KIO 856/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 856/17 1
Sygn. akt: KIO 856/17
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę S. Sp.
z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto P. (…)
przy udziale wykonawcy P. S.A., ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. Sp. z o.o., ul. (…) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. Sp. z o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.
KIO 856/17 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 856/17 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto P. (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa trasy
północno – zachodniej miasta P. na odcinku od węzła „B.” do węzła „D”.
WZP.271.1.138.2016.JM (Dz. U. UE z 18.01.2017 r. nr: 2017/S 012-017195) wykonawca S.
Sp. z o.o. z P. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na nieprawidłowym i sprzecznym z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
zaniechaniu odrzucenia oferty P. P. I. S.A. z siedzibą w W. (dalej „P.”) pomimo, że istotna
część składowa ceny oferty tego wykonawcy jest rażąco niska, a jednocześnie pomimo, że
oferta ta jest sprzeczna z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P., pomimo, że
istotna część składowa ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy jest rażąco niska,
co potwierdzają złożone przez P. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
2. art. 89 ust.1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo, że oferta
ta nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty P. jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W odniesieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
wskazanym w Rozdziale IV SIWZ, zakres inwestycji drogowej, której dotyczy niniejsze
odwołanie obejmuje:
Zakres I – wykonanie robót budowlanych obwodnicy północno zachodniej miasta
KIO 856/17 4
Płocka na odcinku od ul. D .j do węzła „B." i budowę odcinka ul. P. łączącego obwodnicę z
ul. Pr. i K. wraz z przebudową skrzyżowania tych dróg – w zakres nie objętym Zakresem II.
Zakres II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dwupoziomowego węzła
„Trzepowo” w ciągu trasy północno – zachodniej miasta P. skanalizowanego
z ul. P. i ul. N. P.
Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny oferty),
Cena przedstawiona w Formularzu oferty powinna obejmować pełen zakres prac
określonych SIWZ i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem materiałów, urządzeń, produktów, rozwiązań równoważnych,
jakie wykonawca zamierza zastosować podczas realizacji zamówienia, które wykazał
w ofercie.
Uzupełnił, że wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do Oferty Tabelę Elementów
Scalonych, zawierającą wycenę poszczególnych robót branżowych.
Zdaniem Odwołującego analiza wyceny poszczególnych elementów w tabeli
załączonej do oferty P. pozwala stwierdzić, że istotna cześć składowa ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę dotycząca robót branży geotechnicznej jest rażąco niska, ponieważ
wynika to między innymi z porównania cen za wykonanie robót dotyczących tej branży, które
zostały zaoferowane przez wykonawców biorących udział w postępowaniu:
Nazwa oferenta
cena ofertowa
dla poz. I.1 Tabeli
Elementów
Scalonych (netto)
Odchylenie
kwotowe od
oferty P.
Odchylenie
od oferty P. [%I
P. P. I. S.A. 28 439,29 100,00%
B. P. Sp. z o.o. (lider konsorcjum) C.P. B.
S.A. (partner konsorcjum) 1 414 354,67 1 385 915,38 4773%
P. B. D. i M. K. S.A. 1 096 343,36 1 067 904,07 3755%
S. Sp. z o.o. 811 256,09 782
816,80
2753%
Na podstawie różnicy w wycenie robót branży geotechnicznej zachodzącej pomiędzy
wyceną dokonaną przez P. i wyceną dokonaną przez pozostałych oferentów, odwołujący za
uprawniony uznał wniosek, że wycena robót geotechnicznych dokonana przez P. jest
nierealna i w odróżnieniu od wyceny dokonanej przez pozostałych wykonawców, nie może
zawierać ceny za wykonanie wszystkich robót dla tej branży określonych w SIWZ.
Pokreślił, że zamawiający w sposób szczegółowy opisał w SIWZ zakres robót dla
branży geotechnicznej (dokumentacja projektowa robót geotechnicznych i SST
opracowanych przez T. G. Sp. z o.o.).
Oświadczył, że na etapie przygotowania oferty dokonał weryfikacji ilości robót
KIO 856/17 5
określonej w tej dokumentacji, i jego zdaniem ilości zaprojektowane i te konieczne do
wykonania w całości się pokrywają za wyjątkiem robót dotyczących wzmocnienia podłoża
gruntowego, poprzez stabilizację spoiwami – ilość tych robót w dokumentacji T.G. Sp. z o.o.
wynosiła 40 944 m2, według S. Sp. z o.o. ilość ta jest nieznacznie niższa i wynosi 31 850 m2.
Odwołujący stanął na stanowisku, że mając na względzie wskazany w SIWZ zakres
robót branży geotechnicznej, nie jest możliwe wykonanie wszystkich robót tej branży za cenę
zaoferowaną przez P., czyli 28 439,29 zł netto.
Zdaniem odwołującego cena zaoferowana przez P. na wykonanie robót branży
geotechnicznej nie wystarczy nawet na zakup materiału niezbędnego do wykonania
przedmiotowych robót – co wynika z obliczeń dokonanych przez odwołującego przy
zastosowaniu czynników cenotwórczych, które P. wskazał w swoim piśmie z dnia
16 marca 2017 r. nr PPI/TTG/BB/67/17, tj.:
1. Robotnik drogowy – siły własne – 30 zł/r-g.
2. Piasek – oferta Dostawcy loco budowa 14 zł/tonę.
3. Koparka gąsienicowa o poj. łyżki 1,2 m3 – własna baza sprzętowa 145 zł/m-g.
4. Spycharka gąsienicowa 250 KM – własna baza sprzętowa 200 zł/m-g.
5. Równiarka samojezdna – własna baza sprzętowa 190 zł/m-g.
6. Walec stalowy wibracyjny 13 ton – własna baza sprzętowa –120 zł/m-g.
Podniósł, że biorąc pod uwagę rodzaj i ilość robót wskazanych w SIWZ stwierdzić
należy, że cena zaoferowana przez P. nie wystarczy nie tylko na zakup materiału na
wykonanie przedmiotowych robót branży geotechnicznej, ale nie wystarczy nawet na zakup
materiału niezbędnego do wykonania części robót tej branży objętych opisem przedmiotu
zamówienia – wniosek ten wynika z przemnożenia ilości robót wzmocnienia podłoża
gruntowego przez wymianę gruntów słabonośnych, tj. 14897 m3 przez stawkę na zakup
piasku wskazaną przez P. w swoich wyjaśnieniach czyli 14 zł/tonę i 1,8 t/m3 (ciężar objętości
piasku), co daje wartość 375 404,40 zł.
Zaznaczył, że obliczenia nie zawierają narzutów wykonawcy, stąd wskazana cena
tylko częściowo daje obraz wartości materiału jaka powinna zostać przyjęta w kalkulacji robót
określonych w pierwszym punkcie tabeli robót geotechnicznych.
Stwierdził, że ww. wyjaśnienia potwierdzają, że cena P. jest rażąco niska, a tym
samym, że zamawiający nie powinien tych wyjaśnień uwzględniać.
Odwołujący wskazał, że dysponując informacjami dotyczącymi czynników
cenotwórczych wskazanych w wyjaśnieniach P. z 16.03.2017 r. wartość robót
geotechnicznych w tabeli elementów scalonych P. powinna wynosić 1
304 526,52 zł (co wynika z kalkulacji robót geotechnicznych).
KIO 856/17 6
Odwołujący stwierdził, że wyliczona kwota jest wartością kosztów i nie posiada
ewentualnych narzutów wykonawcy P., wobec czego w dalszym ciągu cena ta jest tylko
przybliżona, niemniej potwierdza, że wycena wskazana przez P. w pkt I.1 Tabeli elementów
scalonych dotyczących robót branży geotechnicznej jest nierealna i nie pozwoli na
wykonanie tych robót zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w świetle aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić nie tylko do ceny na wykonanie całego
zamówienia, lecz także do jej istotnej części składowej – przepis nie zawiera definicji pojęcia
„istotności”, niemniej – w ocenie odwołującego – kwestia ta powinna być badana w sposób
indywidualny, ściśle powiązany z danym konkretnym zamówieniem.
Stanął na stanowisku, że w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie
o istotności wyceny robót geotechnicznych jako istotnym elemencie całej ceny, świadczy
przede wszystkim znaczenie technologiczne tych robót w kontekście możliwości wykonania
wszystkich robót objętych zamówieniem, czego przejawem jest m.in. sposób wyceny
przedmiotowych robót przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Podsumował, że mając na względzie powyższe okoliczności nie ma wątpliwości, że
istotna część składowa ceny zaoferowanej przez P. jest rażąco niska, tym samym oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodał, że jednocześnie wycena robót geotechnicznych na poziomie
28 439,29 zł oznacza, że oferta P. jest niezgodna z SIWZ, gdyż zakres zobowiązania,
dotyczącego wykonania robót geotechnicznych, które opisał zamawiający w SIWZ, a tym
samym którego przyjęcia oczekiwał, jest niezgodny z zakresem zobowiązania, które w swojej
ofercie zawarł P., co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty również na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zakres robót branży geotechnicznej wynika z opisu
przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych, tj.:
1. Projekt Budowlany "Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych.
Nr PD-655/PB/D/1A/2. Projekt geotechniczny" opracowany przez T.G. Sp. z o.o.
2. Projekt Wykonawczy Tom I Branża Geotechniczna Nr PD-655/PW/G/1. Projekt
geotechniczny Opracowany przez T.G. Sp. z o.o.
3. Szczegółowe Specyfikacje Techniczne – Branża Geotechniczna Tom XII. 1
w szczególności:
KIO 856/17 7
• SST D-02.01.01A Wymiana gruntu
• SST D-02.01.01B Stabilizacja Podłoża
• SST D-02.01.01C Gwoździowanie skarp
• SST D-02.03.01B Zbrojenie skarp nasypów.
4. Przedmiar pomocniczy "1.gt_plock(przedmiar-kosztorys) – MAT POMOCNICZY” –
cały przedmiar.
5. "Dokumentacja geotechniczna warunków posadowienia nowoprojektowanego
odcinka obwodnicy północno – zachodniej miasta P., biegnącego od węzła "B." do
granicy miasta w rejonie ulicy S.– dokumentacja wykonana przez G., opracowanie
wykonane na potrzeby wykonania projektu budowlanego.
6. SIWZ Dział II – zał. 2 – Tabela elementów scalonych poz. I.1 tabeli.
7. SIWZ Dział II Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 1.1 Branża drogowa.
Ponownie stwierdził, że cena, którą P. zaoferował za wykonanie robót branży
geotechnicznej nie wystarczy na wykonanie nawet części robót tej branży objętych SIWZ, co
oznacza, że P. nie zawarł w swojej ofercie zobowiązania na wykonanie wszystkich robót
objętych przedmiotem zamówienia, co przemawia za wnioskiem, że oferta P. jest niezgodna
z SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
podał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia w nim
zawartym, zamawiający wskazał w nim konkretne wymagania dotyczące wykonania
konstrukcji nawierzchni, tj.:
Etap I i II
Konstrukcje nawierzchni dla trasy głównej na odcinku od km 4+112.20 do km
4+453.82:
• warstwa ścieralna mieszanka SMA grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
Konstrukcje nawierzchni dla trasy głównej na odcinku od km 4+453.82 do km
5+202.14 oraz od km 6+070 do km 6+140:
• warstwa ścieralna mieszanka SMA grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 18 cm,
ul. D.:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
ul. D. łącznik:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 5 cm,
KIO 856/17 8
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 6 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 7 cm,
ul. P.:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 10 cm,
ul. DS-3 od km 0+003.50 do km 0+009.75:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 4 cm,
ul. DS-4 od km 0+021,00 do km 0+093,00:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 4 cm,
ul. DD-7 i ul. DD-8a (rodzaj nawierzchni na całej długości drogi):
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 4 cm,
Zjazdy publiczne do przedsiębiorstw:
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa ścieralna,
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa wiążąca,
Ścieżka rowerowa:
• warstwa ścieralna - beton asfaltowy 4 cm,
Konstrukcja nawierzchni pętli autobusowej:
• warstwa ścieralna - SMA 4 cm,
• warstwa wiążąca - beton asfaltowy 9 cm,
Etap III
Konstrukcja jezdni w konstrukcji KR6 - trasa główna obwodnicy, łącznice węzła,
ul. P. z rondami:
• warstwa ścieralna mieszanka SMA grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 18 cm,
Konstrukcja jezdni w konstrukcji dróg serwisowych:
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa ścieralna,
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa wiążąca,
KIO 856/17 9
Ścieżka rowerowa:
• warstwa ścieralna - beton asfaltowy 4 cm,
Odwołujący podniósł, że wymagania dotyczące grubości konstrukcji nawierzchni
miały bezpośrednie przełożenie na konieczność skalkulowania w ofercie odpowiedniej ilości
masy bitumicznej – w celu osiągnięcia zakładanej w SIWZ grubości konstrukcji nawierzchni.
Zdaniem odwołującego P. w swojej ofercie skalkulował niewystarczającą ilość masy,
która nie pozwoli na osiągnięcie wymaganych w SIWZ parametrów, ponieważ zgodnie z
wyjaśnieniami tego wykonawcy z 16.03.2017 r., skalkulowana ilość mieszanek wynosi
14 tysięcy ton, co z pewnością nie pozwoli na osiągniecie wymagań określonych w SIWZ
odnośnie grubości warstw konstrukcyjnych.
Wyliczył konieczną do wbudowania ilość masy w celu osiągnięcia wymaganej
w SIWZ grubości nawierzchni na 26 240,60 ton.
Podniósł, że obliczenie to jest o ponad 87 % większe od ilości przedstawionej przez
P.
Podkreślił, że obliczenia dokonane przez odwołującego dotyczyły tytko nawierzchni
drogi, bez uwzględnienia wykonania odsadzki dla dolnych warstw bitumicznych, zjazdów
bitumicznych, pętli autobusowych, nawierzchni na rondach itp. oraz, że nawet przy
uwzględnieniu wskazanych w SST tzw. odchyłek, ilość mieszanki wskazana przez P. jest
niewystarczająca dla wykonania robót, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Podsumował, że wykonawca P. wykonał kalkulację robót, opierając się na innych
założeniach co do grubości warstw konstrukcyjnych, niż te wymagane przez zamawiającego
w SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 5 maja p2017 r., w tym:
• Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami,
• wezwania z dnia 10 marca 2017 r. do złożenia wyjaśnień skierowanego przez
zamawiającego do przystępującego,
• wyjaśnień przystępującego z dnia 16 marca 2017 r. na ww. wezwanie,
• wezwania z dnia 24 marca 2017 r. do złożenia wyjaśnień skierowanego przez
zamawiającego do przystępującego,
• wyjaśnień przystępującego z dnia 30 marca 2017 r. na ww. wezwanie,
• Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo zamawiającego z dnia
KIO 856/17 10
20 kwietnia 2017 r.),
Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 11 maja 2017 r.), Pisma
procesowego przystępującego (pismo z dnia 12 maja 2017 r.), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
przystępującego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy P., pomimo, że istotna część składowa ceny wskazanej
w ofercie tego wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdzają złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ „Cena ofertowa jest ceną ryczałtową”.
Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 45 969 422,95 zł; w Tabeli
Elementów Scalonych (dalej także „TES”) przystępujący w pozycji I.1. „Roboty
geotechniczne” wpisał wartość netto 28 439,29 zł.
Pismem z dnia 10 marca 2017 r. zamawiający wezwał przystępującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w celu
ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wskazał, że jego wątpliwości budzi duża różnica pomiędzy wartością
szacunkową, tj. 76 541 451,70 zł a ceną zaoferowaną przez przystępującego.
KIO 856/17 11
Zamawiający podał, że „ponieważ wskazana w pozycji I.1. Tabeli Elementów
Scalonych (…) wartość jest znacząco niższa niż od wartości wynikającej z kosztorysu
inwestorskiego, prosimy o jednoznaczne stwierdzenie, że przedstawiona wartość umożliwi
Wykonawcy realizację wszystkich robót geotechnicznych przewidzianych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu Budowlanego i Wykonawczego, S. oraz
wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego”.
Podobne oczekiwanie „jednoznacznego stwierdzenia” zamawiający sformułował
w odniesieniu do innych pozycji TES (I.9, II.3, III., III.3, III.5, III.6).
Jednocześnie zamawiający poprzedził żądanie wyjaśnień odnośnie do
poszczególnych pozycji TES następującą „prośbą”: „prosimy o jednoznaczne stwierdzenie
Wykonawcy, że przedłożona w ofercie cena na wykonanie zamówienia, jest skalkulowana
dla prac objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu Budowlanego
i Wykonawczego, S. oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego”.
Pismem z dnia 16 marca 2017 r. przystępujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień
(częściowo zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawiane informacje).
Oświadczył w nich m.in., iż: „przedłożona w ofercie cena na wykonanie zamówienia jest
skalkulowana dla prac objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu
Budowlanego i Wykonawczego, S. oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na
etapie postępowania przetargowego, (…) wartość przedstawiona w pozycji I.1 Tabeli
Elementów Scalonych (…) umożliwi Wykonawcy realizację wszystkich robót
geotechnicznych przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu
Budowlanego i Wykonawczego, S. oraz wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego”.
Pismem z dnia 24 marca 2017 r., zamawiający (na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp) zwrócił się do przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień, a w szczególności:
„Zamawiający prosi o jednoznaczne potwierdzenie przez Wykonawcę, że wartości
przestawione w Tabeli Elementów Scalonych, będących Załącznikiem nr 6 do Oferty
Wykonawcy (Załącznik nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia), nie tylko umożliwią
Wykonawcy realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
w tym w projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale że
wartości przestawione w Tabeli Elementów Scalonych, będących Załącznikiem nr 6 do
Oferty Wykonawcy (Załącznik nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia), umożliwią Wykonawcy
realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym w
projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
KIO 856/17 12
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w
nich przewidziany.
Pismem z dnia 30 marca 2017 r. przystępujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień
(częściowo zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawiane informacje).
Oświadczył w nich m.in., iż: „Wykonawca jednoznacznie potwierdza, że wartości
przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych, będącej załącznikiem nr 6 do Oferty
Wykonawcy (Załącznik nr 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia) nie tylko umożliwią Wykonawcy
realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym
w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale że
wartości przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych, będących Załącznikiem nr 6 do
Oferty Wykonawcy (Załącznik nr 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia), umożliwią Wykonawcy
realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym
w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób w nich przewidziany. Jednocześnie Wykonawca pragnie podkreślić, że wartości
przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych nie wynikają z ilości wskazanych
w przekazanych przedmiarach robót, ze względu na ich niewiążący i pomocniczy charakter,
a Wykonawca, jako profesjonalny podmiot dokonał samodzielnie sprawdzenia zakresu i ilości
robót do wykonania.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że uwzględniając aktualne brzmienia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić nie tylko do ceny za
wykonanie całego zamówienia, lecz także do jej istotnej części składowej oraz, że kwestia ta
powinna być badana w sposób indywidualny, ściśle powiązany z danym konkretnym
zamówieniem.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby odwołujący błędnie przyjął, że część
składowa ceny ofertowej, tj. wycena robót geotechnicznych (abstrahując nawet od oceny,
czy jest to istotna czy nie jest to istotna część składowa) ujęta w pozycji I.1. Tabeli
Elementów Scalonych to jedyna pozycja, w której wykonawcy, w tym przystępujący, mogli
wycenić roboty geotechniczne oraz niezasadnie przyjął, że przystępujący zaoferował
wykonanie robót geotechnicznych za 28 439,29 zł netto, tj. wartość wskazaną w pozycji
I.1. TES.
Skład orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko (i argumentację) przystępującego
KIO 856/17 13
zaprezentowane w stanowisku pisemnym co do niezobowiązującego charakteru
przedmiarów załączonych do dokumentacji przetargowej, w konsekwencji czego wykonawcy
uprawnieni byli do sporządzenia kalkulacji cenowej w oparciu o dokumenty przedstawione
przez zamawiającego (z uwzględnieniem ich niewiążącego charakteru), względnie
o przedmiary opracowane samodzielnie przez wykonawcę na potrzeby postępowania: "(…)
Dokumenty zawierające kalkulacje cenowe, określające składniki cenotwórcze, do których
złożenia wraz z ofertą instytucje zamawiające zobowiązują wykonawców służą, co do
zasady, określeniu wynagrodzenia w przypadku, gdy ma ono charakter kosztorysowy.
W analizowanym przypadku Zamawiający zdecydował się jednak na rozliczenie
z wykonawcą w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe. Znajduje to potwierdzenie w: (…).
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest rola, jaką dla TES przewidział
Zamawiający. Odesłanie do tego dokumentu znajdziemy kilkukrotnie w treści wzoru umowy.
Po pierwsze, wykonawcy zobligowani zostali do uwzględnienia TES na etapie formułowania
Harmonogramu (zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy, Harmonogram musi pozostawać
w zgodzie z TES). Po drugie, TES (oraz Harmonogram) stanowić ma oparcie dla kosztorysu
sporządzonego metodą szczegółową, który przedłożony ma zostać Zamawiającemu po
podpisaniu umowy (§ 5 pkt 24). Wymogi te oznaczają, że zarówno w Harmonogramie, jak
i kosztorysie uwzględnione zostać muszą wszystkie rodzaje prac przewidziane w TES.
Wartości przewidziane w poszczególnych pozycjach TES pozostają bez wpływu na
ostateczną wysokość wynagrodzenia (co stanowi konsekwencję obranej przez
Zamawiającego formuły wynagrodzenia). (…) Charakter i znaczenie TES obrazuje również
ścisłe powiązanie tego dokumentu z przedmiarami, które Zamawiający zawarł
w dokumentacji przetargowej. To właśnie w oparciu o przedmiary skonstruowana została
TES, o czym świadczy zbieżność rodzajowa prac wyszczególnionych w przedmiarach z tymi
scalonymi w TES. Trudno zresztą z tym polemizować; to przedmiary bowiem, jako
dokumenty znacznie bardziej szczegółowe, stanowiły bazę dla TES zawierającej pozycje
scalone. Tymczasem Zamawiający nie pozostawia wątpliwości w zakresie znaczenia
i charakteru załączonych do dokumentacji przedmiarów, stwierdzając w treści wzoru umowy:
(i) „Załączony do SIWZ przedmiar robót jest elementem pomocniczym (...)" (§ 1 ust. 4); (ii)
„Załączony do SIWZ przez Zamawiającego przedmiar robót ma jedynie charakter
informacyjny i pomocniczy" (§ 13 ust. 5). (…) Ponadto, każdy z kilkunastu przedmiarów
opublikowanych przez Zamawiającego zawiera w nazwie sformułowanie „MAT
POMOCNICZY". Zamawiający nie sformułował obowiązku załączeniu do oferty wypełnionych
przedmiarów. Skoro więc nie może budzić wątpliwości, że przedmiary mają jedynie
pomocniczy i informacyjny charakter, to przypisywanie odmiennego znaczenia dokumentowi
TES, opracowanej w oparciu o te przedmiary, uznać należy za nieuzasadnione. Ostatecznie
pomocniczego charakteru przedmiarów, udostępnionych przez Zamawiającego, w stosunku
KIO 856/17 14
do treści TES, dowodzi fakt, że nie wszystkie prace niezbędne dla realizacji zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania zostały ujęte w TES. Jako przykład wskazać można
roboty elektryczne i energetyczne, które widnieją w dokumentacji przetargowej (Tom Vll_lb
Przebudowa kolizji elektroenergetycznych - UM P., Tom VlI Ilb Zasilanie UM P.), a nie
wymieniono ich w TES. W związku z tym każdy z wykonawców był zmuszony do
uwzględnienia tych robót w innych pozycjach TES, dowolnie przez siebie wybranych. Co
oczywiste, fakt, że pewne roboty nie zostały wymienione w TES nie oznacza, że zwycięski
wykonawca nie będzie zobowiązany do ich wykonania. Dowodzi to jednak, że kalkulacja
cenowa powinna zostać dokonana w oparciu o całość dokumentacji (w tym program
funkcjonalno – użytkowy), a zarówno przedmiary, jak i TES, mają drugorzędne znaczenie,
dla celów wyceny.”
Zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2017 r. przystępujący
podkreślał „wartości przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych nie wynikają z ilości
wskazanych w przekazanych przedmiarach robót, ze względu na ich niewiążący
i pomocniczy charakter, a Wykonawca, jako profesjonalny podmiot dokonał samodzielnie
sprawdzenia zakresu i ilości robót do wykonania.”
Wskazując zatem, że wykonawca mógł skalkulować oferowaną cenę w oparciu
o samodzielnie opracowane przedmiary, uwzględniając fakt, że zamawiający nie sformułował
wymogów w zakresie uzupełnienia Tabeli Elementów Scalonych, skład orzekający Izby
uznał, że także sposób wypełnienia tej tabeli, wobec ryczałtowego charakteru ceny w tym
postępowaniu, jest kwestią wtórną.
Porównanie wartości pozycji I.1 TES wskazanych przez poszczególnych
wykonawców pozostaje w tym stanie rzeczy bez znaczenia (tak długo, jak długo nie zostanie
wykazane, że wykonawcy ujęli w tej pozycji taki sam zakres robót geotechnicznych).
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał przy tym wyjaśnienia przystępującego, iż
„TES podzielony został na trzy Działy, z których każdy odpowiadał wyodrębnionej części
projektu (Dział I - budowa obwodnicy północno -zachodniej na odcinku od ul. Długiej do
węzła Bielska, Dział II - rozbudowa odcinków dróg i skrzyżowania dróg powiatowych na
odcinku ul. P., ul. K., Dział IM - przeprojektowanie i realizacja węzła „Trzepowo"). W ramach
każdego spośród tych Działów niezbędne będzie wykonanie robót geotechnicznych.
Tymczasem pozycja „Roboty geotechniczne" zawarta została jedynie w Dziale I. Oznacza
to, iż wykonawcy zobowiązani byli do ujęcia tego zakresu robót dla Działów II i III w dziale I
(a więc niezbędne było „przeniesienie" kosztów do pozycji dotyczącej jednego tylko działu)
lub przypisania kosztów związanych z tymi pracami w innych pozycjach ujętych w danym
Dziale (jak to uczynił Przystępujący). Oba rozwiązania uznać należy za w pełni
KIO 856/17 15
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego (dla którego istotne jest wykonanie
wymaganego zakresu prac geotechnicznych). (…) W toku sporządzania własnych
przedmiarów Przystępujący, opierając się na swoim wieloletnim doświadczeniu
i praktyce w zakresie kosztorysowania w przypadku obiektów drogowych, sporządził
(podobnie jak Zamawiający w przedmiarach pomocniczych) jeden przedmiar
i kosztorys na zakres obejmujący Dział I i II TES, tj. zawarł koszty z kwestionowanej przez
Odwołującego pozycji I.1 TES (roboty geotechniczne) w pozycjach pn. Roboty drogowe
z docelową organizacją ruchu. Stanowiło to naturalną konsekwencję faktu, iż roboty
geotechniczne pozostają nierozerwalnie powiązane z robotami drogowymi (posadowienie
drogi oraz wzmocnienie podłoża, a więc właśnie roboty geotechniczne, zawsze poprzedzają
wykonanie robót drogowych). Następnie dokonał podziału tego kosztorysu na kwoty, którymi
wypełnił Dział I i Dział II TES (w tym odpowiednio pozycje 1.3 oraz II.1 TES). Należy
zauważyć, że również przedmiary pomocnicze Zamawiającego nie zawierały podziału na
Dział I i Dział II, a więc każdy z wykonawców (również Odwołujący) musiał takiego podziału
dokonać samodzielnie.”
Bez znaczenia pozostaje także okoliczność, że wartość pozycji I.1 TES wskazana
przez przystępującego to jedynie 28 439,29 zł netto skoro roboty geotechniczne wykonawca
ten mógł i ujął w innych pozycjach Tabeli Elementów Scalonych (ww. wyjaśnienia), przy
czym odwołujący nie wykazał, że jest inaczej.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że odwołujący nadmierne
znaczenie przypisał wyjaśnieniom przystępującego z dnia 16 marca 2017 r.,
tj. użytemu sformułowaniu, iż „wartość przedstawiona w pozycji I.1 Tabeli Elementów
Scalonych (…) umożliwi Wykonawcy realizację wszystkich robót geotechnicznych”.
Po pierwsze, „umożliwić” w języku polskim rozumiane jest jako „stworzyć warunki
sprzyjające czemuś”.
Uwzględniając powyższy sposób rozumienia wyrazu „umożliwić”, na gruncie
niniejszej sprawy wartość przedstawiona w pozycji I.1 Tabeli Elementów Scalonych,
tj. 28 439,29 zł netto z pewnością nie może być utożsamiona z wartość, za którą
przystępujący zaoferował realizację wszystkich robót geotechnicznych (wartość ta sprzyja
realizacji, poprzez to, że składa się na większą wartość).
Dostrzeżenia także wymaga, że w tych samych wyjaśnieniach z dnia
16 marca 2017 r. przystępujący potwierdził także, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego,
że „przedłożona w ofercie cena na wykonanie zamówienia jest skalkulowana dla prac
objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu Budowlanego i Wykonawczego,
S. oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na etapie postępowania
KIO 856/17 16
przetargowego”.
Ponownie, w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2017 r. przystępujący oświadczył, że
„przedłożona w ofercie cena na wykonanie przedmiotu zamówienia jest skalkulowana dla
prac objętych Opisem Przedmiotu zamówienia (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izy uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PORR, pomimo, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, co odwołujący potwierdził na rozprawie,
minimalnej, niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia ilości mieszanek mineralno-
bitumicznych.
W wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2017 r. przystępujący oświadczył m.in.:
"Wykonawca posiada własną bazę sprzętowo – transportową oraz wytwórnię mas
bitumicznych w W. przy ul. W., oddalonej od placu budowy o ok. 100 km, co gwarantuje
szybki dowóz mieszanek mineralno-bitumicznych, zapewniając jednocześnie odpowiednia
temperaturę ich wbudowania. P. (..) jest doświadczonym Wykonawcą zarówno w produkcji,
jak i w układaniu mieszanek mineralno – bitumicznych. Na potwierdzenie swojego
stanowiska informujemy, że w ostatnich ośmiu latach wyprodukowaliśmy łącznie ponad
1,340 tys. ton mieszanek różnych rodzajów, dla potrzeb robót m.st. Warszawy oraz dla
zamówień na terenie województwa mazowieckiego. Daje to średnią roczną produkcję na
poziomie 168 tys. ton, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu jest do wbudowania ok.
14 tys. ton mieszanek mineralno – bitumicznych, co stanowi niecałe 9% naszej rocznej
produkcji.”
Odwołujący twierdził, że przystępujący skalkulował w ofercie nieprawidłową,
niewystarczającą dla osiągnięcia określonych w SIWZ wymagań co do grubości warstw
konstrukcyjnych ilość masy (mieszanek) do wbudowania, tj. iż 14 tys. ton, co odwołujący
przyjął na podstawie zacytowanego powyżej fragmentu wyjaśnień przystępującego z dnia
16 marca 2017 r.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący oparł zarzut niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ co do założonych grubości warstw konstrukcyjnych na
błędnym założeniu, że przystępujący zaoferował i wycenił realizację przedmiotu zamówienia
KIO 856/17 17
z wbudowaniem jedynie 14 tys. ton mieszanek (masy).
Wbrew stanowisku odwołującego taka ilość masy do wbudowania przez
przystępującego nie wynika z wyjaśnieniach przystępującego z dnia 16 marca 2017 r.
Po pierwsze, fragment dotyczy sprzyjającego, mającego wpływ na wysokość
zaoferowanej przez przystępującego wysokość ceny czynnika, tj. posiadania przez
przystępującego własnej bazy (sprzętowo transportowej) i zaplecza (wytwórni mas
bitumicznych), nie zaś przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia materiałów.
Po drugie, wskazane ilości mieszanek zostały podane w kontekście „doświadczenia
Wykonawcy zarówno w produkcji, jak i układaniu mieszanek mineralno-bitumicznych”.
Po trzecie, wskazane ilości dotyczą konkretnych czasokresów: 1 340 tys. ton dotyczy
okresu ośmiu lat, 168 tys. i 14 tys. ton dotyczy okresu roku – w przypadku pierwszej
z wielkości zostało to wskazane wprost („Daje to średnią roczną na poziomie 168 tys. ton”),
w przypadku drugiej z wielkości pośrednio, poprzez umiejscowienie tej wielkości pomiędzy
wielkością średnią roczną podaną w tonach a wielkością roczną podaną w procentach (Daje
to średnią roczną na poziomie 168 tys. ton, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu jest
do wbudowania ok. 14 tys. ton mieszanek mineralno – bitumicznych, co stanowi 9 % naszej
rocznej produkcji”.
Wywodzenie z zacytowanego fragmentu wyjaśnień przystępującego, że wskazując
dane dotyczące produkcji w skali roku, podał jednocześnie, iż przewidział do realizacji
przedmiotu zamówienia jedynie 14 tys. ton jest ze strony odwołującego nadinterpretacją.
W ocenie składu orzekającego Izby, poprzez wskazanie wielkości 14 tys. ton do
wbudowania w przedmiotowym postępowaniu na tle łącznych, rocznych (średnio rocznych)
możliwości produkcyjnych posiadanej przez przystępującego wytwórni przystępujący
wykazywał zamawiającemu tyle tylko, że jest w stanie sprostać potrzebom przedmiotowego
zamówieniu (produkcji na potrzeby tego zamówienia w ilości 14 tys. ton mieszanek rocznie),
niezależnie od innych realizowanych w danym roku przez przystępującego zamówień.
Reasumując, w ofercie wykonawcy nie byli zobowiązani wskazać konkretne ilości
mieszanek, wielkość 14 tys. ton została podana w związku z opisem możliwości
produkcyjnych wytwórni przystępującego w skali roku i nie była to wielkość przewidziana do
zrealizowania przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym (str. 11 – „potrzeby projektu
stanowiącego przedmiot Postępowania wynoszą ok. 14 tys. ton rocznie”) i na rozprawie („nie
jest prawdą, że uwzględnił jedynie 14 tys. ton mieszanek do realizacji przedmiotu
zamówienia i to tylko w 2017 roku”) potwierdził, że 14 tys. ton nie jest wielkością
przewidzianą przez przystępującego do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
KIO 856/17 18
Skład orzekający Izby, wobec braku sporu co do ilości mieszanek bitumicznych
niezbędnych do wbudowania w celu realizacji przedmiotu zamówienia (nie jest to
z pewnością 14 tys. ton) za bezprzedmiotowy uznał złożony przez odwołującego dowód
z „Opinii technicznej rzeczoznawcy budowlanego”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izy uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W konsekwencji uznania, że nie potwierdził się żaden z zarzutów dotyczących
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą (oferty
przystępującego) skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się także zarzut udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów orzeczono jak w sentencji, oddalając
odwołanie.O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt: KIO 856/17
WYROK
z dnia 12 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę S. Sp.
z o.o., ul. (…) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto P. (…)
przy udziale wykonawcy P. S.A., ul. (…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. Sp. z o.o., ul. (…) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. Sp. z o.o., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania.
KIO 856/17 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 856/17 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę
Miasto P. (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa trasy
północno – zachodniej miasta P. na odcinku od węzła „B.” do węzła „D”.
WZP.271.1.138.2016.JM (Dz. U. UE z 18.01.2017 r. nr: 2017/S 012-017195) wykonawca S.
Sp. z o.o. z P. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności zamawiającego,
polegającej na nieprawidłowym i sprzecznym z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]
zaniechaniu odrzucenia oferty P. P. I. S.A. z siedzibą w W. (dalej „P.”) pomimo, że istotna
część składowa ceny oferty tego wykonawcy jest rażąco niska, a jednocześnie pomimo, że
oferta ta jest sprzeczna z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P., pomimo, że
istotna część składowa ceny wskazanej w ofercie tego wykonawcy jest rażąco niska,
co potwierdzają złożone przez P. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
2. art. 89 ust.1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PORR, pomimo, że oferta
ta nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty P. jako najkorzystniejszej,
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert,
3. nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W odniesieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
wskazanym w Rozdziale IV SIWZ, zakres inwestycji drogowej, której dotyczy niniejsze
odwołanie obejmuje:
Zakres I – wykonanie robót budowlanych obwodnicy północno zachodniej miasta
KIO 856/17 4
Płocka na odcinku od ul. D .j do węzła „B." i budowę odcinka ul. P. łączącego obwodnicę z
ul. Pr. i K. wraz z przebudową skrzyżowania tych dróg – w zakres nie objętym Zakresem II.
Zakres II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dwupoziomowego węzła
„Trzepowo” w ciągu trasy północno – zachodniej miasta P. skanalizowanego
z ul. P. i ul. N. P.
Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XIV SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny oferty),
Cena przedstawiona w Formularzu oferty powinna obejmować pełen zakres prac
określonych SIWZ i uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem materiałów, urządzeń, produktów, rozwiązań równoważnych,
jakie wykonawca zamierza zastosować podczas realizacji zamówienia, które wykazał
w ofercie.
Uzupełnił, że wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do Oferty Tabelę Elementów
Scalonych, zawierającą wycenę poszczególnych robót branżowych.
Zdaniem Odwołującego analiza wyceny poszczególnych elementów w tabeli
załączonej do oferty P. pozwala stwierdzić, że istotna cześć składowa ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę dotycząca robót branży geotechnicznej jest rażąco niska, ponieważ
wynika to między innymi z porównania cen za wykonanie robót dotyczących tej branży, które
zostały zaoferowane przez wykonawców biorących udział w postępowaniu:
Nazwa oferenta
cena ofertowa
dla poz. I.1 Tabeli
Elementów
Scalonych (netto)
Odchylenie
kwotowe od
oferty P.
Odchylenie
od oferty P. [%I
P. P. I. S.A. 28 439,29 100,00%
B. P. Sp. z o.o. (lider konsorcjum) C.P. B.
S.A. (partner konsorcjum) 1 414 354,67 1 385 915,38 4773%
P. B. D. i M. K. S.A. 1 096 343,36 1 067 904,07 3755%
S. Sp. z o.o. 811 256,09 782
816,80
2753%
Na podstawie różnicy w wycenie robót branży geotechnicznej zachodzącej pomiędzy
wyceną dokonaną przez P. i wyceną dokonaną przez pozostałych oferentów, odwołujący za
uprawniony uznał wniosek, że wycena robót geotechnicznych dokonana przez P. jest
nierealna i w odróżnieniu od wyceny dokonanej przez pozostałych wykonawców, nie może
zawierać ceny za wykonanie wszystkich robót dla tej branży określonych w SIWZ.
Pokreślił, że zamawiający w sposób szczegółowy opisał w SIWZ zakres robót dla
branży geotechnicznej (dokumentacja projektowa robót geotechnicznych i SST
opracowanych przez T. G. Sp. z o.o.).
Oświadczył, że na etapie przygotowania oferty dokonał weryfikacji ilości robót
KIO 856/17 5
określonej w tej dokumentacji, i jego zdaniem ilości zaprojektowane i te konieczne do
wykonania w całości się pokrywają za wyjątkiem robót dotyczących wzmocnienia podłoża
gruntowego, poprzez stabilizację spoiwami – ilość tych robót w dokumentacji T.G. Sp. z o.o.
wynosiła 40 944 m2, według S. Sp. z o.o. ilość ta jest nieznacznie niższa i wynosi 31 850 m2.
Odwołujący stanął na stanowisku, że mając na względzie wskazany w SIWZ zakres
robót branży geotechnicznej, nie jest możliwe wykonanie wszystkich robót tej branży za cenę
zaoferowaną przez P., czyli 28 439,29 zł netto.
Zdaniem odwołującego cena zaoferowana przez P. na wykonanie robót branży
geotechnicznej nie wystarczy nawet na zakup materiału niezbędnego do wykonania
przedmiotowych robót – co wynika z obliczeń dokonanych przez odwołującego przy
zastosowaniu czynników cenotwórczych, które P. wskazał w swoim piśmie z dnia
16 marca 2017 r. nr PPI/TTG/BB/67/17, tj.:
1. Robotnik drogowy – siły własne – 30 zł/r-g.
2. Piasek – oferta Dostawcy loco budowa 14 zł/tonę.
3. Koparka gąsienicowa o poj. łyżki 1,2 m3 – własna baza sprzętowa 145 zł/m-g.
4. Spycharka gąsienicowa 250 KM – własna baza sprzętowa 200 zł/m-g.
5. Równiarka samojezdna – własna baza sprzętowa 190 zł/m-g.
6. Walec stalowy wibracyjny 13 ton – własna baza sprzętowa –120 zł/m-g.
Podniósł, że biorąc pod uwagę rodzaj i ilość robót wskazanych w SIWZ stwierdzić
należy, że cena zaoferowana przez P. nie wystarczy nie tylko na zakup materiału na
wykonanie przedmiotowych robót branży geotechnicznej, ale nie wystarczy nawet na zakup
materiału niezbędnego do wykonania części robót tej branży objętych opisem przedmiotu
zamówienia – wniosek ten wynika z przemnożenia ilości robót wzmocnienia podłoża
gruntowego przez wymianę gruntów słabonośnych, tj. 14897 m3 przez stawkę na zakup
piasku wskazaną przez P. w swoich wyjaśnieniach czyli 14 zł/tonę i 1,8 t/m3 (ciężar objętości
piasku), co daje wartość 375 404,40 zł.
Zaznaczył, że obliczenia nie zawierają narzutów wykonawcy, stąd wskazana cena
tylko częściowo daje obraz wartości materiału jaka powinna zostać przyjęta w kalkulacji robót
określonych w pierwszym punkcie tabeli robót geotechnicznych.
Stwierdził, że ww. wyjaśnienia potwierdzają, że cena P. jest rażąco niska, a tym
samym, że zamawiający nie powinien tych wyjaśnień uwzględniać.
Odwołujący wskazał, że dysponując informacjami dotyczącymi czynników
cenotwórczych wskazanych w wyjaśnieniach P. z 16.03.2017 r. wartość robót
geotechnicznych w tabeli elementów scalonych P. powinna wynosić 1
304 526,52 zł (co wynika z kalkulacji robót geotechnicznych).
KIO 856/17 6
Odwołujący stwierdził, że wyliczona kwota jest wartością kosztów i nie posiada
ewentualnych narzutów wykonawcy P., wobec czego w dalszym ciągu cena ta jest tylko
przybliżona, niemniej potwierdza, że wycena wskazana przez P. w pkt I.1 Tabeli elementów
scalonych dotyczących robót branży geotechnicznej jest nierealna i nie pozwoli na
wykonanie tych robót zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w świetle aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić nie tylko do ceny na wykonanie całego
zamówienia, lecz także do jej istotnej części składowej – przepis nie zawiera definicji pojęcia
„istotności”, niemniej – w ocenie odwołującego – kwestia ta powinna być badana w sposób
indywidualny, ściśle powiązany z danym konkretnym zamówieniem.
Stanął na stanowisku, że w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie
o istotności wyceny robót geotechnicznych jako istotnym elemencie całej ceny, świadczy
przede wszystkim znaczenie technologiczne tych robót w kontekście możliwości wykonania
wszystkich robót objętych zamówieniem, czego przejawem jest m.in. sposób wyceny
przedmiotowych robót przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Podsumował, że mając na względzie powyższe okoliczności nie ma wątpliwości, że
istotna część składowa ceny zaoferowanej przez P. jest rażąco niska, tym samym oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Dodał, że jednocześnie wycena robót geotechnicznych na poziomie
28 439,29 zł oznacza, że oferta P. jest niezgodna z SIWZ, gdyż zakres zobowiązania,
dotyczącego wykonania robót geotechnicznych, które opisał zamawiający w SIWZ, a tym
samym którego przyjęcia oczekiwał, jest niezgodny z zakresem zobowiązania, które w swojej
ofercie zawarł P., co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty również na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zakres robót branży geotechnicznej wynika z opisu
przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych, tj.:
1. Projekt Budowlany "Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych.
Nr PD-655/PB/D/1A/2. Projekt geotechniczny" opracowany przez T.G. Sp. z o.o.
2. Projekt Wykonawczy Tom I Branża Geotechniczna Nr PD-655/PW/G/1. Projekt
geotechniczny Opracowany przez T.G. Sp. z o.o.
3. Szczegółowe Specyfikacje Techniczne – Branża Geotechniczna Tom XII. 1
w szczególności:
KIO 856/17 7
• SST D-02.01.01A Wymiana gruntu
• SST D-02.01.01B Stabilizacja Podłoża
• SST D-02.01.01C Gwoździowanie skarp
• SST D-02.03.01B Zbrojenie skarp nasypów.
4. Przedmiar pomocniczy "1.gt_plock(przedmiar-kosztorys) – MAT POMOCNICZY” –
cały przedmiar.
5. "Dokumentacja geotechniczna warunków posadowienia nowoprojektowanego
odcinka obwodnicy północno – zachodniej miasta P., biegnącego od węzła "B." do
granicy miasta w rejonie ulicy S.– dokumentacja wykonana przez G., opracowanie
wykonane na potrzeby wykonania projektu budowlanego.
6. SIWZ Dział II – zał. 2 – Tabela elementów scalonych poz. I.1 tabeli.
7. SIWZ Dział II Opis Przedmiotu Zamówienia pkt. 1.1 Branża drogowa.
Ponownie stwierdził, że cena, którą P. zaoferował za wykonanie robót branży
geotechnicznej nie wystarczy na wykonanie nawet części robót tej branży objętych SIWZ, co
oznacza, że P. nie zawarł w swojej ofercie zobowiązania na wykonanie wszystkich robót
objętych przedmiotem zamówienia, co przemawia za wnioskiem, że oferta P. jest niezgodna
z SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
podał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia w nim
zawartym, zamawiający wskazał w nim konkretne wymagania dotyczące wykonania
konstrukcji nawierzchni, tj.:
Etap I i II
Konstrukcje nawierzchni dla trasy głównej na odcinku od km 4+112.20 do km
4+453.82:
• warstwa ścieralna mieszanka SMA grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
Konstrukcje nawierzchni dla trasy głównej na odcinku od km 4+453.82 do km
5+202.14 oraz od km 6+070 do km 6+140:
• warstwa ścieralna mieszanka SMA grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 18 cm,
ul. D.:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
ul. D. łącznik:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 5 cm,
KIO 856/17 8
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 6 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 7 cm,
ul. P.:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 10 cm,
ul. DS-3 od km 0+003.50 do km 0+009.75:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 4 cm,
ul. DS-4 od km 0+021,00 do km 0+093,00:
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 4 cm,
ul. DD-7 i ul. DD-8a (rodzaj nawierzchni na całej długości drogi):
• warstwa ścieralna beton asfaltowy grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 4 cm,
Zjazdy publiczne do przedsiębiorstw:
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa ścieralna,
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa wiążąca,
Ścieżka rowerowa:
• warstwa ścieralna - beton asfaltowy 4 cm,
Konstrukcja nawierzchni pętli autobusowej:
• warstwa ścieralna - SMA 4 cm,
• warstwa wiążąca - beton asfaltowy 9 cm,
Etap III
Konstrukcja jezdni w konstrukcji KR6 - trasa główna obwodnicy, łącznice węzła,
ul. P. z rondami:
• warstwa ścieralna mieszanka SMA grubości 4 cm,
• warstwa wiążąca beton asfaltowy grubości 9 cm,
• warstwa podbudowy zasadniczej beton asfaltowy grubości 18 cm,
Konstrukcja jezdni w konstrukcji dróg serwisowych:
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa ścieralna,
• 4 cm - beton asfaltowy - warstwa wiążąca,
KIO 856/17 9
Ścieżka rowerowa:
• warstwa ścieralna - beton asfaltowy 4 cm,
Odwołujący podniósł, że wymagania dotyczące grubości konstrukcji nawierzchni
miały bezpośrednie przełożenie na konieczność skalkulowania w ofercie odpowiedniej ilości
masy bitumicznej – w celu osiągnięcia zakładanej w SIWZ grubości konstrukcji nawierzchni.
Zdaniem odwołującego P. w swojej ofercie skalkulował niewystarczającą ilość masy,
która nie pozwoli na osiągnięcie wymaganych w SIWZ parametrów, ponieważ zgodnie z
wyjaśnieniami tego wykonawcy z 16.03.2017 r., skalkulowana ilość mieszanek wynosi
14 tysięcy ton, co z pewnością nie pozwoli na osiągniecie wymagań określonych w SIWZ
odnośnie grubości warstw konstrukcyjnych.
Wyliczył konieczną do wbudowania ilość masy w celu osiągnięcia wymaganej
w SIWZ grubości nawierzchni na 26 240,60 ton.
Podniósł, że obliczenie to jest o ponad 87 % większe od ilości przedstawionej przez
P.
Podkreślił, że obliczenia dokonane przez odwołującego dotyczyły tytko nawierzchni
drogi, bez uwzględnienia wykonania odsadzki dla dolnych warstw bitumicznych, zjazdów
bitumicznych, pętli autobusowych, nawierzchni na rondach itp. oraz, że nawet przy
uwzględnieniu wskazanych w SST tzw. odchyłek, ilość mieszanki wskazana przez P. jest
niewystarczająca dla wykonania robót, zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Podsumował, że wykonawca P. wykonał kalkulację robót, opierając się na innych
założeniach co do grubości warstw konstrukcyjnych, niż te wymagane przez zamawiającego
w SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem oferty P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 5 maja p2017 r., w tym:
• Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz z załącznikami,
• wezwania z dnia 10 marca 2017 r. do złożenia wyjaśnień skierowanego przez
zamawiającego do przystępującego,
• wyjaśnień przystępującego z dnia 16 marca 2017 r. na ww. wezwanie,
• wezwania z dnia 24 marca 2017 r. do złożenia wyjaśnień skierowanego przez
zamawiającego do przystępującego,
• wyjaśnień przystępującego z dnia 30 marca 2017 r. na ww. wezwanie,
• Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo zamawiającego z dnia
KIO 856/17 10
20 kwietnia 2017 r.),
Odpowiedzi na odwołanie (pismo zamawiającego z dnia 11 maja 2017 r.), Pisma
procesowego przystępującego (pismo z dnia 12 maja 2017 r.), a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty
przystępującego, tj. zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oznacza, że stwierdzenie
naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na
uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy P., pomimo, że istotna część składowa ceny wskazanej
w ofercie tego wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdzają złożone przez tego wykonawcę
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z rozdziałem XIV pkt 2 SIWZ „Cena ofertowa jest ceną ryczałtową”.
Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 45 969 422,95 zł; w Tabeli
Elementów Scalonych (dalej także „TES”) przystępujący w pozycji I.1. „Roboty
geotechniczne” wpisał wartość netto 28 439,29 zł.
Pismem z dnia 10 marca 2017 r. zamawiający wezwał przystępującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w celu
ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wskazał, że jego wątpliwości budzi duża różnica pomiędzy wartością
szacunkową, tj. 76 541 451,70 zł a ceną zaoferowaną przez przystępującego.
KIO 856/17 11
Zamawiający podał, że „ponieważ wskazana w pozycji I.1. Tabeli Elementów
Scalonych (…) wartość jest znacząco niższa niż od wartości wynikającej z kosztorysu
inwestorskiego, prosimy o jednoznaczne stwierdzenie, że przedstawiona wartość umożliwi
Wykonawcy realizację wszystkich robót geotechnicznych przewidzianych w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu Budowlanego i Wykonawczego, S. oraz
wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego”.
Podobne oczekiwanie „jednoznacznego stwierdzenia” zamawiający sformułował
w odniesieniu do innych pozycji TES (I.9, II.3, III., III.3, III.5, III.6).
Jednocześnie zamawiający poprzedził żądanie wyjaśnień odnośnie do
poszczególnych pozycji TES następującą „prośbą”: „prosimy o jednoznaczne stwierdzenie
Wykonawcy, że przedłożona w ofercie cena na wykonanie zamówienia, jest skalkulowana
dla prac objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu Budowlanego
i Wykonawczego, S. oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego”.
Pismem z dnia 16 marca 2017 r. przystępujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień
(częściowo zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawiane informacje).
Oświadczył w nich m.in., iż: „przedłożona w ofercie cena na wykonanie zamówienia jest
skalkulowana dla prac objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu
Budowlanego i Wykonawczego, S. oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na
etapie postępowania przetargowego, (…) wartość przedstawiona w pozycji I.1 Tabeli
Elementów Scalonych (…) umożliwi Wykonawcy realizację wszystkich robót
geotechnicznych przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu
Budowlanego i Wykonawczego, S. oraz wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego”.
Pismem z dnia 24 marca 2017 r., zamawiający (na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp) zwrócił się do przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień, a w szczególności:
„Zamawiający prosi o jednoznaczne potwierdzenie przez Wykonawcę, że wartości
przestawione w Tabeli Elementów Scalonych, będących Załącznikiem nr 6 do Oferty
Wykonawcy (Załącznik nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia), nie tylko umożliwią
Wykonawcy realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
w tym w projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale że
wartości przestawione w Tabeli Elementów Scalonych, będących Załącznikiem nr 6 do
Oferty Wykonawcy (Załącznik nr 2 do Opisu przedmiotu zamówienia), umożliwią Wykonawcy
realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym w
projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
KIO 856/17 12
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w
nich przewidziany.
Pismem z dnia 30 marca 2017 r. przystępujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień
(częściowo zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa przedstawiane informacje).
Oświadczył w nich m.in., iż: „Wykonawca jednoznacznie potwierdza, że wartości
przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych, będącej załącznikiem nr 6 do Oferty
Wykonawcy (Załącznik nr 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia) nie tylko umożliwią Wykonawcy
realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym
w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale że
wartości przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych, będących Załącznikiem nr 6 do
Oferty Wykonawcy (Załącznik nr 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia), umożliwią Wykonawcy
realizację wszystkich robót przewidzianych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w tym
w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym, S. wraz z wyjaśnieniami udzielonymi przez
Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób w nich przewidziany. Jednocześnie Wykonawca pragnie podkreślić, że wartości
przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych nie wynikają z ilości wskazanych
w przekazanych przedmiarach robót, ze względu na ich niewiążący i pomocniczy charakter,
a Wykonawca, jako profesjonalny podmiot dokonał samodzielnie sprawdzenia zakresu i ilości
robót do wykonania.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że uwzględniając aktualne brzmienia
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić nie tylko do ceny za
wykonanie całego zamówienia, lecz także do jej istotnej części składowej oraz, że kwestia ta
powinna być badana w sposób indywidualny, ściśle powiązany z danym konkretnym
zamówieniem.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby odwołujący błędnie przyjął, że część
składowa ceny ofertowej, tj. wycena robót geotechnicznych (abstrahując nawet od oceny,
czy jest to istotna czy nie jest to istotna część składowa) ujęta w pozycji I.1. Tabeli
Elementów Scalonych to jedyna pozycja, w której wykonawcy, w tym przystępujący, mogli
wycenić roboty geotechniczne oraz niezasadnie przyjął, że przystępujący zaoferował
wykonanie robót geotechnicznych za 28 439,29 zł netto, tj. wartość wskazaną w pozycji
I.1. TES.
Skład orzekający Izby w pełni podzielił stanowisko (i argumentację) przystępującego
KIO 856/17 13
zaprezentowane w stanowisku pisemnym co do niezobowiązującego charakteru
przedmiarów załączonych do dokumentacji przetargowej, w konsekwencji czego wykonawcy
uprawnieni byli do sporządzenia kalkulacji cenowej w oparciu o dokumenty przedstawione
przez zamawiającego (z uwzględnieniem ich niewiążącego charakteru), względnie
o przedmiary opracowane samodzielnie przez wykonawcę na potrzeby postępowania: "(…)
Dokumenty zawierające kalkulacje cenowe, określające składniki cenotwórcze, do których
złożenia wraz z ofertą instytucje zamawiające zobowiązują wykonawców służą, co do
zasady, określeniu wynagrodzenia w przypadku, gdy ma ono charakter kosztorysowy.
W analizowanym przypadku Zamawiający zdecydował się jednak na rozliczenie
z wykonawcą w oparciu o wynagrodzenie ryczałtowe. Znajduje to potwierdzenie w: (…).
Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest rola, jaką dla TES przewidział
Zamawiający. Odesłanie do tego dokumentu znajdziemy kilkukrotnie w treści wzoru umowy.
Po pierwsze, wykonawcy zobligowani zostali do uwzględnienia TES na etapie formułowania
Harmonogramu (zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy, Harmonogram musi pozostawać
w zgodzie z TES). Po drugie, TES (oraz Harmonogram) stanowić ma oparcie dla kosztorysu
sporządzonego metodą szczegółową, który przedłożony ma zostać Zamawiającemu po
podpisaniu umowy (§ 5 pkt 24). Wymogi te oznaczają, że zarówno w Harmonogramie, jak
i kosztorysie uwzględnione zostać muszą wszystkie rodzaje prac przewidziane w TES.
Wartości przewidziane w poszczególnych pozycjach TES pozostają bez wpływu na
ostateczną wysokość wynagrodzenia (co stanowi konsekwencję obranej przez
Zamawiającego formuły wynagrodzenia). (…) Charakter i znaczenie TES obrazuje również
ścisłe powiązanie tego dokumentu z przedmiarami, które Zamawiający zawarł
w dokumentacji przetargowej. To właśnie w oparciu o przedmiary skonstruowana została
TES, o czym świadczy zbieżność rodzajowa prac wyszczególnionych w przedmiarach z tymi
scalonymi w TES. Trudno zresztą z tym polemizować; to przedmiary bowiem, jako
dokumenty znacznie bardziej szczegółowe, stanowiły bazę dla TES zawierającej pozycje
scalone. Tymczasem Zamawiający nie pozostawia wątpliwości w zakresie znaczenia
i charakteru załączonych do dokumentacji przedmiarów, stwierdzając w treści wzoru umowy:
(i) „Załączony do SIWZ przedmiar robót jest elementem pomocniczym (...)" (§ 1 ust. 4); (ii)
„Załączony do SIWZ przez Zamawiającego przedmiar robót ma jedynie charakter
informacyjny i pomocniczy" (§ 13 ust. 5). (…) Ponadto, każdy z kilkunastu przedmiarów
opublikowanych przez Zamawiającego zawiera w nazwie sformułowanie „MAT
POMOCNICZY". Zamawiający nie sformułował obowiązku załączeniu do oferty wypełnionych
przedmiarów. Skoro więc nie może budzić wątpliwości, że przedmiary mają jedynie
pomocniczy i informacyjny charakter, to przypisywanie odmiennego znaczenia dokumentowi
TES, opracowanej w oparciu o te przedmiary, uznać należy za nieuzasadnione. Ostatecznie
pomocniczego charakteru przedmiarów, udostępnionych przez Zamawiającego, w stosunku
KIO 856/17 14
do treści TES, dowodzi fakt, że nie wszystkie prace niezbędne dla realizacji zamówienia
stanowiącego przedmiot Postępowania zostały ujęte w TES. Jako przykład wskazać można
roboty elektryczne i energetyczne, które widnieją w dokumentacji przetargowej (Tom Vll_lb
Przebudowa kolizji elektroenergetycznych - UM P., Tom VlI Ilb Zasilanie UM P.), a nie
wymieniono ich w TES. W związku z tym każdy z wykonawców był zmuszony do
uwzględnienia tych robót w innych pozycjach TES, dowolnie przez siebie wybranych. Co
oczywiste, fakt, że pewne roboty nie zostały wymienione w TES nie oznacza, że zwycięski
wykonawca nie będzie zobowiązany do ich wykonania. Dowodzi to jednak, że kalkulacja
cenowa powinna zostać dokonana w oparciu o całość dokumentacji (w tym program
funkcjonalno – użytkowy), a zarówno przedmiary, jak i TES, mają drugorzędne znaczenie,
dla celów wyceny.”
Zauważenia wymaga, że w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2017 r. przystępujący
podkreślał „wartości przedstawione w Tabeli Elementów Scalonych nie wynikają z ilości
wskazanych w przekazanych przedmiarach robót, ze względu na ich niewiążący
i pomocniczy charakter, a Wykonawca, jako profesjonalny podmiot dokonał samodzielnie
sprawdzenia zakresu i ilości robót do wykonania.”
Wskazując zatem, że wykonawca mógł skalkulować oferowaną cenę w oparciu
o samodzielnie opracowane przedmiary, uwzględniając fakt, że zamawiający nie sformułował
wymogów w zakresie uzupełnienia Tabeli Elementów Scalonych, skład orzekający Izby
uznał, że także sposób wypełnienia tej tabeli, wobec ryczałtowego charakteru ceny w tym
postępowaniu, jest kwestią wtórną.
Porównanie wartości pozycji I.1 TES wskazanych przez poszczególnych
wykonawców pozostaje w tym stanie rzeczy bez znaczenia (tak długo, jak długo nie zostanie
wykazane, że wykonawcy ujęli w tej pozycji taki sam zakres robót geotechnicznych).
Skład orzekający Izby za wiarygodne uznał przy tym wyjaśnienia przystępującego, iż
„TES podzielony został na trzy Działy, z których każdy odpowiadał wyodrębnionej części
projektu (Dział I - budowa obwodnicy północno -zachodniej na odcinku od ul. Długiej do
węzła Bielska, Dział II - rozbudowa odcinków dróg i skrzyżowania dróg powiatowych na
odcinku ul. P., ul. K., Dział IM - przeprojektowanie i realizacja węzła „Trzepowo"). W ramach
każdego spośród tych Działów niezbędne będzie wykonanie robót geotechnicznych.
Tymczasem pozycja „Roboty geotechniczne" zawarta została jedynie w Dziale I. Oznacza
to, iż wykonawcy zobowiązani byli do ujęcia tego zakresu robót dla Działów II i III w dziale I
(a więc niezbędne było „przeniesienie" kosztów do pozycji dotyczącej jednego tylko działu)
lub przypisania kosztów związanych z tymi pracami w innych pozycjach ujętych w danym
Dziale (jak to uczynił Przystępujący). Oba rozwiązania uznać należy za w pełni
KIO 856/17 15
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego (dla którego istotne jest wykonanie
wymaganego zakresu prac geotechnicznych). (…) W toku sporządzania własnych
przedmiarów Przystępujący, opierając się na swoim wieloletnim doświadczeniu
i praktyce w zakresie kosztorysowania w przypadku obiektów drogowych, sporządził
(podobnie jak Zamawiający w przedmiarach pomocniczych) jeden przedmiar
i kosztorys na zakres obejmujący Dział I i II TES, tj. zawarł koszty z kwestionowanej przez
Odwołującego pozycji I.1 TES (roboty geotechniczne) w pozycjach pn. Roboty drogowe
z docelową organizacją ruchu. Stanowiło to naturalną konsekwencję faktu, iż roboty
geotechniczne pozostają nierozerwalnie powiązane z robotami drogowymi (posadowienie
drogi oraz wzmocnienie podłoża, a więc właśnie roboty geotechniczne, zawsze poprzedzają
wykonanie robót drogowych). Następnie dokonał podziału tego kosztorysu na kwoty, którymi
wypełnił Dział I i Dział II TES (w tym odpowiednio pozycje 1.3 oraz II.1 TES). Należy
zauważyć, że również przedmiary pomocnicze Zamawiającego nie zawierały podziału na
Dział I i Dział II, a więc każdy z wykonawców (również Odwołujący) musiał takiego podziału
dokonać samodzielnie.”
Bez znaczenia pozostaje także okoliczność, że wartość pozycji I.1 TES wskazana
przez przystępującego to jedynie 28 439,29 zł netto skoro roboty geotechniczne wykonawca
ten mógł i ujął w innych pozycjach Tabeli Elementów Scalonych (ww. wyjaśnienia), przy
czym odwołujący nie wykazał, że jest inaczej.
Skład orzekający Izby stanął nadto na stanowisku, że odwołujący nadmierne
znaczenie przypisał wyjaśnieniom przystępującego z dnia 16 marca 2017 r.,
tj. użytemu sformułowaniu, iż „wartość przedstawiona w pozycji I.1 Tabeli Elementów
Scalonych (…) umożliwi Wykonawcy realizację wszystkich robót geotechnicznych”.
Po pierwsze, „umożliwić” w języku polskim rozumiane jest jako „stworzyć warunki
sprzyjające czemuś”.
Uwzględniając powyższy sposób rozumienia wyrazu „umożliwić”, na gruncie
niniejszej sprawy wartość przedstawiona w pozycji I.1 Tabeli Elementów Scalonych,
tj. 28 439,29 zł netto z pewnością nie może być utożsamiona z wartość, za którą
przystępujący zaoferował realizację wszystkich robót geotechnicznych (wartość ta sprzyja
realizacji, poprzez to, że składa się na większą wartość).
Dostrzeżenia także wymaga, że w tych samych wyjaśnieniach z dnia
16 marca 2017 r. przystępujący potwierdził także, zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego,
że „przedłożona w ofercie cena na wykonanie zamówienia jest skalkulowana dla prac
objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia, w tym: Projektu Budowlanego i Wykonawczego,
S. oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na etapie postępowania
KIO 856/17 16
przetargowego”.
Ponownie, w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2017 r. przystępujący oświadczył, że
„przedłożona w ofercie cena na wykonanie przedmiotu zamówienia jest skalkulowana dla
prac objętych Opisem Przedmiotu zamówienia (…)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izy uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy PORR, pomimo, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ nie potwierdził
się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, co odwołujący potwierdził na rozprawie,
minimalnej, niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia ilości mieszanek mineralno-
bitumicznych.
W wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2017 r. przystępujący oświadczył m.in.:
"Wykonawca posiada własną bazę sprzętowo – transportową oraz wytwórnię mas
bitumicznych w W. przy ul. W., oddalonej od placu budowy o ok. 100 km, co gwarantuje
szybki dowóz mieszanek mineralno-bitumicznych, zapewniając jednocześnie odpowiednia
temperaturę ich wbudowania. P. (..) jest doświadczonym Wykonawcą zarówno w produkcji,
jak i w układaniu mieszanek mineralno – bitumicznych. Na potwierdzenie swojego
stanowiska informujemy, że w ostatnich ośmiu latach wyprodukowaliśmy łącznie ponad
1,340 tys. ton mieszanek różnych rodzajów, dla potrzeb robót m.st. Warszawy oraz dla
zamówień na terenie województwa mazowieckiego. Daje to średnią roczną produkcję na
poziomie 168 tys. ton, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu jest do wbudowania ok.
14 tys. ton mieszanek mineralno – bitumicznych, co stanowi niecałe 9% naszej rocznej
produkcji.”
Odwołujący twierdził, że przystępujący skalkulował w ofercie nieprawidłową,
niewystarczającą dla osiągnięcia określonych w SIWZ wymagań co do grubości warstw
konstrukcyjnych ilość masy (mieszanek) do wbudowania, tj. iż 14 tys. ton, co odwołujący
przyjął na podstawie zacytowanego powyżej fragmentu wyjaśnień przystępującego z dnia
16 marca 2017 r.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący oparł zarzut niezgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ co do założonych grubości warstw konstrukcyjnych na
błędnym założeniu, że przystępujący zaoferował i wycenił realizację przedmiotu zamówienia
KIO 856/17 17
z wbudowaniem jedynie 14 tys. ton mieszanek (masy).
Wbrew stanowisku odwołującego taka ilość masy do wbudowania przez
przystępującego nie wynika z wyjaśnieniach przystępującego z dnia 16 marca 2017 r.
Po pierwsze, fragment dotyczy sprzyjającego, mającego wpływ na wysokość
zaoferowanej przez przystępującego wysokość ceny czynnika, tj. posiadania przez
przystępującego własnej bazy (sprzętowo transportowej) i zaplecza (wytwórni mas
bitumicznych), nie zaś przewidzianych do realizacji przedmiotu zamówienia materiałów.
Po drugie, wskazane ilości mieszanek zostały podane w kontekście „doświadczenia
Wykonawcy zarówno w produkcji, jak i układaniu mieszanek mineralno-bitumicznych”.
Po trzecie, wskazane ilości dotyczą konkretnych czasokresów: 1 340 tys. ton dotyczy
okresu ośmiu lat, 168 tys. i 14 tys. ton dotyczy okresu roku – w przypadku pierwszej
z wielkości zostało to wskazane wprost („Daje to średnią roczną na poziomie 168 tys. ton”),
w przypadku drugiej z wielkości pośrednio, poprzez umiejscowienie tej wielkości pomiędzy
wielkością średnią roczną podaną w tonach a wielkością roczną podaną w procentach (Daje
to średnią roczną na poziomie 168 tys. ton, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu jest
do wbudowania ok. 14 tys. ton mieszanek mineralno – bitumicznych, co stanowi 9 % naszej
rocznej produkcji”.
Wywodzenie z zacytowanego fragmentu wyjaśnień przystępującego, że wskazując
dane dotyczące produkcji w skali roku, podał jednocześnie, iż przewidział do realizacji
przedmiotu zamówienia jedynie 14 tys. ton jest ze strony odwołującego nadinterpretacją.
W ocenie składu orzekającego Izby, poprzez wskazanie wielkości 14 tys. ton do
wbudowania w przedmiotowym postępowaniu na tle łącznych, rocznych (średnio rocznych)
możliwości produkcyjnych posiadanej przez przystępującego wytwórni przystępujący
wykazywał zamawiającemu tyle tylko, że jest w stanie sprostać potrzebom przedmiotowego
zamówieniu (produkcji na potrzeby tego zamówienia w ilości 14 tys. ton mieszanek rocznie),
niezależnie od innych realizowanych w danym roku przez przystępującego zamówień.
Reasumując, w ofercie wykonawcy nie byli zobowiązani wskazać konkretne ilości
mieszanek, wielkość 14 tys. ton została podana w związku z opisem możliwości
produkcyjnych wytwórni przystępującego w skali roku i nie była to wielkość przewidziana do
zrealizowania przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym (str. 11 – „potrzeby projektu
stanowiącego przedmiot Postępowania wynoszą ok. 14 tys. ton rocznie”) i na rozprawie („nie
jest prawdą, że uwzględnił jedynie 14 tys. ton mieszanek do realizacji przedmiotu
zamówienia i to tylko w 2017 roku”) potwierdził, że 14 tys. ton nie jest wielkością
przewidzianą przez przystępującego do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
KIO 856/17 18
Skład orzekający Izby, wobec braku sporu co do ilości mieszanek bitumicznych
niezbędnych do wbudowania w celu realizacji przedmiotu zamówienia (nie jest to
z pewnością 14 tys. ton) za bezprzedmiotowy uznał złożony przez odwołującego dowód
z „Opinii technicznej rzeczoznawcy budowlanego”.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izy uznał, że zarzut się nie potwierdził.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W konsekwencji uznania, że nie potwierdził się żaden z zarzutów dotyczących
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą (oferty
przystępującego) skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się także zarzut udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów orzeczono jak w sentencji, oddalając
odwołanie.O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………