KIO 935/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 935/17
WYROK
z dnia 23 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez FBSerwis
Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Związek
Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża przez FBSerwis Spółkę Akcyjną w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FBSerwis Spółkę
Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FBSerwis Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz Związku
Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w
Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………..
Sygn. akt KIO 935/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji
Poznańskiej” w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych i odpadów ulegających biodegradacji, ze
szczególnym uwzględnieniem bioodpadów oraz na odbiór, transport i zagospodarowanie
pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne położonych na terenie
sektora nr I - Poznań Grunwald wchodzącego w skład Związku Międzygminnego
„Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 maja 2017 roku wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz.
459; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pz.p. oraz w zw. z art. 207
§ 1 i § 2 pkt 1 i 2 i art. 304 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z
2016 r. poz. 1666, ze zm.; dalej: „k.p.” w zw. z § 7 pkt 4, 7, 9, 10 i 13, § 8 ust. 1 i 2 i § 21 ust.
3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach
związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz. U. Nr 26, poz. 313, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie
BHP Transportowe") oraz w zw. z § 40 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy (Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP
Ogólne") poprzez określenie w treści pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) Załącznika nr 4 do s.i.w.z. -
Wzoru Umowy (dalej: „Wzór Umowy") oraz w pkt 3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie Załącznika
nr 3 do s.i.w.z - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ") obowiązków
dotyczących realizowania usługi odbioru niezależnie od szczególnych uwarunkowań
związanych z poszczególnymi nieruchomościami, w tym również w sytuacji utrudnionego lub
ograniczonego dojazdu czy też dostępu do nieruchomości i zlokalizowanych na niej
pojemników na odpady oraz od wszelkich innych przeszkód, w tym poprzez manualne
wytaczanie pojemników do pojazdu odbierającego odpady w sytuacji, gdy na obszarze
Sektora I zlokalizowane są nieruchomości, na których dostęp do pojemników wymaga
manualnego przetaczania lub przenoszenia w warunkach powodujących niebezpieczeństwo
dla zdrowia i życia pracowników i niezgodnych z wymogami BHP wynikającymi z
przywołanych przepisów Rozporządzenia BHP Ogólnego i Rozporządzenia BHP
Transportowego, co oznacza, iż zamawiający ułożył stosunek prawny, który będzie go łączył
z wykonawcą realizującym przedmiot zamówienia, w sposób sprzeciwiający się zasadom
współżycia społecznego i obowiązującym przepisom prawa pracy i BHP;
2. art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, tj. bez wskazania, że na obszarze Sektora I - Poznań Grunwald
znajdują się nieruchomości, w których położenie miejsc gromadzenia odpadów
(umiejscowienie pojemników na odpady) powoduje, że realizacja usługi odbioru odpadów
wiąże się z naruszeniem przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy i zagrożeniem zdrowia
pracowników, która to okoliczność ma istotny wpływ na sporządzenie oferty i może wpływać
na decyzję dotyczącą ubiegania się o zamówienie, przy czym zamawiający posiada wiedzę o
ww. okolicznościach;
Odwołujący wniósł:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu modyfikację zapisów pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) wzoru
umowy oraz w pkt 3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie OPZ poprzez jednoznaczne wskazanie, że
wykonawca nie jest zobligowany do odbioru odpadów z nieruchomości w przypadkach, gdy
pojemniki na odpady są zlokalizowane w miejscach, z których ich wytoczenie lub wyniesienie
wymagałoby wykonania prac niezgodnych z przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy,
3. nakazanie zamawiającemu wskazania w treści OPZ nieruchomości, w przypadku
których manualny odbiór odpadów przez pracowników wykonawcy będzie naruszał przepisy
bhp (zgodnie z załącznikiem do niniejszego odwołania - wykazem nieruchomości w sektorze
Rataje).
Ponadto wniósł o:
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie
na rozprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego nakazania wykonawcy realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami BHP odwołujący podniósł, że przedmiotem
zamówienia udzielanego w postępowaniu jest m.in. odbiór odpadów od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych przez mieszkańców położonych na obszarze Sektora I
gospodarki odpadami Aglomeracji Poznańskiej - sektora Poznań Grunwald.
W ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wykonawca jest
zobligowany do samodzielnego wytaczania (względnie wynoszenia) pojemników z
nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej (np. bloki mieszkalne, kamienice) z miejsca, w
którym te pojemniki są zlokalizowane (miejsca gromadzenia odpadów) do pojazdu
odbierającego odpady i odstawienia pustych pojemników z powrotem na to miejsce.
Obowiązek ten został ukształtowany w sposób bezwzględny, tj. niezależnie od
istnienia w danym przypadku jakichkolwiek przeszkód czy nawet okoliczności, które
powodują zagrożenie dla zdrowia pracowników i uniemożliwiają wykonywanie czynności
zgodnie z zasadami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Zamawiający w pkt 4.2.1. ppkt (iii) wzoru umowy określił bowiem, że wyłoniony w
postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany do realizacji usług stanowiących przedmiot
umowy również w przypadkach, kiedy dojazd do obsługiwanych nieruchomości jest
utrudniony, w szczególności w przypadku złych warunków atmosferycznych, z powodu
prowadzonych remontów dróg, objazdów, uroczystości itp., zaś w takich przypadkach nie
będą wykonawcy przysługiwały żadne roszczenia z tytułu wzrostu kosztów realizacji
przedmiotu Umowy.
Ponadto w pkt 4.2.1. ppkt (vii) wzoru umowy zamawiający wskazał, że wykonawca
będzie zobligowany do wykonywania umowy poprzez manualne wytaczanie pojemników do
pojazdu lub np. pojazdami o niewielkich wymiarach umożliwiającymi odbiór odpadów
komunalnych z obsługiwanych nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony z powodu
np. wąskich wjazdów, niskich bram.
Podobne zapisy zostały zamieszczone w treści OPZ.
Zgodnie z postanowieniem pkt 3.3.1. ppkt (vi) OPZ, wykonawca jest zobowiązany
realizować usługę odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych
uwarunkowań związanych z obsługiwana nieruchomością, w tym z również w sytuacji
utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też dostępu do nieruchomości i
zlokalizowanych na niej pojemników, itp. Stosownie zaś do treści pkt 3.3.1. ppkt (vii) OPZ,
wykonawca zobligowany jest realizować obowiązek odbioru odpadów komunalnych
niezależnie od warunków atmosferycznych, lub innych przeszkód, w tym utrudnień
komunikacyjnych.
Odwołujący stwierdził, że powyższe zapisy jednoznacznie wskazują, że żadne
utrudnienia, przeszkody czy uwarunkowania lokalizacyjne poszczególnych nieruchomości
nie zwalniają wykonawcy z obowiązku terminowego odbioru odpadów. Wykonawca ma
obowiązek odbioru odpadów z nieruchomości nawet wówczas, gdy pojemniki na odpady są
zlokalizowane w miejscach trudno dostępnych, z których ich przetransportowanie
(przeniesienie lub przetoczenie) przy użyciu jakichkolwiek pojazdów lub urządzeń czy
sprzętu pomocniczego jest niemożliwe, a manualne przetaczanie lub przenoszenie przez
pracowników jest niebezpieczne i pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi normami
bezpieczeństwa i higieny pracy.
Tymczasem na obszarze, na którym ma być realizowana usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia (Sektor Grunwald), znajduje się co najmniej 80 takich nieruchomości,
na których występują przywołane wyżej trudności. Są one związane z usytuowaniem
pojemników:
• w halach garażowych, do których prowadzą strome drogi dojazdowe, których, kąty
nachylenia znacznie przekraczają normy określone w Rozporządzeniu BHP,
• na nieutwardzonym i nierównym terenie,
• w piwnicach, na półpiętrach i w podwórzach, do których dostęp wymaga pokonania
stopni schodowych.
W ocenie odwołującego, w miejscach tych nie jest możliwe zastosowanie
jakiegokolwiek sprzętu, urządzeń czy pojazdów w celu przetoczenia pojemników na odpady.
Przetransportowanie pojemników do pojazdów odbierających odpady jest możliwe wyłącznie
w sposób ręczny (manualny) przez pracowników wykonawcy. Takie działanie nie jest jednak
zgodne z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Odwołujący wskazał, że stosownie do postanowienia § 7 Rozporządzenia BHP
Transportowego, organizując ręczne prace transportowe należy brać pod uwagę
konieczność unikania ręcznego przemieszczania przedmiotów, gdy m.in.: 4) kształt lub
struktura przedmiotu może powodować urazy u pracownika, zwłaszcza w przypadku kolizji,
7) wykonanie pracy wymaga pochylenia tułowia pracownika o kąt większy niż 45° lub
wykonania czynności przemieszczenia w pozycji niestabilnej, 9) stanowisko pracy lub jego
otoczenie uniemożliwia przemieszczanie przedmiotu na wysokości zapewniającej
bezpieczeństwo lub przy prawidłowej pozycji ciała pracownika, 10) powierzchnia jest
nierówna, stwarzająca zagrożenie przy poruszaniu się lub jest śliska w zetknięciu ze spodem
obuwia pracownika, 13) przedmiot ogranicza pole widzenia pracownika. Nadto, zgodnie 8
ust. 1 Rozporządzenia BHP Transportowego, przy pracach związanych z ręcznym
przemieszczaniem przedmiotów należy zapewnić wystarczającą przestrzeń, zwłaszcza w
płaszczyźnie pionowej, umożliwiającą zachowanie prawidłowej pozycji ciała pracownika
podczas pracy. Stosownie zaś do ust. 2 tego paragrafu, niedopuszczalne jest ręczne
przemieszczanie przedmiotów przez pomieszczenia, schody, korytarze albo drzwi zbyt
wąskie w stosunku do rozmiarów tych przedmiotów, jeżeli stwarza to zagrożenia
wypadkowe. Natomiast w świetle postanowienia § 21 ust. 3 Rozporządzenia BHP
Transportowego, niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po
terenie o nachyleniu większym niż 8% lub na odległość większą niż 200 m. Powyższe
sprawia, że postanowienia wzoru umowy i OPZ, nakazujące wykonawcy odbieranie
odpadów z nieruchomości niezależnie od jakichkolwiek przeszkód, trudności i ograniczeń
pozostają w sprzeczności z obowiązującym prawem, tj. z przepisami prawa pracy i normami
bhp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3531 k.c. (stosowanym odpowiednie do umów
w sprawie zamówienia publicznego na mocy postanowienia art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.),
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Jak się wskazuje w doktrynie, użyte w przedmiotowym przepisie
pojęcie „ustawy" dotyczy wszelkich przepisów zawartych w ustawie lub wydanym na
podstawie wyraźnej delegacji ustawowej rozporządzeniu, a także przepisów zawartych w
aktach prawa miejscowego (por. A. Olejniczak, komentarz do art. 3531 k.c, A. Kidyba (red.)
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2017, podobnie A.
Rzetecka - Gił, komentarz do art. 3531 k.c, Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania -
część ogólna, LEX 2017).
Odwołujący stwierdził, że wymaganie od wykonawcy, aby realizował on swoje
świadczenie w sposób naruszający zasady bhp niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z
normami rangi ustawowej oraz z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie wyraźnej
delegacji ustawowej. Przepis art. 207 kodeksu pracy wskazuje bowiem jednoznacznie, że
pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie
pracy (§ 1 zd. 1) i jest on zobowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez
zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków przy odpowiednim wykorzystaniu
osiągnięć nauki i techniki.
Co więcej, wymaganie od wykonawcy realizującego zamówienie, aby nakazywał
swoim pracownikom (względnie - pracownikom zatrudnionych przez siebie podwykonawców)
pracę w sposób niezgodny z przepisami bhp pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godząc jednoznacznie w istotne dobro, jakim jest zdrowie i życie
owych pracowników. Działanie takie pozostaje również w sprzeczności z realizowanymi
przez przepisy ustawy P.z.p. celami dotyczącymi ochrony praw pracowniczych i realizowania
polityki społecznej państwa (czego wyrazem są m.in. funkcjonujące na gruncie przepisów
ustawy P.z.p. tzw. klauzule społeczne, wymagania dotyczące zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę oraz przepisy dotyczące uwzględnienia w cenie ofertowej
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za zlecenie).
W ocenie odwołującego, ukształtowanie przez zamawiającego treści stosunku
umownego wynikającego z udzielenia zamówienia w sposób dopuszczający (a wręcz
wymuszający) pracę z naruszeniem zasad BHP należy uznać za działanie naruszające
przepis art. 3531 k.c. Konieczne jest zatem nakazanie zamawiającemu dokonanie
modyfikacji zapisów wzoru umowy oraz OPZ poprzez wyraźne wskazanie w ww.
dokumentach, iż wykonawca nie będzie zobligowany do odbierania odpadów z
nieruchomości w tych przypadkach, kiedy odbiór odpadów z miejsc ich gromadzenia
wymagałby wykonania pracy z naruszeniem przepisów bhp.
W zakresie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w
realizacji zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10).
Odwołujący podniósł, że – jak zostało wskazane wyżej –w przypadku niektórych
nieruchomości, w odniesieniu do których miałaby być realizowana stanowiąca przedmiot
zamówienia usługa odbioru odpadów istnieją uwarunkowania prowadzące do niemożliwości
(bądź znacznego utrudnienia) zachowania przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz
zagrażające zdrowiu pracowników. Okoliczność powyższa jest niezmiernie istotna z punktu
widzenia wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Wiąże się ona bowiem
z istotnym ryzykiem powstania niebezpieczeństwa dla zdrowia lub życia pracowników, co w
sposób oczywisty może mieć wpływ na decyzję o ubieganiu się o zamówienie udzielane w
postępowaniu. W przypadku wykonawców, którzy zdecydują się w postępowaniu
uczestniczyć, okoliczność taka może mieć istotny wpływ na kalkulację ceny ofertowej,
wynikający z konieczności uwzględnienia w owej cenie przywołanego ryzyka i dodatkowych
kosztów, które mogłyby powstać w wyniku np. wypadków przy pracy lub roszczeń
pracowników kierowanych do pracodawcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający winien ww. okoliczności opisać w treści OPZ
tak, aby wykonawcy sporządzając swe oferty mieli pełną świadomość ryzyka, które w trakcie
realizacji zamówienia będzie w tym zakresie istniało.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający posiada informację o opisanych trudnościach
związanych z odbiorem odpadów z niektórych nieruchomości na obszarze Sektora nr I.
Odwołujący w toku realizowanej obecnie usługi odbioru odpadów informował zamawiającego
o dostrzeżonym zagrożeniu dla zdrowia pracowników. W odpowiedzi na to wezwanie
zamawiający zajął stanowisko, iż warunki realizacji usługi na nieruchomościach znajdujących
się na obszarze obsługiwanego sektora winny być przez wykonawcę znane przed zawarciem
umowy i winny prowadzić zapewnienia potencjału dostosowanego do tych warunków.
Odwołujący zaznaczył, że w większości przypadków wykonawcy nie mają możliwości
samodzielnego zapoznania się z uwarunkowaniami lokalizacyjnymi poszczególnych
nieruchomości, bowiem miejsca, w których są zlokalizowane pojemniki w wielu przypadkach
nie są ogólnodostępne - znajdują się w zamkniętych pomieszczeniach, garażach i w
podwórzach, do których dostęp wymaga posiadania odpowiednich kluczy. W związku z tym
zasadnym jest, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w zamówienia, na
równych warunkach wiedzę o jego istnieniu posiadali. Konieczne jest zatem nakazanie
zamawiającemu, aby w treści OPZ wskazał na nieruchomości, w przypadku których
uwarunkowania terenowe utrudniają lub uniemożliwiają realizację usługi z zachowaniem
obowiązujących przepisów bhp, opisał uwarunkowania utrudniające odbiór odpadów i
wskazał środki, których stosowanie zapobiegnie wymuszaniu naruszania reguł bhp.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu i zamierza złożyć swoją ofertę. Kwestionowane
zapisy ograniczają możliwość wykonania przez odwołującego przedmiotu zamówienia
zgodnie z obowiązującym prawem, tj. z przepisami bhp i prawa pracy. Wprowadzenie zmian
sugerowanych przez odwołującego pozwoli mu złożyć ofertę zgodną z wymaganiami
zamawiającego i zrealizować zamówienie z zachowaniem wszelkich obowiązujących
przepisów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 maja 2017 roku wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.,
2. przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie, na
wskazane w treści przedmiotowego pisma okoliczności,
3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego na podstawie norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według
rachunku (faktury), która przedłożona zostanie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom odwołującego wyraźnie
nieprzyznanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podniósł, odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. nie zasługuje
na uwzględnienie, w niniejszej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez
zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy P.z.p., w zarzucanym
zakresie, w szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego, odwołanie – wbrew dążeniu zamawiającego do należytego
zabezpieczenia jego interesu (poprzez sformułowanie postanowień umownych w sposób
ograniczający ryzyko związane z nienależytą realizacją usługi) – zmierza do wyeliminowania
trudności, na które napotkać może odwołujący przy realizacji zamówienia na warunkach
określonych s.i.w.z.. Uwzględnienie żądań odwołania nie dość, że będzie nieuzasadnione,
uniemożliwi osiągnięcie zamawiającemu celu zamówienia, dzięki odpowiedniemu
sformułowaniu postanowień s.i.w.z.
Zamawiający zaznaczył, iż nie ma obowiązku uwzględnienia i wyeliminowania z opisu
przedmiotu zamówienia wymagań uzasadnionych celem zamówienia, nawet jeśli te stanowić
mogą dla wykonawcy źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej
pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego
zamówienia.
Zamawiający podniósł, że na uwzględnienie nie zasługuje podniesiony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1
ustawy P.z.p. oraz w zw. z art. 207 § 1 i 2 pkt 1 i 2 i art. 304 § 1 Kodeksu pracy w zw. z § 7
pkt 4, 7, 9, 10 i 13, § 8 ust. 1, 2 i § 21 ust. 3 rozporządzenia z dnia 14 marca 2010 r. w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych
pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz.U. Nr 26, poz. 313, ze zm.), a także w zw. z §
40 ust. 2 rozporządzenia z dnia 29 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów
bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650, ze zm.).
Zamawiający stwierdził, że skarżona treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) Załącznika 4 do s.i.w.z. - Wzór Umowy (oraz w pkt
3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z. -Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia nie potwierdza nakazania wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, obowiązującymi przepisami prawa
pracy lub bhp, w granicach której to podstawy faktycznej zarzutu powinna być badana ww.
treść s.i.w.z.
Zamawiający stwierdził, że nie ułożył stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się
zasadom współżycia społecznego, obowiązującym przepisom prawa pracy lub bhp -
powyższego nie potwierdza kwestionowana treść postanowień s.i.w.z. ani ich cel, którym nie
jest narzucanie wykonawcy organizacji jego pracy ani konkretnych rozwiązań służących
realizacji udzielanego w postępowaniu zamówienia.
W ocenie zamawiającego, niesłusznie też odwołujący powołuje się na przepisy prawa
pracy oraz przepisy bhp, których adresatem jest pracodawca a nie zamawiający udzielający
zamówienia publicznego, stosujący w myśl powołanych przez odwołującego art. 14 ust. 1
ustawy P.z.p. i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy P.z.p. nie
stanowią inaczej.
Zamawiający stwierdził, że nie narzuca sposobu w jaki wykonawca ma wywiązywać
się z obowiązków wynikających z przepisów bhp.
Wedle pkt 4.2.1. ppkt (iii) Wzoru Umowy wykonawca jest zobowiązany:
„do realizacji usług stanowiących przedmiot Umowy również w przypadkach kiedy
dojazd do obsługiwanych Nieruchomości jest utrudniony, w szczególności w przypadku złych
warunków atmosferycznych, z powodu prowadzonych remontów dróg, objazdów,
uroczystości itp. W takich przypadkach WYKONAWCY nie przysługują roszczenia z tytułu
wzrostu kosztów realizacji przedmiotu Umowy; jeżeli z przyczyn nie leżących po stronie
WYKONAWCY realizacja Umowy zgodnie z Harmonogramem w odniesieniu do niektórych
Nieruchomości jest niemożliwa, WYKONAWCA jest zobowiązany zapewnić odbiór Odpadów
komunalnych niezwłocznie po ustaniu tych okoliczności”,
Zgodnie zaś z pkt 4.2.1. ppkt (vii) Wzoru Umowy wykonawca jest zobowiązany:
„wykonywać Umowę poprzez manualne wytaczanie pojemników do pojazdu lub np.
pojazdami o niewielkich wymiarach umożliwiającymi odbiór Odpadów komunalnych z
obsługiwanych Nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony z powodu np. wąskich
wjazdów, niskich bram";
Zgodnie natomiast z treścią pkt 3.3.1. ppkt (vi) Załącznika nr 3 do s.i.w.z.,
cyt.:
„WYKONAWCA zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych od Właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz Właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zgodnie z poniższymi
zasadami:
(...) WYKONAWCA jest zobowiązany realizować Usługę odbioru odpadów
komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną
Nieruchomością, w tym również w sytuacji utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też
dostępu do Nieruchomości i zlokalizowanych na niej pojemników, itp.";
Wedle zaś brzmienia pkt 3.3.1. ppkt (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z., cyt.:
„WYKONAWCA realizuje obowiązek odbierania odpadów komunalnych: (...)
niezależnie od warunków atmosferycznych, lub innych przeszkód, w tym utrudnień
komunikacyjnych,"
Zamawiający zaznaczył, że niezasadnie odwołujący odczytuje powyższe
postanowienia s.i.w.z. wbrew ich dosłownemu brzmieniu, a także w oderwaniu od
pozostałych niekwestionowanych przez odwołującego postanowień s.i.w.z. Zamawiający
zwrócił uwagę, iż z dosłownego brzmienia pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) Wzoru Umowy w
żaden sposób nie wynika takie rozumienie s.i.w.z. jakie przedstawia odwołujący, że usługa
ma być przez wykonawcę realizowana wbrew zasadom współżycia społecznego oraz
obowiązującym przepisom prawa pracy i bhp.
W ocenie zamawiającego, skoro wykonawca ma wykonać wszystkie obowiązki
zawarte we Wzorze Umowy (pkt 4.1.2 Wzoru Umowy), to czytelnym jest w tej sytuacji, że
Wzór Umowy nie zwalnia wykonawcy z respektowania przepisów bhp (pkt 4.2.1 ppkt iv
Wzoru Umowy) ani innych przepisów prawa (pkt 4.1.1 Wzoru Umowy).
Zamawiający stwierdził, że intencją pkt 4.2.1 ppkt (iii) Wzoru Umowy i analogicznego
postanowienia Załącznika nr 3 do s.i.w.z., w granicach dozwolonych ustawą P.z.p., jest
podkreślenie, że utrudniony dojazd do obsługiwanych nieruchomości nie zwalnia wykonawcy
z realizacji jego zobowiązań objętych umową. Odwołujący niesłusznie przyjmuje natomiast,
iż, skoro zamawiający nie zwolnił wykonawcy z realizacji usług objętych przedmiotem
zamówienia w sytuacji utrudnionego dojazdu do obsługiwanych nieruchomości, to
wykonawca umowę realizować ma w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego
i obowiązującymi przepisom prawa pracy i bhp.
Zamawiający podkreślił, że sposób w jaki wykonawca wywiąże się ze swych
umownych zobowiązań i zrealizuje usługę w sytuacji utrudnionego dostępu do
obsługiwanych nieruchomości pozostaje natomiast w gestii wykonawcy (zamawiającego
interesuje określony rezultat, co w braku jego uzyskania obligować będzie "wykonawcę do
wykazania, iż w celu jego osiągnięcia podjęte zostały wszelkie "dostępne i dopuszczalne
prawem środki). Zamawiający wskazał, iż niesłuszne jest poczynione przez odwołującego
założenie, że realizacja usługi musi w przedmiotowej sytuacji prowadzić do naruszenia
przepisów prawa pracy i bhp wskazanych w odwołaniu. Narzucanie wykonawcy sposobu
realizacji zobowiązań objętych umową nie tylko nie jest intencją zamawiającego, ale również
nie byłoby zgodne z ustawą P.z.p. Niezależnie od powyższego, zamawiający wskazał, iż
odbiór odpadów z nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony, jest możliwy na
warunkach przewidzianych s.i.w.z., za czym przemawia nie tylko dostępność określonych
rozwiązań technicznych, ale również i sama charakterystyka nieruchomości spośród
wskazanych przez odwołującego.
W ocenie zamawiającego, zarzutów odwołującego nie potwierdzają również
zaskarżone odwołaniem postanowienia Załącznika nr 3 do s.i.w.z., przed którymi
postanowienia Wzoru Umowy mają pierwszeństwo (pkt 18.4 Wzoru Umowy). Powoływane
przez odwołującego dowody nie tylko nie wykazują twierdzeń odwołującego, ale prezentują
nieaktualny stan uwarunkowań na nieruchomościach (np. wizja lokalna z 16 stycznia 2016
r.), a także mogą świadczyć o nienależytej realizacji przez odwołującego zobowiązań
umownych wynikających z obecnie wykonywanych umów.
Zamawiający stwierdził, że dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz
wizja lokalna przykładowych nieruchomości, na które wskazuje odwołanie, dokonana przez
przedstawicieli zamawiającego, potwierdza, że odbiór odpadów z nieruchomości na
warunkach wskazanych w s.i.w.z. jest i będzie możliwy, istnieje szereg dostępnych metod
lub rozwiązań, spośród których zamawiający wskazuje (w załączonych dokumentach)
jedynie na przykładowe.
Zamawiający podniósł, że postanowienie pkt 4.2.1 ppkt (vii) Wzoru Umowy nie
ogranicza sposobu wykonywania zamówienia przez wykonawcę, co w sposób wyraźny
wynika z brzmienia tego postanowienia, w którym zamawiający posłużył się określeniem
„np." a zatem wskazane w nich rozwiązania mają charakter przykładowy.
Zamawiający zaznaczył, że nie jest jego intencją zwalnianie wykonawcy z obowiązku
odbioru odpadów z nieruchomości na warunkach, których domaga się odwołujący na str. 2
odwołania (w pkt 2) żądając nakazania zamawiającemu modyfikacji 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii)
Wzoru Umowy oraz pkt 3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z.
W ocenie zamawiającego, odwołujący niesłusznie i wbrew poczynionym przez
zamawiającego założeniom i celowi zamówienia oczekuje od zamawiającego zwolnienia z
obowiązku odbioru odpadów z nieruchomości w przypadkach, gdy pojemniki są
zlokalizowane w miejscach, z których ich wytoczenie lub wyniesienie wymagałoby wykonania
prac niezgodnych z przepisami bhp, Odwołujący celowo pomija natomiast że:
1) odbiór odpadów może nastąpić przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych (zgodnych z przepisami bhp) niż wytoczenie lub wyniesienie pojemników,
których to rozwiązań zamawiający - jak wskazał wyżej - nie narzuca,
2) lokalizacja pojemników może wynikać z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca sam zapewni pojemnik lub nie realizuje innych
zobowiązań umownych np. współpracy z właścicielem nieruchomości w zakresie
zorganizowania, w porozumieniu z zamawiającym i właścicielem nieruchomości,
zastępczego miejsca gromadzenia odpadów w przypadku tymczasowej zmiany organizacji
ruchu uniemożliwiającej dojazd do MGO, wystąpienia innej obiektywnej sytuacji
uniemożliwiającej zorganizowanie MGO na terenie nieruchomości (pkt 3.3 ppkt xx
Załącznika nr 3 do s.i.w.z.), realizacji usług stanowiących przedmiot umowy w sposób
ograniczający do minimum niedogodności dla mieszkańców (pkt 4.2.1 ppkt i Wzoru Umowy),
współdziałania z Zamawiającym we wszystkich sytuacjach konfliktowych (pkt 4.2.1 ppkt xxi
Wzoru Umowy),
3) bardzo szerokie zwolnienie z obowiązków, którego oczekuje odwołujący może
stanowić w związku z tym pretekst do uchylania się przez wykonawcę od jego zobowiązań
umownych.
W ocenie zamawiającego niesłuszne jest twierdzenie jakoby zamawiający dopuścił
się we wskazanym w odwołaniu zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p..
Zamawiający podniósł, iż w niniejszej sprawie nie może być o powyższym naruszeniu
mowy, Zamawiający – wbrew stanowisku odwołującego – wywiązał się bowiem należycie z
obowiązków nałożonych na niego przepisem art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Postanowienia
s.i.w.z. stanowią, zdaniem zamawiającego, wypełnienie dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy
P.z.p. i pozwalają wykonawcom na prawidłowe przygotowanie oferty i oszacowanie w tym
zakresie swojego ryzyka gospodarczego związanego z planowaną w ramach zamówienia
usługą.
Zamawiający zauważył, że częścią s.i.w.z. jest szczegółowy wykaz nieruchomości
objętych przedmiotem zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), będącego załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. - „Załącznik nr 4 —
Wykaz Nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia sektor I". W powyższym wykazie,
obejmującym ponad 20.000 nieruchomości, zamawiający opisał szczegółowo każdą
nieruchomość w stopniu pozwalającym wykonawcy ustalić dokładną lokalizację miejsca
realizacji usługi (poza dokładnym adresem danej nieruchomości – ulicą i numerem oraz
miejscowością, także precyzyjne współrzędne geograficzne miejsca gromadzenia odpadów),
wraz z typem pojemnika wymagającego dostarczenia, typem odpadów przypisanych do
pojemnika oraz częstotliwością odbioru pojemnika.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 4.2.1. ppkt (iii) Wzoru Umowy, wykonawca jest zobowiązany:
„do realizacji usług stanowiących przedmiot Umowy również w przypadkach kiedy
dojazd do obsługiwanych Nieruchomości jest utrudniony, w szczególności w przypadku złych
warunków atmosferycznych, z powodu prowadzonych remontów dróg, objazdów,
uroczystości itp. W takich przypadkach WYKONAWCY nie przysługują roszczenia z tytułu
wzrostu kosztów realizacji przedmiotu Umowy; jeżeli z przyczyn nie leżących po stronie
WYKONAWCY realizacja Umowy zgodnie z Harmonogramem w odniesieniu do niektórych
Nieruchomości jest niemożliwa, WYKONAWCA jest zobowiązany zapewnić odbiór Odpadów
komunalnych niezwłocznie po ustaniu tych okoliczności”,
Zgodnie z pkt. 4.2.1. ppkt (vii) Wzoru Umowy, wykonawca jest zobowiązany:
„wykonywać Umowę poprzez manualne wytaczanie pojemników do pojazdu lub np.
pojazdami o niewielkich wymiarach umożliwiającymi odbiór Odpadów komunalnych z
obsługiwanych Nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony z powodu np. wąskich
wjazdów, niskich bram";
Zgodnie z treścią pkt 3.3.1. ppkt (vi) Załącznika nr 3 do s.i.w.z.,
„WYKONAWCA zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych od Właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz Właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zgodnie z poniższymi
zasadami:
(...) WYKONAWCA jest zobowiązany realizować Usługę odbioru odpadów
komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną
Nieruchomością, w tym również w sytuacji utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też
dostępu do Nieruchomości i zlokalizowanych na niej pojemników, itp.";
W myśl pkt. 3.3.1. ppkt (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z.,.:
„WYKONAWCA realizuje obowiązek odbierania odpadów komunalnych: (...)
niezależnie od warunków atmosferycznych, lub innych przeszkód, w tym utrudnień
komunikacyjnych,"
Częścią s.i.w.z. jest szczegółowy wykaz nieruchomości objętych przedmiotem
zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ), będącego załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. - „Załącznik nr 4 — Wykaz Nieruchomości
objętych przedmiotem zamówienia sektor I". W powyższym wykazie, obejmującym ponad
20.000 nieruchomości, zamawiający opisał każdą nieruchomość ulicą i numerem oraz
miejscowością, podając współrzędne geograficzne miejsca gromadzenia odpadów), wraz z
typem pojemnika wymagającego dostarczenia, typem odpadów przypisanych do pojemnika
oraz częstotliwością odbioru pojemnika.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż celem opisu przedmiotu zamówienia jest
umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu potrzebami tymi jest usługa odbioru i
transportu odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 roku, poz. 250 ze zm.),
utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych
gminy. W myśl ust. 2 in principio, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i
tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu
realizacji wskazanego wyżej zadania. Usługa dotyczy ponad 20.000 nieruchomości,
oczywistym jest zatem, iż na nieruchomościach tych występują różne warunki jej realizacji.
Zamawiający załączył do s.i.w.z. szczegółowy wykaz wszystkich nieruchomości objętych
przedmiotem zamówienia. Każdy wykonawca, przed podjęciem decyzji o złożeniu oferty w
przedmiotowym postępowaniu, winien zatem dokonać wizji i zapoznać się z
nieruchomościami i z panującymi na nich warunkami odbioru odpadów.
Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu realizacji usługi. Przytaczane przez
odwołującego przepisy Kodeksu pracy i aktów wykonawczych, regulujących zasady
bezpieczeństwa i higieny pracy, są adresowane do pracodawcy, czyli wykonawcy
realizującego daną usługę. To na wykonawcy spoczywa zatem obowiązek takiej organizacji
pracy, by zasady bezpieczeństwa i higieny pracy zostały zachowane. O ile wykonawca nie
jest w stanie zapewnić rozwiązań mających na celu zachowanie zasad bhp, nie powinien
składać oferty w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż uczynienie zadość
żądaniom wskazanym przez odwołującego w odwołaniu spowodowałoby, iż zamawiający nie
zrealizowałby zadania, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach.
Podkreślić należy, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy P.z.p. I tak, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust.
1 ustawy P.z.p.).
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
A zatem nie można przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art 3531
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom
współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując
własną s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten
sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje
co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi
interesami, zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym
zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich
ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych K.c. Powyższe odnosi się w szczególności postanowień dotyczących przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2014 r., o
sygnaturze KIO 1655/14, KIO 1657/14, rolą zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań,
które mają zapewnić komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie
ryzyk grożących wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów.
Izba stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne
zamówienie znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że
postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO
283/14).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
WYROK
z dnia 23 maja 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez FBSerwis
Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Związek
Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża przez FBSerwis Spółkę Akcyjną w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez FBSerwis Spółkę
Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy FBSerwis Spółki Akcyjnej w Warszawie na rzecz Związku
Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej” w
Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
…………………………..
Sygn. akt KIO 935/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Związek Międzygminny „Gospodarka Odpadami Aglomeracji
Poznańskiej” w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych i odpadów ulegających biodegradacji, ze
szczególnym uwzględnieniem bioodpadów oraz na odbiór, transport i zagospodarowanie
pozostałych odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny z nieruchomości, na
których zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne położonych na terenie
sektora nr I - Poznań Grunwald wchodzącego w skład Związku Międzygminnego
„Gospodarka Odpadami Aglomeracji Poznańskiej”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 8 maja 2017 roku wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej:
odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(s.i.w.z.).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz.
459; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pz.p. oraz w zw. z art. 207
§ 1 i § 2 pkt 1 i 2 i art. 304 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z
2016 r. poz. 1666, ze zm.; dalej: „k.p.” w zw. z § 7 pkt 4, 7, 9, 10 i 13, § 8 ust. 1 i 2 i § 21 ust.
3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 14 marca 2000 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach
związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz. U. Nr 26, poz. 313, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie
BHP Transportowe") oraz w zw. z § 40 ust. 2 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i
higieny pracy (Dz. U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650, ze zm.; dalej: „Rozporządzenie BHP
Ogólne") poprzez określenie w treści pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) Załącznika nr 4 do s.i.w.z. -
Wzoru Umowy (dalej: „Wzór Umowy") oraz w pkt 3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie Załącznika
nr 3 do s.i.w.z - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ") obowiązków
dotyczących realizowania usługi odbioru niezależnie od szczególnych uwarunkowań
związanych z poszczególnymi nieruchomościami, w tym również w sytuacji utrudnionego lub
ograniczonego dojazdu czy też dostępu do nieruchomości i zlokalizowanych na niej
pojemników na odpady oraz od wszelkich innych przeszkód, w tym poprzez manualne
wytaczanie pojemników do pojazdu odbierającego odpady w sytuacji, gdy na obszarze
Sektora I zlokalizowane są nieruchomości, na których dostęp do pojemników wymaga
manualnego przetaczania lub przenoszenia w warunkach powodujących niebezpieczeństwo
dla zdrowia i życia pracowników i niezgodnych z wymogami BHP wynikającymi z
przywołanych przepisów Rozporządzenia BHP Ogólnego i Rozporządzenia BHP
Transportowego, co oznacza, iż zamawiający ułożył stosunek prawny, który będzie go łączył
z wykonawcą realizującym przedmiot zamówienia, w sposób sprzeciwiający się zasadom
współżycia społecznego i obowiązującym przepisom prawa pracy i BHP;
2. art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, tj. bez wskazania, że na obszarze Sektora I - Poznań Grunwald
znajdują się nieruchomości, w których położenie miejsc gromadzenia odpadów
(umiejscowienie pojemników na odpady) powoduje, że realizacja usługi odbioru odpadów
wiąże się z naruszeniem przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy i zagrożeniem zdrowia
pracowników, która to okoliczność ma istotny wpływ na sporządzenie oferty i może wpływać
na decyzję dotyczącą ubiegania się o zamówienie, przy czym zamawiający posiada wiedzę o
ww. okolicznościach;
Odwołujący wniósł:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu modyfikację zapisów pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) wzoru
umowy oraz w pkt 3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie OPZ poprzez jednoznaczne wskazanie, że
wykonawca nie jest zobligowany do odbioru odpadów z nieruchomości w przypadkach, gdy
pojemniki na odpady są zlokalizowane w miejscach, z których ich wytoczenie lub wyniesienie
wymagałoby wykonania prac niezgodnych z przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy,
3. nakazanie zamawiającemu wskazania w treści OPZ nieruchomości, w przypadku
których manualny odbiór odpadów przez pracowników wykonawcy będzie naruszał przepisy
bhp (zgodnie z załącznikiem do niniejszego odwołania - wykazem nieruchomości w sektorze
Rataje).
Ponadto wniósł o:
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie
na rozprawie.
W zakresie zarzutu dotyczącego nakazania wykonawcy realizacji przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami BHP odwołujący podniósł, że przedmiotem
zamówienia udzielanego w postępowaniu jest m.in. odbiór odpadów od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych przez mieszkańców położonych na obszarze Sektora I
gospodarki odpadami Aglomeracji Poznańskiej - sektora Poznań Grunwald.
W ramach świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia wykonawca jest
zobligowany do samodzielnego wytaczania (względnie wynoszenia) pojemników z
nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej (np. bloki mieszkalne, kamienice) z miejsca, w
którym te pojemniki są zlokalizowane (miejsca gromadzenia odpadów) do pojazdu
odbierającego odpady i odstawienia pustych pojemników z powrotem na to miejsce.
Obowiązek ten został ukształtowany w sposób bezwzględny, tj. niezależnie od
istnienia w danym przypadku jakichkolwiek przeszkód czy nawet okoliczności, które
powodują zagrożenie dla zdrowia pracowników i uniemożliwiają wykonywanie czynności
zgodnie z zasadami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Zamawiający w pkt 4.2.1. ppkt (iii) wzoru umowy określił bowiem, że wyłoniony w
postępowaniu wykonawca będzie zobowiązany do realizacji usług stanowiących przedmiot
umowy również w przypadkach, kiedy dojazd do obsługiwanych nieruchomości jest
utrudniony, w szczególności w przypadku złych warunków atmosferycznych, z powodu
prowadzonych remontów dróg, objazdów, uroczystości itp., zaś w takich przypadkach nie
będą wykonawcy przysługiwały żadne roszczenia z tytułu wzrostu kosztów realizacji
przedmiotu Umowy.
Ponadto w pkt 4.2.1. ppkt (vii) wzoru umowy zamawiający wskazał, że wykonawca
będzie zobligowany do wykonywania umowy poprzez manualne wytaczanie pojemników do
pojazdu lub np. pojazdami o niewielkich wymiarach umożliwiającymi odbiór odpadów
komunalnych z obsługiwanych nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony z powodu
np. wąskich wjazdów, niskich bram.
Podobne zapisy zostały zamieszczone w treści OPZ.
Zgodnie z postanowieniem pkt 3.3.1. ppkt (vi) OPZ, wykonawca jest zobowiązany
realizować usługę odbioru odpadów komunalnych niezależnie od szczególnych
uwarunkowań związanych z obsługiwana nieruchomością, w tym z również w sytuacji
utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też dostępu do nieruchomości i
zlokalizowanych na niej pojemników, itp. Stosownie zaś do treści pkt 3.3.1. ppkt (vii) OPZ,
wykonawca zobligowany jest realizować obowiązek odbioru odpadów komunalnych
niezależnie od warunków atmosferycznych, lub innych przeszkód, w tym utrudnień
komunikacyjnych.
Odwołujący stwierdził, że powyższe zapisy jednoznacznie wskazują, że żadne
utrudnienia, przeszkody czy uwarunkowania lokalizacyjne poszczególnych nieruchomości
nie zwalniają wykonawcy z obowiązku terminowego odbioru odpadów. Wykonawca ma
obowiązek odbioru odpadów z nieruchomości nawet wówczas, gdy pojemniki na odpady są
zlokalizowane w miejscach trudno dostępnych, z których ich przetransportowanie
(przeniesienie lub przetoczenie) przy użyciu jakichkolwiek pojazdów lub urządzeń czy
sprzętu pomocniczego jest niemożliwe, a manualne przetaczanie lub przenoszenie przez
pracowników jest niebezpieczne i pozostaje w sprzeczności z obowiązującymi normami
bezpieczeństwa i higieny pracy.
Tymczasem na obszarze, na którym ma być realizowana usługa stanowiąca
przedmiot zamówienia (Sektor Grunwald), znajduje się co najmniej 80 takich nieruchomości,
na których występują przywołane wyżej trudności. Są one związane z usytuowaniem
pojemników:
• w halach garażowych, do których prowadzą strome drogi dojazdowe, których, kąty
nachylenia znacznie przekraczają normy określone w Rozporządzeniu BHP,
• na nieutwardzonym i nierównym terenie,
• w piwnicach, na półpiętrach i w podwórzach, do których dostęp wymaga pokonania
stopni schodowych.
W ocenie odwołującego, w miejscach tych nie jest możliwe zastosowanie
jakiegokolwiek sprzętu, urządzeń czy pojazdów w celu przetoczenia pojemników na odpady.
Przetransportowanie pojemników do pojazdów odbierających odpady jest możliwe wyłącznie
w sposób ręczny (manualny) przez pracowników wykonawcy. Takie działanie nie jest jednak
zgodne z obowiązującymi przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy.
Odwołujący wskazał, że stosownie do postanowienia § 7 Rozporządzenia BHP
Transportowego, organizując ręczne prace transportowe należy brać pod uwagę
konieczność unikania ręcznego przemieszczania przedmiotów, gdy m.in.: 4) kształt lub
struktura przedmiotu może powodować urazy u pracownika, zwłaszcza w przypadku kolizji,
7) wykonanie pracy wymaga pochylenia tułowia pracownika o kąt większy niż 45° lub
wykonania czynności przemieszczenia w pozycji niestabilnej, 9) stanowisko pracy lub jego
otoczenie uniemożliwia przemieszczanie przedmiotu na wysokości zapewniającej
bezpieczeństwo lub przy prawidłowej pozycji ciała pracownika, 10) powierzchnia jest
nierówna, stwarzająca zagrożenie przy poruszaniu się lub jest śliska w zetknięciu ze spodem
obuwia pracownika, 13) przedmiot ogranicza pole widzenia pracownika. Nadto, zgodnie 8
ust. 1 Rozporządzenia BHP Transportowego, przy pracach związanych z ręcznym
przemieszczaniem przedmiotów należy zapewnić wystarczającą przestrzeń, zwłaszcza w
płaszczyźnie pionowej, umożliwiającą zachowanie prawidłowej pozycji ciała pracownika
podczas pracy. Stosownie zaś do ust. 2 tego paragrafu, niedopuszczalne jest ręczne
przemieszczanie przedmiotów przez pomieszczenia, schody, korytarze albo drzwi zbyt
wąskie w stosunku do rozmiarów tych przedmiotów, jeżeli stwarza to zagrożenia
wypadkowe. Natomiast w świetle postanowienia § 21 ust. 3 Rozporządzenia BHP
Transportowego, niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po
terenie o nachyleniu większym niż 8% lub na odległość większą niż 200 m. Powyższe
sprawia, że postanowienia wzoru umowy i OPZ, nakazujące wykonawcy odbieranie
odpadów z nieruchomości niezależnie od jakichkolwiek przeszkód, trudności i ograniczeń
pozostają w sprzeczności z obowiązującym prawem, tj. z przepisami prawa pracy i normami
bhp.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 3531 k.c. (stosowanym odpowiednie do umów
w sprawie zamówienia publicznego na mocy postanowienia art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.),
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Jak się wskazuje w doktrynie, użyte w przedmiotowym przepisie
pojęcie „ustawy" dotyczy wszelkich przepisów zawartych w ustawie lub wydanym na
podstawie wyraźnej delegacji ustawowej rozporządzeniu, a także przepisów zawartych w
aktach prawa miejscowego (por. A. Olejniczak, komentarz do art. 3531 k.c, A. Kidyba (red.)
Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2017, podobnie A.
Rzetecka - Gił, komentarz do art. 3531 k.c, Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania -
część ogólna, LEX 2017).
Odwołujący stwierdził, że wymaganie od wykonawcy, aby realizował on swoje
świadczenie w sposób naruszający zasady bhp niewątpliwie pozostaje w sprzeczności z
normami rangi ustawowej oraz z przepisami rozporządzeń wydanych na podstawie wyraźnej
delegacji ustawowej. Przepis art. 207 kodeksu pracy wskazuje bowiem jednoznacznie, że
pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie
pracy (§ 1 zd. 1) i jest on zobowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez
zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków przy odpowiednim wykorzystaniu
osiągnięć nauki i techniki.
Co więcej, wymaganie od wykonawcy realizującego zamówienie, aby nakazywał
swoim pracownikom (względnie - pracownikom zatrudnionych przez siebie podwykonawców)
pracę w sposób niezgodny z przepisami bhp pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godząc jednoznacznie w istotne dobro, jakim jest zdrowie i życie
owych pracowników. Działanie takie pozostaje również w sprzeczności z realizowanymi
przez przepisy ustawy P.z.p. celami dotyczącymi ochrony praw pracowniczych i realizowania
polityki społecznej państwa (czego wyrazem są m.in. funkcjonujące na gruncie przepisów
ustawy P.z.p. tzw. klauzule społeczne, wymagania dotyczące zatrudnienia pracowników na
podstawie umowy o pracę oraz przepisy dotyczące uwzględnienia w cenie ofertowej
minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej za zlecenie).
W ocenie odwołującego, ukształtowanie przez zamawiającego treści stosunku
umownego wynikającego z udzielenia zamówienia w sposób dopuszczający (a wręcz
wymuszający) pracę z naruszeniem zasad BHP należy uznać za działanie naruszające
przepis art. 3531 k.c. Konieczne jest zatem nakazanie zamawiającemu dokonanie
modyfikacji zapisów wzoru umowy oraz OPZ poprzez wyraźne wskazanie w ww.
dokumentach, iż wykonawca nie będzie zobligowany do odbierania odpadów z
nieruchomości w tych przypadkach, kiedy odbiór odpadów z miejsc ich gromadzenia
wymagałby wykonania pracy z naruszeniem przepisów bhp.
W zakresie zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy
element przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego
dookreślenia przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w
realizacji zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10).
Odwołujący podniósł, że – jak zostało wskazane wyżej –w przypadku niektórych
nieruchomości, w odniesieniu do których miałaby być realizowana stanowiąca przedmiot
zamówienia usługa odbioru odpadów istnieją uwarunkowania prowadzące do niemożliwości
(bądź znacznego utrudnienia) zachowania przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy oraz
zagrażające zdrowiu pracowników. Okoliczność powyższa jest niezmiernie istotna z punktu
widzenia wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Wiąże się ona bowiem
z istotnym ryzykiem powstania niebezpieczeństwa dla zdrowia lub życia pracowników, co w
sposób oczywisty może mieć wpływ na decyzję o ubieganiu się o zamówienie udzielane w
postępowaniu. W przypadku wykonawców, którzy zdecydują się w postępowaniu
uczestniczyć, okoliczność taka może mieć istotny wpływ na kalkulację ceny ofertowej,
wynikający z konieczności uwzględnienia w owej cenie przywołanego ryzyka i dodatkowych
kosztów, które mogłyby powstać w wyniku np. wypadków przy pracy lub roszczeń
pracowników kierowanych do pracodawcy.
W ocenie odwołującego, zamawiający winien ww. okoliczności opisać w treści OPZ
tak, aby wykonawcy sporządzając swe oferty mieli pełną świadomość ryzyka, które w trakcie
realizacji zamówienia będzie w tym zakresie istniało.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający posiada informację o opisanych trudnościach
związanych z odbiorem odpadów z niektórych nieruchomości na obszarze Sektora nr I.
Odwołujący w toku realizowanej obecnie usługi odbioru odpadów informował zamawiającego
o dostrzeżonym zagrożeniu dla zdrowia pracowników. W odpowiedzi na to wezwanie
zamawiający zajął stanowisko, iż warunki realizacji usługi na nieruchomościach znajdujących
się na obszarze obsługiwanego sektora winny być przez wykonawcę znane przed zawarciem
umowy i winny prowadzić zapewnienia potencjału dostosowanego do tych warunków.
Odwołujący zaznaczył, że w większości przypadków wykonawcy nie mają możliwości
samodzielnego zapoznania się z uwarunkowaniami lokalizacyjnymi poszczególnych
nieruchomości, bowiem miejsca, w których są zlokalizowane pojemniki w wielu przypadkach
nie są ogólnodostępne - znajdują się w zamkniętych pomieszczeniach, garażach i w
podwórzach, do których dostęp wymaga posiadania odpowiednich kluczy. W związku z tym
zasadnym jest, aby wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w zamówienia, na
równych warunkach wiedzę o jego istnieniu posiadali. Konieczne jest zatem nakazanie
zamawiającemu, aby w treści OPZ wskazał na nieruchomości, w przypadku których
uwarunkowania terenowe utrudniają lub uniemożliwiają realizację usługi z zachowaniem
obowiązujących przepisów bhp, opisał uwarunkowania utrudniające odbiór odpadów i
wskazał środki, których stosowanie zapobiegnie wymuszaniu naruszania reguł bhp.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
zainteresowany udziałem w postępowaniu i zamierza złożyć swoją ofertę. Kwestionowane
zapisy ograniczają możliwość wykonania przez odwołującego przedmiotu zamówienia
zgodnie z obowiązującym prawem, tj. z przepisami bhp i prawa pracy. Wprowadzenie zmian
sugerowanych przez odwołującego pozwoli mu złożyć ofertę zgodną z wymaganiami
zamawiającego i zrealizować zamówienie z zachowaniem wszelkich obowiązujących
przepisów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 maja 2017 roku wniósł o:
1. oddalenie odwołania w całości, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p.,
2. przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie, na
wskazane w treści przedmiotowego pisma okoliczności,
3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego na podstawie norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według
rachunku (faktury), która przedłożona zostanie na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający zaprzeczył wszystkim twierdzeniom odwołującego wyraźnie
nieprzyznanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający podniósł, odwołanie w świetle art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p. nie zasługuje
na uwzględnienie, w niniejszej sprawie nie może być bowiem mowy o naruszeniu przez
zamawiającego wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy P.z.p., w zarzucanym
zakresie, w szczególności zaś takiego naruszenia, które może mieć istotny wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie odwołującego, odwołanie – wbrew dążeniu zamawiającego do należytego
zabezpieczenia jego interesu (poprzez sformułowanie postanowień umownych w sposób
ograniczający ryzyko związane z nienależytą realizacją usługi) – zmierza do wyeliminowania
trudności, na które napotkać może odwołujący przy realizacji zamówienia na warunkach
określonych s.i.w.z.. Uwzględnienie żądań odwołania nie dość, że będzie nieuzasadnione,
uniemożliwi osiągnięcie zamawiającemu celu zamówienia, dzięki odpowiedniemu
sformułowaniu postanowień s.i.w.z.
Zamawiający zaznaczył, iż nie ma obowiązku uwzględnienia i wyeliminowania z opisu
przedmiotu zamówienia wymagań uzasadnionych celem zamówienia, nawet jeśli te stanowić
mogą dla wykonawcy źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej
pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego
zamówienia.
Zamawiający podniósł, że na uwzględnienie nie zasługuje podniesiony w odwołaniu
zarzut naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1
ustawy P.z.p. oraz w zw. z art. 207 § 1 i 2 pkt 1 i 2 i art. 304 § 1 Kodeksu pracy w zw. z § 7
pkt 4, 7, 9, 10 i 13, § 8 ust. 1, 2 i § 21 ust. 3 rozporządzenia z dnia 14 marca 2010 r. w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych
pracach związanych z wysiłkiem fizycznym (Dz.U. Nr 26, poz. 313, ze zm.), a także w zw. z §
40 ust. 2 rozporządzenia z dnia 29 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów
bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. z 2003 r. Nr 169, poz. 1650, ze zm.).
Zamawiający stwierdził, że skarżona treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) Załącznika 4 do s.i.w.z. - Wzór Umowy (oraz w pkt
3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z. -Szczegółowego Opisu Przedmiotu
Zamówienia nie potwierdza nakazania wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, obowiązującymi przepisami prawa
pracy lub bhp, w granicach której to podstawy faktycznej zarzutu powinna być badana ww.
treść s.i.w.z.
Zamawiający stwierdził, że nie ułożył stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się
zasadom współżycia społecznego, obowiązującym przepisom prawa pracy lub bhp -
powyższego nie potwierdza kwestionowana treść postanowień s.i.w.z. ani ich cel, którym nie
jest narzucanie wykonawcy organizacji jego pracy ani konkretnych rozwiązań służących
realizacji udzielanego w postępowaniu zamówienia.
W ocenie zamawiającego, niesłusznie też odwołujący powołuje się na przepisy prawa
pracy oraz przepisy bhp, których adresatem jest pracodawca a nie zamawiający udzielający
zamówienia publicznego, stosujący w myśl powołanych przez odwołującego art. 14 ust. 1
ustawy P.z.p. i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy P.z.p. nie
stanowią inaczej.
Zamawiający stwierdził, że nie narzuca sposobu w jaki wykonawca ma wywiązywać
się z obowiązków wynikających z przepisów bhp.
Wedle pkt 4.2.1. ppkt (iii) Wzoru Umowy wykonawca jest zobowiązany:
„do realizacji usług stanowiących przedmiot Umowy również w przypadkach kiedy
dojazd do obsługiwanych Nieruchomości jest utrudniony, w szczególności w przypadku złych
warunków atmosferycznych, z powodu prowadzonych remontów dróg, objazdów,
uroczystości itp. W takich przypadkach WYKONAWCY nie przysługują roszczenia z tytułu
wzrostu kosztów realizacji przedmiotu Umowy; jeżeli z przyczyn nie leżących po stronie
WYKONAWCY realizacja Umowy zgodnie z Harmonogramem w odniesieniu do niektórych
Nieruchomości jest niemożliwa, WYKONAWCA jest zobowiązany zapewnić odbiór Odpadów
komunalnych niezwłocznie po ustaniu tych okoliczności”,
Zgodnie zaś z pkt 4.2.1. ppkt (vii) Wzoru Umowy wykonawca jest zobowiązany:
„wykonywać Umowę poprzez manualne wytaczanie pojemników do pojazdu lub np.
pojazdami o niewielkich wymiarach umożliwiającymi odbiór Odpadów komunalnych z
obsługiwanych Nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony z powodu np. wąskich
wjazdów, niskich bram";
Zgodnie natomiast z treścią pkt 3.3.1. ppkt (vi) Załącznika nr 3 do s.i.w.z.,
cyt.:
„WYKONAWCA zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych od Właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz Właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zgodnie z poniższymi
zasadami:
(...) WYKONAWCA jest zobowiązany realizować Usługę odbioru odpadów
komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną
Nieruchomością, w tym również w sytuacji utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też
dostępu do Nieruchomości i zlokalizowanych na niej pojemników, itp.";
Wedle zaś brzmienia pkt 3.3.1. ppkt (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z., cyt.:
„WYKONAWCA realizuje obowiązek odbierania odpadów komunalnych: (...)
niezależnie od warunków atmosferycznych, lub innych przeszkód, w tym utrudnień
komunikacyjnych,"
Zamawiający zaznaczył, że niezasadnie odwołujący odczytuje powyższe
postanowienia s.i.w.z. wbrew ich dosłownemu brzmieniu, a także w oderwaniu od
pozostałych niekwestionowanych przez odwołującego postanowień s.i.w.z. Zamawiający
zwrócił uwagę, iż z dosłownego brzmienia pkt 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii) Wzoru Umowy w
żaden sposób nie wynika takie rozumienie s.i.w.z. jakie przedstawia odwołujący, że usługa
ma być przez wykonawcę realizowana wbrew zasadom współżycia społecznego oraz
obowiązującym przepisom prawa pracy i bhp.
W ocenie zamawiającego, skoro wykonawca ma wykonać wszystkie obowiązki
zawarte we Wzorze Umowy (pkt 4.1.2 Wzoru Umowy), to czytelnym jest w tej sytuacji, że
Wzór Umowy nie zwalnia wykonawcy z respektowania przepisów bhp (pkt 4.2.1 ppkt iv
Wzoru Umowy) ani innych przepisów prawa (pkt 4.1.1 Wzoru Umowy).
Zamawiający stwierdził, że intencją pkt 4.2.1 ppkt (iii) Wzoru Umowy i analogicznego
postanowienia Załącznika nr 3 do s.i.w.z., w granicach dozwolonych ustawą P.z.p., jest
podkreślenie, że utrudniony dojazd do obsługiwanych nieruchomości nie zwalnia wykonawcy
z realizacji jego zobowiązań objętych umową. Odwołujący niesłusznie przyjmuje natomiast,
iż, skoro zamawiający nie zwolnił wykonawcy z realizacji usług objętych przedmiotem
zamówienia w sytuacji utrudnionego dojazdu do obsługiwanych nieruchomości, to
wykonawca umowę realizować ma w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego
i obowiązującymi przepisom prawa pracy i bhp.
Zamawiający podkreślił, że sposób w jaki wykonawca wywiąże się ze swych
umownych zobowiązań i zrealizuje usługę w sytuacji utrudnionego dostępu do
obsługiwanych nieruchomości pozostaje natomiast w gestii wykonawcy (zamawiającego
interesuje określony rezultat, co w braku jego uzyskania obligować będzie "wykonawcę do
wykazania, iż w celu jego osiągnięcia podjęte zostały wszelkie "dostępne i dopuszczalne
prawem środki). Zamawiający wskazał, iż niesłuszne jest poczynione przez odwołującego
założenie, że realizacja usługi musi w przedmiotowej sytuacji prowadzić do naruszenia
przepisów prawa pracy i bhp wskazanych w odwołaniu. Narzucanie wykonawcy sposobu
realizacji zobowiązań objętych umową nie tylko nie jest intencją zamawiającego, ale również
nie byłoby zgodne z ustawą P.z.p. Niezależnie od powyższego, zamawiający wskazał, iż
odbiór odpadów z nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony, jest możliwy na
warunkach przewidzianych s.i.w.z., za czym przemawia nie tylko dostępność określonych
rozwiązań technicznych, ale również i sama charakterystyka nieruchomości spośród
wskazanych przez odwołującego.
W ocenie zamawiającego, zarzutów odwołującego nie potwierdzają również
zaskarżone odwołaniem postanowienia Załącznika nr 3 do s.i.w.z., przed którymi
postanowienia Wzoru Umowy mają pierwszeństwo (pkt 18.4 Wzoru Umowy). Powoływane
przez odwołującego dowody nie tylko nie wykazują twierdzeń odwołującego, ale prezentują
nieaktualny stan uwarunkowań na nieruchomościach (np. wizja lokalna z 16 stycznia 2016
r.), a także mogą świadczyć o nienależytej realizacji przez odwołującego zobowiązań
umownych wynikających z obecnie wykonywanych umów.
Zamawiający stwierdził, że dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz
wizja lokalna przykładowych nieruchomości, na które wskazuje odwołanie, dokonana przez
przedstawicieli zamawiającego, potwierdza, że odbiór odpadów z nieruchomości na
warunkach wskazanych w s.i.w.z. jest i będzie możliwy, istnieje szereg dostępnych metod
lub rozwiązań, spośród których zamawiający wskazuje (w załączonych dokumentach)
jedynie na przykładowe.
Zamawiający podniósł, że postanowienie pkt 4.2.1 ppkt (vii) Wzoru Umowy nie
ogranicza sposobu wykonywania zamówienia przez wykonawcę, co w sposób wyraźny
wynika z brzmienia tego postanowienia, w którym zamawiający posłużył się określeniem
„np." a zatem wskazane w nich rozwiązania mają charakter przykładowy.
Zamawiający zaznaczył, że nie jest jego intencją zwalnianie wykonawcy z obowiązku
odbioru odpadów z nieruchomości na warunkach, których domaga się odwołujący na str. 2
odwołania (w pkt 2) żądając nakazania zamawiającemu modyfikacji 4.2.1 ppkt (iii) oraz (vii)
Wzoru Umowy oraz pkt 3.3.1 ppkt (vi) i (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z.
W ocenie zamawiającego, odwołujący niesłusznie i wbrew poczynionym przez
zamawiającego założeniom i celowi zamówienia oczekuje od zamawiającego zwolnienia z
obowiązku odbioru odpadów z nieruchomości w przypadkach, gdy pojemniki są
zlokalizowane w miejscach, z których ich wytoczenie lub wyniesienie wymagałoby wykonania
prac niezgodnych z przepisami bhp, Odwołujący celowo pomija natomiast że:
1) odbiór odpadów może nastąpić przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych (zgodnych z przepisami bhp) niż wytoczenie lub wyniesienie pojemników,
których to rozwiązań zamawiający - jak wskazał wyżej - nie narzuca,
2) lokalizacja pojemników może wynikać z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy w sytuacji, w której wykonawca sam zapewni pojemnik lub nie realizuje innych
zobowiązań umownych np. współpracy z właścicielem nieruchomości w zakresie
zorganizowania, w porozumieniu z zamawiającym i właścicielem nieruchomości,
zastępczego miejsca gromadzenia odpadów w przypadku tymczasowej zmiany organizacji
ruchu uniemożliwiającej dojazd do MGO, wystąpienia innej obiektywnej sytuacji
uniemożliwiającej zorganizowanie MGO na terenie nieruchomości (pkt 3.3 ppkt xx
Załącznika nr 3 do s.i.w.z.), realizacji usług stanowiących przedmiot umowy w sposób
ograniczający do minimum niedogodności dla mieszkańców (pkt 4.2.1 ppkt i Wzoru Umowy),
współdziałania z Zamawiającym we wszystkich sytuacjach konfliktowych (pkt 4.2.1 ppkt xxi
Wzoru Umowy),
3) bardzo szerokie zwolnienie z obowiązków, którego oczekuje odwołujący może
stanowić w związku z tym pretekst do uchylania się przez wykonawcę od jego zobowiązań
umownych.
W ocenie zamawiającego niesłuszne jest twierdzenie jakoby zamawiający dopuścił
się we wskazanym w odwołaniu zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p..
Zamawiający podniósł, iż w niniejszej sprawie nie może być o powyższym naruszeniu
mowy, Zamawiający – wbrew stanowisku odwołującego – wywiązał się bowiem należycie z
obowiązków nałożonych na niego przepisem art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Postanowienia
s.i.w.z. stanowią, zdaniem zamawiającego, wypełnienie dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy
P.z.p. i pozwalają wykonawcom na prawidłowe przygotowanie oferty i oszacowanie w tym
zakresie swojego ryzyka gospodarczego związanego z planowaną w ramach zamówienia
usługą.
Zamawiający zauważył, że częścią s.i.w.z. jest szczegółowy wykaz nieruchomości
objętych przedmiotem zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia (SOPZ), będącego załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. - „Załącznik nr 4 —
Wykaz Nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia sektor I". W powyższym wykazie,
obejmującym ponad 20.000 nieruchomości, zamawiający opisał szczegółowo każdą
nieruchomość w stopniu pozwalającym wykonawcy ustalić dokładną lokalizację miejsca
realizacji usługi (poza dokładnym adresem danej nieruchomości – ulicą i numerem oraz
miejscowością, także precyzyjne współrzędne geograficzne miejsca gromadzenia odpadów),
wraz z typem pojemnika wymagającego dostarczenia, typem odpadów przypisanych do
pojemnika oraz częstotliwością odbioru pojemnika.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 4.2.1. ppkt (iii) Wzoru Umowy, wykonawca jest zobowiązany:
„do realizacji usług stanowiących przedmiot Umowy również w przypadkach kiedy
dojazd do obsługiwanych Nieruchomości jest utrudniony, w szczególności w przypadku złych
warunków atmosferycznych, z powodu prowadzonych remontów dróg, objazdów,
uroczystości itp. W takich przypadkach WYKONAWCY nie przysługują roszczenia z tytułu
wzrostu kosztów realizacji przedmiotu Umowy; jeżeli z przyczyn nie leżących po stronie
WYKONAWCY realizacja Umowy zgodnie z Harmonogramem w odniesieniu do niektórych
Nieruchomości jest niemożliwa, WYKONAWCA jest zobowiązany zapewnić odbiór Odpadów
komunalnych niezwłocznie po ustaniu tych okoliczności”,
Zgodnie z pkt. 4.2.1. ppkt (vii) Wzoru Umowy, wykonawca jest zobowiązany:
„wykonywać Umowę poprzez manualne wytaczanie pojemników do pojazdu lub np.
pojazdami o niewielkich wymiarach umożliwiającymi odbiór Odpadów komunalnych z
obsługiwanych Nieruchomości, do których dojazd jest utrudniony z powodu np. wąskich
wjazdów, niskich bram";
Zgodnie z treścią pkt 3.3.1. ppkt (vi) Załącznika nr 3 do s.i.w.z.,
„WYKONAWCA zobowiązany jest do odbioru odpadów komunalnych od Właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz Właścicieli nieruchomości, na
których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, zgodnie z poniższymi
zasadami:
(...) WYKONAWCA jest zobowiązany realizować Usługę odbioru odpadów
komunalnych niezależnie od szczególnych uwarunkowań związanych z obsługiwaną
Nieruchomością, w tym również w sytuacji utrudnionego lub ograniczonego dojazdu, czy też
dostępu do Nieruchomości i zlokalizowanych na niej pojemników, itp.";
W myśl pkt. 3.3.1. ppkt (vii) tiret drugie Załącznika nr 3 do s.i.w.z.,.:
„WYKONAWCA realizuje obowiązek odbierania odpadów komunalnych: (...)
niezależnie od warunków atmosferycznych, lub innych przeszkód, w tym utrudnień
komunikacyjnych,"
Częścią s.i.w.z. jest szczegółowy wykaz nieruchomości objętych przedmiotem
zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia
(SOPZ), będącego załącznikiem nr 3 do s.i.w.z. - „Załącznik nr 4 — Wykaz Nieruchomości
objętych przedmiotem zamówienia sektor I". W powyższym wykazie, obejmującym ponad
20.000 nieruchomości, zamawiający opisał każdą nieruchomość ulicą i numerem oraz
miejscowością, podając współrzędne geograficzne miejsca gromadzenia odpadów), wraz z
typem pojemnika wymagającego dostarczenia, typem odpadów przypisanych do pojemnika
oraz częstotliwością odbioru pojemnika.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż celem opisu przedmiotu zamówienia jest
umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego w warunkach
konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu potrzebami tymi jest usługa odbioru i
transportu odpadów. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 roku, poz. 250 ze zm.),
utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych
gminy. W myśl ust. 2 in principio, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i
tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu
realizacji wskazanego wyżej zadania. Usługa dotyczy ponad 20.000 nieruchomości,
oczywistym jest zatem, iż na nieruchomościach tych występują różne warunki jej realizacji.
Zamawiający załączył do s.i.w.z. szczegółowy wykaz wszystkich nieruchomości objętych
przedmiotem zamówienia. Każdy wykonawca, przed podjęciem decyzji o złożeniu oferty w
przedmiotowym postępowaniu, winien zatem dokonać wizji i zapoznać się z
nieruchomościami i z panującymi na nich warunkami odbioru odpadów.
Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu realizacji usługi. Przytaczane przez
odwołującego przepisy Kodeksu pracy i aktów wykonawczych, regulujących zasady
bezpieczeństwa i higieny pracy, są adresowane do pracodawcy, czyli wykonawcy
realizującego daną usługę. To na wykonawcy spoczywa zatem obowiązek takiej organizacji
pracy, by zasady bezpieczeństwa i higieny pracy zostały zachowane. O ile wykonawca nie
jest w stanie zapewnić rozwiązań mających na celu zachowanie zasad bhp, nie powinien
składać oferty w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślenia wymaga, iż uczynienie zadość
żądaniom wskazanym przez odwołującego w odwołaniu spowodowałoby, iż zamawiający nie
zrealizowałby zadania, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach.
Podkreślić należy, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31
ustawy P.z.p. I tak, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust.
1 ustawy P.z.p.).
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego
uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres
zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć.
A zatem nie można przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art 3531
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom
współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując
własną s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten
sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje
co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi
interesami, zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym
zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich
ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych K.c. Powyższe odnosi się w szczególności postanowień dotyczących przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2014 r., o
sygnaturze KIO 1655/14, KIO 1657/14, rolą zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań,
które mają zapewnić komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie
ryzyk grożących wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w celu zaspokojenia potrzeb zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów.
Izba stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody
umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla
zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest
sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci
znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Zabezpieczenie interesów wykonawcy
ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego
zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we
Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie
podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne
zamówienie znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że
postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO
283/14).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu i orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………