzętu
komputerowego został spełniony, wobec czego nie było potrzeby uzupełnienia tego wykazu,
- w świetle par. 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do żądania dowodów
opłacenia polisy, a ponadto dokumenty te zostały przedłożone Zamawiającemu w dniu 8
maja 2017 r., co skutkuje brakiem wpływu ewentualnego naruszenia na wynik postępowania,
- w zakresie oświadczenia producenta dotyczącego przejęcia zobowiązań
gwarancyjnych z dnia 15 marca 2017 r. należy przyjąć interpretację zgodnie z art. 65 ust.1
k.c., że firma Fujitsu miała zamiar potwierdzenia zobowiązań gwarancji w okresie 5 letniej
gwarancji zaoferowanej przez Konsorcjum, a nie w okresie standardowym – 3-letnim, który
wskazano w oświadczeniu. Ponadto, wobec przedłożenia Zamawiającemu przez wykonawcę
nowego oświadczenia Fujitsu w dniu 8 maja 2017 r. zarzut jest już bezprzedmiotowy.
- postanowienie zawarte w poz. 11 załącznika nr 3 do SIWZ nie ustanawia obowiązku
złożenia dokumentu certyfikatu ISO 9001: 2000 dla firmy serwisującej. W razie braku
jednoznacznych wskazań w tym zakresie należy przyjąć interpretację wymagania SIWZ
względniejszą dla wykonawcy, w świetle której oświadczenie producenta z dnia 15 marca
2017 r. spełnia to wymaganie. Zamawiający zaznaczył, że nie postawił w SIWZ wymogu
wskazania firmy serwisującej, a zatem nie mógł żądać przedstawienia (uzupełnienia) tej
informacji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty
Konsorcjum EnterCom i Qumak Zamawiający uznał, że zaoferowany komputer Dell 7440
spełnia wymagania Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że ze względu na tzw. procedurę
odwróconą opisaną w at. 24 aa Pzp i przewidzianą w SIWZ, oferta Qumak nie była jeszcze
badana w zakresie zgodności z SIWZ, a tym samym zarzut w odniesieniu do tej oferty należy
uznać za przedwczesny. Zaoferowany natomiast przez Konsorcjum EnterCom komputer Dell
AIO Optiplex 7440 zawiera datę produkcji komputera, która jest tożsama z datą produkcji
BIOS (wyjaśnienia Dell Sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2017 r.), co spełnia wymaganie zawarte
w pkt 2 ppkt 16 Załącznika nr 1 do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że nie
wymagał przekazania informacji o dacie produkcji zaktualizowanego BIOS. Co do
wymagania dotyczącego braku możliwości kopiowania – porty USB, Zamawiający wskazał,
że Odwołujący błędnie interpretuje treść wymagania, które dopuszcza dwa alternatywne
rozwiązania. Oferta Konsorcjum spełnia wymaganie drugie, tj. całkowity brak komunikacji z
urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego). Ponadto, istnieje
możliwość uruchomienia programu Dell Command Conifigure z poziomu BIOS, który sprawia
ustawienie portów USB w tryb braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB. Co do
wymogu hasła przy update BIOS, Zamawiający wyjaśnił, że celem tego warunku było
zabezpieczenie przed nieautoryzowanym dostępem do czynności update BIOS.
Zamawiający powołał się na zapisy instrukcji użytkownika w języku angielskim (str. 48-49),
zgodnie z którymi możliwe jest ustawienie hasła przy update BIOS z poziomu BIOS.
W zakresie informacji o stanie pracy wentylatora z poziomu BIOS, Zamawiający wyjaśnił,
że z treści pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2017 r. wynika, że informacja ta jest
dostępna w systemie diagnostycznym, który jest integralną częścią BIOS. Do uruchomienia
narzędzia nie jest potrzebne żadne dodatkowe oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutu
zgłoszonego na rozprawie przez Konsorcjum EnterCom co do braku interesu po stronie
Odwołującego wobec faktu, że Odwołujący znajduje się na trzeciej pozycji w klasyfikacji ofert
według kryteriów oceny ofert. Izba zważyła, że w świetle znowelizowanych przepisów ustawy
Pzp (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.) należy uznać, że wykonawcy, którzy złożyli ofertę w danym
postępowaniu posiadają interes we wniesieniu odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonuje badania i oceny oferty, która
w stopniu najwyższym uzyskała punktację w ramach wstępnej oceny ofert. Pozostałe oferty
podlegają odpowiednio badaniu dopiero wówczas, gdy oferta sklasyfikowana najwyżej
podlega odrzuceniu. Zatem nie można wykluczyć sytuacji, w której każdy z wykonawców
„oczekujących” może uzyskać zamówienie, gdyż oferty wyższe zostaną odrzucone.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Konsorcjum EnterCom -
pozostałe oferty nie były badane w zakresie wymaganych dokumentów, dlatego też należy
uznać, że każdy z pozostałych wykonawców (w tym Odwołujący) ma szansę na uzyskanie
zamówienia w sytuacji gdy oferty poprzedzające jego ofertę w klasyfikacji zostaną
odrzucone.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. T., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover Sp. z o.o. oraz wykonawca
Qumak S.A. skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum EnterCom, które wprowadziło Zamawiającego
w błąd w wyniku wskazania w wykazie wykonanych usług/dostaw nieprawdziwej wartości
wykonanego zamówienia wykazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający w pkt IV.1.c SIWZ wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej i w pkt V postawił wymaganie dotyczące wykazania
przez wykonawców: „minimum 1 dostawa sprzętu komputerowego o wartości min.
1.500.000,00 zł brutto (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Przez dostawę należy rozumieć
realizację jednej umowy bez względu na ilość dostaw częściowych oraz bez względu na
okres obowiązywania umowy z jednym Zamawiającym”, poprzez przedłożenie wykazu
wykonanych dostaw/usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia dla
Pakietu I.
Powyższy warunek udziału w postępowaniu został opisany w sposób jasny
i jednoznaczny w odniesieniu do dostawy, a nie usługi oraz w odniesieniu do sprzętu
komputerowego, a nie teleinformatycznego czy telekomunikacyjnego. Warunek ten należy
interpretować w oparciu o jego treść literalną. Na tym etapie postępowania nie jest możliwe
rozszerzanie zakresu przedmiotowego warunku na usługi montażu lub instalacji, lub dostawy
sprzętu telekomunikacyjnego, który zgodnie z klasyfikacją CPV stanowi odrębną kategorię.
Konsorcjum EnterCom na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 marca 2017 r.
przedłożyło wykaz dostaw/usług przedstawiający usługę zrealizowaną przez podmiot
udostępniający wykonawcy swoje zasoby - firmę MPC P. O.- „Zaprojektowanie,
wybudowanie sieci LTE, dostarczenie usług dostępu do Internetu oraz dostawa i instalacja
370 komputerów dla wykluczonych w Gminie Piątek”, wskazując kwotę 1.603.708,84 zł
brutto jako wartość dostawy oraz przedstawiło trzy dokumenty referencji wystawione przez
Gminę Piątek:
- na całość przedmiotu zamówienia o wartości 3.288.000,00 zł,
- na wykonanie Etapu D - dostawa 70 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM
wraz z rozstawieniem w 7 lokalizacjach oraz montaż stacji klienckiej Huawei eA660 w każdej
z tych lokalizacji wraz z podłączeniem do wybudowanych nadajników LTE - na kwotę
306.336,38 zł,
- na wykonanie Etapu F – dostawa, instalacja i podłączenie do sieci LTE 300 szt.
komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z 300 stacjami klienckimi Huawei
eA660 – o wartości 1.297.372,46 zł.
Z powyższych dokumentów wynika, że oprócz sprzętu komputerowego (łącznie 370
komputerów All-in-One ZONEO PHANTOM) przedmiotem dostaw w ramach wykazanej
wartości była dostawa sprzętu telekomunikacyjnego - 307 stacji klienckich (modemów) oraz
usług montażu i instalacji, tj. zakres szerszy niż określony przez Zamawiającego w treści
warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wykazał w toku postepowania, że ww.
modemy stanowią sprzęt komputerowy w rozumieniu powszechnie przyjętym, wobec
niesprecyzowania przez Zamawiającego tego pojęcia w sposób szczególny. Fakt,
że przedmiot zamówienia zgodnie z pkt II.2 SIWZ obejmuje sprzęt informatyczny oraz
wyposażenie szpitala w infrastrukturę teleinformatyczną w ocenie Izby nie dowodzi tego,
że dostawa i instalacja infrastruktury teleinformatycznej mogła być przedmiotem wymaganej
dostawy w świetle jednoznacznego zapisu treści warunku udziału, a wręcz przeciwnie –
prowadzi do wniosku, że Zamawiający odrębnie traktował te elementy przedmiotu
zamówienia.
Skoro zatem przedmiot wykazanych przez Konsorcjum EnterCom dostaw i usług
obejmował oprócz sprzętu komputerowego również inne elementy, które nie zostały
wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca powinien w ramach
własnego oświadczenia zawartego w wykazie podać wartość dostaw tylko w wymaganym
zakresie, tj. przedstawić odpowiednio wyliczoną wartość dostaw sprzętu komputerowego.
Przedstawiona przez wykonawcę wartość obejmuje natomiast całość wynagrodzenia za
Etapy – D i F zamówienia. W takim przypadku konieczne jest, co do zasady, wyjaśnienie
treści wykazu dostaw oraz ewentualne uzupełnienie tego wykazu o właściwą wartość dostaw
sprzętu komputerowego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Nie można jednak uznać, że przedstawienie przez Konsorcjum EnterCom powyższej
wartości dostaw na potwierdzenie spełniania warunku stanowi wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, gdyż wykonawca przedstawił Zamawiającemu prawdziwe
informacje, co do wartości ww. etapów, która została potwierdzona w treści złożonych
referencji. Fakt, że wykonawca nieprawidłowo zakwalifikował wartość sprzętu
telekomunikacyjnego, uznając, że jest to sprzęt komputerowy, stanowi jego subiektywną
ocenę. W złożonych Zamawiającemu dokumentach brak jest jednak informacji
nieprawdziwych, a zatem wprowadzających w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24
ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Dodatkowo Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia
szczególnych przesłanek wynikających z ww. przepisów, które uzasadniałyby wykluczenie
Konsorcjum EnterCom na ich podstawie.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
informacji w zakresie potwierdzenia parametrów oferty w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt
7 Serwer, L.p. 11 (Oprogramowanie).
Izba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne wezwanie Konsorcjum EnterCom w dniu 12 kwietnia 2017 r. do uzupełnienia
dokumentu Załącznik nr 1 do SIWZ w zakresie informacji potwierdzających, że oferowane
dostawy spełniają wymagania opisane w SIWZ w zakresie potwierdzenia parametrów oferty
w pkt 7 Serwer Lp. 11 Oprogramowanie.
Konsorcjum EnterCom zostało w dniu 8 marca 2017 r. wezwane przez
Zamawiającego do przedłożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
spełniają wymagania opisane w SIWZ. Jednym z tych dokumentów był opracowany przez
Zamawiającego Załącznik nr 1 do SIWZ w formie tabeli, w której należało określić oferowane
parametry sprzętu nie gorsze niż zawarte w tabeli.
Konsorcjum EnterCom złożyło ww. załącznik, zawierający jedynie ogólne odesłanie
w poszczególnych pozycjach tabeli do złożonych przez wykonawcę specyfikacji
technicznych sprzętu.
Zamawiający w dniu 28 marca 2017 r. wezwał Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
ww. dokumentu, poprzez wskazanie oferowanych parametrów, w tym m.in. w zakresie
serwera - pkt 37 wezwania.
W uzupełnionym przez wykonawcę w dniu 7 kwietnia 2017 r. Załączniku nr 1 nie
zostały zawarte oferowane parametry oprogramowania serwerów. Konsorcjum EnerCom,
przedkładając uzupełniony Załącznik nr 1 w dniu 7 kwietnia 2017 r. w powyższym punkcie
tabeli {z uwzględnieniem błędnego oznaczenia przez wykonawcę tabeli, jako „pkt 5 (Serwer)
Lp. 11 (Oprogramowanie)} powtórzyło pierwotne informacje, niepotwierdzające wymaganych
w tym miejscu parametrów.
W związku z powyższym, w dniu 12 kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał
Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia załącznika nr 1 w powyższym zakresie.
Ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych informacji w ocenie Izby jest
nieuprawnione, wobec możliwości jednokrotnego zastosowania trybu art. 26 ust. 3 Pzp
w zakresie uzupełniania dokumentów. Kolejne wezwanie do uzupełnienia w tym samym
zakresie narusza art. 26 ust. 3 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zasada jednokrotności wezwania w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, jest
jednoznacznie przyjęta w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych oraz w praktyce zamówień
publicznych.
W tej sytuacji nie ma wątpliwości, że ponowne wezwanie Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia błędnego dokumentu było niedopuszczalne. Nieuzupełnienie wymaganego
Załącznika nr 1 w pełnym zakresie na wezwanie z dnia 28 marca 2017 r. winno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na marginesie tylko Izba wskazuje,
że Zamawiający odstąpił również w tym przypadku od wymagania złożenia wypełnionego
przez wykonawcę Załącznika nr 1 w postaci oferowanych parametrów, tj. w formie
oświadczenia wykonawcy. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął za dopuszczalne –
jedynie odwołanie się do specyfikacji technicznych. Powyższe w ocenie Izby potwierdza
nieuprawnione preferowanie tego wykonawcy przez Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 1
Pzp.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia dokumentów.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia dokumentów w zakresie:
- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację,
- dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia polisy,
- oświadczenia producenta komputera o przejęciu zobowiązań gwarancyjnych,
W ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw do żądania od wykonawcy Certyfikatu
ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej laptopy.
Zarzut braku złożenia prawidłowego wykazu usług/dostaw wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Przyjmując, że niepotwierdzenie spełnienia warunku udziału postępowaniu
w zakresie zdolności technicznych i zawodowych odnośnie wartości dostawy nie stanowi
podstawy do wykluczenia Konsorcjum EnterCom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
to nie zmienia to faktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, co w tym przypadku
skutkować powinno wezwaniem do wyjaśnienia, ewentualnie uzupełnienia w powyższym
zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zarzut braku przedstawienia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał w SIWZ złożenia przez
wykonawcę dokumentu: „polisa OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł”.
Powyższy warunek jest zgodny z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), dokumentem potwierdzającym
sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy jest dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego.
W celu wykazania przez Konsorcjum EnetrCom spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, Konsorcjum
EnterCom przedłożyło polisę odpowiedzialności cywilnej z dnia 22 października 2016 r.
wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe WARTA S.A., podlegającą opłacie
w 4 ratach. Na dzień złożenia Zamawiającemu ww. dokumentu polisy upłynął termin
płatności pierwszych dwóch rat.
Zgodnie z art. 814 § 1 k.c., jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Zatem, dla
udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej nie jest wystarczające zawarcie umowy
ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy), ale też opłacenie składki, co jest konieczne do
powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Tylko w takim przypadku można uznać,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Z uwagi na powyższe, w celu wykazania, że na podstawie przedłożonej polisy
ubezpieczeniowej powstała odpowiedzialność ubezpieczyciela - Konsorcjum EnetrCom
powinno złożyć wraz z polisą dowody opłacenia wymaganych składek.
Konsorcjum EnterCom w dniu 8 maja 2017 r. (po wniesieniu odwołania) przedstawiło
Zamawiającemu dowody uiszczenia wymaganych składek, co nie niweluje zasadności
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum EnterCom do przedstawienia dowodów posiadania wymaganego ubezpieczenia.
Zarzut dotyczący oświadczenia producenta laptopów typu A i typu B.
W Załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę
oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmę serwisującą, producent przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem.
Konsorcjum EnterCom przedłożyło na wezwanie Zamawiającego oświadczenie firmy
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 marca 2017 r. (przedstawiciela producenta
sprzętu) potwierdzające przejęcie przez Fujitsu zobowiązania do serwisowania sprzętu
w okresie 3 lat w przypadku nie wywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej
z obowiązków gwarancyjnych, podczas, gdy Konsorcjum EnterCom zaoferowało gwarancję
5- letnią. Dokument ten nie potwierdza zatem spełnienia wymagania i powinien podlegać
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum EnterCom w dniu 8 maja 2017 r. (tj. po wniesieniu niniejszego
odwołania) przedłożyło Zamawiającemu nowy dokument – oświadczenie potwierdzające
przejęcie przez Fujitsu zobowiązania do serwisowania sprzętu w okresie 5 lat, w przypadku
nie wywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej z obowiązków gwarancyjnych.
Fakt uzupełnienia powyższego dokumentu stanowi w pewnym stopniu przyznanie
zasadności zarzutu. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, fakt ten nie stanowi
jednak o braku wpływu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp na wynik postępowania. Podkreślić
należy, że uzupełniony po wniesieniu odwołania dokument powinien co do zasady podlegać
ocenie przez Zamawiającego w ramach powtórnej czynności badania i oceny oferty – Izba
nie może bowiem zastępować Zamawiającego w wykonywaniu ww. czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nowy dokument złożony przez
wykonawcę nie został formalnie oceniony przez Zamawiającego w prowadzonym
postepowaniu.
Zarzut braku złożenia przez Konsorcjum EnterCom certyfikatu ISO 9001:2000 na
świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej laptopy.
W Załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie „Firma serwisująca
musi posiadać certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać
autoryzację producenta komputera”. Zamawiający jednocześnie nie określił, jaki dokument
jest wymagany na potwierdzenie spełnienia tego wymagania, co oznacza, że pozostawił
w tym zakresie wykonawcy wybór, za pomocą jakiego dokumentu wykaże spełnienie tego
wymagania.
Konsorcjum EnterCom przedłożyło w ofercie oświadczenie producenta oferowanych
urządzeń - firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 marca 2017 r. w którym
producent potwierdził, że firma serwisująca posiada wymagany certyfikat ISO oraz
autoryzację producenta, co w pełni potwierdza spełnienie ww. wymagania. Jednocześnie
należy podkreślić, że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
zawarł wymogu podania nazwy firmy serwisującej, to wykonawcy nie mieli obowiązku
podania tej nazwy w ofercie. Dlatego fakt, że Konsorcjum EnterCom nie wskazało w ofercie
konkretnej firmy serwisującej nie stanowi niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający nie miał
zatem podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia certyfikatu ISO.
Reasumując, biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum EnterCom podlega odrzuceniu
(co zostało wskazane poniżej), Izba uznała za niecelowe nakazanie Zamawiającemu
dokonywania oceny uzupełnionych samodzielnie przez Konsorcjum Entercom ww.
dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust., 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum EnterCom i wykonawcy Qumak S.A.
Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EnterCom z uwagi na niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ w zakresie parametrów technicznych oferowanych laptopów typu All-in One
firmy Dell, wymaganych w pkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - tabela, Lp. 16. Jednocześnie Izba
uznała zarzut w powyższym zakresie za podniesiony przedwcześnie wobec oferty złożonej
przez wykonawcę Qumak, która to oferta, według oświadczenia Zamawiającego, nie była
badana pod kątem spełnienia wymagań SIWZ.
Odnosząc się do powyższego zarzutu w odniesieniu do oferty Konsorcjum
EnterCom, Izba ustaliła, że w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił
wymagania techniczne sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wymagał
potwierdzenia spełnienia parametrów opisanych w Załączniku nr 1 do SIWZ. Wśród
wymaganych minimalnych parametrów technicznych dla komputerów All-in-One (pkt 2
Załącznika nr 1 - tabela, Lp. 16) komputery zaoferowane przez Konsorcjum EnterCom - All-in
One Dell 7440 nie spełniają następujących wymagań:
- wymaganie: „Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego
komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania
informacji o: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”.
Zaoferowane przez Konsorcjum EnterCom komputery firmy Dell nie spełniają tego
wymagania, co wynika z treści oświadczenia firmy Dell z dnia 6 kwietnia 2017 r.,
załączonego do pisma zawierającego dokumenty złożone przez Konsorcjum EnterCom na
wezwanie do uzupełnienia z dnia 28 marca 2017 r. We wskazanym piśmie w komentarzu do
tego wymagania wskazano, że data produkcji BIOS jest tożsama z datą produkcji
komputera, ze względu na to, że w dniu produkcji jest wgrywany najnowszy dostępny BIOS.
Powyższe daty nie są tożsame i nie mogą być zdaniem Izby utożsamiane. Należało wziąć
pod uwagę przy tym jednoznaczną w powyższym zakresie treść odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie nr 60 z dnia 2 lutego 2017 r. „Dotyczy wymagania dla Komputer All-in-One z
punktu 16. BIOS tiret wersja Biosu wraz z datą produkcji. Czy Zamawiający oczekuje, żeby
była podawana wersja BIOS wraz z datą produkcji BIOS?” Zamawiający odpowiedział: „Tak.
Zamawiający wymaga, aby wersja BIOS była podawana wraz z datą produkcji BIOS”.
W szczególności zwrócić uwagę na fakt, że data produkcji BIOS będzie nie do
odczytania po dokonaniu jego aktualizacji - dostępna będzie jedynie data produkcji
komputera, a nie data produkcji BIOS, co było jednoznacznie wymagane przez
Zamawiającego.
- wymaganie: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia portów USB w tryb braku
możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji
z urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego)”.
Powyższe wymaganie nie jest spełnione, gdyż w komputerach Dell istnieje wyłącznie
możliwość wyłączenia portu, a nie ma możliwości ustawienia portu w tryb braku możliwości
kopiowania. W wymienionym powyżej oświadczeniu firmy Dell z dnia 6 kwietnia 2017 r.
dotyczącym tego wymagania wskazano, że do zapewnienia tej funkcjonalności jest
konieczne dodatkowe oprogramowanie o nazwie DELL Command Configure, a więc
funkcjonalność ta nie jest bezpośrednio dostępna z poziomu BIOS. Ponadto, określenie
„z poziomu BIOS” oznacza w ocenie Izby, funkcjonalność dostępną za pomocą BIOS
w powszechnym znaczeniu tego określenia. Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ
(Załącznik nr 1), Zamawiający postawił powyższe wymaganie wobec BIOS, co wyklucza
możliwość spełnienia tego wymagania za pomocą innej aplikacji.
- wymaganie: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia hasła: administratora, Power-
On, HDD, przy update Bios”'.
W zaoferowanych przez Konsorcjum EnterCom komputerach firmy Dell nie ma
możliwości ustawienia hasła zabezpieczającego przed update Biosu - z poziomu BIOS.
Zamawiający wymagał, aby była dostępna w BIOS możliwość ustawienia hasła (ochrony
hasłem) dla następujących czterech różnych czynności/funkcji:
- Administratora - uruchomienie BIOS komputera
- Power-On - włączenie komputera
- HDD - modyfikacja ustawień dysku w BIOS
- przy update Biosu - zabezpieczenie hasłem przed aktualizacją BIOS.
Powyższe rozumienie tego wymagania znajduje potwierdzenie w jednoznacznym
zapisie wymagania oraz w oświadczeniu producenta Dell. Z tego pisma wynika
jednoznacznie, że oferowany komputer nie posiada funkcji zabezpieczenia przed update
BIOS. Brak tej funkcji znajduje potwierdzenie w dokumentacji producenta „Dell OptiPlex
7440 All-ln-One Owner's Manual” (Dell OptiPlex 7440 All-In-One Podręcznik użytkownika) na
stronie 41 i 42, gdzie opisano dostępne funkcje bezpieczeństwa, bez możliwości ustawienia
hasła zabezpieczającego przed update BIOS. Nie można uznać, że skoro Zamawiający
wymienił poszczególne hasła po przecinku, to możliwe jest spełnienie tego wymogu przy
użyciu ogólnego hasła systemowego lub hasła konfiguracji systemu.
- wymaganie „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFl - możliwość, bez uruchamiania
systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych do
niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o stanie pracy wentylatora”.
Firma Dell w ww. oświadczeniu z dnia 6 kwietnia 2017 r. wyjaśniła, że powyższa
funkcja nie jest dostępna w BIOS, lecz w systemie diagnostycznym komputera, który jest
odrębną aplikacją. Biorąc pod uwagę, że wobec tego systemu Zamawiający postawił
odrębne wymagania, opisując je w odrębnej części Załącznika nr 1, należy uznać, że system
ten nie stanowi systemu BIOS, w rozumieniu przedmiotowego wymagania.
W świetle powyższych informacji dostępnych od samego producenta zaoferowanego
sprzętu komputerowego Izba nie uwzględniła wniosku o powołanie biegłego na okoliczność
rozstrzygnięcia kwestii zgodności treści oferty z treścią SIWZ w omówionym powyżej
zakresie.
W konsekwencji potwierdzenia się części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
skutkujących odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum EnterCom Izba stwierdziła,
że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w zakresie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie I naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła ponadto, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp,
w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w świetle art. 192 ust. 2 Pzp,
stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania oraz nakazania odrzucenia oferty
Konsorcjum EnterCom, która wobec powyższego nie musi podlegać uzupełnieniu w zakresie
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………
WYROK
z dnia 15 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę:
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki
w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) J. T., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., (2) Red Clover Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Podlaska 6108-110 Siedlce zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia:
1) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum: J.
T., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover
Sp. z o.o. do uzupełnienia:
a) wykazu wykonanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie,
b) dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia wymaganych składek polisy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej,
c) oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania
się z obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej,
przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum EnterCom,
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny oferty złożonej przez
Konsorcjum: J. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J.
T., Red Clover Sp. z o.o., w tym odrzucenie tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki
w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
od zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., ul.
Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce na rzecz wykonawcy Integrated Solutions
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Siedlcach.
………………………………
Sygn. akt: KIO 821/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Rozbudowę funkcjonalną e-platformy medycznej dla mieszkańców subregionu siedleckiego
- Pakiet 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod poz. 2016/S 252-464457 w dniu 30 grudnia 2016 r.
W dniu 14 kwietnia 2017 r. Odwołujący otrzymał pismo zawierające informację o
wyniku postępowania - Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum firm:
EnterCom J. T. i Red Clover Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum EnterCom”).
Wykonawca Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Konsorcjum EnterCom
oraz wobec zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, zaniechania odrzucenia jego oferty
oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Qumak S.A. (dalej: „Qumak").
Opisanym wyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie art. 7 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” oraz:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd
w wyniku podania w referencyjnym zakresie nieprawdziwej kwoty wartości usługi wskazanej
w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez bezpodstawne wezwanie Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
opisane w SIWZ w zakresie potwierdzenia parametrów oferty w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt
7 Serwer) L.p. 11 (Oprogramowanie), pomimo, że w powyższym zakresie Konsorcjum
EnterCom było już wezwane do uzupełnienia, a przez to zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
3) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia w zakresie:
- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą
realizację, z uwagi na to, iż przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
- dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia polisy, pomimo, iż w przedłożonych
przez wybranego wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu brak jest tego dokumentu,
- oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z
obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej, przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem, pomimo, iż z treści złożonego
oświadczenia producenta (Fujitsu) wynika, że zobowiązał się on do przejęcia serwisu
jedynie w okresie 3 lat, a nie w całym okresie obowiązywania gwarancji zaoferowanej
przez Konsorcjum EnterCom (5 lat),
- certyfikatu ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej
laptopy, w szczególności z uwagi na to, że ze złożonych dokumentów nie wynika, który
podmiot będzie serwisował laptopy,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
EnterCom oraz oferty Qumak z uwagi na ich sprzeczność z SIWZ w zakresie parametrów
technicznych oferowanego przez oba te podmioty sprzętu typu All-in One firmy Dell.
Odwołujący wyjaśnił, że uwzględnienie odwołania spowoduje, że jego oferta będzie
mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Bezpodstawne działanie
Zamawiającego może więc zagrozić uzyskaniu przez Odwołującego przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) wykluczenie Konsorcjum EnterCom z postępowania oraz odrzucenie oferty
Konsorcjum EnterCom i oferty Oumak, ewentualnie
3) wezwanie Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia dokumentów wskazanych
szczegółowo w treści zarzutów (pkt a) - d)),
4) powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem
w zakresie: „minimum 1 dostawa sprzętu komputerowego o wartości min. 1.500.000,00 zł
brutto (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Przez dostawę należy rozumieć realizację jednej
umowy bez względu na ilość dostaw częściowych oraz bez względu na okres
obowiązywania umowy z jednym Zamawiających”.
Na wezwanie Zamawiającego, w dniu 8 marca 2017 r. Konsorcjum EnterCom
przedłożyło wykaz usług uzupełniony o 1 usługę zrealizowaną przez firmę MPC P. O.
(podmiot udostępniający zasoby), potwierdzającą wykonanie usługi zaprojektowania,
wybudowania sieci LTE, dostarczenia usług dostępu do Internetu oraz dostawy i instalacji
370 komputerów dla wykluczonych w Gminie Piątek. Jako wartość usługi wykonawca
wskazał kwotę 1.603.708,84 zł brutto. Jednocześnie wykonawca przedstawił
3 referencje otrzymane przez MPC P. O. od zamawiającego Gminy Piątek - jedną ogólną na
całość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.288.000,00 zł oraz dwie szczegółowe:
1) na wykonanie Etapu D, na który, zgodnie z treścią referencji, składało się
dostarczenie 70 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z rozstawieniem
w 7 lokalizacjach oraz montaż stacji klienckiej Huawei eA660 w każdej z 7 lokalizacji wraz z
podłączeniem do wybudowanych nadajników LTE - na kwotę 306.336,38 zł.,
2) na wykonanie Etapu F, w ramach którego dostarczono do Beneficjentów końcowych
łącznie 300 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z 300 stacjami
klienckimi Huawei eA660 - na kwotę 1.297.372,46 zł.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że oprócz sprzętu komputerowego (w
sumie 370 komputerów All-in One ZONEO PHANTOM) przedmiotem prac, których wartość
została przedstawiona jako potwierdzająca spełnienie warunków, było dostarczenie stacji
klienckich (modemów), a zatem sprzętu telekomunikacyjnego (w sumie 307 stacji) oraz
realizacja usług. Nie można zaliczyć stacji klienckich jako sprzętu komputerowego, gdyż
urządzenia te są elementami sieci telekomunikacyjnej, a nie komputerowymi. Przedmiotem
całej umowy było przede wszystkim zaprojektowanie, wybudowanie sieci LTE i dostarczenie
usług dostępu do Internetu, a dostawa komputerów była zrealizowana niejako przy okazji.
Mając powyższe na uwadze, wartość obu wskazanych przez Konsorcjum EnterCom etapów
prac, którą zaliczono jako potwierdzającą spełnienie warunku, przekracza wymagane przez
Zamawiającego minimum jedynie o 103.708,84 zł brutto. Tymczasem, jak wynika z ogólnie
dostępnych źródeł, jedynie wartość przeszło 300 stacji klienckich Huawei eA660 wielokrotnie
przekracza kwotę stanowiącą „nadwyżkę" pomiędzy wykazaną wartością a minimum
wskazanym przez Zamawiającego. Cena katalogowa jednego terminala abonenckiego LTE
eA660 wynosi aktualnie 1514 dolarów netto (w załączeniu zrzut z ekranu z konfiguratora
rozwiązań firmy Huawei). Po przeliczeniu po uśrednionym kursie z pierwszej połowy 2014
roku 3,96 PLN daje to wartość ok. 5.995 PLN netto za jeden terminal abonencki. Po
przemnożeniu przez ilość terminali (307 sztuk) daje to razem 1 840 465 zł netto. Nawet przy
uwzględnieniu ceny specjalnej i upustu stosowanego dla tego typu sprzętu w wysokości
około 60%, wartość dostarczonych terminali abonenckich wynosi w przybliżeniu 736 186
PLN netto (tj. przeszło 900 tys. zł. brutto). Jest to kwota, która wskazuje że wartość sprzętu
komputerowego w ramach dostaw w tej umowie nie mogła przekroczyć 1,5 mln zł. brutto.
Potwierdza to chociażby fakt, iż wartość jednego komputera Ali In One Zoneo Phantom
z ekranem 23" i w podobnej konfiguracji wynosi obecnie 2.650 PLN brutto. Po przemnożeniu
przez ilość dostarczonych komputerów 370 sztuk daje to wartość 980 500 PLN brutto.
Należy jednocześnie zaznaczyć, że oferta sklepu MPC P. O., z której pochodzą ww. dane,
dotyczy jednej sztuki komputera i nie uwzględnia upustu hurtowego. Biorąc dodatkowo pod
uwagę, że firma MPC P. O., wg. strony internetowej http://Dhantom.zoneo.Dl jest
jednocześnie producentem komputerów Zoneo Phantom, co może prowadzić do wniosku, że
komputery zostały dostarczone w niskich cenach fabrycznych, co umożliwiło w łącznej cenie
ok. 1 600 000 PLN wykonać dostawy 370 komputerów, 307 terminali i wykonać usługi.
Odwołujący załączył zrzuty ekranów zawierające cenniki komputerów typu Aii-in One
ZONEO PHANTOM oraz stacji klienckich Huawei eA660 wraz z tłumaczeniem.
Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wyraźnie
wskazywał, iż jego przedmiotem miała być dostawa sprzętu komputerowego na kwotę nie
niższą niż 1,5 mln zł. brutto. W sytuacji więc, gdy przedmiot wykazywanych usług obejmował
oprócz sprzętu komputerowego również inne elementy (w tym przypadku sprzęt
telekomunikacyjny oraz usługi) wykonawca zobowiązany był do wskazania jedynie wartości
usług w zakresie żądanym przez Zamawiającego (tylko w odniesieniu do sprzętu
komputerowego).
Konsorcjum EnterCom, co najmniej przez własne niedbalstwo, albo z uwagi na fakt, iż
wyłączenie wartości elementów nie stanowiących sprzętu komputerowego spowodowałby
dyskwalifikację ww. usługi, przedstawił zsumowaną wartość całych etapów. Działając co
najmniej z niedbałością, niedającą się pogodzić z profesjonalnym charakterem prowadzonej
działalności, przedstawiło informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego odnośnie
wartości usług, a zatem w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Z tego względu wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
dokumentów.
W dniu 8 marca 2017 r. Konsorcjum EnterCom zostało wezwane przez
Zamawiającego do przedłożenia wszystkich dokumentów, w tym potwierdzających,
że oferowane dostawy spełniają wymagania opisane w SIWZ. Jednym z tych dokumentów
był opracowany przez Zamawiającego Załącznik nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia
zawierający tabelę, w której należało potwierdzić oferowane parametry sprzętu).
Jako, że Konsorcjum EnterCom przesłało ten załącznik uzupełniony przez odesłanie
do załączonych dodatkowo specyfikacji technicznych sprzętu, Zamawiający w dniu 28 marca
2017 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentu przez wskazanie oferowanych
parametrów (w kwestionowanym zakresie pkt 37 wezwania). Pomimo przedłużenia
wykonawcy terminu na uzupełnienie dokumentów, w uzupełnionym dokumencie ponownie
zabrakło oferowanych parametrów Oprogramowania serwerów, w związku z czym w dniu 12
kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do uzupełnienia.
Ponowne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu jest niedopuszczalne
i sprzeczne z ugruntowaną zasadą jednokrotnego wzywania do uzupełnienia brakujących lub
błędnych dokumentów. W tej sytuacji ponowne wezwanie Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia błędnego dokumentu było niedopuszczalne i winno było skutkować
wykluczeniem wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wybranego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.
a) BRAK PRAWIDŁOWEGO WYKAZU USŁUG WRAZ Z DOWODAMI
POTWIERDZAJĄCYMI NALEŻYTE ICH WYKONANIE
Nawet gdyby uznać, iż ewentualny fakt niespełnienia warunku udziału postępowaniu
w zakresie doświadczenia, z uwagi na niespełnienie warunku odnośnie wartości usługi
w wymaganym zakresie nie stanowi bezpośrednio podstawy do wykluczenia Konsorcjum
EnterCom z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w toku postępowania w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to nie zmienia to faktu,
że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, co skutkować powinno koniecznością
wezwania go do uzupełnienia w powyższym zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp (o
ile oczywiście tryb ten nie został przez Zamawiającego już wykorzystany w odniesieniu do
tego dokumentu).
b) BRAK DOWODU OPŁACENIA POLISY
Jak wynika z korespondencji Zamawiającego z wybranym wykonawcą, na wezwanie
Zamawiającego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu Konsorcjum EnterCom przedłożyło m. in. polisę odpowiedzialności
cywilnej z dnia 22.10.2016 r. wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe WARTA S.A.
z treści której wynika, iż płatność za ww. polisę została rozłożona na 4 raty. Dla dwóch rat na
dzień złożenia polisy Zamawiającemu upłynął termin płatności, jednak do oferty nie został
załączony żaden dowód, aby polisa ta została opłacona. Zgodnie z treścią rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, ... (Dz. U. poz.
1126), dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub finansową jest dokument
potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną
określoną przez Zamawiającego. W SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokumentem, jakim żąda
od wykonawcy jest „polisa OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł”.
W tej sytuacji polisa potwierdzająca zdolność ekonomiczną lub finansową
poświadczająca fakt ubezpieczenia wykonawcy wymaga przedłożenia dowodu, że polisa
została opłacona. Z treści art. 814 § 1 k.c. wynika bowiem, że: „Jeżeli nie umówiono się
inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po
zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej
pierwszej raty”. Zgodnie więc z przepisami prawa, dla udowodnienia posiadania ochrony
ubezpieczeniowej nie jest wystarczające samo zawarcie umowy ubezpieczenia
(potwierdzonej w treści polisy), ale też fakt zapłaty składki.
c) NIEPRAWIDŁOWE OŚWIADCZENIE PRODUCENTA LAPTOPÓW TYPU A i B.
Jak wynika z SIWZ (Załącznik nr 3 do SIWZ), jednym z dokumentów potwierdzających
spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego było
oświadczenie producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmę serwisującą, producent przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem.
Na wezwane do przedłożenia tego dokumentu Konsorcjum EnterCom przedłożyło
oświadczenie z dnia 15 marca 2017 r. przedstawiciela producenta sprzętu (firmy Fujitsu
Technology Solutions Sp. z o.o.), z którego wynika potwierdzenie przejęcia przez Fujitsu
zobowiązania do serwisowania sprzętu w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej w okresie 3 lat. Oświadczenie to musi
zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie obejmuje całego okresu
gwarancyjnego. Konsorcjum EnterCom dla uzyskania dodatkowych punktów rozszerzyło
zakres gwarancji do 5 lat. Rozszerzenie długości okresu gwarancji serwisowej było jednym z
kryteriów oceny oferty. W tej sytuacji niezbędne jest więc przedłożenie nowego dokumentu
potwierdzającego rozszerzenie gwarancji producenta na cały okres trwania usług
gwarancyjnych.
d) BRAK CERTYFIKATU ISO 9001:2000 NA ŚWIADCZENIE USŁUG SERWISOWYCH
DLA FIRMY SERWISUJĄCEJ LAPTOPY
Jednym z wymagań wymienionych w Załączniku nr 3 do SIWZ było: „Firma
serwisująca musi posiadać certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz
posiadać autoryzacje producenta komputera”.
Na potwierdzenie spełnienia tego wymagania Konsorcjum EnterCom przedłożyło
oświadczenie producenta wskazujące, że firma serwisująca posiada wymagany certyfikat
ISO oraz autoryzację producenta. Tymczasem Konsorcjum EnterCom nie wskazało w
żadnym miejscu oferty, kto będzie lub jest firmą serwisującą. W tej sytuacji oświadczenie
producenta dotyczące posiadania przez tę firmę autoryzacji, a tym bardziej certyfikatu ISO
jest nieuprawnione. Zdaniem Odwołującego, dodatkowo powinna zostać przedłożona kopia
wymaganego Certyfikatu ISO, gdyż dokument ten mógł zostać zastąpiony oświadczeniem
firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., która dokumentu tego mogła nawet nie
widzieć. W tej sytuacji koniecznym jest wezwanie Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
brakującego dokumentu.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia został postawiony szereg wymagań
technicznych, które muszą zostać spełnione przez sprzęt zaoferowany przez wykonawców
ubiegających się o ww. zamówienie. Wśród wymaganych minimalnych parametrów
technicznych dla komputerów All-in One (pkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ (tabela, lp. 16)) jest
kilka wymagań, których nie spełniają komputery oferowane przez Konsorcjum EnterCom, jak
i Qumak - All-in One Dell 7440. Wśród wymagań, które nie są spełnione są:
1) wymaganie o treści: „Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku
twardego komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania
informacji o: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”.
Jak wynika z treści wyjaśnień firmy Dell, znajdujących się w Załączniku nr D4 do
pisma zawierającego dokumenty złożone przez Konsorcjum EnterCom na wezwanie do
uzupełnienia z dnia 28 marca 2017 r., w komentarzu do wymagania „wersja BIOS wraz z
datą produkcji" wskazano, że data produkcji BIOS jest tożsama z datą produkcji komputera,
ze względu na to, że w dniu produkcji jest wgrywany najnowszy dostępny BIOS.
Oferowany komputer All-in-One nie spełnia więc wymagań Zamawiającego, ponieważ
Zamawiający oczekiwał, że w BIOS będzie podana data produkcji BIOS, a nie data produkcji
komputera. Potwierdzenie tego wymagania znajduje się w odpowiedziach udzielonych przez
Zamawiającego, a w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr 60 z dnia 2 lutego 2017 r.,
gdzie na pytanie: „Dotyczy wymagania dla Komputer All-in-One z punktu 16. BIOS tiret
wersja Biosu wraz z datą produkcji. Czy Zamawiający oczekuje, żeby była podawana wersja
BIOS wraz z datą produkcji BIOS? Zamawiający odpowiedział: „Tak. Zamawiający wymaga,
aby wersja BIOS była podawana wraz z datą produkcji BIOS'. Zaoferowany przez
Konsorcjum EnterCom, jak i Qumak komputer All-in One firmy Dell nie spełnia tego warunku.
O ile pierwsza wersja BIOS będzie wgrywana do komputera w dacie jego produkcji, to
po wykonaniu aktualizacji BIOS (zgodnie z tym, co podaje firma Dell) dalej będzie dostępna
data produkcji komputera, a nie data produkcji BIOS. Ww. wymaganie nie zostało zatem
spełnione przez zaoferowane komputery firmy Dell.
2) wymaganie o treści: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia portów USB w tryb
braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji z
urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego)”.
To wymaganie nie jest spełnione, gdyż w urządzeniach Dell istnieje wyłącznie
możliwość wyłączenia portu, jednak nie ma możliwości ustawienia portu w tryb braku
możliwości kopiowania. Wyjaśnienie znajdujące się w Załączniku nr D4, tj. w oświadczeniu
pochodzącym od firmy Dell dotyczącym tego wymagania, wskazuje, że do zapewnienia tej
funkcjonalności jest konieczne dodatkowe oprogramowanie o nazwie DELL Command
Configure. Funkcjonalność ta nie jest zatem bezpośrednio dostępna z poziomu BIOS.
Oferowane rozwiązanie - komputer All-in-One Dell 7440 nie spełnia ww. wymagań.
3) wymaganie o treści: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia hasła: administratora,
Power-On, HDD, przy update Biosu”.
W komputerach Dell, z poziomu BIOS, nie ma możliwości ustawienia hasła
zabezpieczającego przed update Biosu. Zamawiający oczekuje, aby była dostępna w BIOS
możliwość ustawienia hasła (ochrony hasłem) dla następujących czterech różnych
czynności/funkcji: administratora - uruchomienie BIOS komputera, Power-On - włączenie
komputera, HDD - modyfikacja ustawień dysku w BIOS, przy update Biosu - zabezpieczenie
hasłem przed aktualizacją BIOS.
Z pisma firmy Dell wynika, że oferowany komputer nie posiada funkcji zabezpieczenia
przed update BIOS. Jest natomiast informacja dodatkowa, że nie ma możliwości ustawienia
hasła podczas wykonywania update BIOS, co nie ma związku z wymaganiami
Zamawiającego. Brak tej funkcji znajduje potwierdzenie w publicznie dostępnej dokumentacji
producenta znajdującej się na stronie internetowej. Ostatnia wersja tej dokumentacji „Dell
OptiPlex 7440 All-in-One Owner's Manual” (Dell OptiPlex 7440 All-in-One Podręcznik
użytkownika) na stronie 41 i 42 ma opisane dostępne funkcje bezpieczeństwa. Brak jest
wśród nich możliwości ustawienia hasła zabezpieczającego przed update BIOS, co oznacza,
że oferowane rozwiązanie: komputer All-ln-One DELL 7440 nie spełnia wymagań.
4) wymaganie o treści „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFl - możliwość, bez
uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych
do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o: - stanie pracy wentylatora”.
Firma DELL w swoim oświadczeniu informuje, że funkcja ta nie jest dostępna w BIOS
i należy uruchomić system diagnostyczny komputera. Oferowane rozwiązanie komputer All-
in-One DELL 7440 nie spełnia więc wymagań Zamawiającego.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. T., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover Sp. z o.o. oraz wykonawca
Qumak S.A. zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie po stronie Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 8 maja 2017 r. Wniósł
o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
Zamawiający podniósł, że Odwołujący błędnie utożsamia pojęcie komputera i sprzętu
komputerowego. W ocenie Zamawiającego, obok komputera sprzęt komputerowy obejmuje
urządzenia peryferyjne, nabywane wraz z komputerem np. drukarka, monitor lub modem.
Powołał się na definicję sprzętu komputerowego zawartą w Wikipedii. Zamawiający nie miał
wątpliwości, że wskazane przez Konsorcjum EnterCom doświadczenie obejmowało dostawę
sprzętu komputerowego o wymaganej wartości. Z uwagi na przepis art. 24 ust. 8 Pzp,
żądanie wykluczenia jest co najmniej przedwczesne. Odwołujący nie wykazał w treści
zarzutu jakiego rodzaju okoliczności uzasadniają zamierzone działanie, rażące niedbalstwo,
lub lekkomyślność wykonawcy. W zakresie bezzasadnego dwukrotnego wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających, że oferowane dostawy
spełniają wymagania przedmiotowe, w zakresie informacji wymaganej w pkt 11 ppkt 7
załącznika nr 1 do SIWZ, Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu asortymentowo-cenowym
wykonawcy byli zobowiązani do podania nazwy własnej/typu/modelu oferowanego serwera.
Zamawiający nie wymagał złożenia tej informacji wraz z ofertą lecz na wezwanie przed
wyborem oferty najkorzystniejszej. Na wezwanie z dnia 8 marca 2017 r. w trybie art. 26 ust.
1 Pzp, Konsorcjum EnterCom złożyło ww. formularz ze wskazaniem dla poszczególnych
parametrów, że wymagane informacje znajdują się w załączonych specyfikacjach
technicznych sprzętu. W dniu 28 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum EnterCom
do uzupełnienia tłumaczeń ww. specyfikacji technicznych oraz do właściwego uzupełnienia
Załącznika nr 1, przez jednoznaczne zaznaczenie i opisanie oferowanych parametrów,
w tym m.in. pkt 7 (Serwer) – „prosimy o wskazanie (zakreślenie/podkreślenie)
zaoferowanych parametrów w polskojęzycznej specyfikacji technicznej.” (pkt 37 wezwania).
Wykonawca uzupełnił wymagane dokumenty, zgodnie z treścią wezwania. Dopiero na tym
etapie Zamawiający spostrzegł, że nie otrzymał informacji na temat cech serwera
dotyczących oprogramowania. W tym zakresie zostało skierowane kolejne wezwanie z dnia
12 kwietnia 2017 r.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu wykazu usług, dowodu opłacenia polisy,
oświadczenia producenta w zakresie gwarancji, certyfikatu ISO 9001: 2000, Zamawiający
wyjaśnił, że:
- warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonanej dostawy sprzętu
komputerowego został spełniony, wobec czego nie było potrzeby uzupełnienia tego wykazu,
- w świetle par. 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów (…) Zamawiający uznał, że nie ma podstaw do żądania dowodów
opłacenia polisy, a ponadto dokumenty te zostały przedłożone Zamawiającemu w dniu 8
maja 2017 r., co skutkuje brakiem wpływu ewentualnego naruszenia na wynik postępowania,
- w zakresie oświadczenia producenta dotyczącego przejęcia zobowiązań
gwarancyjnych z dnia 15 marca 2017 r. należy przyjąć interpretację zgodnie z art. 65 ust.1
k.c., że firma Fujitsu miała zamiar potwierdzenia zobowiązań gwarancji w okresie 5 letniej
gwarancji zaoferowanej przez Konsorcjum, a nie w okresie standardowym – 3-letnim, który
wskazano w oświadczeniu. Ponadto, wobec przedłożenia Zamawiającemu przez wykonawcę
nowego oświadczenia Fujitsu w dniu 8 maja 2017 r. zarzut jest już bezprzedmiotowy.
- postanowienie zawarte w poz. 11 załącznika nr 3 do SIWZ nie ustanawia obowiązku
złożenia dokumentu certyfikatu ISO 9001: 2000 dla firmy serwisującej. W razie braku
jednoznacznych wskazań w tym zakresie należy przyjąć interpretację wymagania SIWZ
względniejszą dla wykonawcy, w świetle której oświadczenie producenta z dnia 15 marca
2017 r. spełnia to wymaganie. Zamawiający zaznaczył, że nie postawił w SIWZ wymogu
wskazania firmy serwisującej, a zatem nie mógł żądać przedstawienia (uzupełnienia) tej
informacji.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w odniesieniu do oferty
Konsorcjum EnterCom i Qumak Zamawiający uznał, że zaoferowany komputer Dell 7440
spełnia wymagania Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że ze względu na tzw. procedurę
odwróconą opisaną w at. 24 aa Pzp i przewidzianą w SIWZ, oferta Qumak nie była jeszcze
badana w zakresie zgodności z SIWZ, a tym samym zarzut w odniesieniu do tej oferty należy
uznać za przedwczesny. Zaoferowany natomiast przez Konsorcjum EnterCom komputer Dell
AIO Optiplex 7440 zawiera datę produkcji komputera, która jest tożsama z datą produkcji
BIOS (wyjaśnienia Dell Sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2017 r.), co spełnia wymaganie zawarte
w pkt 2 ppkt 16 Załącznika nr 1 do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że nie
wymagał przekazania informacji o dacie produkcji zaktualizowanego BIOS. Co do
wymagania dotyczącego braku możliwości kopiowania – porty USB, Zamawiający wskazał,
że Odwołujący błędnie interpretuje treść wymagania, które dopuszcza dwa alternatywne
rozwiązania. Oferta Konsorcjum spełnia wymaganie drugie, tj. całkowity brak komunikacji z
urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego). Ponadto, istnieje
możliwość uruchomienia programu Dell Command Conifigure z poziomu BIOS, który sprawia
ustawienie portów USB w tryb braku możliwości kopiowania danych na nośniki USB. Co do
wymogu hasła przy update BIOS, Zamawiający wyjaśnił, że celem tego warunku było
zabezpieczenie przed nieautoryzowanym dostępem do czynności update BIOS.
Zamawiający powołał się na zapisy instrukcji użytkownika w języku angielskim (str. 48-49),
zgodnie z którymi możliwe jest ustawienie hasła przy update BIOS z poziomu BIOS.
W zakresie informacji o stanie pracy wentylatora z poziomu BIOS, Zamawiający wyjaśnił,
że z treści pisma Dell Sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2017 r. wynika, że informacja ta jest
dostępna w systemie diagnostycznym, który jest integralną częścią BIOS. Do uruchomienia
narzędzia nie jest potrzebne żadne dodatkowe oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Izba nie uwzględniła zarzutu
zgłoszonego na rozprawie przez Konsorcjum EnterCom co do braku interesu po stronie
Odwołującego wobec faktu, że Odwołujący znajduje się na trzeciej pozycji w klasyfikacji ofert
według kryteriów oceny ofert. Izba zważyła, że w świetle znowelizowanych przepisów ustawy
Pzp (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.) należy uznać, że wykonawcy, którzy złożyli ofertę w danym
postępowaniu posiadają interes we wniesieniu odwołania wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonuje badania i oceny oferty, która
w stopniu najwyższym uzyskała punktację w ramach wstępnej oceny ofert. Pozostałe oferty
podlegają odpowiednio badaniu dopiero wówczas, gdy oferta sklasyfikowana najwyżej
podlega odrzuceniu. Zatem nie można wykluczyć sytuacji, w której każdy z wykonawców
„oczekujących” może uzyskać zamówienie, gdyż oferty wyższe zostaną odrzucone.
W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Konsorcjum EnterCom -
pozostałe oferty nie były badane w zakresie wymaganych dokumentów, dlatego też należy
uznać, że każdy z pozostałych wykonawców (w tym Odwołujący) ma szansę na uzyskanie
zamówienia w sytuacji gdy oferty poprzedzające jego ofertę w klasyfikacji zostaną
odrzucone.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J. T., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą EnterCom J. T., Red Clover Sp. z o.o. oraz wykonawca
Qumak S.A. skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum EnterCom, które wprowadziło Zamawiającego
w błąd w wyniku wskazania w wykazie wykonanych usług/dostaw nieprawdziwej wartości
wykonanego zamówienia wykazanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej.
Zamawiający w pkt IV.1.c SIWZ wskazał warunek udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej i w pkt V postawił wymaganie dotyczące wykazania
przez wykonawców: „minimum 1 dostawa sprzętu komputerowego o wartości min.
1.500.000,00 zł brutto (jeden milion pięćset tysięcy złotych). Przez dostawę należy rozumieć
realizację jednej umowy bez względu na ilość dostaw częściowych oraz bez względu na
okres obowiązywania umowy z jednym Zamawiającym”, poprzez przedłożenie wykazu
wykonanych dostaw/usług w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia dla
Pakietu I.
Powyższy warunek udziału w postępowaniu został opisany w sposób jasny
i jednoznaczny w odniesieniu do dostawy, a nie usługi oraz w odniesieniu do sprzętu
komputerowego, a nie teleinformatycznego czy telekomunikacyjnego. Warunek ten należy
interpretować w oparciu o jego treść literalną. Na tym etapie postępowania nie jest możliwe
rozszerzanie zakresu przedmiotowego warunku na usługi montażu lub instalacji, lub dostawy
sprzętu telekomunikacyjnego, który zgodnie z klasyfikacją CPV stanowi odrębną kategorię.
Konsorcjum EnterCom na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 marca 2017 r.
przedłożyło wykaz dostaw/usług przedstawiający usługę zrealizowaną przez podmiot
udostępniający wykonawcy swoje zasoby - firmę MPC P. O.- „Zaprojektowanie,
wybudowanie sieci LTE, dostarczenie usług dostępu do Internetu oraz dostawa i instalacja
370 komputerów dla wykluczonych w Gminie Piątek”, wskazując kwotę 1.603.708,84 zł
brutto jako wartość dostawy oraz przedstawiło trzy dokumenty referencji wystawione przez
Gminę Piątek:
- na całość przedmiotu zamówienia o wartości 3.288.000,00 zł,
- na wykonanie Etapu D - dostawa 70 szt. komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM
wraz z rozstawieniem w 7 lokalizacjach oraz montaż stacji klienckiej Huawei eA660 w każdej
z tych lokalizacji wraz z podłączeniem do wybudowanych nadajników LTE - na kwotę
306.336,38 zł,
- na wykonanie Etapu F – dostawa, instalacja i podłączenie do sieci LTE 300 szt.
komputerów typu All-in One ZONEO PHANTOM wraz z 300 stacjami klienckimi Huawei
eA660 – o wartości 1.297.372,46 zł.
Z powyższych dokumentów wynika, że oprócz sprzętu komputerowego (łącznie 370
komputerów All-in-One ZONEO PHANTOM) przedmiotem dostaw w ramach wykazanej
wartości była dostawa sprzętu telekomunikacyjnego - 307 stacji klienckich (modemów) oraz
usług montażu i instalacji, tj. zakres szerszy niż określony przez Zamawiającego w treści
warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wykazał w toku postepowania, że ww.
modemy stanowią sprzęt komputerowy w rozumieniu powszechnie przyjętym, wobec
niesprecyzowania przez Zamawiającego tego pojęcia w sposób szczególny. Fakt,
że przedmiot zamówienia zgodnie z pkt II.2 SIWZ obejmuje sprzęt informatyczny oraz
wyposażenie szpitala w infrastrukturę teleinformatyczną w ocenie Izby nie dowodzi tego,
że dostawa i instalacja infrastruktury teleinformatycznej mogła być przedmiotem wymaganej
dostawy w świetle jednoznacznego zapisu treści warunku udziału, a wręcz przeciwnie –
prowadzi do wniosku, że Zamawiający odrębnie traktował te elementy przedmiotu
zamówienia.
Skoro zatem przedmiot wykazanych przez Konsorcjum EnterCom dostaw i usług
obejmował oprócz sprzętu komputerowego również inne elementy, które nie zostały
wskazane w treści warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca powinien w ramach
własnego oświadczenia zawartego w wykazie podać wartość dostaw tylko w wymaganym
zakresie, tj. przedstawić odpowiednio wyliczoną wartość dostaw sprzętu komputerowego.
Przedstawiona przez wykonawcę wartość obejmuje natomiast całość wynagrodzenia za
Etapy – D i F zamówienia. W takim przypadku konieczne jest, co do zasady, wyjaśnienie
treści wykazu dostaw oraz ewentualne uzupełnienie tego wykazu o właściwą wartość dostaw
sprzętu komputerowego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Nie można jednak uznać, że przedstawienie przez Konsorcjum EnterCom powyższej
wartości dostaw na potwierdzenie spełniania warunku stanowi wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, gdyż wykonawca przedstawił Zamawiającemu prawdziwe
informacje, co do wartości ww. etapów, która została potwierdzona w treści złożonych
referencji. Fakt, że wykonawca nieprawidłowo zakwalifikował wartość sprzętu
telekomunikacyjnego, uznając, że jest to sprzęt komputerowy, stanowi jego subiektywną
ocenę. W złożonych Zamawiającemu dokumentach brak jest jednak informacji
nieprawdziwych, a zatem wprowadzających w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 24
ust.1 pkt 16 i 17 Pzp. Dodatkowo Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia
szczególnych przesłanek wynikających z ww. przepisów, które uzasadniałyby wykluczenie
Konsorcjum EnterCom na ich podstawie.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego wezwania Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
informacji w zakresie potwierdzenia parametrów oferty w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt
7 Serwer, L.p. 11 (Oprogramowanie).
Izba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne wezwanie Konsorcjum EnterCom w dniu 12 kwietnia 2017 r. do uzupełnienia
dokumentu Załącznik nr 1 do SIWZ w zakresie informacji potwierdzających, że oferowane
dostawy spełniają wymagania opisane w SIWZ w zakresie potwierdzenia parametrów oferty
w pkt 7 Serwer Lp. 11 Oprogramowanie.
Konsorcjum EnterCom zostało w dniu 8 marca 2017 r. wezwane przez
Zamawiającego do przedłożenia m.in. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy
spełniają wymagania opisane w SIWZ. Jednym z tych dokumentów był opracowany przez
Zamawiającego Załącznik nr 1 do SIWZ w formie tabeli, w której należało określić oferowane
parametry sprzętu nie gorsze niż zawarte w tabeli.
Konsorcjum EnterCom złożyło ww. załącznik, zawierający jedynie ogólne odesłanie
w poszczególnych pozycjach tabeli do złożonych przez wykonawcę specyfikacji
technicznych sprzętu.
Zamawiający w dniu 28 marca 2017 r. wezwał Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia
ww. dokumentu, poprzez wskazanie oferowanych parametrów, w tym m.in. w zakresie
serwera - pkt 37 wezwania.
W uzupełnionym przez wykonawcę w dniu 7 kwietnia 2017 r. Załączniku nr 1 nie
zostały zawarte oferowane parametry oprogramowania serwerów. Konsorcjum EnerCom,
przedkładając uzupełniony Załącznik nr 1 w dniu 7 kwietnia 2017 r. w powyższym punkcie
tabeli {z uwzględnieniem błędnego oznaczenia przez wykonawcę tabeli, jako „pkt 5 (Serwer)
Lp. 11 (Oprogramowanie)} powtórzyło pierwotne informacje, niepotwierdzające wymaganych
w tym miejscu parametrów.
W związku z powyższym, w dniu 12 kwietnia 2017 r. Zamawiający ponownie wezwał
Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia załącznika nr 1 w powyższym zakresie.
Ponowne wezwanie do uzupełnienia tych samych informacji w ocenie Izby jest
nieuprawnione, wobec możliwości jednokrotnego zastosowania trybu art. 26 ust. 3 Pzp
w zakresie uzupełniania dokumentów. Kolejne wezwanie do uzupełnienia w tym samym
zakresie narusza art. 26 ust. 3 Pzp oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zasada jednokrotności wezwania w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, jest
jednoznacznie przyjęta w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych oraz w praktyce zamówień
publicznych.
W tej sytuacji nie ma wątpliwości, że ponowne wezwanie Konsorcjum EnterCom do
uzupełnienia błędnego dokumentu było niedopuszczalne. Nieuzupełnienie wymaganego
Załącznika nr 1 w pełnym zakresie na wezwanie z dnia 28 marca 2017 r. winno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na marginesie tylko Izba wskazuje,
że Zamawiający odstąpił również w tym przypadku od wymagania złożenia wypełnionego
przez wykonawcę Załącznika nr 1 w postaci oferowanych parametrów, tj. w formie
oświadczenia wykonawcy. Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął za dopuszczalne –
jedynie odwołanie się do specyfikacji technicznych. Powyższe w ocenie Izby potwierdza
nieuprawnione preferowanie tego wykonawcy przez Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 1
Pzp.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum EnterCom do uzupełnienia dokumentów.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia dokumentów w zakresie:
- wykazu wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należytą realizację,
- dokumentu potwierdzającego fakt opłacenia polisy,
- oświadczenia producenta komputera o przejęciu zobowiązań gwarancyjnych,
W ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw do żądania od wykonawcy Certyfikatu
ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej laptopy.
Zarzut braku złożenia prawidłowego wykazu usług/dostaw wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
Przyjmując, że niepotwierdzenie spełnienia warunku udziału postępowaniu
w zakresie zdolności technicznych i zawodowych odnośnie wartości dostawy nie stanowi
podstawy do wykluczenia Konsorcjum EnterCom na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
to nie zmienia to faktu, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku, co w tym przypadku
skutkować powinno wezwaniem do wyjaśnienia, ewentualnie uzupełnienia w powyższym
zakresie w trybie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zarzut braku przedstawienia dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej.
W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomicznej lub finansowej Zamawiający wymagał w SIWZ złożenia przez
wykonawcę dokumentu: „polisa OC, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający,
że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 1.000.000,00 zł”.
Powyższy warunek jest zgodny z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), dokumentem potwierdzającym
sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy jest dokument potwierdzający,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego.
W celu wykazania przez Konsorcjum EnetrCom spełnienia ww. warunku udziału
w postępowaniu, na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów, Konsorcjum
EnterCom przedłożyło polisę odpowiedzialności cywilnej z dnia 22 października 2016 r.
wystawioną przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe WARTA S.A., podlegającą opłacie
w 4 ratach. Na dzień złożenia Zamawiającemu ww. dokumentu polisy upłynął termin
płatności pierwszych dwóch rat.
Zgodnie z art. 814 § 1 k.c., jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Zatem, dla
udowodnienia posiadania ochrony ubezpieczeniowej nie jest wystarczające zawarcie umowy
ubezpieczenia (potwierdzonej w treści polisy), ale też opłacenie składki, co jest konieczne do
powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. Tylko w takim przypadku można uznać,
że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej.
Z uwagi na powyższe, w celu wykazania, że na podstawie przedłożonej polisy
ubezpieczeniowej powstała odpowiedzialność ubezpieczyciela - Konsorcjum EnetrCom
powinno złożyć wraz z polisą dowody opłacenia wymaganych składek.
Konsorcjum EnterCom w dniu 8 maja 2017 r. (po wniesieniu odwołania) przedstawiło
Zamawiającemu dowody uiszczenia wymaganych składek, co nie niweluje zasadności
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
Konsorcjum EnterCom do przedstawienia dowodów posiadania wymaganego ubezpieczenia.
Zarzut dotyczący oświadczenia producenta laptopów typu A i typu B.
W Załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę
oświadczenia producenta komputera, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych przez wykonawcę lub firmę serwisującą, producent przejmie na siebie
wszelkie zobowiązania związane z serwisem.
Konsorcjum EnterCom przedłożyło na wezwanie Zamawiającego oświadczenie firmy
Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 marca 2017 r. (przedstawiciela producenta
sprzętu) potwierdzające przejęcie przez Fujitsu zobowiązania do serwisowania sprzętu
w okresie 3 lat w przypadku nie wywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej
z obowiązków gwarancyjnych, podczas, gdy Konsorcjum EnterCom zaoferowało gwarancję
5- letnią. Dokument ten nie potwierdza zatem spełnienia wymagania i powinien podlegać
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Konsorcjum EnterCom w dniu 8 maja 2017 r. (tj. po wniesieniu niniejszego
odwołania) przedłożyło Zamawiającemu nowy dokument – oświadczenie potwierdzające
przejęcie przez Fujitsu zobowiązania do serwisowania sprzętu w okresie 5 lat, w przypadku
nie wywiązywania się wykonawcy lub firmy serwisującej z obowiązków gwarancyjnych.
Fakt uzupełnienia powyższego dokumentu stanowi w pewnym stopniu przyznanie
zasadności zarzutu. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, fakt ten nie stanowi
jednak o braku wpływu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp na wynik postępowania. Podkreślić
należy, że uzupełniony po wniesieniu odwołania dokument powinien co do zasady podlegać
ocenie przez Zamawiającego w ramach powtórnej czynności badania i oceny oferty – Izba
nie może bowiem zastępować Zamawiającego w wykonywaniu ww. czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nowy dokument złożony przez
wykonawcę nie został formalnie oceniony przez Zamawiającego w prowadzonym
postepowaniu.
Zarzut braku złożenia przez Konsorcjum EnterCom certyfikatu ISO 9001:2000 na
świadczenie usług serwisowych dla firmy serwisującej laptopy.
W Załączniku nr 3 do SIWZ Zamawiający postawił wymaganie „Firma serwisująca
musi posiadać certyfikat ISO 9001:2000 na świadczenie usług serwisowych oraz posiadać
autoryzację producenta komputera”. Zamawiający jednocześnie nie określił, jaki dokument
jest wymagany na potwierdzenie spełnienia tego wymagania, co oznacza, że pozostawił
w tym zakresie wykonawcy wybór, za pomocą jakiego dokumentu wykaże spełnienie tego
wymagania.
Konsorcjum EnterCom przedłożyło w ofercie oświadczenie producenta oferowanych
urządzeń - firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z dnia 15 marca 2017 r. w którym
producent potwierdził, że firma serwisująca posiada wymagany certyfikat ISO oraz
autoryzację producenta, co w pełni potwierdza spełnienie ww. wymagania. Jednocześnie
należy podkreślić, że skoro w specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie
zawarł wymogu podania nazwy firmy serwisującej, to wykonawcy nie mieli obowiązku
podania tej nazwy w ofercie. Dlatego fakt, że Konsorcjum EnterCom nie wskazało w ofercie
konkretnej firmy serwisującej nie stanowi niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający nie miał
zatem podstaw do wezwania wykonawcy do uzupełnienia certyfikatu ISO.
Reasumując, biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum EnterCom podlega odrzuceniu
(co zostało wskazane poniżej), Izba uznała za niecelowe nakazanie Zamawiającemu
dokonywania oceny uzupełnionych samodzielnie przez Konsorcjum Entercom ww.
dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust., 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum EnterCom i wykonawcy Qumak S.A.
Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EnterCom z uwagi na niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ w zakresie parametrów technicznych oferowanych laptopów typu All-in One
firmy Dell, wymaganych w pkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ - tabela, Lp. 16. Jednocześnie Izba
uznała zarzut w powyższym zakresie za podniesiony przedwcześnie wobec oferty złożonej
przez wykonawcę Qumak, która to oferta, według oświadczenia Zamawiającego, nie była
badana pod kątem spełnienia wymagań SIWZ.
Odnosząc się do powyższego zarzutu w odniesieniu do oferty Konsorcjum
EnterCom, Izba ustaliła, że w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił
wymagania techniczne sprzętu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wymagał
potwierdzenia spełnienia parametrów opisanych w Załączniku nr 1 do SIWZ. Wśród
wymaganych minimalnych parametrów technicznych dla komputerów All-in-One (pkt 2
Załącznika nr 1 - tabela, Lp. 16) komputery zaoferowane przez Konsorcjum EnterCom - All-in
One Dell 7440 nie spełniają następujących wymagań:
- wymaganie: „Możliwość, bez uruchamiania systemu operacyjnego z dysku twardego
komputera lub innych podłączonych do niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania
informacji o: (...) wersja Biosu wraz z datą produkcji”.
Zaoferowane przez Konsorcjum EnterCom komputery firmy Dell nie spełniają tego
wymagania, co wynika z treści oświadczenia firmy Dell z dnia 6 kwietnia 2017 r.,
załączonego do pisma zawierającego dokumenty złożone przez Konsorcjum EnterCom na
wezwanie do uzupełnienia z dnia 28 marca 2017 r. We wskazanym piśmie w komentarzu do
tego wymagania wskazano, że data produkcji BIOS jest tożsama z datą produkcji
komputera, ze względu na to, że w dniu produkcji jest wgrywany najnowszy dostępny BIOS.
Powyższe daty nie są tożsame i nie mogą być zdaniem Izby utożsamiane. Należało wziąć
pod uwagę przy tym jednoznaczną w powyższym zakresie treść odpowiedzi Zamawiającego
na pytanie nr 60 z dnia 2 lutego 2017 r. „Dotyczy wymagania dla Komputer All-in-One z
punktu 16. BIOS tiret wersja Biosu wraz z datą produkcji. Czy Zamawiający oczekuje, żeby
była podawana wersja BIOS wraz z datą produkcji BIOS?” Zamawiający odpowiedział: „Tak.
Zamawiający wymaga, aby wersja BIOS była podawana wraz z datą produkcji BIOS”.
W szczególności zwrócić uwagę na fakt, że data produkcji BIOS będzie nie do
odczytania po dokonaniu jego aktualizacji - dostępna będzie jedynie data produkcji
komputera, a nie data produkcji BIOS, co było jednoznacznie wymagane przez
Zamawiającego.
- wymaganie: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia portów USB w tryb braku
możliwości kopiowania danych na nośniki USB lub całkowitego braku komunikacji
z urządzeniami pamięci masowej (na poziomie systemu operacyjnego)”.
Powyższe wymaganie nie jest spełnione, gdyż w komputerach Dell istnieje wyłącznie
możliwość wyłączenia portu, a nie ma możliwości ustawienia portu w tryb braku możliwości
kopiowania. W wymienionym powyżej oświadczeniu firmy Dell z dnia 6 kwietnia 2017 r.
dotyczącym tego wymagania wskazano, że do zapewnienia tej funkcjonalności jest
konieczne dodatkowe oprogramowanie o nazwie DELL Command Configure, a więc
funkcjonalność ta nie jest bezpośrednio dostępna z poziomu BIOS. Ponadto, określenie
„z poziomu BIOS” oznacza w ocenie Izby, funkcjonalność dostępną za pomocą BIOS
w powszechnym znaczeniu tego określenia. Zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ
(Załącznik nr 1), Zamawiający postawił powyższe wymaganie wobec BIOS, co wyklucza
możliwość spełnienia tego wymagania za pomocą innej aplikacji.
- wymaganie: „Możliwość z poziomu BIOS: ustawienia hasła: administratora, Power-
On, HDD, przy update Bios”'.
W zaoferowanych przez Konsorcjum EnterCom komputerach firmy Dell nie ma
możliwości ustawienia hasła zabezpieczającego przed update Biosu - z poziomu BIOS.
Zamawiający wymagał, aby była dostępna w BIOS możliwość ustawienia hasła (ochrony
hasłem) dla następujących czterech różnych czynności/funkcji:
- Administratora - uruchomienie BIOS komputera
- Power-On - włączenie komputera
- HDD - modyfikacja ustawień dysku w BIOS
- przy update Biosu - zabezpieczenie hasłem przed aktualizacją BIOS.
Powyższe rozumienie tego wymagania znajduje potwierdzenie w jednoznacznym
zapisie wymagania oraz w oświadczeniu producenta Dell. Z tego pisma wynika
jednoznacznie, że oferowany komputer nie posiada funkcji zabezpieczenia przed update
BIOS. Brak tej funkcji znajduje potwierdzenie w dokumentacji producenta „Dell OptiPlex
7440 All-ln-One Owner's Manual” (Dell OptiPlex 7440 All-In-One Podręcznik użytkownika) na
stronie 41 i 42, gdzie opisano dostępne funkcje bezpieczeństwa, bez możliwości ustawienia
hasła zabezpieczającego przed update BIOS. Nie można uznać, że skoro Zamawiający
wymienił poszczególne hasła po przecinku, to możliwe jest spełnienie tego wymogu przy
użyciu ogólnego hasła systemowego lub hasła konfiguracji systemu.
- wymaganie „BIOS zgodny ze specyfikacją UEFl - możliwość, bez uruchamiania
systemu operacyjnego z dysku twardego komputera lub innych podłączonych do
niego urządzeń zewnętrznych, uzyskania informacji o stanie pracy wentylatora”.
Firma Dell w ww. oświadczeniu z dnia 6 kwietnia 2017 r. wyjaśniła, że powyższa
funkcja nie jest dostępna w BIOS, lecz w systemie diagnostycznym komputera, który jest
odrębną aplikacją. Biorąc pod uwagę, że wobec tego systemu Zamawiający postawił
odrębne wymagania, opisując je w odrębnej części Załącznika nr 1, należy uznać, że system
ten nie stanowi systemu BIOS, w rozumieniu przedmiotowego wymagania.
W świetle powyższych informacji dostępnych od samego producenta zaoferowanego
sprzętu komputerowego Izba nie uwzględniła wniosku o powołanie biegłego na okoliczność
rozstrzygnięcia kwestii zgodności treści oferty z treścią SIWZ w omówionym powyżej
zakresie.
W konsekwencji potwierdzenia się części zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
skutkujących odrzuceniem oferty złożonej przez Konsorcjum EnterCom Izba stwierdziła,
że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w zakresie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w Pakiecie I naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła ponadto, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp,
w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w świetle art. 192 ust. 2 Pzp,
stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania oraz nakazania odrzucenia oferty
Konsorcjum EnterCom, która wobec powyższego nie musi podlegać uzupełnieniu w zakresie
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………