KIO 1024/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1024/17
WYROK
z dnia 9 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę Arriva
Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bielawa,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Kłosok” A. K., A21 Sp. z o.o z siedzibą
w Żorach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie
Konsorcjum Komunikacyjne w składzie B. N. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą N. Transport B. N., K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowe K. P., Transgór S. A. z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. na rzecz Gminy
Bielawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1024/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina Bielawa − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez Gminę
Bielawa.
W dniu 22 maja 2017 r. wykonawca Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum „Kłosok”,
zaniechania wezwania tego Konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty oraz odrzucenia tej
oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2, art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” w załączniku nr 3 do oferty (Wykaz
taboru przewidzianego do realizacji zamówienia), wskazało, odpowiednio w części I i II
zamówienia, 6 szt. i 4 szt. własnych rocznych autobusów SOR NB 12 (dodatkowo 2 szt.
takich autobusów w części III zamówienia). Taka sama deklaracja znajduje się w pkt 9 część
1V.C JEDZ. W wykazu pojazdów zgłoszonych do licencji nr 0012716 przez przewoźnika
P.P.U.H. „KŁOSOK” A. K. wynika, że przewoźnik dysponuje jedynie 7 pojazdami SOR NB12
wyprodukowanymi w 2016 r., przewoźnik A21 Sp. z o.o. nie zgłosił do licencji żadnych
pojazdów tego typu z 2016 r. Wszystkie autobusy tego typu posiadane przez członków
Konsorcjum „Kłosok” są wykorzystywane do realizacji przewozów w ramach świadczenia
usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej na liniach wchodzących w skład sieci
komunikacyjnej obejmujących obszar Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju (przetarg MZK/POK/01/2016).
Odwołujący powołał się na przepis art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. W świetle dyspozycji ww. przepisu oraz w związku ze wskazanym
zaangażowaniem potencjału wykonawcy w innym zamówieniu, należy uznać Konsorcjum
„Kłosok” za niezdolne do wykonania przedmiotowego zamówienia i wykluczyć je
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania wymaganą liczbą autobusów. Zdaniem Odwołującego, sytuacja
ta świadczy również o niezgodności oferty Konsorcjum „Kłosok” z treścią SIWZ z uwagi na
nieprawidłowe wypełnienie Załącznika nr 3 do SIWZ i niewykazanie odpowiedniej ilości
spełniającego wymagania SIWZ taboru do realizacji zamówienia. W pkt 9.3. lit c SIWZ
wymagano podania taboru oferowanego do wykonania danego Zadania (według wzoru zał.
nr 3 do SIWZ). Tymczasem wbrew deklaracjom z oferty (pkt 2 i 4 formularza ofertowego),
ww. pojazdy nie będą wykorzystane do realizacji umowy i nie powinny być oceniane
w ramach kryteriów oceny ofert: niska podłoga, wieku taboru, norma ekologiczna oraz
przyklęk – skutkując tym samym naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przy pomocy wszystkich wymaganych dokumentów Odwołujący wskazał, że
w pkt 5.2 SIWZ przewidziano skorzystanie z tzw. procedury odwróconej, zakładającej
zwrócenie się do wykonawcy ocenionego najwyżej, a przed jego wyborem, o przedłożenie
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
i braku podstaw wykluczenia, celem zbadania powyższych okoliczności. Wezwanie to miało
dotyczyć dokumentów wymienionych w pkt 5.2.1 i 5.2.2 SIWZ, tj.: odpisu z właściwego
rejestru, aktualnego zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego,
dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w JEDZ zostały wykonane należycie,
wykazu narzędzi, wyposażenia oraz położenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z podstawą dysponowania tymi
zasobami.
Odwołujący podniósł, że udostępniona mu po dokonanym wyborze najkorzystniejszej
oferty dokumentacja nie zawiera ww. dokumentów ani wezwania do ich złożenia. Zdaniem
Odwołującego wynika z tego, że dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, nie złożono. Odwołujący wskazał, że ustawa
nie dopuszcza dokonania wyboru wykonawcy, co do którego spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie zbadano przy pomocy żądanych
w SIWZ dokumentów.
Dalej Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” nie spełnia wymagania
określonego w pkt 4.2.1 lit. c i pkt 4.4.1 lit d SIWZ, tj. posiadania zaplecza technicznego
położonego na terenie gmin, gdzie świadczone będą usługi. Wskazał, że Konsorcjum nie
podało w JEDZ lokalizacji bazy (jej adresu ani nawet nie wskazał gminy położenia bazy), co
nie pozwala przyjąć, że wykazało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum „Kłosok” nie tylko zaoferowało najniższą cenę
w obu częściach zamówienia, ale również uzyskało maksymalną ilość punktów
w pozostałych pozacenowych kryteriach oceny ofert, równą punktacji Odwołującego.
Przedstawienie w ofercie jak najnowszych pojazdów, spełniających stosowne normy
ekologiczne i posiadających żądane właściwości czy funkcje, pozostaje w sprzeczności
z możliwością zaoferowania bardzo niskiej ceny. Innymi słowy: możliwość uzyskania
maksymalnej punktacji w kryteriach pozacenowych pozostaje odwrotnie proporcjonalna do
możliwości uzyskania najwyższej punktacji w kryterium cenowym. Zdaniem Odwołującego,
powyższe unieważnia ewentualny argument referujący do niewielkich różnic cenowych
pomiędzy ofertą Konsorcjum „Kłosok”, a ofertami innych niż Odwołujący wykonawców, którzy
zaoferowali realizację przedmiotu zamówienia przy pomocy gorszego (tańszego) taboru, co
umożliwiało im zaoferowanie ceny niższej, ale jednocześnie pociągało za sobą niższą
punktację w kryteriach pozacenowych. Natomiast różnice cenowe pomiędzy wykonawcami,
którzy również uzyskali najwyższą punktację są już znaczne. Wynoszą odpowiednio 19,2%
i 17% dla części I i II zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, cena oferty Konsorcjum „Kłosok” nie pokrywa rynkowych
kosztów wykonania tego typu usług, a także nie kosztów generowanych przez ww.
wykonawcę. Odwołujący załączył do odwołania kalkulację podstawowych kosztów
wykonania zamówienia w rozbiciu na poszczególne składniki kosztotwórcze i elementy
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie przewozów
autobusowych przez okres 10 lat w wymiarze ok. 10 000 000 km dla każdego z zadań, przy
pomocy 17 szt. autobusów w zadaniu nr 1 i 18 szt. autobusów w zadaniu nr 2, wraz
z wykonaniem wszystkich obowiązków nakładanych postanowieniami SIWZ i Wzoru umowy.
Wynagrodzenie za wykonane usługi będzie rozliczane miesięcznie, za przejechane
wozokilometry i winno pokrywać wszystkie koszty wykonawcy. Głównymi składnikami
kosztotwórczymi przedmiotowych usług są: pozyskanie taboru, paliwo, koszty
wynagrodzenia kierowców. Wyniki wyliczenia powyższych kosztów oraz dalszych kosztów
wykonania zamówienia, przedstawiono liczbowo w Załączniku nr 2, przyjmując przy tym
podane poniżej założenia i dane wyjściowe, a także strukturę kosztów, pochodzące
w większości od samego wykonawcy, które podawał i przedstawiał w odwołaniu z 6 marca
2017 r. (sygn. akt KIO 425/17, KIO 426/17) i które podawane również były w trakcie
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 14/15 i 19/15 oraz postępowania
KIO 32/14. Odwołujący wniósł o zaliczenie w poczet materiału dowodowego akt ww.
postępowań odwoławczych.
Odwołujący wskazał, że podany w poz. 1 Załącznika nr 2 do odwołania koszt taboru
na kilometr został skalkulowany na bazie kilku parametrów. Cenę nowego taboru na
poziomie 665 000 zł. za autobus, Odwołujący przyjął na podstawie cen SOR, producenta
autobusów, którymi usługę zamierza wykonywać Konsorcjum Kłosok. Jest to cena za pojazd
bez wyposażenia w klimatyzację. Powyższa cena, powinna być zwiększona o koszt montażu
wyposażenia wymaganego przez zamawiającego. Uwzględnienie posiadania przez
Konsorcjum kilku sztuk rocznych autobusów własnych nie zmienia znacząco powyższego
wyliczenia, które i tak jest zaniżone. Pojazdy własne wykorzystywane do realizacji
przewozów na liniach sieci w komunikacji miejskiej, obejmującej obszar Międzygminnego
Związku Komunikacyjnego w Jastrzębiu Zdroju są wyposażone w klimatyzację (wyższy
koszty zakupu pojazdów i wyższe koszty eksploatacji vs. pojazdy bez klimatyzacji).
Dodatkowo niespełna roczna amortyzacja autobusów własnych nie niweluje nawet części
kosztów związanych z koniecznością wymiany części autobusów na nowe po upływie 7 roku
wykonywania usługi w związku z wymogiem SIWZ dotyczącymi używania w trakcie realizacji
zamówienia tylko taboru, którego średnia wieku nie przekracza 8 lat. W przypadku wymiany
autobusów na fabrycznie nowe konieczne będzie pozyskanie dodatkowo 4 sztuk.
W przypadku wymiany na autobusy używane ta ilość będzie odpowiednio rosła.
W wyliczeniu została również uwzględniona wartość rezydualna pojazdów, obniżając koszt
taboru na km przypisanego do niniejszego postępowania. Koszt leasingu pojazdów (poz. 2
Zał. nr 2 do odwołania) został przyjęty na poziomie 121 % wartości autobusów – na
podstawie oferty leasingowej, którą pozyskał Odwołujący z Banku Millennium. Biorąc pod
uwagę skalę działalności Odwołującego, należy uznać, że Konsorcjum „Kłosok” nie mogło
uzyskać korzystniejszych warunków, czego potwierdzeniem może też być fakt, że
Konsorcjum to w postępowaniu w przetargu gdańskim przedstawiło ofertą leasingową na
poziomie 18%, ale w odniesieniu do ośmioletniego a nie dziesięcioletniego kontraktu (w tym
samym czasie nie nastąpiły zmiany w oprocentowaniu WIBOR). Koszt paliwa w poz. 3 Zał.
nr 2 do odwołania przyjęto na podstawie cen rynkowych oraz odniesiono ją do średniego
spalania autobusów SOR i liczby kilometrów do przejechania w ramach wykonywania
przedmiotu zamówienia, przy czym nie uwzględniono tu kilometrów dojazdowych –
wyliczanych w odrębnej pozycji. Nie uwzględniono również prognozowanego współczynnika
wzrostu cen paliwa, w związku z faktem, że Zamawiający przewidział mechanizm
waloryzacyjny w tym zakresie. W poz. 4 Zał. nr 2 do odwołania dla wyliczenia kosztów
wynagrodzeń kierowców przyjęto minimalną ilość etatów kierowców niezbędnych dla
obsłużenia zamawianej ilości kursów z uwzględnieniem urlopów i zwolnień chorobowych.
Wynagrodzenie kierowców przyjęto na poziomie 3425 zł/mc, którą przyjmowało Konsorcjum
Kłosok w sprawie KIO 425/17 i 426/17 dotyczącej przetargu w woj. pomorskim (według
danych GUS poziom wynagrodzeń w woj. pomorskim i dolnośląskim jest porównywalny). Nie
uwzględniono również spodziewanego wzrostu wynagrodzeń ponad poziom inflacji.
W oparciu o dane statystyczne z ostatnich 10 lat w sprawie kształtowania się wynagrodzeń
w gospodarce narodowej prognozować można, że płace w porównywalnym okresie
w przyszłości wzrosną o 63% a poziom inflacji (indeksujący stawkę) o niecałe 22%. W poz. 5
Zał. nr 2 do odwołania podano wyliczenie kosztu części zamiennych i eksploatacyjnych.
Cena 0,40 zł/km jest ceną podawaną przez producenta autobusów SOR. Przyjęcie
średniego kosztu na takim poziomie jest właściwe, nawet jeśli w pierwszych latach nieco
zawyżone (np. ze względu na okres gwarancyjny pojazdów czy też usterki które z reguły
występują dopiero po 5 roku eksploatacji), to w trakcie długoletniego użytkowania i wzrostu
ilości napraw założona cena zostanie znacznie przekroczona w późniejszych latach. Firmy
tworzące Konsorcjum Kłosok użytkują autobusy SOR dopiero od około 3 lat.
W przeciwieństwie do grupy kapitałowej Odwołującego nie mają więc doświadczenia z ich
długotrwałą eksploatacją i kosztami jakie generują. Nie uwzględniono w wyliczeniu
kilometrów dojazdowych. Podobnie w odniesieniu do kosztów wynagrodzeń pozostałych
pracowników przyjęto minimalną ilość niezbędnych etatów (poz. 6 Zał. nr 2). Nie
uwzględniono przy tym prognozowanych wzrostów płac w 10 letnim okresie wykonywania
zamówienia. Wysokość podatku transportowego (poz. 7 Zał. nr 2 do odwołania) wynika
z Uchwały Gminy Bielawa z 25 listopada 2015 r. i wynosi obecnie 2008 zł/rok, co przez
przemnożenie przez liczbę pojazdów i 10 lat, daje wskazaną kwotę 341 360 zł. Nie
uwzględniono przy tym prawdopodobnego wzrostu podatku. Koszty ubezpieczenia OC i AC
pojazdów (poz. 8 Zał. nr 2 do odwołania) przyjęto na podstawie stawek rynkowych. Już same
koszty wyszczególnione w zestawieni przenoszą całość cen za część I i II zamówienia
oferowanych przez Konsorcjum „Kłosok”. Natomiast uwzględnienie wskaźników wzrostu
kosztów w okresie wykonywania zamówienia o sam wskaźnik inflacji spowoduje już znaczne
braki pokrycia kosztów przez cenę ofertową. Ponadto w cenie ofertowej należało uwzględnić
również wiele innych kosztów składających się na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” w odwołaniu z 6 marca 2017 r. (sygn.
akt: KIO 425/17 i 426/17), wskazało na przykład: koszty mycia pojazdów, koszty bazy, koszty
kilometrów pustych, koszty rezerwowe, zysk. Powyższe pozycje kosztowe występować będą
także w ramach przedmiotowego zamówienia. Ponadto na koszt wykonania tego
zamówienia złożą się również inne koszty wskazane w poz. 9 Zał. nr 2, np. takie jak: koszty
badań technicznych pojazdów, pomalowanie pojazdów, zakup umundurowania, zakup
pozostałych usług (sprzątanie, usługi telekomunikacyjne, dostawa mediów: energia,
ogrzewanie, woda, odbiór odpadów), koszty pojazdu służby nadzoru ruchu (zakup,
utrzymanie), opłata środowiskowa, holowanie i inne. Powyższe okoliczności dowodzą, że
ceny Konsorcjum „Kłosok” nie mogą pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
Pociąga to za sobą konieczność unieważnienia czynności oceny oferty wybranej
i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny przed odrzuceniem oferty.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez Izbę, że
wyjaśnienia i dowody składane w trakcie postępowania odwoławczego przez
przystępującego (na którym ciążył będzie obowiązek wykazania okoliczności, iż oferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest), nie dają szansy na wykazanie realnej możliwości
obniżenia ceny ofertowej dostępnej dla tego wykonawcy oraz wszystkie okoliczności
związane z wyceną są już jasne, możliwe jest natychmiastowe nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum Kłosok na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, nakazywanie wezwania do wyjaśnień byłoby w takim wypadku jedynie
zbędnym formalizmem, a rezygnacja z procedury wyjaśniającej jest w takim przypadku
uzasadniona i konieczna.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum „Kłosok” jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 2, powtórzenia badania
i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum „Kłosok” z części 1 i 2 postępowania i odrzucenie jego
oferty. Jako żądanie ewentualne Odwołujący sformułował nakazanie wezwania Konsorcjum
„Kłosok” do złożenia wskazanych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oraz wezwania tego
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny (części 1 i 2),
względnie nakazania odrzucenia jego oferty jako zawierającej ceny rażąco niskie.
przy udziale:
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
„Kłosok”, wnosząc o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpiło Dolnośląskie
Konsorcjum Komunikacyjne, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 marca 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z faktem, że Zamawiający uwzględnił
przedmiotowy zarzut, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania
zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących dysponowania przez Konsorcjum „Kłosok”
wskazanym w ofercie taborem Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 4.2.1 lit. b SIWZ, wykonawcy w odniesieniu do zadania 1
w ramach warunku zdolności technicznej i zawodowej mieli obowiązek wykazać się
dysponowaniem minimum 12 autobusami, które nie mogą być wyprodukowane wcześniej niż
w 2007 r., z tym że średnia wieku (liczona na dzień składania ofert oraz w każdym dniu
świadczenia usługi począwszy od pierwszego dnia świadczenia usług) nie może przekraczać
8 lat (nie dopuszcza się autobusów typu „składak” i „SAM”). W odniesieniu do zadania
2 Zamawiający wymagał dysponowania 13 autobusami, które nie mogą być wyprodukowane
wcześniej niż w 2007 r., z tym że średnia wieku (liczona na dzień składania ofert oraz
w każdym dniu świadczenia usługi począwszy od pierwszego dnia świadczenia usług) nie
może przekraczać 8 lat (nie dopuszcza się autobusów typu „składak” i „SAM”) (pkt. 4.4.1 lit.
b SIWZ).
Zgodnie z punktem 12.1 SIWZ pozacenowymi kryteriami oceny ofert były:
− wyposażenie pojazdu w niską podłogę (10%),
− średnia wieku taboru w momencie rozpoczęcia wykonywania umowy przewozowej
(10%),
− spełnianie norm ekologicznych przez tabor w momencie rozpoczęcia wykonywania
umowy przewozowej (wyposażenie pojazdów w silniki spełniające normę Euro (10%),
− posiadanie przez autobusy funkcji przyklęku.
Podstawą oceny oferty w kryteriach dotyczących wieku taboru, spełniania norm
ekologicznych i posiadania funkcji przyklęku był wypełniony przez wykonawców załącznik nr
3 do SIWZ (Wykaz taboru przewidzianego do realizacji zamówienia).
Przystępujący w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że:
a) dla zadania 1:
− będzie dysponował 11 autobusami SOR NB 12 z 2017 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku (i załączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia),
− dysponuje 6 autobusami SOR NB 12 z 2016 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku,
b) dla zadania 2:
− będzie dysponował 14 autobusami SOR NB 12 z 2017 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku (i załączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia),
− dysponuje 6 autobusami SOR NB 12 z 2016 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku.
Przystępujący złożył wypełniony załącznik nr 3, w którym podał:
a) w zakresie zadania 1:
− 11 autobusów SOR NB 12 z 2017 r. (oddane do dyspozycji przez podmiot trzeci),
− 6 autobusów SOR NB 12 z 2016 r. (zasób własny)
b) w zakresie zadania 2:
− 14 autobusów SOR NB 12 z 2017 r. (oddane do dyspozycji przez podmiot trzeci),
− 4 autobusy SOR NB 12 z 2016 r. (zasób własny).
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że dla uznania, że wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania, czy też że jego oferta podlega odrzuceniu, konieczne jest
udowodnienie okoliczności faktycznych mających być podstawą tych czynności, w żadnej
mierze nie jest natomiast wystarczające jedynie podanie w wątpliwość spełniania wymagań
czy to podmiotowych, czy przedmiotowych. Ciężar udowodnienia, że Przystępujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz że złożył ofertę niezgodną z SIWZ
lub ofertę, która nie powinna otrzymać określonej liczby punktów, spoczywał – zgodnie
z ogólnymi zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 190
ust. 1 ustawy Pzp) – na Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionych zarzutów.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący dysponuje jedynie 7 pojazdami SOR NB 12
z 2016 r., co Odwołujący wywiódł z wykazu pojazdów zgłoszonych do licencji nr 0012716
przez P.P.U.H. „Kłosok” A. K. oraz z twierdzenia, że przewoźnik A21 Sp. z o.o. (członek
Konsorcjum) nie zgłosił do licencji żadnych pojazdów tego typu z 2016 r. Odwołujący złożył
na tę okoliczność kopię licencji wraz załączonym do niej wykazem pojazdów oraz raportami
z Centralnej Ewidencji Pojazdów. Odwołujący podniósł też, że jedyne 7 pojazdów, którymi
Przystępujący dysponuje, jest zaangażowanych w realizację zamówienia w Jastrzębiu-
Zdroju, na potwierdzenie czego złożył kopię umowy z MZK w Jastrzębiu-Zdroju wraz z
załącznikiem nr 3 obejmującym wykaz taboru oraz informację mailową od odbiorcy usług że
wykonawca nie składał wniosków o aneksowanie umowy. Odwołujący złożył również wykaz
sprzedaży autobusów SOR NB 12 z 2016 r. podpisany przez przedstawiciela producenta
pojazdów.
Odnosząc się do powyższych tez i dowodów w pierwszej kolejności stwierdzić należy,
że nieuprawnione jest wnioskowanie o liczbie pojazdów będących w dyspozycji
Przystępującego z wykazu pojazdów załączonego do licencji. Odwołujący powołał się na
przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, nakładający
obowiązek zgłaszania organowi, który udzielił licencji zmiany danych dotyczących m.in.
pojazdów. Odwołujący pominął jednak okoliczność, że zgodnie z art. 7a ust. 2 pkt 6 ustawy
o transporcie drogowym, obowiązek ten dotyczy określenia rodzaju i liczby pojazdów
samochodowych, które przedsiębiorca będzie wykorzystywał do wykonywania transportu
drogowego, nie zaś wszystkich pojazdów, którymi dysponuje, a które mogą być do takiego
transportu wykorzystywane. Odwołujący nie wykazał, że nie może zaistnieć sytuacja,
w której przewoźnik dysponuje również innymi pojazdami, niż tylko te, które w określonej
dacie osobiście wykorzystuje do wykonywania własnej działalności w zakresie transportu
drogowego. W konsekwencji kwestia zaangażowania 7 pojazdów w realizację innego
zamówienia nie może przesądzać o tym, że Przystępujący nie dysponuje 10 pojazdami,
które będą mogły być wykorzystywane w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Bielawa, nie
zostało bowiem wykazane, że te 7 pojazdów jest jedynym zasobem Przystępującego.
Okoliczności takiej z pewnością nie potwierdza złożony przez Odwołującego wykaz
sprzedaży autobusów SOR NB 12 z 2016 r. przez producenta tych autobusów. Wykaz ten
stanowi jedynie oświadczenie, że producent dokonał sprzedaży określonych w wykazie,
z treści tego oświadczenia nie wynika jednak, że jest to wykaz obejmujący całą sprzedaż
z 2016 r. Wobec braku potwierdzenia przez producenta, że jest to wykaz wszystkich umów
sprzedaży oraz w związku z tym, że Odwołujący nie przedstawił treści skierowanego do
producenta zapytania, z którego można byłoby wnioskować o zakresie udzielonej
odpowiedzi, nie sposób uznać, że stanowi on dowód potwierdzający, że Przystępujący nie
nabył wymaganej liczby pojazdów SOR NB 12 z 2016 r.
Podsumowując, Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych będących
podstawą sformułowanych zarzutów. Jakkolwiek Przystępujący również nie przedłożył
dokumentów, które wykraczałyby ponad oświadczenia złożone Zamawiającemu i stanowiły
dowód dotyczący liczebności posiadanego taboru (złożona na rozprawie pisemna informacja
lidera Konsorcjum, potwierdzająca posiadanie zasobów 6 autobusów dla zadania 1 i 4
autobusów dla zadania 2 może być traktowana wyłącznie jako oświadczenie strony i taką też
ma wartość dowodową), to należy stwierdzić, że nie mogło to być podstawą uwzględnienia
odwołania. Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie w JEDZ oraz wypełniony
załącznik nr 3 do SIWZ, a Zamawiający nie żądał wykazania posiadanych zasobów w inny
sposób, natomiast w postępowaniu odwoławczym obowiązek dowodowy obciążał
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty Izba ustaliła, co następuje:
Według protokołu postępowania (druk ZP-PN), wartość szacunkowa dla zadania 1
została określona na kwotę 46.530.000 zł dla zadania 1, natomiast dla zadania 2 na kwotę
50.252.400 zł na podstawie planowanych wozokilometrów i przewidywanej stawki za
wozokilometr, przy czym ww. kwoty zawierają wartość zamówień uzupełniających. Według
dokumentu „Arkusz 1 Szacowanie wartości zamówienia”, wartość szacunkowa zadania
1 wyniosła 42.300.000,00 zł, a zadania 2 – 45.684.000,00 zł. Ustalona przez Zamawiającego
wartość 1 wozokilometra to 4,23 zł.
W zakresie zadania 1 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) 52.380.000,00 zł (oferta Przystępującego Dolnośląskie Konsorcjum Komunikacyjne),
2) 49.896.000,00 zł,
3) 54.324.000,00 zł (oferta Odwołującego),
4) 60.744.356,25 zł,
5) 54.756.000,00 zł,
6) 65.880.000,00 zł,
7) 45.792.000,00 zł (oferta Przystępującego Konsorcjum „Kłosok”), tj. 4.24 zł netto/km.
W zakresie zadania 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) 56.570.400,00 zł (oferta Przystępującego Dolnośląskie Konsorcjum Komunikacyjne),
2) 53.887.680,00,00 zł,
3) 58.320.000,00 zł (oferta Odwołującego),
4) 57.153.600,00 zł,
5) 65.300.238,99 zł,
6) 62.985.600,00 zł,
7) 68.700.960,00 zł,
8) 50.388.480,00 zł (oferta Przystępującego Konsorcjum „Kłosok”), tj. 4,32 zł netto/km.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do stanowiska wyrażonego w piśmie
procesowym Konsorcjum „Kłosok”, z którego wynika, że w sytuacji, gdy cena oferty
Przystępującego nie jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
ani od wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający miał jedynie prawo wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień, ale nie było to jego obowiązkiem, w związku z tym
zaskarżenie zaniechania tej czynności nie mogło być skuteczne. Stanowisko to Izba uznała
za chybione. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W świetle literalnej wykładni tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, jeżeli cena jego oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na powyższe jednoznacznie
wskazują użyte przez ustawodawcę słowa „zwraca się”. W konsekwencji wykonawca może
podnieść zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp także w sytuacji, gdy cena
kwestionowanej oferty nie przekracza ustawowych progów i udowodnić przesłanki, że
w okolicznościach danej sprawy cena oferty wydawała się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budziła uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, przez co zaktualizował się po stronie zamawiającego
obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej.
Należy więc stwierdzić, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy cena
oferty nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek
VAT ani od średniej arytmetycznej wszystkich ofert może być przedmiotem zarzutu.
Warunkiem uznania takiego zarzutu za zasadny jest jednak udowodnienie zaistnienia
przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na
Odwołującym. Jak wynika z art. 90 ust. 2 i z art. 190 ust. 1a Pzp odwrócony rozkład ciężar
dowodu ustawodawca przewidział wtedy, gdy spór pomiędzy stronami dotyczy tego, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś czy
zaistniały przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. W tym drugim przypadku
obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, wynikający z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na
Odwołującym, gdyż to on wywodził skutki prawne z określonych faktów.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania ustawowych
przesłanek, które obligują zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano wcześniej, z przepisu tego wynika obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia” i gdy „budzą
wątpliwości”.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty Przystępującego w zadaniu 1 i 2
nie była niższa o ponad 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia, ani od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Cena oferty Przystępującego wynosiła 45.792.000,00 zł
w zadaniu 1 i 50.388.480,00 zł w zadaniu 2, podczas gdy szacunkowa wartość zamówień po
powiększeniu o VAT wynosiła 45.684.000 zł dla zadania 1 i 49.338.720 zł dla zadania 2.
Oznacza to, że ceny oferty Przystępującego w obu zadaniach były wyższe od wartości
szacunkowej powiększonej o VAT, odpowiednio o 0,24% oraz 2,12%. Natomiast średnia
arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 54.824.622,32 zł w zadaniu 1
i 59.163.369,87 zł w zadaniu 2. Ceny zaoferowane przez Przystępującego były więc niższe
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert odpowiednio o 16,47% i 14,83%.
Odwołujący podniósł, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum „Kłosok” nie pokrywają
rynkowych kosztów wykonania tego typu usług, a także kosztów generowanych przez
wykonawcę. Jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób prawidłowości
oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie podjął nawet próby wykazania, że
wartość szacunkowa nie odzwierciedla lokalnych realiów rynkowych. Skoro wartość
zamówienia została ustalona prawidłowo i z należytą starannością (a tak należało stwierdzić
w związku z tym, że Odwołujący ani nie podniósł, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej),
a zatem odzwierciedla ona realia rynkowe, to trudno twierdzić, że cena zaoferowana przez
Przystępującego, która jest wyższa w obu zadaniach od wartości szacunkowej, powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Informacja o sposobie szacowania wartości
zamówienia znajdowała się w dokumentacji postępowania i Odwołujący mógł
zakwestionować prawidłowość tego oszacowania, ale tego nie uczynił.
Zauważyć należy, że różnice pomiędzy kolejnymi ofertami w rankingu cenowym
wynosiły kilka procent, co należy uznać za normalny w postępowaniach o udzielenie
zamówienia przejaw walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami. Takie ukształtowanie
cen ofertowych tym bardziej nie dawało Zamawiającemu podstaw do powzięcia wątpliwości
co do ceny oferty Przystępującego. Powyższej oceny nie zmienia podniesiona przez
Odwołującego okoliczność różnic jakościowych pomiędzy poszczególnymi ofertami. Należy
bowiem zauważyć, że cena oferty Odwołującego, która otrzymała maksymalną liczbę
punktów w kryteriach pozacenowych, jak również oferty Przystępującego Dolnośląskiego
Konsorcjum Komunikacyjnego, co do której Zamawiający przyznał, że powinna otrzymać
maksymalną liczbę punktów w tych kryteriach, były wyższe o kilkanaście procent, co również
trudno uznać za różnicę, która musiała skutkować powzięciem przez Zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości.
Odwołujący przedstawił własną kalkulację kosztów realizacji zamówienia, którą
należy uznać jedynie za odzwierciedlenie przyjętych przez niego założeń. Kalkulacja taka,
przy uwzględnieniu powyżej opisanych okoliczności, nie mogła być uznana za dowód tego,
że Zamawiający działając z należytą starannością powinien powziąć wątpliwości co do
zaoferowanej ceny. Kalkulacja oparta została m.in. o przedłożoną umowę przedwstępną
zawartą przez Odwołującego z producentem autobusów i uzyskaną przez niego ofertę na
leasing pojazdów, a także informacje o koszcie napraw i części zamiennych dla autobusów
eksploatowanych na terenie Czech. To że Odwołujący pozyskał określone oferty na zakup
czy leasing pojazdów, nie stanowi dowodu, że przedstawiona kalkulacja jest jedyną realną
wyceną oferty, a niższa cena wzbudza uzasadnione wątpliwości. Podobnie należy ocenić
okoliczność, że spółka Arriva Transport Českă Republika a.s. ponosi na terenie Czech
określone koszty napraw pojazdów, czy zestawienie ponoszonych przez Odwołującego
kosztów opon, potwierdzone wyłącznie jego oświadczeniem.
Z kolei kalkulacja przedstawiona w załączniku nr Załącznik nr 2 do odwołania stanowi
porównanie stawek z innych postępowań. Porównanie takie mogłoby być uznane za
pomocnicze do wykazania zasadności zarzutu, pod warunkiem jednak, że zostałoby
wykazane, że w postępowaniach tych występowały takie same wymagania co do przedmiotu
zamówienia i warunki jego realizacji oraz że lokalne uwarunkowania rynkowe są tożsame
z tymi, które występują na terenie Gminy Bielawa. Odwołujący jako dowód na konieczność
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej powoływał strukturę kosztów przedstawioną przez
Przystępującego w odwołaniu z 6 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 425/17, KIO 426/17)
dotyczącym postępowania na usługi transportu w Gdańsku, powołał się również na
postępowania odwoławcze o sygn. akt KIO 14/15, KIO 19/15 oraz postępowania KIO 32/14
dotyczące usług transportowych w Jastrzębiu Zdroju, trudno jednak uznać za wykazane, że
tamte postępowania dotyczyły usług o tożsamych wymaganiach i którym towarzyszyły
tożsame realia rynkowe. Odwołujący powołał się m.in. na kalkulację kosztów wynagrodzeń
złożoną przez Przystępującego w postępowaniu w Gdańsku, nie wykazał jednak, że poziom
wynagrodzeń w dużym mieście, jakim jest Gdańsk, jest porównywalny do wynagrodzeń
wypłacanych na terenie Gminy Bielawa. Przedłożone zestawienie średnich płac kierowców
Śląskiego Konsorcjum Autobusowego po pierwsze dotyczy działalności tej spółki
w Wałbrzychu, po drugie zostało sporządzone przez Odwołującego i potwierdzone jedynie
nieczytelną kopią sprawozdania z działalności tej spółki za 2015 r. Z kolei twierdzenie
o wyższym poziomie wynagrodzeń przy granicy z Czechami pozostało gołosłowne. Ponadto
Odwołujący przedłożył Opis techniczny autobusów obowiązujący dla umowy na usługi
w Jastrzębiu Zdroju ze wskazaniem na wymóg dotyczący klimatyzacji pojazdów, który nie
występuje w niniejszym postępowaniu. Porównanie do postępowań z innych miast
ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia zestawienia tabelarycznego, mającego moc
wyłącznie oświadczenia strony.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać na
chybiony.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Konsorcjum „Kłosok”, a obejmujące
wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny i dowody mające potwierdzać jej prawidłowość, gdyż
były one zbędne dla rozpoznania sprawy. Załączniki do pisma procesowego
Przystępującego stanowiły de facto wyjaśnienia dotyczące ceny, a przedmiotem rozpoznania
Izby w ramach omawianego zarzutu była kwestia konieczności ich złożenia, nie zaś ich
merytoryczne zbadanie, które po pierwsze jest zadaniem Zamawiającego, po drugie –
następuje w wyniku uruchomienia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej (na
podstawie własnej decyzji lub w wykonaniu wyroku Izby). Natomiast Izba rozpoznając
przedmiotowy zarzut musiała odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający powinien powziąć
wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego, nie zaś badać tę cenę w zastępstwie
Zamawiającego.
Za oczywiście niezasadny należało uznać zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a przedstawiony
w odwołaniu wywód dotyczący możliwości odrzucenia oferty bez przeprowadzenia przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej należało ocenić jako niemający oparcia tak
w przepisach krajowych i unijnych, które wprost wskazują na konieczność poprzedzenia
decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty wezwaniem do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 69 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE), jak i w orzecznictwie krajowych i unijnych organów.
Tytułem przykładu można wskazać zachowujący swą aktualność w obowiązującym stanie
prawnym wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-295/89 ("Impresa
Dona Alfonso"), w którym Trybunał podkreślił brak możliwości automatycznego odrzucenia
oferty oraz istniejący po stronie zamawiającego obowiązek umożliwienia wykonawcy
przedstawienia stosownych wyjaśnień. Jak już wyżej wspomniano, żądającym i adresatem
tych wyjaśnień jest zamawiający, a Izba powołana jest do oceny jego czynności i zaniechań.
Tym samym brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego jest
okolicznością uniemożliwiającą odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę, co
powoduje niezasadność zarzutów.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
Konsorcjum „Kłosok” z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego posiadania
zaplecza technicznego położonego na terenie gmin, gdzie świadczone będą usługi.
Izba ustaliła, że warunek ten został sformułowany przez Zamawiającego w punkcie
4.2.1 lit c SIWZ (zadanie 1) oraz w punkcie 4.4.1 lit d SIWZ (zadanie 2). Okolicznością
bezsporną jest, że Przystępujący w dokumencie JEDZ nie podał lokalizacji zaplecza
technicznego. Istotną okolicznością jest, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
Przystępującego i w dniu 31 maja 2017 r. wezwał go do uzupełnienia oświadczenia, że
wykonawca na dzień składania ofert posiada wymagane zaplecze techniczne (co jednak
wbrew stanowisku wyrażonemu na posiedzeniu, a zgodnie ze stanowiskiem z odpowiedzi na
odwołanie, nie stanowiło uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego, przedmiotem zarzutu
było bowiem zaniechanie wykluczenia Konsorcjum „Kłosok”). Okoliczność tę Izba musiała
wziąć pod uwagę przy orzekaniu, stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. W związku z powyższym zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
należy uznać za niezasadny. Izba nie może natomiast uwzględnić zarzutu sformułowanego
przez Odwołującego dopiero podczas rozprawy, a dotyczącego niezasadności zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia dotyczącego zaplecza technicznego, zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że zarzut taki został
w odwołaniu sformułowany z uwagi na to, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie
wykluczenia Przystępującego, nie zaś zaniechanie wezwania go do złożenia oświadczenia.
W treści odwołania w ogóle nie podniesiono kwestii dopuszczalności takiego wezwania, nie
przedstawiono żadnych okoliczności faktycznych i prawnych mających zanegować taką
możliwość. Stwierdzić należy, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było nową
czynnością w postępowaniu, w związku z tym Odwołujący – jeżeli dostrzega jej
niezasadność – powinien zakwestionować ją w odwołaniu wniesionym w terminie liczonym
od poinformowania o tej czynności, nie zaś domagać się rozpoznania swoich zarzutów
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Wobec niewykazania przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 9 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę Arriva
Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bielawa,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. „Kłosok” A. K., A21 Sp. z o.o z siedzibą
w Żorach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dolnośląskie
Konsorcjum Komunikacyjne w składzie B. N. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą N. Transport B. N., K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Transportowe K. P., Transgór S. A. z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. na rzecz Gminy
Bielawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1024/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Gmina Bielawa − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie
publicznego transportu zbiorowego w komunikacji miejskiej organizowanej przez Gminę
Bielawa.
W dniu 22 maja 2017 r. wykonawca Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum „Kłosok”,
zaniechania wezwania tego Konsorcjum do wyjaśnienia ceny oferty oraz odrzucenia tej
oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22d ust. 2, art. 24 ust.
1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” w załączniku nr 3 do oferty (Wykaz
taboru przewidzianego do realizacji zamówienia), wskazało, odpowiednio w części I i II
zamówienia, 6 szt. i 4 szt. własnych rocznych autobusów SOR NB 12 (dodatkowo 2 szt.
takich autobusów w części III zamówienia). Taka sama deklaracja znajduje się w pkt 9 część
1V.C JEDZ. W wykazu pojazdów zgłoszonych do licencji nr 0012716 przez przewoźnika
P.P.U.H. „KŁOSOK” A. K. wynika, że przewoźnik dysponuje jedynie 7 pojazdami SOR NB12
wyprodukowanymi w 2016 r., przewoźnik A21 Sp. z o.o. nie zgłosił do licencji żadnych
pojazdów tego typu z 2016 r. Wszystkie autobusy tego typu posiadane przez członków
Konsorcjum „Kłosok” są wykorzystywane do realizacji przewozów w ramach świadczenia
usług przewozowych w systemie komunikacji miejskiej na liniach wchodzących w skład sieci
komunikacyjnej obejmujących obszar Międzygminnego Związku Komunikacyjnego z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju (przetarg MZK/POK/01/2016).
Odwołujący powołał się na przepis art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia. W świetle dyspozycji ww. przepisu oraz w związku ze wskazanym
zaangażowaniem potencjału wykonawcy w innym zamówieniu, należy uznać Konsorcjum
„Kłosok” za niezdolne do wykonania przedmiotowego zamówienia i wykluczyć je
z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania wymaganą liczbą autobusów. Zdaniem Odwołującego, sytuacja
ta świadczy również o niezgodności oferty Konsorcjum „Kłosok” z treścią SIWZ z uwagi na
nieprawidłowe wypełnienie Załącznika nr 3 do SIWZ i niewykazanie odpowiedniej ilości
spełniającego wymagania SIWZ taboru do realizacji zamówienia. W pkt 9.3. lit c SIWZ
wymagano podania taboru oferowanego do wykonania danego Zadania (według wzoru zał.
nr 3 do SIWZ). Tymczasem wbrew deklaracjom z oferty (pkt 2 i 4 formularza ofertowego),
ww. pojazdy nie będą wykorzystane do realizacji umowy i nie powinny być oceniane
w ramach kryteriów oceny ofert: niska podłoga, wieku taboru, norma ekologiczna oraz
przyklęk – skutkując tym samym naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przy pomocy wszystkich wymaganych dokumentów Odwołujący wskazał, że
w pkt 5.2 SIWZ przewidziano skorzystanie z tzw. procedury odwróconej, zakładającej
zwrócenie się do wykonawcy ocenionego najwyżej, a przed jego wyborem, o przedłożenie
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
i braku podstaw wykluczenia, celem zbadania powyższych okoliczności. Wezwanie to miało
dotyczyć dokumentów wymienionych w pkt 5.2.1 i 5.2.2 SIWZ, tj.: odpisu z właściwego
rejestru, aktualnego zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego,
dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w JEDZ zostały wykonane należycie,
wykazu narzędzi, wyposażenia oraz położenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z podstawą dysponowania tymi
zasobami.
Odwołujący podniósł, że udostępniona mu po dokonanym wyborze najkorzystniejszej
oferty dokumentacja nie zawiera ww. dokumentów ani wezwania do ich złożenia. Zdaniem
Odwołującego wynika z tego, że dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia, nie złożono. Odwołujący wskazał, że ustawa
nie dopuszcza dokonania wyboru wykonawcy, co do którego spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie zbadano przy pomocy żądanych
w SIWZ dokumentów.
Dalej Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” nie spełnia wymagania
określonego w pkt 4.2.1 lit. c i pkt 4.4.1 lit d SIWZ, tj. posiadania zaplecza technicznego
położonego na terenie gmin, gdzie świadczone będą usługi. Wskazał, że Konsorcjum nie
podało w JEDZ lokalizacji bazy (jej adresu ani nawet nie wskazał gminy położenia bazy), co
nie pozwala przyjąć, że wykazało spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum „Kłosok” nie tylko zaoferowało najniższą cenę
w obu częściach zamówienia, ale również uzyskało maksymalną ilość punktów
w pozostałych pozacenowych kryteriach oceny ofert, równą punktacji Odwołującego.
Przedstawienie w ofercie jak najnowszych pojazdów, spełniających stosowne normy
ekologiczne i posiadających żądane właściwości czy funkcje, pozostaje w sprzeczności
z możliwością zaoferowania bardzo niskiej ceny. Innymi słowy: możliwość uzyskania
maksymalnej punktacji w kryteriach pozacenowych pozostaje odwrotnie proporcjonalna do
możliwości uzyskania najwyższej punktacji w kryterium cenowym. Zdaniem Odwołującego,
powyższe unieważnia ewentualny argument referujący do niewielkich różnic cenowych
pomiędzy ofertą Konsorcjum „Kłosok”, a ofertami innych niż Odwołujący wykonawców, którzy
zaoferowali realizację przedmiotu zamówienia przy pomocy gorszego (tańszego) taboru, co
umożliwiało im zaoferowanie ceny niższej, ale jednocześnie pociągało za sobą niższą
punktację w kryteriach pozacenowych. Natomiast różnice cenowe pomiędzy wykonawcami,
którzy również uzyskali najwyższą punktację są już znaczne. Wynoszą odpowiednio 19,2%
i 17% dla części I i II zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, cena oferty Konsorcjum „Kłosok” nie pokrywa rynkowych
kosztów wykonania tego typu usług, a także nie kosztów generowanych przez ww.
wykonawcę. Odwołujący załączył do odwołania kalkulację podstawowych kosztów
wykonania zamówienia w rozbiciu na poszczególne składniki kosztotwórcze i elementy
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonywanie przewozów
autobusowych przez okres 10 lat w wymiarze ok. 10 000 000 km dla każdego z zadań, przy
pomocy 17 szt. autobusów w zadaniu nr 1 i 18 szt. autobusów w zadaniu nr 2, wraz
z wykonaniem wszystkich obowiązków nakładanych postanowieniami SIWZ i Wzoru umowy.
Wynagrodzenie za wykonane usługi będzie rozliczane miesięcznie, za przejechane
wozokilometry i winno pokrywać wszystkie koszty wykonawcy. Głównymi składnikami
kosztotwórczymi przedmiotowych usług są: pozyskanie taboru, paliwo, koszty
wynagrodzenia kierowców. Wyniki wyliczenia powyższych kosztów oraz dalszych kosztów
wykonania zamówienia, przedstawiono liczbowo w Załączniku nr 2, przyjmując przy tym
podane poniżej założenia i dane wyjściowe, a także strukturę kosztów, pochodzące
w większości od samego wykonawcy, które podawał i przedstawiał w odwołaniu z 6 marca
2017 r. (sygn. akt KIO 425/17, KIO 426/17) i które podawane również były w trakcie
postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 14/15 i 19/15 oraz postępowania
KIO 32/14. Odwołujący wniósł o zaliczenie w poczet materiału dowodowego akt ww.
postępowań odwoławczych.
Odwołujący wskazał, że podany w poz. 1 Załącznika nr 2 do odwołania koszt taboru
na kilometr został skalkulowany na bazie kilku parametrów. Cenę nowego taboru na
poziomie 665 000 zł. za autobus, Odwołujący przyjął na podstawie cen SOR, producenta
autobusów, którymi usługę zamierza wykonywać Konsorcjum Kłosok. Jest to cena za pojazd
bez wyposażenia w klimatyzację. Powyższa cena, powinna być zwiększona o koszt montażu
wyposażenia wymaganego przez zamawiającego. Uwzględnienie posiadania przez
Konsorcjum kilku sztuk rocznych autobusów własnych nie zmienia znacząco powyższego
wyliczenia, które i tak jest zaniżone. Pojazdy własne wykorzystywane do realizacji
przewozów na liniach sieci w komunikacji miejskiej, obejmującej obszar Międzygminnego
Związku Komunikacyjnego w Jastrzębiu Zdroju są wyposażone w klimatyzację (wyższy
koszty zakupu pojazdów i wyższe koszty eksploatacji vs. pojazdy bez klimatyzacji).
Dodatkowo niespełna roczna amortyzacja autobusów własnych nie niweluje nawet części
kosztów związanych z koniecznością wymiany części autobusów na nowe po upływie 7 roku
wykonywania usługi w związku z wymogiem SIWZ dotyczącymi używania w trakcie realizacji
zamówienia tylko taboru, którego średnia wieku nie przekracza 8 lat. W przypadku wymiany
autobusów na fabrycznie nowe konieczne będzie pozyskanie dodatkowo 4 sztuk.
W przypadku wymiany na autobusy używane ta ilość będzie odpowiednio rosła.
W wyliczeniu została również uwzględniona wartość rezydualna pojazdów, obniżając koszt
taboru na km przypisanego do niniejszego postępowania. Koszt leasingu pojazdów (poz. 2
Zał. nr 2 do odwołania) został przyjęty na poziomie 121 % wartości autobusów – na
podstawie oferty leasingowej, którą pozyskał Odwołujący z Banku Millennium. Biorąc pod
uwagę skalę działalności Odwołującego, należy uznać, że Konsorcjum „Kłosok” nie mogło
uzyskać korzystniejszych warunków, czego potwierdzeniem może też być fakt, że
Konsorcjum to w postępowaniu w przetargu gdańskim przedstawiło ofertą leasingową na
poziomie 18%, ale w odniesieniu do ośmioletniego a nie dziesięcioletniego kontraktu (w tym
samym czasie nie nastąpiły zmiany w oprocentowaniu WIBOR). Koszt paliwa w poz. 3 Zał.
nr 2 do odwołania przyjęto na podstawie cen rynkowych oraz odniesiono ją do średniego
spalania autobusów SOR i liczby kilometrów do przejechania w ramach wykonywania
przedmiotu zamówienia, przy czym nie uwzględniono tu kilometrów dojazdowych –
wyliczanych w odrębnej pozycji. Nie uwzględniono również prognozowanego współczynnika
wzrostu cen paliwa, w związku z faktem, że Zamawiający przewidział mechanizm
waloryzacyjny w tym zakresie. W poz. 4 Zał. nr 2 do odwołania dla wyliczenia kosztów
wynagrodzeń kierowców przyjęto minimalną ilość etatów kierowców niezbędnych dla
obsłużenia zamawianej ilości kursów z uwzględnieniem urlopów i zwolnień chorobowych.
Wynagrodzenie kierowców przyjęto na poziomie 3425 zł/mc, którą przyjmowało Konsorcjum
Kłosok w sprawie KIO 425/17 i 426/17 dotyczącej przetargu w woj. pomorskim (według
danych GUS poziom wynagrodzeń w woj. pomorskim i dolnośląskim jest porównywalny). Nie
uwzględniono również spodziewanego wzrostu wynagrodzeń ponad poziom inflacji.
W oparciu o dane statystyczne z ostatnich 10 lat w sprawie kształtowania się wynagrodzeń
w gospodarce narodowej prognozować można, że płace w porównywalnym okresie
w przyszłości wzrosną o 63% a poziom inflacji (indeksujący stawkę) o niecałe 22%. W poz. 5
Zał. nr 2 do odwołania podano wyliczenie kosztu części zamiennych i eksploatacyjnych.
Cena 0,40 zł/km jest ceną podawaną przez producenta autobusów SOR. Przyjęcie
średniego kosztu na takim poziomie jest właściwe, nawet jeśli w pierwszych latach nieco
zawyżone (np. ze względu na okres gwarancyjny pojazdów czy też usterki które z reguły
występują dopiero po 5 roku eksploatacji), to w trakcie długoletniego użytkowania i wzrostu
ilości napraw założona cena zostanie znacznie przekroczona w późniejszych latach. Firmy
tworzące Konsorcjum Kłosok użytkują autobusy SOR dopiero od około 3 lat.
W przeciwieństwie do grupy kapitałowej Odwołującego nie mają więc doświadczenia z ich
długotrwałą eksploatacją i kosztami jakie generują. Nie uwzględniono w wyliczeniu
kilometrów dojazdowych. Podobnie w odniesieniu do kosztów wynagrodzeń pozostałych
pracowników przyjęto minimalną ilość niezbędnych etatów (poz. 6 Zał. nr 2). Nie
uwzględniono przy tym prognozowanych wzrostów płac w 10 letnim okresie wykonywania
zamówienia. Wysokość podatku transportowego (poz. 7 Zał. nr 2 do odwołania) wynika
z Uchwały Gminy Bielawa z 25 listopada 2015 r. i wynosi obecnie 2008 zł/rok, co przez
przemnożenie przez liczbę pojazdów i 10 lat, daje wskazaną kwotę 341 360 zł. Nie
uwzględniono przy tym prawdopodobnego wzrostu podatku. Koszty ubezpieczenia OC i AC
pojazdów (poz. 8 Zał. nr 2 do odwołania) przyjęto na podstawie stawek rynkowych. Już same
koszty wyszczególnione w zestawieni przenoszą całość cen za część I i II zamówienia
oferowanych przez Konsorcjum „Kłosok”. Natomiast uwzględnienie wskaźników wzrostu
kosztów w okresie wykonywania zamówienia o sam wskaźnik inflacji spowoduje już znaczne
braki pokrycia kosztów przez cenę ofertową. Ponadto w cenie ofertowej należało uwzględnić
również wiele innych kosztów składających się na wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum „Kłosok” w odwołaniu z 6 marca 2017 r. (sygn.
akt: KIO 425/17 i 426/17), wskazało na przykład: koszty mycia pojazdów, koszty bazy, koszty
kilometrów pustych, koszty rezerwowe, zysk. Powyższe pozycje kosztowe występować będą
także w ramach przedmiotowego zamówienia. Ponadto na koszt wykonania tego
zamówienia złożą się również inne koszty wskazane w poz. 9 Zał. nr 2, np. takie jak: koszty
badań technicznych pojazdów, pomalowanie pojazdów, zakup umundurowania, zakup
pozostałych usług (sprzątanie, usługi telekomunikacyjne, dostawa mediów: energia,
ogrzewanie, woda, odbiór odpadów), koszty pojazdu służby nadzoru ruchu (zakup,
utrzymanie), opłata środowiskowa, holowanie i inne. Powyższe okoliczności dowodzą, że
ceny Konsorcjum „Kłosok” nie mogą pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
Pociąga to za sobą konieczność unieważnienia czynności oceny oferty wybranej
i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny przed odrzuceniem oferty.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania przez Izbę, że
wyjaśnienia i dowody składane w trakcie postępowania odwoławczego przez
przystępującego (na którym ciążył będzie obowiązek wykazania okoliczności, iż oferowana
przezeń cena rażąco niska nie jest), nie dają szansy na wykazanie realnej możliwości
obniżenia ceny ofertowej dostępnej dla tego wykonawcy oraz wszystkie okoliczności
związane z wyceną są już jasne, możliwe jest natychmiastowe nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty Konsorcjum Kłosok na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego, nakazywanie wezwania do wyjaśnień byłoby w takim wypadku jedynie
zbędnym formalizmem, a rezygnacja z procedury wyjaśniającej jest w takim przypadku
uzasadniona i konieczna.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum „Kłosok” jako najkorzystniejszej w częściach nr 1 i 2, powtórzenia badania
i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum „Kłosok” z części 1 i 2 postępowania i odrzucenie jego
oferty. Jako żądanie ewentualne Odwołujący sformułował nakazanie wezwania Konsorcjum
„Kłosok” do złożenia wskazanych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia oraz wezwania tego
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień oraz dowodów dotyczących wyliczenia ceny (części 1 i 2),
względnie nakazania odrzucenia jego oferty jako zawierającej ceny rażąco niskie.
przy udziale:
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
„Kłosok”, wnosząc o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpiło Dolnośląskie
Konsorcjum Komunikacyjne, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 marca 2017 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z faktem, że Zamawiający uwzględnił
przedmiotowy zarzut, a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania
zasadności zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących dysponowania przez Konsorcjum „Kłosok”
wskazanym w ofercie taborem Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem 4.2.1 lit. b SIWZ, wykonawcy w odniesieniu do zadania 1
w ramach warunku zdolności technicznej i zawodowej mieli obowiązek wykazać się
dysponowaniem minimum 12 autobusami, które nie mogą być wyprodukowane wcześniej niż
w 2007 r., z tym że średnia wieku (liczona na dzień składania ofert oraz w każdym dniu
świadczenia usługi począwszy od pierwszego dnia świadczenia usług) nie może przekraczać
8 lat (nie dopuszcza się autobusów typu „składak” i „SAM”). W odniesieniu do zadania
2 Zamawiający wymagał dysponowania 13 autobusami, które nie mogą być wyprodukowane
wcześniej niż w 2007 r., z tym że średnia wieku (liczona na dzień składania ofert oraz
w każdym dniu świadczenia usługi począwszy od pierwszego dnia świadczenia usług) nie
może przekraczać 8 lat (nie dopuszcza się autobusów typu „składak” i „SAM”) (pkt. 4.4.1 lit.
b SIWZ).
Zgodnie z punktem 12.1 SIWZ pozacenowymi kryteriami oceny ofert były:
− wyposażenie pojazdu w niską podłogę (10%),
− średnia wieku taboru w momencie rozpoczęcia wykonywania umowy przewozowej
(10%),
− spełnianie norm ekologicznych przez tabor w momencie rozpoczęcia wykonywania
umowy przewozowej (wyposażenie pojazdów w silniki spełniające normę Euro (10%),
− posiadanie przez autobusy funkcji przyklęku.
Podstawą oceny oferty w kryteriach dotyczących wieku taboru, spełniania norm
ekologicznych i posiadania funkcji przyklęku był wypełniony przez wykonawców załącznik nr
3 do SIWZ (Wykaz taboru przewidzianego do realizacji zamówienia).
Przystępujący w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że:
a) dla zadania 1:
− będzie dysponował 11 autobusami SOR NB 12 z 2017 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku (i załączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia),
− dysponuje 6 autobusami SOR NB 12 z 2016 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku,
b) dla zadania 2:
− będzie dysponował 14 autobusami SOR NB 12 z 2017 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku (i załączył
zobowiązanie podmiotu trzeciego do ich udostępnienia),
− dysponuje 6 autobusami SOR NB 12 z 2016 r., 100% niskopodłogowymi,
spełniającymi normę ekologiczną Euro 6, posiadającymi funkcję przyklęku.
Przystępujący złożył wypełniony załącznik nr 3, w którym podał:
a) w zakresie zadania 1:
− 11 autobusów SOR NB 12 z 2017 r. (oddane do dyspozycji przez podmiot trzeci),
− 6 autobusów SOR NB 12 z 2016 r. (zasób własny)
b) w zakresie zadania 2:
− 14 autobusów SOR NB 12 z 2017 r. (oddane do dyspozycji przez podmiot trzeci),
− 4 autobusy SOR NB 12 z 2016 r. (zasób własny).
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że dla uznania, że wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania, czy też że jego oferta podlega odrzuceniu, konieczne jest
udowodnienie okoliczności faktycznych mających być podstawą tych czynności, w żadnej
mierze nie jest natomiast wystarczające jedynie podanie w wątpliwość spełniania wymagań
czy to podmiotowych, czy przedmiotowych. Ciężar udowodnienia, że Przystępujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz że złożył ofertę niezgodną z SIWZ
lub ofertę, która nie powinna otrzymać określonej liczby punktów, spoczywał – zgodnie
z ogólnymi zasadami rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp, art. 190
ust. 1 ustawy Pzp) – na Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionych zarzutów.
Zdaniem Odwołującego, Przystępujący dysponuje jedynie 7 pojazdami SOR NB 12
z 2016 r., co Odwołujący wywiódł z wykazu pojazdów zgłoszonych do licencji nr 0012716
przez P.P.U.H. „Kłosok” A. K. oraz z twierdzenia, że przewoźnik A21 Sp. z o.o. (członek
Konsorcjum) nie zgłosił do licencji żadnych pojazdów tego typu z 2016 r. Odwołujący złożył
na tę okoliczność kopię licencji wraz załączonym do niej wykazem pojazdów oraz raportami
z Centralnej Ewidencji Pojazdów. Odwołujący podniósł też, że jedyne 7 pojazdów, którymi
Przystępujący dysponuje, jest zaangażowanych w realizację zamówienia w Jastrzębiu-
Zdroju, na potwierdzenie czego złożył kopię umowy z MZK w Jastrzębiu-Zdroju wraz z
załącznikiem nr 3 obejmującym wykaz taboru oraz informację mailową od odbiorcy usług że
wykonawca nie składał wniosków o aneksowanie umowy. Odwołujący złożył również wykaz
sprzedaży autobusów SOR NB 12 z 2016 r. podpisany przez przedstawiciela producenta
pojazdów.
Odnosząc się do powyższych tez i dowodów w pierwszej kolejności stwierdzić należy,
że nieuprawnione jest wnioskowanie o liczbie pojazdów będących w dyspozycji
Przystępującego z wykazu pojazdów załączonego do licencji. Odwołujący powołał się na
przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym, nakładający
obowiązek zgłaszania organowi, który udzielił licencji zmiany danych dotyczących m.in.
pojazdów. Odwołujący pominął jednak okoliczność, że zgodnie z art. 7a ust. 2 pkt 6 ustawy
o transporcie drogowym, obowiązek ten dotyczy określenia rodzaju i liczby pojazdów
samochodowych, które przedsiębiorca będzie wykorzystywał do wykonywania transportu
drogowego, nie zaś wszystkich pojazdów, którymi dysponuje, a które mogą być do takiego
transportu wykorzystywane. Odwołujący nie wykazał, że nie może zaistnieć sytuacja,
w której przewoźnik dysponuje również innymi pojazdami, niż tylko te, które w określonej
dacie osobiście wykorzystuje do wykonywania własnej działalności w zakresie transportu
drogowego. W konsekwencji kwestia zaangażowania 7 pojazdów w realizację innego
zamówienia nie może przesądzać o tym, że Przystępujący nie dysponuje 10 pojazdami,
które będą mogły być wykorzystywane w realizacji zamówienia na rzecz Gminy Bielawa, nie
zostało bowiem wykazane, że te 7 pojazdów jest jedynym zasobem Przystępującego.
Okoliczności takiej z pewnością nie potwierdza złożony przez Odwołującego wykaz
sprzedaży autobusów SOR NB 12 z 2016 r. przez producenta tych autobusów. Wykaz ten
stanowi jedynie oświadczenie, że producent dokonał sprzedaży określonych w wykazie,
z treści tego oświadczenia nie wynika jednak, że jest to wykaz obejmujący całą sprzedaż
z 2016 r. Wobec braku potwierdzenia przez producenta, że jest to wykaz wszystkich umów
sprzedaży oraz w związku z tym, że Odwołujący nie przedstawił treści skierowanego do
producenta zapytania, z którego można byłoby wnioskować o zakresie udzielonej
odpowiedzi, nie sposób uznać, że stanowi on dowód potwierdzający, że Przystępujący nie
nabył wymaganej liczby pojazdów SOR NB 12 z 2016 r.
Podsumowując, Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych będących
podstawą sformułowanych zarzutów. Jakkolwiek Przystępujący również nie przedłożył
dokumentów, które wykraczałyby ponad oświadczenia złożone Zamawiającemu i stanowiły
dowód dotyczący liczebności posiadanego taboru (złożona na rozprawie pisemna informacja
lidera Konsorcjum, potwierdzająca posiadanie zasobów 6 autobusów dla zadania 1 i 4
autobusów dla zadania 2 może być traktowana wyłącznie jako oświadczenie strony i taką też
ma wartość dowodową), to należy stwierdzić, że nie mogło to być podstawą uwzględnienia
odwołania. Przystępujący złożył wraz z ofertą oświadczenie w JEDZ oraz wypełniony
załącznik nr 3 do SIWZ, a Zamawiający nie żądał wykazania posiadanych zasobów w inny
sposób, natomiast w postępowaniu odwoławczym obowiązek dowodowy obciążał
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty Izba ustaliła, co następuje:
Według protokołu postępowania (druk ZP-PN), wartość szacunkowa dla zadania 1
została określona na kwotę 46.530.000 zł dla zadania 1, natomiast dla zadania 2 na kwotę
50.252.400 zł na podstawie planowanych wozokilometrów i przewidywanej stawki za
wozokilometr, przy czym ww. kwoty zawierają wartość zamówień uzupełniających. Według
dokumentu „Arkusz 1 Szacowanie wartości zamówienia”, wartość szacunkowa zadania
1 wyniosła 42.300.000,00 zł, a zadania 2 – 45.684.000,00 zł. Ustalona przez Zamawiającego
wartość 1 wozokilometra to 4,23 zł.
W zakresie zadania 1 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) 52.380.000,00 zł (oferta Przystępującego Dolnośląskie Konsorcjum Komunikacyjne),
2) 49.896.000,00 zł,
3) 54.324.000,00 zł (oferta Odwołującego),
4) 60.744.356,25 zł,
5) 54.756.000,00 zł,
6) 65.880.000,00 zł,
7) 45.792.000,00 zł (oferta Przystępującego Konsorcjum „Kłosok”), tj. 4.24 zł netto/km.
W zakresie zadania 2 zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) 56.570.400,00 zł (oferta Przystępującego Dolnośląskie Konsorcjum Komunikacyjne),
2) 53.887.680,00,00 zł,
3) 58.320.000,00 zł (oferta Odwołującego),
4) 57.153.600,00 zł,
5) 65.300.238,99 zł,
6) 62.985.600,00 zł,
7) 68.700.960,00 zł,
8) 50.388.480,00 zł (oferta Przystępującego Konsorcjum „Kłosok”), tj. 4,32 zł netto/km.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do stanowiska wyrażonego w piśmie
procesowym Konsorcjum „Kłosok”, z którego wynika, że w sytuacji, gdy cena oferty
Przystępującego nie jest niższa o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
ani od wartości szacunkowej zamówienia, Zamawiający miał jedynie prawo wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień, ale nie było to jego obowiązkiem, w związku z tym
zaskarżenie zaniechania tej czynności nie mogło być skuteczne. Stanowisko to Izba uznała
za chybione. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W świetle literalnej wykładni tego przepisu, zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w każdym przypadku, jeżeli cena jego oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Na powyższe jednoznacznie
wskazują użyte przez ustawodawcę słowa „zwraca się”. W konsekwencji wykonawca może
podnieść zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp także w sytuacji, gdy cena
kwestionowanej oferty nie przekracza ustawowych progów i udowodnić przesłanki, że
w okolicznościach danej sprawy cena oferty wydawała się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budziła uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, przez co zaktualizował się po stronie zamawiającego
obowiązek uruchomienia procedury wyjaśniającej.
Należy więc stwierdzić, że zaniechanie wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy cena
oferty nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek
VAT ani od średniej arytmetycznej wszystkich ofert może być przedmiotem zarzutu.
Warunkiem uznania takiego zarzutu za zasadny jest jednak udowodnienie zaistnienia
przesłanek z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na
Odwołującym. Jak wynika z art. 90 ust. 2 i z art. 190 ust. 1a Pzp odwrócony rozkład ciężar
dowodu ustawodawca przewidział wtedy, gdy spór pomiędzy stronami dotyczy tego, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś czy
zaistniały przesłanki do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. W tym drugim przypadku
obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, wynikający z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ustawy
Pzp. W konsekwencji obowiązek wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na
Odwołującym, gdyż to on wywodził skutki prawne z określonych faktów.
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania ustawowych
przesłanek, które obligują zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano wcześniej, z przepisu tego wynika obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia” i gdy „budzą
wątpliwości”.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty Przystępującego w zadaniu 1 i 2
nie była niższa o ponad 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia, ani od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert. Cena oferty Przystępującego wynosiła 45.792.000,00 zł
w zadaniu 1 i 50.388.480,00 zł w zadaniu 2, podczas gdy szacunkowa wartość zamówień po
powiększeniu o VAT wynosiła 45.684.000 zł dla zadania 1 i 49.338.720 zł dla zadania 2.
Oznacza to, że ceny oferty Przystępującego w obu zadaniach były wyższe od wartości
szacunkowej powiększonej o VAT, odpowiednio o 0,24% oraz 2,12%. Natomiast średnia
arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wyniosła 54.824.622,32 zł w zadaniu 1
i 59.163.369,87 zł w zadaniu 2. Ceny zaoferowane przez Przystępującego były więc niższe
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert odpowiednio o 16,47% i 14,83%.
Odwołujący podniósł, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum „Kłosok” nie pokrywają
rynkowych kosztów wykonania tego typu usług, a także kosztów generowanych przez
wykonawcę. Jednocześnie Odwołujący nie zakwestionował w żaden sposób prawidłowości
oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie podjął nawet próby wykazania, że
wartość szacunkowa nie odzwierciedla lokalnych realiów rynkowych. Skoro wartość
zamówienia została ustalona prawidłowo i z należytą starannością (a tak należało stwierdzić
w związku z tym, że Odwołujący ani nie podniósł, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej),
a zatem odzwierciedla ona realia rynkowe, to trudno twierdzić, że cena zaoferowana przez
Przystępującego, która jest wyższa w obu zadaniach od wartości szacunkowej, powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Informacja o sposobie szacowania wartości
zamówienia znajdowała się w dokumentacji postępowania i Odwołujący mógł
zakwestionować prawidłowość tego oszacowania, ale tego nie uczynił.
Zauważyć należy, że różnice pomiędzy kolejnymi ofertami w rankingu cenowym
wynosiły kilka procent, co należy uznać za normalny w postępowaniach o udzielenie
zamówienia przejaw walki konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami. Takie ukształtowanie
cen ofertowych tym bardziej nie dawało Zamawiającemu podstaw do powzięcia wątpliwości
co do ceny oferty Przystępującego. Powyższej oceny nie zmienia podniesiona przez
Odwołującego okoliczność różnic jakościowych pomiędzy poszczególnymi ofertami. Należy
bowiem zauważyć, że cena oferty Odwołującego, która otrzymała maksymalną liczbę
punktów w kryteriach pozacenowych, jak również oferty Przystępującego Dolnośląskiego
Konsorcjum Komunikacyjnego, co do której Zamawiający przyznał, że powinna otrzymać
maksymalną liczbę punktów w tych kryteriach, były wyższe o kilkanaście procent, co również
trudno uznać za różnicę, która musiała skutkować powzięciem przez Zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości.
Odwołujący przedstawił własną kalkulację kosztów realizacji zamówienia, którą
należy uznać jedynie za odzwierciedlenie przyjętych przez niego założeń. Kalkulacja taka,
przy uwzględnieniu powyżej opisanych okoliczności, nie mogła być uznana za dowód tego,
że Zamawiający działając z należytą starannością powinien powziąć wątpliwości co do
zaoferowanej ceny. Kalkulacja oparta została m.in. o przedłożoną umowę przedwstępną
zawartą przez Odwołującego z producentem autobusów i uzyskaną przez niego ofertę na
leasing pojazdów, a także informacje o koszcie napraw i części zamiennych dla autobusów
eksploatowanych na terenie Czech. To że Odwołujący pozyskał określone oferty na zakup
czy leasing pojazdów, nie stanowi dowodu, że przedstawiona kalkulacja jest jedyną realną
wyceną oferty, a niższa cena wzbudza uzasadnione wątpliwości. Podobnie należy ocenić
okoliczność, że spółka Arriva Transport Českă Republika a.s. ponosi na terenie Czech
określone koszty napraw pojazdów, czy zestawienie ponoszonych przez Odwołującego
kosztów opon, potwierdzone wyłącznie jego oświadczeniem.
Z kolei kalkulacja przedstawiona w załączniku nr Załącznik nr 2 do odwołania stanowi
porównanie stawek z innych postępowań. Porównanie takie mogłoby być uznane za
pomocnicze do wykazania zasadności zarzutu, pod warunkiem jednak, że zostałoby
wykazane, że w postępowaniach tych występowały takie same wymagania co do przedmiotu
zamówienia i warunki jego realizacji oraz że lokalne uwarunkowania rynkowe są tożsame
z tymi, które występują na terenie Gminy Bielawa. Odwołujący jako dowód na konieczność
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej powoływał strukturę kosztów przedstawioną przez
Przystępującego w odwołaniu z 6 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 425/17, KIO 426/17)
dotyczącym postępowania na usługi transportu w Gdańsku, powołał się również na
postępowania odwoławcze o sygn. akt KIO 14/15, KIO 19/15 oraz postępowania KIO 32/14
dotyczące usług transportowych w Jastrzębiu Zdroju, trudno jednak uznać za wykazane, że
tamte postępowania dotyczyły usług o tożsamych wymaganiach i którym towarzyszyły
tożsame realia rynkowe. Odwołujący powołał się m.in. na kalkulację kosztów wynagrodzeń
złożoną przez Przystępującego w postępowaniu w Gdańsku, nie wykazał jednak, że poziom
wynagrodzeń w dużym mieście, jakim jest Gdańsk, jest porównywalny do wynagrodzeń
wypłacanych na terenie Gminy Bielawa. Przedłożone zestawienie średnich płac kierowców
Śląskiego Konsorcjum Autobusowego po pierwsze dotyczy działalności tej spółki
w Wałbrzychu, po drugie zostało sporządzone przez Odwołującego i potwierdzone jedynie
nieczytelną kopią sprawozdania z działalności tej spółki za 2015 r. Z kolei twierdzenie
o wyższym poziomie wynagrodzeń przy granicy z Czechami pozostało gołosłowne. Ponadto
Odwołujący przedłożył Opis techniczny autobusów obowiązujący dla umowy na usługi
w Jastrzębiu Zdroju ze wskazaniem na wymóg dotyczący klimatyzacji pojazdów, który nie
występuje w niniejszym postępowaniu. Porównanie do postępowań z innych miast
ograniczyło się wyłącznie do przedstawienia zestawienia tabelarycznego, mającego moc
wyłącznie oświadczenia strony.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać na
chybiony.
Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez Konsorcjum „Kłosok”, a obejmujące
wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny i dowody mające potwierdzać jej prawidłowość, gdyż
były one zbędne dla rozpoznania sprawy. Załączniki do pisma procesowego
Przystępującego stanowiły de facto wyjaśnienia dotyczące ceny, a przedmiotem rozpoznania
Izby w ramach omawianego zarzutu była kwestia konieczności ich złożenia, nie zaś ich
merytoryczne zbadanie, które po pierwsze jest zadaniem Zamawiającego, po drugie –
następuje w wyniku uruchomienia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej (na
podstawie własnej decyzji lub w wykonaniu wyroku Izby). Natomiast Izba rozpoznając
przedmiotowy zarzut musiała odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający powinien powziąć
wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego, nie zaś badać tę cenę w zastępstwie
Zamawiającego.
Za oczywiście niezasadny należało uznać zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a przedstawiony
w odwołaniu wywód dotyczący możliwości odrzucenia oferty bez przeprowadzenia przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej należało ocenić jako niemający oparcia tak
w przepisach krajowych i unijnych, które wprost wskazują na konieczność poprzedzenia
decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty wezwaniem do wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 69 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE), jak i w orzecznictwie krajowych i unijnych organów.
Tytułem przykładu można wskazać zachowujący swą aktualność w obowiązującym stanie
prawnym wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-295/89 ("Impresa
Dona Alfonso"), w którym Trybunał podkreślił brak możliwości automatycznego odrzucenia
oferty oraz istniejący po stronie zamawiającego obowiązek umożliwienia wykonawcy
przedstawienia stosownych wyjaśnień. Jak już wyżej wspomniano, żądającym i adresatem
tych wyjaśnień jest zamawiający, a Izba powołana jest do oceny jego czynności i zaniechań.
Tym samym brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego jest
okolicznością uniemożliwiającą odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę, co
powoduje niezasadność zarzutów.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
Konsorcjum „Kłosok” z uwagi na niewykazanie spełniania warunku dotyczącego posiadania
zaplecza technicznego położonego na terenie gmin, gdzie świadczone będą usługi.
Izba ustaliła, że warunek ten został sformułowany przez Zamawiającego w punkcie
4.2.1 lit c SIWZ (zadanie 1) oraz w punkcie 4.4.1 lit d SIWZ (zadanie 2). Okolicznością
bezsporną jest, że Przystępujący w dokumencie JEDZ nie podał lokalizacji zaplecza
technicznego. Istotną okolicznością jest, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
Przystępującego i w dniu 31 maja 2017 r. wezwał go do uzupełnienia oświadczenia, że
wykonawca na dzień składania ofert posiada wymagane zaplecze techniczne (co jednak
wbrew stanowisku wyrażonemu na posiedzeniu, a zgodnie ze stanowiskiem z odpowiedzi na
odwołanie, nie stanowiło uwzględnienia zarzutu przez Zamawiającego, przedmiotem zarzutu
było bowiem zaniechanie wykluczenia Konsorcjum „Kłosok”). Okoliczność tę Izba musiała
wziąć pod uwagę przy orzekaniu, stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. W związku z powyższym zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego
należy uznać za niezasadny. Izba nie może natomiast uwzględnić zarzutu sformułowanego
przez Odwołującego dopiero podczas rozprawy, a dotyczącego niezasadności zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia dotyczącego zaplecza technicznego, zgodnie
bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że zarzut taki został
w odwołaniu sformułowany z uwagi na to, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie
wykluczenia Przystępującego, nie zaś zaniechanie wezwania go do złożenia oświadczenia.
W treści odwołania w ogóle nie podniesiono kwestii dopuszczalności takiego wezwania, nie
przedstawiono żadnych okoliczności faktycznych i prawnych mających zanegować taką
możliwość. Stwierdzić należy, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było nową
czynnością w postępowaniu, w związku z tym Odwołujący – jeżeli dostrzega jej
niezasadność – powinien zakwestionować ją w odwołaniu wniesionym w terminie liczonym
od poinformowania o tej czynności, nie zaś domagać się rozpoznania swoich zarzutów
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Wobec niewykazania przez Odwołującego, że Zamawiający naruszył przepisy
ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….