Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1027/17


WYROK
z dnia 31 maja 2017 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę Megmar
Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno
w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Montelupich 3,
30-901 Kraków

przy udziale wykonawcy I. M. zamieszkałej przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, I. M.
zamieszkałej przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, M. M. zamieszkałego przy ul. Safony
7, 99-300 Warszawa prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod firmą: MMC Consulting s.c., ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:


1. umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/17 w części dotyczącej
zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 30 b ust. 4, art.
29 ust. 2 w zw. z art. 30 b ust. 3, art. 29 ust. 2 Pzp, art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych w zakresie dotyczącym zadania 1 oraz art. 22 ust. 1a w zw.
z art. 22 d ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zakresie
dotyczącym określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej,

2. w pozostałym zakresie, tj. naruszenia przywołanych w pkt 1 sentencji zarzutów,
dotyczących zadania 1 odnośnie podtrzymanego żądania usunięcia z SIWZ
sformułowania: „niezależna od producenta instytucja badawcza (…)”, „(...)
akredytowana w kraju producenta lub w Polsce (akredytacja PCA)”, „Badania
zostaną przeprowadzone na zlecenie i koszt Wykonawcy”, jak i dotyczących
zadania 2, oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1027/17,

3. kosztami postępowania obciąża Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M.
Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300
Kutno tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o., ul. M.
Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno na rzecz 3 Regionalnej Bazy
Logistycznej, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1027/17

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dostawę fabrycznie nowych taśm łączących i lin wychwytujących do
urządzeń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST® oraz BAK12™ P-
IV PORTARREST® produkcji ESCO”, numer sprawy: 84/2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 091-179738 z 12.05.2017 r., przez 3 Regionalna Baza Logistyczna ul.
Montelupich 3, 30-901 Kraków zwane dalej: „Zamawiającym”. W tym samym dniu została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”.
W dniu 22.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Megmar Logistics &
Consulting Sp. z o.o., ul. M. Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno zwana dalej:
„Odwołującym” albo „Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o.” wniosła odwołanie na
postanowienia SIWZ. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 22.05.2017 r.
(e-mailem). Niniejszym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 30b ust. 4 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretnego dostawcę
i utrudniający uczciwą konkurencję, przez ustalenie obowiązku dostarczenia wraz
z przedmiotem zamówienia wyników badań niezależnej od producenta instytucji badawczej
o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju producenta taśm lub w Polsce w przypadku braku
posiadania przez wykonawcę oświadczenia producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy
ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), że dostarczony towar może być zastosowany
w urządzeniu bez obniżenia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas
wychwycenia samolotu;
2) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 30b ust. 3 Pzp, poprzez ustalenie wymogu przedstawienia
odpowiedniego certyfikatu, poświadczającego wyniki badań oferowanych taśm, wydanego
przez niezależną od producenta instytucję badawczą o profilu lotniczym, akredytowaną
w kraju producenta taśm lub w Polsce, bez możliwości przedstawienia wyników badań
wydanych przez inne instytucje badawcze, co w konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję;
3) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia* w sposób wskazujący na
konkretnego dostawcę i utrudniający uczciwą konkurencję, przez ustalenie obowiązku

uzyskania oświadczenia producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE
21439), że dostarczony towar (liny) może być zastosowany w urządzeniu bez obniżenia jego
parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia samolotu;
4) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w taki sposób który
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnych wykonawców, tym samym
doprowadzając do uprzywilejowania i wyeliminowania wykonawców zdolnych do wykonania
przedmiotu zamówienia;
5) art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
w sposób nieproporcjonalny i nadmierny do przedmiotu zamówienia, w szczególności
poprzez wymaganie wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw tożsamych z
przedmiotem zamówienia, w tym z określeniem producenta urządzeń, do których
dostarczane były taśmy i/lub liny, a w konsekwencji w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
6) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób,
który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
poprzez: a) zmianę zapisów:
- rozdz. III pkt 3 lit. b załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno- technicznych
dla taśm) poprzez usunięcie sformułowania „o profilu lotniczym";
- § 7 ust. 5 lit. f załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) poprzez usunięcie sformułowania
„niezależną od producenta instytucję badawczą o profilu lotniczym" i zastąpienie go
sformułowaniem „instytucję badawczą" oraz zmianę zdania 2 „Badania zostaną
przeprowadzone na zlecenia i koszt Wykonawcy" na następujące „Badania zostaną
przeprowadzone na zlecenie Wykonawcy lub producenta"
- rozdz. IV pkt 3 załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno-technicznych dla lin)
poprzez dodanie sformułowania „lub zaświadczenia instytucji badawczej, potwierdzającej
spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań określonych w niniejszej specyfikacji
technicznej oraz załączonej dokumentacji technicznej";
- dołączenie do załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno-technicznych dla lin)
dokumentacji technicznej dla lin, w celu ich weryfikacji przez instytucję badawczą;
- w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:
„dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia" na „dostaw, których

przedmiotem były części/podzespoły do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK-
12"
b) oraz usunięcie:
- lit. a w rozdz. III pkt 3 załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno- technicznych
dla taśm) oraz w rozdz. III pkt 3 lit. b załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno-
technicznych dla taśm) sformułowania „w przypadku braku ww. oświadczenia producenta,";
- lit. e w § 7 ust. 5 załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy);
- pkt 3 w rozdz. IV załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno- technicznych dla
lin);
- w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:
„Za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla obydwu zadań
zamawiający będzie uznawał wyłącznie dostawy taśm i/lub lin do urządzeń awaryjnego
hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST® i/lub BAK-12™ P-IV PORTARREST®
produkcji ESCO zainstalowanych i użytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP."
Odwołujący podkreślił, że nie wnosi o wykreślenie wymogu przeprowadzania badań
w ogóle, żąda jedynie usunięcia sformułowania "niezależnej od producenta i o profilu
lotniczym.
3) nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli okaże się to
niezbędne.
II.l. Zadanie 1 (taśmy łączące, nylonowe do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów
typu BAK-12™) - Nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, tj. rozdz. III ust. 3- 4
SIWZ w zw. z rozdz. III pkt 3 lit. b załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagania eksploatacyjno-
techniczne) w zw. z § 7 ust 5 lit. f załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) dotyczące
ustalenia obowiązku dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia wyników badań
niezależnej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowaną w kraju
producenta taśm lub w Polsce w przypadku braku posiadania przez wykonawcę
oświadczenia producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), że
dostarczony towar może być zastosowany w urządzeniu bez obniżenia jego parametrów
eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia samolotu. Zamawiający
w przywołanych postanowieniach SIWZ i jej załączników dokonał opisu przedmiotu
zamówienia, w tym wymogów dotyczących przedstawienia dokumentów potwierdzających
jakość oferowanych i dostarczanych taśm do urządzeń BAK-12™ firmy ZODIAC-ESCO
(NCAGE 21439). Zgodnie z przywołanymi postanowieniami, Zamawiający wymaga aby na
10 dni przed dostawą taśm wykonawca przedstawił wyniki przeprowadzonych badań
potwierdzające spełnienie przez taśmy normy MIL-W-38461C oraz WET stanowiących
załącznik nr 2a do SIWZ, wykonane przez niezależną od producenta instytucję badawczą

o profilu lotniczym, akredytowaną w kraju producenta taśm lub w Polsce (akredytacja PCA).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w szczególności zaakceptuje oświadczenie
producenta urządzeń BAK-12™, czyli firmy ZODIAK- ESCO, zamiast wyników niezależnej od
producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju producenta taśm
lub w Polsce. Co istotne Zamawiający zróżnicował sytuację wykonawców, którzy będą
dysponowali oświadczeniem producenta urządzeń BAK-12™, nie wymagając od nich
wyników badań potwierdzających spełnianie przez taśmy normy MIL-W-38461C oraz WET,
od sytuacji wykonawców, którzy takiego oświadczenia nie otrzymają. Tak ukształtowany opis
przedmiotu zamówienia w sposób wyraźny ukazuje preferowanie przez Zamawiającego
wykonawców/dostawców, którzy są przedstawicielami firmy ZODIAC-ESCO. Jasne bowiem
jest, iż ZODIAC-ESCO rywalizujące na rynku systemów hamowania statków powietrznych
nie wystawi oświadczenia o możliwości zastosowania taśm w jego urządzeniach BAK-12™
dla konkurencyjnych produktów. Nie istnieje żaden prawny obowiązek wydawania takich
oświadczeń. Wobec tego każdy inny wykonawca niż dystrybutor taśm tego producenta
będzie zobowiązany przeprowadzić na własny koszt badania potwierdzające spełnianie
przez taśmy normy MIL-W-38461C. Obowiązkiem Zamawiającego podczas
przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia jest także rozważenie sytuacji producentów,
niekoniecznie będących wykonawcami. Przywołał wyrok KIO z 31.01.2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 134/17 oraz wyrok KIO z 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 285/09, gdzie w
tym ostatnim uznano, iż utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego
utrudnienia jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w
postępowaniu niemal wszystkich potencjalnych producentów. A właśnie z taką sytuacją
mamy do czynienia w postępowaniu. W niniejszej sytuacji poza widocznym zróżnicowaniem
wykonawców, kolejnym istotnym aspektem jest rzeczywiste wyłączenie możliwości
wykazania przez wykonawcę innego niż tego posiadającego oświadczenie producenta
urządzeń BAK-12™, czyli firmy ZODIAC-ESCO, spełnienia norm MIL-W-38461C oraz WET
w sposób określony w § 7 ust. 5 lit. f Wzoru umowy i rozdz. III pkt lit. b Wymagań
eksploatacyjno-technicznych dla taśm. Zamawiający wymaga od takiego wykonawcy
przeprowadzenia badań potwierdzających spełnienie przez taśmy normy MIL-W-38461C
oraz WET wykonanego przez niezależną od producenta instytucję badawczą o profilu
lotniczym, akredytowaną w kraju producenta taśm lub w Polsce (akredytacja PCA).
Określenie jednostki badawczej w sposób przyjęty przez Zamawiającego wyklucza de facto
możliwość weryfikacji jakości taśm i wykonanie zamówienia. W Polsce nie istnieje bowiem
żadne laboratorium o profilu lotniczym, które posiada akredytację PCA
w zakresie przywołanej normy. Co więcej taśmy to sprzęt tekstylny, a zatem charakter
lotniczy nie jest w tej sytuacji w żaden sposób uzasadniony. Podobnie rzecz się ma w innych
europejskich krajach. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że już wcześniej dostarczał taśmy

dla jednostek wojskowych w Polsce. Dla przykładu, Odwołujący w dniu 8.06.2015 r. zawarł
umowę nr 330/JW4228/26/2015 z Jednostką Wojskową nr 4228 z siedzibą w Krakowie przy
ul. Montelupich 3. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż obecnie kwestionowana umowa
jest podobna do umowy z 2015 r. W umowie tej w ówczesnym czasie zamawiający nie
wymagał natomiast, by badania przeprowadziła instytucja badawcza o profilu lotniczym
niezależna od producenta. Badaniem taśm przed ich dostarczeniem zajmował się wtedy
laboratorium producenta, a zatem laboratorium od niego zależne, co zostało następnie
potwierdzone odebraniem ich przez Zamawiającego. Taśmy wówczas spełniały wszystkie
wymagania Zamawiającego, przeszły przez odbiór RPW i GQA i co warte podkreślenia
zostały zaakceptowane przez Zamawiającego. Pozytywny odbiór taśm do urządzeń BAK-
12™ (NCAGE-21439) produkcji ZODIAC-ESCO stanowi dowód tego, że Odwołujący jest w
stanie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni produkt, zgodny z obowiązującymi normami.
Wymagania ustalone w niniejszym Postępowaniu dla przedmiotu zamówienia, a odnoszące
się do konieczności potwierdzenia jego jakości poprzez przekazanie wyników badań
niezależnej od producenta instytucji badawczej o charakterze lotniczym wyłączają udział
wszystkich wykonawców, którzy oferują urządzenia inne, tj. nie posiadających oświadczenia
producenta urządzeń BAK-12™. Wymóg, aby badania były przeprowadzone przez instytucję
niezależną od producenta taśm, jest wymogiem nadmiernym i nie znajdującym oparcia w
obowiązujących przepisach a w szczególności nie jest uzasadniony potrzebami
Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z art. 30b ust. 4 Pzp, Zamawiający musi akceptować nie
tylko certyfikaty wydawane przez jednostki oceniające zgodność lub sprawozdania z badań,
ale także inne środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta,
w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z
badań ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W § 7 ust. 1 lit. a i b Wzoru
umowy Zamawiający wyraźnie wskazał, że dostarczenie przedmiotu umowy musi być
poprzedzone, w przypadku Wykonawcy krajowego, odbiorem jakościowym, dokonanym
przez wskazane Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe (RPW), a w przypadku
Wykonawcy zagranicznego z krajów należących do NATO - rządowym zapewnieniem jakości
GQA, zgodnie z postanowieniami porozumienia standaryzacyjnego NATO STANAG 4107
oraz sojuszniczej publikacji zapewnienia jakości AQAP 2070. Wobec tego nad poprawnością
przebiegu procesu badań ma czuwać przedstawiciel Rządowego Zapewnienia Jakości
(GQA), którego przeprowadzenie zapewni dokładne sprawdzenie przedmiotu zamówienia na
zgodność z odpowiednią normą MIL oraz kompatybilność z systemem BAK-12,
zabezpieczając w wystarczający sposób interes Zamawiającego. Takie czynności
weryfikacyjne są wystarczające i nie stanowią dla wykonawców nadmiernych warunków,
ograniczających ich udział w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, określenie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia w rozdz. III ust. 3-4 SIWZ w zw. z rozdz. III pkt 3 lit.

b załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagania eksploatacyjno-techniczne) w zw. z § 7 ust. 5 lit. f
załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) stanowi przejaw preferowania konkretnego
producenta oraz istotne naruszenie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dodatkowo
Odwołujący wskazuje, iż ustalenie wymogu przedstawienia badań niezależnej od producenta
instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju producenta taśm lub w Polsce
(akredytacja PCA) narusza art. 30b ust 3 Pzp, który nakazuje akceptować przez
Zamawiającego również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające
zgodność. Jeżeli instytucje badawcze o profilu innym niż lotniczy, są w stanie stwierdzić
zgodność z normami MIL-W-38461C oraz WET, to Zamawiający zobowiązany jest traktować
je tak samo, jak takie poświadczenia wydane przez jednostki badawcze o profilu lotniczym.
We wszystkich przypadkach instytucje te badają ten sam zakres wymagań. Dlatego też
ograniczanie zakresu instytucji badawczych do tych o profilu lotniczym jest nieuzasadnione.
Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w § 7 ust 5 lit. f załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy)
Zamawiający wymaga, żeby badania zostały przeprowadzone na zlecenie i koszt
Wykonawcy. Przedmiotowy wymóg nie znajduje uzasadnienia, z uwag na to iż badania takie
mogą być przeprowadzone na zlecenie zarówno wykonawcy, jak i producenta taśm. W
związku z powyższym wnosimy o zmianę tego wymogu poprzez dopuszczenie, aby badania
były przeprowadzone na zlecenie Wykonawcy lub producenta taśm.
II.2. Zadanie 2 (liny stalowe wychwytujące wraz z krążkami podpierającymi do urządzeń
awaryjnego hamowania samolotów typu BAK-12™) - Nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, tj. rozdz. III ust. 3-4 SIWZ w zw. z rozdz. IV pkt 3
załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagania eksploatacyjno-techniczne) w zw. z § 7 ust. 5 lit. e
załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) dotyczące ustalenia obowiązku dostarczenia wraz
z przedmiotem zamówienia oświadczenia producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-
ESCO (NCAGE 21439), że dostarczony towar może być zastosowany w urządzeniu bez
obniżenia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia
samolotu. Zgodnie z przywołanymi zapisami SIWZ i jej załączników liny stalowe
wychwytujące wraz z krążkami podpierającymi do urządzeń awaryjnego hamowania
samolotów typu BAK-12™ muszą zostać potwierdzone odbiorem jakościowym polegającym
w szczególności na przekazaniu oświadczenia producenta BAK-12™, firmy ZODIAC-ESCO
(NCAGE 21439), że dostarczone liny wychwytujące mogą być zastosowane w urządzeniu
bez obniżenia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia
samolotu. Odwołujący wskazuje, iż w odniesieniu do tych lin nie istnieją normy, regulujące
wymagania dotyczące ich konstrukcji. Pozostali wykonawcy, tj. oferujący liny produkowane
przez producenta innego niż producent urządzeń BAK-12™, mogą zatem przedstawić
Zamawiającemu deklaracje zgodności z jego specyfikacją techniczną, a Zamawiający będzie
mógł to podczas odbioru zweryfikować. Natomiast żądanie, aby ci wykonawcy uzyskali od

firmy ZODIAC-ESCO oświadczenie, potwierdzające, że dostarczone liny wychwytujące mogą
być zastosowane w urządzeniu bez obniżenia jego parametrów eksploatacyjnych
i bezpieczeństwa podczas wychwycenia samolotu w rzeczywistości wyklucza ich udział.
Zamawiający ograniczył niniejsze zamówienie do wykonawców, którzy takie oświadczenie
firmy ZODIAC-ESCO posiadają lub będą posiadać. Oczywistym jest, iż ZODIAC-ESCO
rywalizujące na rynku systemów hamowania statków powietrznych nie wystawi oświadczenia
o możliwości zastosowania lin w jego urządzeniach BAK-12™ dla konkurencyjnych
produktów/wykonawców. Jeżeli Zamawiający wymaga więc potwierdzenia, iż wszystkie
parametry lin oferowanych przez innych producentów są nie gorsze, od oferowanych przez
wykonawców, którzy będą dysponowali oświadczeniem ZODIAC-ESCO, to powinien
umożliwić wykonawcom weryfikację tego warunku poprzez udostępnienie konkretnych
wymagań, rysunków technicznych, pozostałej dokumentacji technicznej. Na etapie dostawy
lin, ich weryfikacji mogłaby dokonać, jak w przypadku taśm, niezależna instytucja badawcza.
Tak sformułowany wymóg nie tylko zapewni pełną zgodność oferowanych lin z wymaganiami
Zamawiającego, ale także zapewni dostateczną konkurencję w postępowaniu.
II.3 Zadania 1 i 2 - ustalenie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zamawiający w rozdz. VI lit. A ust.
1SIWZ (oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu) ustalił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie na
konieczność wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w realizacji dostaw
odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Tak ukształtowany warunek nie
budziłby wątpliwości, gdyby Zamawiający nie skonkretyzował, co będzie rozumiał przez
dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (Pole „Uwaga!" w rozdz.
VI lit. A ust. 1 SIWZ). Zamawiający wskazał, że za takie dostawy uzna wyłącznie dostawy
taśm ¡/lub lin do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST®
i/lub BAK-12™ P-IV PORTARREST® produkcji ESCO zainstalowanych i użytkowanych na
wybranych lotniskach sił zbrojnych RP. Taki opis warunku udziału w postępowaniu w sposób
rażący narusza naczelne zasady systemu zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż wskazuje na obowiązek
legitymowania się doświadczeniem w dostawach towarów dla konkretnych urządzeń,
konkretnego producenta. Na rynku istnieje kilku producentów systemów awaryjnego
hamowania samolotów, w tym urządzeń BAK-12. Natomiast Zamawiający formułując
kwestionowany warunek udziału w postępowaniu określił wymagane jako doświadczenie
dostawy w sposób tożsamy z przedmiotem zamówienia. Ustalenie kryteriów i minimalnego
poziomu wymagań w sposób „proporcjonalny" powinno być uzasadnione przede wszystkim
celem warunków, określonym w art. 22 ust. 1a Pzp, a więc powinno być podyktowane
dążeniem do zapewnienia wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia w sposób

należyty przy jednoczesnym zapewnieniu niedyskryminującego dostępu do zamówienia
publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Ustalając minimalny poziom zdolności
zamawiający powinien przede wszystkim ocenić, czy przyjęty poziom wymaganych
kompetencji nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawcom zdolnym do
zrealizowania zamówienia. Opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób, w jaki tego
dokonał Zamawiający, stanowi naruszenie Pzp, gdyż warunek ten nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, utrudnia uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego
traktowania wykonawców, albowiem uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia
wykonawcom, którzy mają niezbędny potencjał i doświadczenie w postaci dostawy taśm i lin
do urządzeń awaryjnego hamowania samolotów BAK-12, produkcji ESCO zainstalowanych i
użytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP. Na konieczność przestrzegania
zasady proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości
(obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r.
w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz.
2009, s. 1-12169, wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału
w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania
konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Z.kolei ETS w wyroku z 16.9.1999
r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii, ECR 1999, s. 1-5585, wskazał, że
przy ocenie, czy podjęte środki są zgodne z Traktatem, niezbędny jest tzw. test
proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia założonego celu. Tak dokonany opis warunku udziału w postępowaniu, nie tylko
zawęża w sposób nieuzasadniony krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
ale i ogranicza możliwość złożenia oferty tylko przez podmioty związane z producentem -
firmą ESCO. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiając naruszył
wskazane w petitum przepisy Pzp, naruszając jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Co istotne, Zamawiający
zróżnicował sytuację wykonawców posiadających oświadczenie producenta urządzeń BAK-
12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), że dostarczony towar może być zastosowany
w urządzeniu bez obniżenia jego parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas
wychwycenia samolotu oraz wykonawców nieposiadających takiego oświadczenia.
W pierwszej sytuacji badania nie są wymagana, w drugiej zaś posiadania takich badań się
wymaga. Dodatkowo, na co warto zwrócić uwagę w doktrynie przyjmuje się, że uzasadnione
potrzeby zamawiającego mogą ograniczać potencjalny krąg wykonawców oraz wpływać na
zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robót budowlanych, o ile wynikają one z celu,
dla którego zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na
realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada

proporcjonalności), zaś wymagania zamawiającego związane są z istotą przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe nie ulega wątpliwości, iż żadne obiektywne,
uzasadnione potrzeby nie usprawiedliwiają zaskarżonych wymagań Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że dla uznania naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 Pzp wystarczające jest
jedynie uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, co
Odwołujący uczynił w niniejszym odwołaniu.
Zamawiający w dniu 23.05.2017 r. (opublikowanie na stronie internetowej) wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 26.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez I. M. zamieszkała
przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa, . M. zamieszkała przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa,
M. M. zamieszkała przy ul. Safony 7, 99-300 Warszawa prowadzący działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: MMC Consulting s.c., ul. Safony 7, 99-300
Warszawa zwana dalej: „MMC Consulting s.c.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 29.05.2017 r. (e-mailem), a w dniu 30.05.2017 r. (wpływ bezpośredni do
Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo
odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
A. KWESTIE WSPÓLNE DLA LIN I TAŚM. W ocenie Zamawiającego dla prawidłowego
rozstrzygnięcia 'niniejszego postępowania koniecznym jest wyjaśnienie Izbie czym są
systemy BAK - 12™ i do czego one służą. Systemy BAK - 12™ są to urządzenia awaryjnego
hamowania samolotów. Urządzenia te zostały dostarczone do Polski w latach 2004 - 2005,
w ramach programu pomocowego NSIP (NATO Security Investment Programme)
przystosowania 5 polskich Baz Wojskowych (Bazy Lotnicze: Świdwin, Malbork, Mirosławiec,
Poznań, Łask) do wymagań NATO. Urządzenia te zostały zmodernizowane przez firmę
ESCO w latach 2014-2016 do wersji SMARTARREST®, według autorskiej dokumentacji
producenta. Zamawiający nie miał wpływu na pierwotny wybór otrzymanych przez Polskę
urządzeń, gdyż byty one narzucone przez NATO, Urządzenia awaryjnego hamowania
samolotów, są krytycznym elementem wyposażenia lotnisk koniecznym do zapewnienia
bezpieczeństwa życia pilotów jak i statków powietrznych o znacznej wartości, dlatego też są
każdorazowo sprawdzane, pod względem posiadania i ważności certyfikatów, przez Siły
Powietrzne NATO i USA przed użytkowaniem), np. w trakcie wspólnych ćwiczeń, lub
planowych przylotów i korzystania z wybranych lotnisk na terenie RP - jest to tzw.
interoperacyjność sojusznicza systemów. Są więc ostatnim urządzeniem, który może

ochronić zdrowie i życie załogi statku powietrznego oraz zapobiec utracie mienia dużej
wartości podczas awaryjnego przebiegu startu lub lądowania. Podejmując decyzję
o wykorzystaniu w sytuacji awaryjnej omawianych urządzeń, dowódca statku powietrznego
zakłada, że pozostaje ono w pełnej gotowości eksploatacyjnej jak i sprawności technicznej
i zapewni zgodne z oczekiwaniami zatrzymanie samolotu.
Kolejne urządzenia awaryjnego hamowania typu BAK - 12™ P-IV PORTARREST®
(urządzenia mobilne) Siły Zbrojne RP zakupiły w 2007 roku. Te urządzenia zostały
wyprodukowane zostały wg specjalnej konfiguracji dla polskich SZ, Prawa autorskie do
dokumentacji posiada firma ESCO. Urządzenia te po każdej naprawie, wychwyceniu
samolotu czy też modernizacji są certyfikowane przez producenta i ten wymóg musi być
bezwzględnie spełniany przez Siły Zbrojne RP. Najmniejszą, nawet niepewność, co do
gotowości eksploatacyjnej urządzeń awaryjnego hamowania samolotów oraz ich sprawności
technicznej, nie pozwala na. dopuszczenie ich do eksploatacji. W takim przypadku
urządzenia są wyłączane % eksploatacji a załogi statków powietrznych otrzymują informację
w meldunku NOTAM, że lotnisko nie posiada takich urządzeń.
Ponadto podkreślił, że urządzenia awaryjnego hamowania samolotów zostały
zaklasyfikowane jako wyrób przeznaczony na potrzeby obronności państwa zgodnie
z Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu
przeprowadzania oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności
państwo (Dz. U. z 2013r., poz. 136). Taśmy i liny wychwytujące, będące przedmiotem
zamówienia są istotnymi elementami warunkującymi poprawne działanie urządzeń
awaryjnego hamowania samolotów typy BAK - 12™, stąd też Zamawiający musi mieć
pewność, że będą one kompatybilne z zamontowanym na lotnisku urządzeniem.
B.TAŚMY. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że po analizie odwołania dokonał
zmian w dokumentacji przetargowej w ten sposób, że:
1. w załączniku nr 2a do SIWZ (Wymagania Eksploatacyjno - Techniczne dla taśm),
w rozdziale III pkt. 3 wprowadził nową treść, usuwając sformułowanie „o profilu lotniczym";
2. w załączniku nr 4 do SIWZ (mm umowy) § 7 - ust. 5 lit. f, również wprowadził nową treść,
usuwając sformułowanie „o profilu lotniczym" odnośnie instytucji naukowo - badawczej;
3. w rozdziale IV lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III 1.3 ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający zmienił zapis odnośnie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej.
4. W załączniku nr 2 a do SIWZ, w rozdziale IV pkt. 3 zmienił brzmienie dotychczasowego
zapisu odnośnie wyników badań.
Taśmy będące przedmiotem zamówienia są. wprawdzie wyrobem tekstylnym, jak
podnosi Odwołujący, jednak są to wyroby o szczególnych właściwościach i przeznaczeniu

(co potwierdza określenie ich normą). Taśmy mają za zadanie przekazać energię kinetyczną
kołującego awaryjnie samolotu na absorbery energii urządzenia hamującego. W opinii
Zamawiającego wymóg charakteru lotniczego instytucji badawczej znajduje tu uzasadnienie.
Zlecane do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych w Warszawie, w latach ubiegłych
badania (m. in taśm. dostarczanych w 2015 roku przez Odwołującego) wykazały, że w kraju
tylko jedno laboratorium posiada maszyny na których można przeprowadzić badania
wytrzymałościowe przedmiotowych taśm. Jednakże dla zachowania pełnej konkurencyjności
w składaniu ofert zapis o lotniczym charakterze jednostki badawczej został usunięty,
Zamawiający odstąpi! jednak od usunięcia zapisu o „niezależnej instytucji badawczej", gdyż
nie leży to w interesie strony wojskowej a jedynie Odwołującego, nie może więc zostać
uwzględniony. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zapisami, iż w § 7 ust. 1 lit. a i b wzoru
umowy, nad poprawnością przebiegu procesu badań ma czuwać przedstawiciel Rządowego
Zapewnienia Jakości (GQA), zgodnie z postanowieniami porozumienia standaryzacyjnego
NATO STANAG 4107 oraz sojuszniczej publikacji zapewnienia jakości AQAP 2070. Jednak
wyraźnie zostało wskazane, że odbiór jakościowy w przypadku Wykonawcy krajowego,
odbywa się w oparciu o wskazane Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe, Odwołujący jest
Wykonawcą krajowym, który zarejestrował swoją działalność na terenie RP, W związku
z czym nie jest możliwe zastosowanie zapisów AQAP 2070 czy NATO STANAG 4107.
Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z dnia
19 grudnia 2006 r.) obowiązki związane z potwierdzeniem zgodności przedmiotu zamówienia
z wymogami Zamawiającego spoczywają po stronie dostawcy, a nie producenta. Dlatego też
Zamawiający, będzie wymagał, aby badania zlecone były przez Wykonawcę umowy a nie
producenta taśm. Po dokonaniu zmian w zapisach treści SIWZ oraz załącznikach do niej
Zamawiający wymaga od wszystkich Wykonawców przeprowadzenia badań
potwierdzających spełnianie przez dostarczane taśmy MIL-W-38461G. W związku z czym
umożliwił złożenie oferty szerszemu kręgowi podmiotów, niż ten wnioskowany przez
Odwołującego,
C. LINY. Zamawiający wskazuje, że w zakresie zarzutów dotyczących lin, Odwołujący
całkowicie pominął fakt, że owe liny mają być użyte nie do jakichkolwiek urządzeń BAK - 12,
ale wyłącznie do urządzeń BAK - 12™ wyprodukowanych przez ESCO i zamontowanych na
konkretnie wskazanych lotniskach. Stąd też właśnie wymaganie załączenia oświadczenia
producenta urządzeń BAK - 12™, że oferowane części zamienne -w tym przypadku liny wraz
z krążkami mogą być stosowane bez uszkodzenia systemu, bądź obniżenia jego sprawności.
Podkreślić należy także, że nie istnieje w zakresie lin wraz z krążkami żadna norma, z której
wynikałyby określone wymagania jakie owa lina ma spełniać. Zastosowany wymóg
przedstawienia dokumentu potwierdzającego przydatność dostarczonych lin do pracy

w urządzeniach BAK - 12™ jest zabezpieczeniem przed dostawą produktów przypadkowego
pochodzenia o nieznanych parametrach technicznych. Biorąc zaś pod uwagę
niezaprzeczalny fakt, że w przypadku dostarczenia lin niekompatybilnych z urządzeniem
zamontowanym na lotnisku bądź złej jakości, zachodzi zagrożenie spowodowania katastrofy
w mchu lotniczym, trudno zatem dziwić się Zamawiającemu, że wymaga dostarczenia
produktów najwyższej jakości, które ponad wszelką wątpliwość zagwarantują
bezpieczeństwo pilotom i mieniu podczas lądowania lit lotniskach wojskowych, bądź
w przypadku sytuacji awaryjnego przerwania startu,
Ponadto oznaczenia i parametry lin przedstawiono w oparciu o dokumentacje
techniczną producenta „OM-9D0U054 Podręcznik obsługi, Zespól Iiny hakowej" Wydanie:
październik 1096, poprawione październik 2001 Dokumentacja ta stanowi własność firmy
ZODIAC - ESCO, natomiast Zamawiając) nic dysponuje dokumentacją konstrukcyjno -
technologiczną, na podstawie której mogłaby być dokonana weryfikacja dostarczonych lin.
Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że ESCO
odmówi wydania zaświadczenia, o którym mowa powyżej w przypadku gdy liny będą
podchodzić z produkcji innego - bliżej nieokreślonego. w. odwołaniu producenta, jeżeli
zostaną wykonane zgodnie z jego specyfikacją techniczną,
Analogia wskazana przez Odwołującego jest nieadekwatna. Zamawiający nie
wymaga od Wykonawców, żeby dostarczyli części wyprodukowane tylko przez jedną
konkretnie wskazaną firmę, Zamawiający jedynie, mając na uwadze życie i zdrowie pilotów
oraz. bezpieczeństwo mienia wymaga, żeby dostarczone liny, obojętnie przez jaki podmiot
wyprodukowane, posiadały zaświadczenie od producenta urządzeń, w których będą
montowane, że nie spowodują one obniżenia parametrów użytkowych tegoż- urządzenia, a
co za tym idzie nie narażą życia i zdrowia pilotów.
Zamawiający wskazuje także, że z uwagi na fakt, że liny będące przedmiotem
zamówienia mają być montowane- wyłącznie w urządzeniach wyprodukowanych przez firnie
ESCO, wymaga zaświadczenia tylko od producenta tychże urządzeń. Gdyby liny miały być
montowane na innych lotniskach, gdzie będzie zamontowany inny system awaryjnego
hamowania samolotów pochodzący od innego producenta, wówczas wymagałby
zaświadczenia wydanego przez tego, innego producenta.
Zamawiający wskazuje, że ocena tego, czy żądane w postępowaniu dokumenty bądź
wymagania są niezbędne należy do Zamawiającego nie zaś do Odwołującego, Opinia
Odwołującego ma charakter subiektywny, natomiast Zamawiający kieruje się interesem
związanym z obronnością i bezpieczeństwem państwa - w tym między innymi
bezpieczeństwem pilotów oraz ochroną mienia znacznej wartości jakim są statki powietrzne.
Ponadto przedmiotem zamówienia są taśmy i liny do konkretnych systemów awaryjnego
hamowania samolotów BAK - 12™ SMARTARREST® oraz BAK - 12™ P-IV

PORTARREST®, w związku z czym muszą one spełniać konkretne wymagania w przypadku
taśm jest to norma MIL-W-38461C, natomiast w przypadku lin, z uwagi na brak norm,
wymagane jest oświadczenie producenta urządzeń, że dostarczone liny mogą być
eksploatowane na urządzeniu bez obniżenia jego parametrów technicznych, co daje
Zamawiającemu pewność, że urządzenie będzie spełniało swoje zadanie, a także zostanie
certyfikowane zgodnie z wymaganiami producenta,
Zamawiający w maksymalnie możliwy sposób uwzględnił narzuty Odwołującego,
dokonując stosownych zmian w Ogłoszeniu, SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ (WET, wzór
umowy oraz druk oferta), jednak nie może w sposób bezkrytyczny spełniać wymagań
potencjalnych Wykonawców, pomijając względy bezpieczeństwa ludzi i mienia znacznej
wartości.
Taśmy określone wymogami normy amerykańskiej M.IL-W-38461C matą być
poddane badaniom przez niezależną jednostkę badawczą w celu potwierdzenia, że
parametry wynikające z przytoczonej normy są zachowane i ten element wyposażenia
urządzenia awaryjnego hamowania samolotów może być zastosowany z pełną
świadomością, te w przypadku zaistnienia sytuacji krytycznej (awaryjne lądowanie samolotu
lub jego wychwycenie na skutek nie wzniesienia się z pasa startowego) spełni ono swoją
rolę,
W przypadku lin brak jest unormowań zarówno polskich jak i zagranicznych.
Parametry techniczne określone zostały w dokumentacji producenta, a Siły Zbrojne RP nie
posiadają nie dokumentacji konstrukcyjno - technologicznej, na podstawie której mogłaby
być dokonana weryfikacja dostarczonych lin, więc jedynym zabezpieczeniem dla
Zamawiającego jest sprawdzenie ich jakości" przez producenta urządzeń BAK ™ 12™
SMARTARREST® oraz BAK - 12™ P-IV PORTARREST®, tj. firmę ZODIAC - ESCO i
wydanie stosownego oświadczenia, że takie liny można bezpiecznie zamontować na
urządzeniach bez obniżania ich parametrów technicznych.
W przypadku zamontowania na urządzeniach lin i taśm o niesprawdzonych
parametrach i wystąpieniu katastrofy lub zdarzenia lotniczego, Zamawiający jako organ
zaopatrujący w te elementy wyposażenia urządzeń - poddany będzie postępowaniu
prokuratorskiemu z pełnymi konsekwencjami karnymi w tym zakresie.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że odwołanie dotyczy
postanowień SIWZ.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności pierwotną treść ogłoszenia o zamówieniu, jak i postanowień SIWZ, druku
oferty, Wymagań Eksploatacyjno- Technicznych – tj. nowy zał. Nr 2a i 2 b, wzoru umowy.
Dodatkowo Izba dopuściła również dowód w postaci wyjaśnienia oraz zmiany treści SIWZ,
jak i zmiany ogłoszenia o zamówieniu z 29.05.2017 r. opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego (przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie).
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na
odwołanie przez Zamawiającego:
1) ogłoszenie o zamówieniu, tj. sprostowanie opublikowane w wyniku zmian postanowień
SIWZ z 29.05.2017 r. – wysłane do publikacji 29.05.2017 r.,
2) potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia nowego SIWZ z 29.05.2017 r.,
3) nowy druk oferta z 29.05.2017 r.,
4) nowa kopia Wymagań Eksploatacyjno- Technicznych – tj. nowy zał. Nr 2a i 2 b do SIWZ
z 29.05.2017 r.,
5) nowa kopia wzoru umowy z 29.05.2017 r.
Izba wzięła pod uwagę również powołane przez Zamawiającego i złożone wraz
z odpowiedzią na odwołanie: ustawę z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. z dnia
19 grudnia 2006 r., Nr 235 poz. 1700 z późn. zm.) oraz rozporządzenie Ministra Obrony
Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów
podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzania oceny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwo (Dz. U. z 2013r., poz. 136).
Zamawiający podczas rozprawy okazał sprawozdanie Nr 5/24/16 z badania dostawy
Odwołującego z 2015 r. w Instytucie Techniki Wojsk Lotniczych (nie stanowiło dowodu –
brak egzemplarza dla strony i Przystępującego).
Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Odwołującego:
1) pismo PCA z 22.05.2017r.,

2) protokół przyjęcia i przekazania nr 31/INFR p565, wraz z protokołem przyjęcia
z 02.11.2015r.,
3) protokół odbioru nr 38/MEGMAR/2015,
4) dokumentem wydania, czyli WZ 001510/15,
5) komplet dokumentów dostarczonych wraz z taśmami na zgodność z wymaganiami
jakościowymi, technicznymi i ilościowymi na zgodność z normą oraz wymaganiami
w zakresie gwarancji,
6) korespondencję e-mailową, z której wynika, że na terenie Wielkie Brytanii nie ma jednostki
która mogłaby zrealizować badania oczekiwane przez Zamawiającego dotyczy - wykreślenia
„niezależnie od producenta” oraz oczekiwania Zamawiającego, aby była to jednostka
akredytowana PCA lub w kraju producenta.
W poczet materiały dowodowego weszły również złożone na rozprawie przez
Przystępującego:
1) wydruki ze strony internetowej co do historii BAK-12 ze strony ESCO,
2) przykładowy certyfikat ESCO w oryginale i tłumaczeniu oraz wykaz prac koniecznych do
certyfikacji/akredytacji (FAT),
3) wydruk wraz z tłumaczeniem odnośnie oferowanego system odnośnie operacyjności
z F-35A – amerykański myśliwiec,
4) dokument będący korespondencją między Stanami a Arabią Saudyjską z 17.10.2016 r.
odnośnie systemu ESCO-ZODIAC w oryginale i tłumaczeniu,
5) tłumaczenie z języka angielskiego i w oryginale ogłoszenia o przetargu /procedura
otwarta/ z Wielkiej Brytanii z 2014 r. /2014/S 188-332633/,
6) wyciąg z Instrukcji Sił Powietrznych USA z 30.03.2012 r. /oryginał wraz z tłumaczeniem/
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie zawierające m.in. uwzględnienie
częściowe, jak i pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 30b ust. 4 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób wskazujący na konkretnego dostawcę i utrudniający uczciwą konkurencję, przez
ustalenie obowiązku dostarczenia wraz z przedmiotem zamówienia wyników badań
niezależnej od producenta instytucji badawczej o profilu lotniczym, akredytowanej w kraju

producenta taśm lub w Polsce w przypadku braku posiadania przez wykonawcę
oświadczenia producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE 21439), że
dostarczony towar może być zastosowany w urządzeniu bez obniżenia jego parametrów
eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia samolotu;
2) art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 30b ust. 3 Pzp, poprzez ustalenie wymogu przedstawienia
odpowiedniego certyfikatu, poświadczającego wyniki badań oferowanych taśm, wydanego
przez niezależną od producenta instytucję badawczą o profilu lotniczym, akredytowaną
w kraju producenta taśm lub w Polsce, bez możliwości przedstawienia wyników badań
wydanych przez inne instytucje badawcze, co w konsekwencji utrudnia uczciwą konkurencję;
3) art. 29 ust. 2 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia* w sposób wskazujący na
konkretnego dostawcę i utrudniający uczciwą konkurencję, przez ustalenie obowiązku
uzyskania oświadczenia producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy ZODIAC-ESCO (NCAGE
21439), że dostarczony towar (liny) może być zastosowany w urządzeniu bez obniżenia jego
parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia samolotu;
4) art. 29 ust. 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w taki sposób który
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnych wykonawców, tym samym
doprowadzając do uprzywilejowania i wyeliminowania wykonawców zdolnych do wykonania
przedmiotu zamówienia;
5) art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej
w sposób nieproporcjonalny i nadmierny do przedmiotu zamówienia, w szczególności
poprzez wymaganie wykazania się doświadczeniem w realizacji dostaw tożsamych z
przedmiotem zamówienia, w tym z określeniem producenta urządzeń, do których
dostarczane były taśmy i/lub liny, a w konsekwencji w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców;
6) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób,
który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości. Wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
poprzez: a) zmianę zapisów:
- rozdz. III pkt 3 lit. b załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno- technicznych
dla taśm) poprzez usunięcie sformułowania „o profilu lotniczym";
- § 7 ust. 5 lit. f załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy) poprzez usunięcie sformułowania
„niezależną od producenta instytucję badawczą o profilu lotniczym" i zastąpienie go
sformułowaniem „instytucję badawczą" oraz zmianę zdania 2 „Badania zostaną

przeprowadzone na zlecenia i koszt Wykonawcy" na następujące „Badania zostaną
przeprowadzone na zlecenie Wykonawcy lub producenta"
- rozdz. IV pkt 3 załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno-technicznych dla lin)
poprzez dodanie sformułowania „lub zaświadczenia instytucji badawczej, potwierdzającej
spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań określonych w niniejszej specyfikacji
technicznej oraz załączonej dokumentacji technicznej";
- dołączenie do załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno-technicznych dla lin)
dokumentacji technicznej dla lin, w celu ich weryfikacji przez instytucję badawczą;
- w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:
„dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia" na „dostaw, których
przedmiotem były części/podzespoły do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK-
12"
c) oraz usunięcie:
- lit. a w rozdz. III pkt 3 załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno- technicznych
dla taśm) oraz w rozdz. III pkt 3 lit. b załącznika nr 2a do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno-
technicznych dla taśm) sformułowania „w przypadku braku ww. oświadczenia producenta,";
- lit. e w § 7 ust. 5 załącznika nr 4 do SIWZ (Wzoru umowy);
- pkt 3 w rozdz. IV załącznika nr 2b do SIWZ (Wymagań eksploatacyjno- technicznych dla
lin);
- w rozdz. VI lit. A ust. 1 SIWZ oraz w sekcji III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu sformułowania:
„Za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla obydwu zadań
zamawiający będzie uznawał wyłącznie dostawy taśm i/lub lin do urządzeń awaryjnego
hamowania samolotów BAK-12™ SMARTARREST® i/lub BAK-12™ P-IV PORTARREST®
produkcji ESCO zainstalowanych i użytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP."
Odwołujący podkreślił, że nie wnosi o wykreślenie wymogu przeprowadzania badań
w ogóle, żąda jedynie usunięcia sformułowania "niezależnej od producenta i o profilu
lotniczym.
3) nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli okaże się to
niezbędne.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. W dniu 29.05.2017 r. Zamawiający
działając zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp dokonał zmiany treści SIWZ: „Zmiana siwz w zakresie
przekraczającym zmiany dokonane w następstwie udzielonych powyżej wyjaśnień polega na:
1. zmianie dotychczasowych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj:

- treść rozdz. VI, lit. A pkt. 1 siwz w brzmieniu: „W zakresie warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał iż posiada
doświadczenie w realizacji dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia.
Uwaga!
Za dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia dla obydwu zadań
zamawiający będzie uznawał wyłącznie dostawy taśm i/lub lin do urządzeń awaryjnego
hamowania samolotów BAK – 12TM SMARTARREST® i/lub BAK-12TM P-IV PORTARREST®
produkcji ESCO zainstalowanych i użytkowanych na wybranych lotniskach sił zbrojnych RP.
Minimalny, poziom zdolności wymagany przez zamawiającego w zakresie powyższego
warunku to wykazanie przez wykonawcę (poprzez złożenie w tym zakresie oświadczenia
a następnie przedstawienie dowodów) należytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia o wartości
nie mniejszej niż
• dla zadania nr 1 – 180 000,00 zł
• dla zadania nr 2 – 100 000,00 zł
W przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na obydwa zadania wartość
zrealizowanych dostaw odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia nie
może być mniejsza niż suma kwot odpowiadających poszczególnym zadaniom, w zakresie
których realizację zamówienia wykonawca oferuje.
zmienia się na :
W zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
wymaga, aby wykonawca wykazał iż posiada doświadczenie w realizacji dostaw których
przedmiotem były liny, taśmy do systemu awaryjnego hamowania samolotów BAK-12.
Minimalny, poziom zdolności wymagany przez zamawiającego w zakresie
powyższego warunku to wykazanie przez wykonawcę (poprzez złożenie w tym zakresie
oświadczenia a następnie przedstawienie dowodów) należytego wykonania w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy jednej dostawy lin, taśm do systemu awaryjnego hamowania
samolotów BAK-12 o wartości nie mniejszej niż
• dla zadania nr 1 – 180 000,00 zł
• dla zadania nr 2 – 100 000,00 zł
W przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na obydwa zadania wartość zrealizowanej
dostawy nie może być mniejsza niż suma kwot odpowiadających poszczególnym zadaniom,
w zakresie których realizację zamówienia wykonawca oferuje.
2. zmianie treści następujących załączników do siwz:

– załącznik nr 2a do SIWZ – Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne (zadanie nr 1 –
taśmy)
– w całości wykreśla się pkt. III ppkt. 3) a i b - w jego miejsce wprowadza się nowy pkt. 3 i
nadaje się mu brzmienie: „Dla każdego egzemplarza dostarczonych taśm mają być
przeprowadzone badania potwierdzające spełnienie przez taśmy normy MIL-W38461C oraz
niniejszych WET, wykonane przez niezależną instytucję badawczą akredytowaną w kraju
producenta taśm lub w Polsce – akredytacja PCA”
– w całości wykreśla się pkt. IV ppkt. 3) - w jego miejsce wprowadza się nowy pkt. pkt. IV
ppkt. 3) i nadaje się mu brzmienie: „Wyniki badań (w języku oryginalnym i polskim) dla
każdego egzemplarza taśmy stwierdzające spełnienie przez taśmy wymogów normy MIL-
W38461C oraz niniejszych WET”
– załącznik nr 4 do SIWZ – Wzór umowy:
– wykreśla się w całości dotychczasową treść § 7 ust. 5 lit. e i wprowadza się nową treść § 7
ust. 5 lit. e w brzmieniu: „Oświadczenie producenta urządzeń BAK-12™ tj. firmy ESCO
(NCAGE 21439), że dostarczone liny mogą być stosowane w urządzeniu bez obniżenia jego
parametrów eksploatacyjnych i bezpieczeństwa podczas wychwycenia samolotu”.
– wykreśla się w całości dotychczasową treść § 7 ust. 5 lit. f i wprowadza się nową treść § 7
ust. 5 lit. f w brzmieniu: „wyniki przeprowadzonych badań potwierdzające spełnienie przez
taśmy normy MIL-W-38461C oraz WET stanowiących załącznik nr 2 do niniejszej umowy,
wykonane przez niezależną od producenta instytucję badawczą, akredytowaną w kraju
producenta lub Polsce (akredytacja PCA). Badania zostaną przeprowadzone na zlecenie i
koszt Wykonawcy. Sprawozdanie z badań Wykonawca dostarczy Zamawiającemu oraz
wskazanemu RPW na 10 dni przed planowaną dostawą. Sprawozdanie powinno zawierać:
informacje o zleceniodawcy badań (którym powinien być Wykonawca) oraz jednostce
naukowo – badawczej, która prowadziła badania (zwłaszcza informację o posiadaniu
akredytacji w kraju producenta taśm lub w Polsce - PCA), wyniki badań, parametry
techniczne oraz jednoznaczne oświadczenie jednostki prowadzącej badania, iż taśmy
spełniają wymagania normy MIL-W-38461C. Badania mają na celu potwierdzenie spełniania
przez dostarczane taśmy normy MIL-W-38461C”. (…)”

ZMIANA OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU : (…)
Zamawiający informuje, iż powyższe zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie przekraczającym zmiany dokonane w następstwie
udzielonych powyżej wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzą
do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w DZ. Urz. UE w dniu
12.05.2017r. pod nr 2017/S 091-179738. W związku z powyższym zamawiający, działając
zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 2 przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu

29.05.2017 r. sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu.”.
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania kolejnych
zarzutów w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zamawiający uwzględnił w ramach uwzględnienia częściowego część zarzutów
i związanych z nimi wniosków o zmianę postanowień SIWZ, a w postępowaniu nie było
zgłoszonego częściowego sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego – art.
186 ust. 3a, 4 i 4a Pzp.
Odwołujący sprecyzował na posiedzeniu, iż podtrzymuje zarzut w zadaniu 1, tj.
w zakresie taśm co do tego, że na chwilę obecną nie ma instytucji badawczej, tak w kraju
producenta, jak i w Polsce, która miałaby stosowną akredytację oczekiwaną przez
Zamawiającego. W zakresie zachowania obowiązku przeprowadzenia stosownych badań na
wniosek i koszt wykonawcy, a nie producenta. Wyjaśnia, że podtrzymane zarzuty, mają one
związek z kwestią tego rodzaju, iż Zamawiający oczekiwał instytucji badawczej niezależnej
od producenta. W zakresie zadania 2 - tzn. lin stalowych podtrzymuje w całości swoje
odwołanie. Wyjaśnił, że po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołalnie wystarczyłoby
jedynie usunąć z załącznika nr 2b części IV pkt 3 sformułowanie firmy „ZODIAK ESCO
(NCAGE21439)”, jak również usunięcie znaku towarowego „TM” po słowach BAK-12.
W zakresie podtrzymanych na posiedzeniu zarzutów dotyczących zadania 1, Izba
oddala zarzuty, a w konsekwencji podtrzymuje postanowienia SIWZ z uwzględnieniem
modyfikacji dokonanych czynności z 29.05.2017 r. przez Zamawiającego w wyniku
częściowego uwzględnienia. Uznając zarazem, że w wyniku dokonanych zmian brak jest
przedmiotu sporu w tym zakresie. Odnośnie kwestii zarzutów podtrzymanych, tj.
wnioskowanych dalszych zmian, tj. usunięcia wymogu: „niezależna od producenta instytucja
badawcza”, „Badania zostaną przeprowadzone na zlecenie i koszt Wykonawcy”, „(...)
akredytowana w kraju pochodzenia lub w Polsce (akredytacja) PCA”. W tych wypadkach,
Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie i wynikające z nich wnioski są nieuzasadnione.
Rozprawa bowiem potwierdziła, że wobec dokonanych w zakresie przedmiotu sporu zmian
nowy element nałożono w równym zakresie w żaden sposób nie naruszając wskazanych
w petitum odwołania przepisów. Nadto, w ocenie Izby, pozostawione wymogi mieszczą się
w gestii Zamawiającego, jako gospodarza postępowania i są uzasadnione przedmiotem
i charakterem zamówienia oraz istniejącymi uwarunkowaniami, jak i ciągle podwyższanymi
wymogami bezpieczeństwa w zakresie życia i zdrowia pilotów. Zachowanie sformułowanych

przez Zamawiającego wymogów pozwoli na uzyskanie wyników badań niezależnych od
producenta, z instytucji badawczej mającej stosowna akredytacje w zakresie wynikającym
z oświadczenia złożonego na rozprawie przez Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, że
Zamawiający wskazał wprost instytucje badawczą spełniającą wymóg niezależności od
producenta i posiadającej stosowną akredytację w oczekiwanym zakresie – tj. Instytutu
Techniczny Wojsk Lotniczych w Warszawie. Stwierdził, że chodzi o akredytacje w zakresie
badanie produktu gotowego (zaoferowanego/dostarczonego), tak jak miało to miejsce
w 2015 r. pod względem wytrzymałości, wymiaru geometrycznego, elastyczności oraz
wyglądu zewnętrznego.
W ocenie Izby, biorąc pod uwagę wiążący charakter oświadczenia Zamawiającego
złożonego na rozprawie oraz fakt, że na rozprawie uczestniczyli istniejący konkurencji na
rynku w Polsce, Izba nie nakazywała doprecyzowania w zakresie akredytacji, uznając, za
wiążące oświadczenie Zamawiającego usankcjonowane niniejszym orzeczeniem. Należy
także zauważyć, że zarzut de facto ograniczał się tylko do akredytacji PCA w Polsce. Dowód
złożony przez Odwołującego pismo PCA z 22.05.2017r. Zawiera w sobie odwołanie do
innego pisma, które nie zostało złożone (zadanego pytania) w konsekwencji Izba nie uznała
niniejszego dowodu mimo, że formalnie zaliczonego w poczet materiału dowodowego, za
wiarygodnego i rozstrzygającego na korzyść strony powołującej się na niego.
Izba także podzieliła argumentacje prawną przedstawioną w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie, co do konieczności przeprowadzenia takiego badania na
zlecenie Wykonawcy, jak i jego koszt. W tym ostatnim wypadku, jednoznacznie Zamawiający
oświadczył, że zdaje sobie sprawę, że koszty z tym związane zostaną wkalkulowane w cenę
ofertowa i jest gotowy za to „zapłacić”.
Odnośnie zarzutów dotyczących zadania 2, Izba oddaliła zarzuty i wnioski
Odwołującego uznając, że są nieuzasadnione. Należy zauważyć, że biorąc pod uwagę
dowody złożone na rozprawie przez Przystępującego, a w szczególności złożone
tłumaczenie z języka angielskiego i w oryginale ogłoszenie o przetargu /procedura otwarta/
z Wielkiej Brytanii z 2014 r. /2014/S 188-332633/, jak i dokument będący korespondencją
między Stanami a Arabią Saudyjską z 17.10.2016 r. odnośnie systemu ESCO-ZODIAC
w oryginale i tłumaczeniu, istnieje daleko idące niebezpieczeństwo negatywnych
konsekwencji w wypadku braku akceptacji producenta systemu. W ocenie Izby, Zamawiający
wykazał, w tym zakresie uzasadnionych charakter wymogu. Izba wzięła pod uwagę brak
w odróżnieniu od zadania 1 w zadaniu 2 – tj. lin stosownych norm, co uniemożliwia
zastosowanie podobnego rozwiązania jak w zadaniu 1. Nadto, Izba wziąłem pod uwagę, ze
Odwołujący nawet nie podjął próby uzyskania takiej akceptacji od producenta systemu
ESCO-ZODIAC. Założenie negatywne Odwołującego nie zostało nawet uprawdopodobnione

jakimkolwiek dokumentem trzecim np. odmowy wobec innego Wykonawcy pozytywnej
weryfikacji. Izba wzięła pod uwagę również istniejące uwarunkowania nie tylko w zakresie
braku norm i wyłączności producenta systemu, ale fakt, ze jakiekolwiek zakwestionowanie
sprawności technicznej wyłączy cały system z eksploatacji, co dotyczyłoby 5 Polski Baz.
Kwestia wymogów gwarancyjnych nie była objęta zakresem zarzutów zawartych
w odwołaniu. Izba nie wzięła pod uwagę zgodnie z wnioskiem Odwołującego, argumentacji
z rozprawy Zamawiającego, opartej na okazanym sprawozdaniu Nr 5/24/16 z badania
dostawy Odwołującego z 2015 r. w Instytucie Techniki Wojsk Lotniczych, zakwestionowanej
z uwagi na brak dokumentu dla strony przeciwnej. Izba nie wzięła pod uwagę także
argumentacji Odwołującego, co do analogicznego charakteru zamówień z lat poprzednich
2013 i 2015 r. biorąc pod uwagę dokonaną modyfikacje systemu alarmowego hamowania
w 2015/2016 r. tak stacjonarnego, jak i mobilnego, uznając że systemy te z roku na rok
podlegają ciągłemu podwyższeniu w zakresie wymogów bezpieczeństwa. Potwierdzają, to
coroczne testy i cykliczna procedura certyfikacji systemu. Nadto, Odwołujący nie przedstawił
żadnego dowodu np. SIWZ celem porównania, potwierdzającego że dane techniczne
z poprzedniego postępowania są analogiczne z danymi technicznymi aktualnie
obowiązującymi w postępowaniu, ograniczył się jedynie do oświadczenia (dotyczy tak
zadania 1, jak i 2).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba
orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby,
o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji
miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia postępowania
odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że
orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego
przepisu art. 192 ust. 1 Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze
merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Z kolei, jak wynika z art. 186 ust.

6 pkt 4 Pzp, koszty postępowania odwoławczego, w okolicznościach, o których mowa w ust.
4a, ponosi:
a) odwołujący, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało oddalone przez Izbę,
b) zamawiający, jeżeli odwołanie, w części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił,
zostało uwzględnione przez Izbę.
W analizowanej sprawie, jak wynika z pkt 2 sentencji, w zakresie zarzutów, których
Zamawiający nie uwzględnił, zostały one oddalone. Wypełniona została zatem dyspozycja
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. a Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:

………………………………