KIO 134/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 134/17
WYROK
z dnia 31 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę Konwerga sp. z o.o., ul. Janikowska 21; 61-070 Poznań, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina - Miasto Płock, Stary Rynek 1; 09-400 Płock,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: terminu
realizacji prac związanych z instalacją kamer, w ten sposób, iż termin ten wynosi do
8,5 miesięcy od dnia podpisania umowy, terminu obowiązywania umowy, w ten
sposób, że termin ten wynosi 36 miesięcy od dnia oddania do użytku przedmiotu
zamówienia, dokładnego określenia poprzez precyzyjne i jednoznaczne wskazanie
miejsc lokalizacji kamer.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gmina - Miasto Płock, Stary Rynek 1;
09-400 Płock i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konwerga
sp. z o.o., ul. Janikowska 21; 61-070 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Gmina - Miasto Płock, Stary Rynek 1; 09-400 Płock
na rzecz Konwerga sp. z o.o., ul. Janikowska 21; 61-070 Poznań kwotę 19 711 zł
61 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset jedenaście złotych, sześćdziesiąt
jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 134/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina - Miasto Płock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Najem zaprojektowanego, wybudowanego,
zainstalowanego i uruchomionego, systemu monitoringu wizyjnego miasta Płocka,
składającego się z 20 punktów kamerowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia zostały
opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w dniu 9 stycznia 2017 roku.
Dnia 19 stycznia 2017 roku wykonawca Konwerga sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez żądanie wykonania przedmiotu zamówienia
w terminie niemożliwym do wykonania,
2) art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie okresu najmu w sposób
niejednoznaczny i faworyzujący jednego z wykonawców,
3) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jednoznacznego
wskazania lokalizacji kamer, przez co wykonawca nie ma możliwości prawidłowego
skalkulowania kosztów wykonania umowy, a ponadto dopuszczenie możliwości
swobodnego traktowania zakresu zamówienia, który miałby podlegać
uszczegółowieniu po podpisaniu umowy,
4) art. 353 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obarczenie
wykonawcy nadmiernym ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy w przypadku
wniesienia przez Zespół ds. Estetyki Miasta lub innych organów podległych
zamawiającemu uwag mogących mieć wpływ na istotną zmianę przedmiotu
zamówienia lub nawet brak możliwości jego wykonania,
5) art. 353 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obarczenie
wykonawcy nadmiernym ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy w przypadku
wykonania prawa do odstąpienia od umowy bez odszkodowania,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jednoznacznego określenia przesłanek do
odstąpienia od umowy w całości lub jedynie w odniesieniu do pojedynczych kamer
(par.8 ust. 2 umowy).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na dzień 31.12.2017 lub 254 dni od
dnia podpisania umowy lub 4 miesiące od podpisania umowy z dopuszczeniem oddania
pojedynczych punktów kamerowych w terminie późniejszym w przypadku braku
możliwości ich wcześniejszego wybudowania ze względu na konieczność uzyskania
stosownych zgód i zezwoleń,
2) określenia terminu najmu jako 36-miesięcznego liczonego od pierwszego dnia miesiąca
następującego po terminie ostatecznego oddania ostatniej kamery (par.7 ust. 1 umowy
stanowiącej Dział III SIWZ),
3) dokładnego określenia lokalizacji kamer,
4) określenia wytycznych Zespołu ds. Estetyki Miasta co do montażu słupów i kamer lub
precyzyjne określenie zakresu jego opiniowania umożliwiające prawidłową kalkulację
kosztów,
5) podjęcia zobowiązania przez zamawiającego, iż uzyska on zgody od organów podległych
zamawiającemu w zakresie posadowienia słupów i kamer, a także możliwości
doprowadzenia zasilania,
6) zmianę zapisów par. 9 ust 1 i 2 umowy (Dział III SIWZ) poprzez dodanie zapisu
gwarantującego wykonawcy zwrot poniesionych nakładów inwestycyjnych,
7) doprecyzowania umowy w zakresie przesłanek odstąpienia od umowy w całości lub
w części.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
poprzez brak możliwości uzyskania zamówienia, gdyż od wielu lat prowadzi działalność
w obszarze budowy systemów monitoringu wizyjnego, a w tym zwłaszcza miejskich.
W wyników zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia będących niezgodnych
z ustawą, odwołujący nie będzie miał możliwości złożenia ważnej oferty, a więc nie będzie
mógł pozyskać zamówienia w przedmiotowym postępowaniu i utraci korzyść związaną
z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględniania
niniejszego odwołania, odwołujący będzie miał możliwość złożenia oferty.
Zamawiający złożył dwa pisma procesowe, w których uwzględnił zarzuty opisane
w punktach 4, 5 i 6 odwołania.
Co do zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, odwołujący podniósł, co
następuje.
W rozdziale 5 ust. 1 zamawiający określił termin rozpoczęcia usługi na dzień 30 czerwca
2017 r., oraz 31 lipca 2017, które to są terminami całkowicie nierealnymi biorąc pod uwagę
zakres prac koniecznych do wykonania przed rozpoczęciem świadczenia usługi.
Zamawiający oczekuje, iż wykonawca zaprojektuje, wybuduje i uruchomi system monitoringu
przy czym termin składania ofert został określony na dzień 20 lutego. Biorąc pod uwagę fakt,
iż zamawiający żąda, aby oferta była ważna 60 dni, oznacza to, iż zamawiający mógłby
wybrać ofertę w połowie kwietnia pozostawiając mniej niż 3 miesiące na rozpoczęcie
świadczenia usługi najmu systemu monitoringu. Na proces zaprojektowania, wybudowania
oraz uruchomienia systemu monitoringu składają się następujące czynności:
1. Pozyskanie map do celów projektowych - zgodnie z obowiązującymi przepisami - do 6
tygodni (42 dni).
2. Wykonanie projektów - 2 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali).
3. Uzgodnienie projektu z zamawiającym wymagane w s.i.w.z. - 1 tydzień (czas szacunkowy
dla projektu tej skali).
4. Uzgodnienia z gestorami, w tym z konserwatorem zabytków zgodnie z wymaganiami
s.i.w.z. - 4 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali).
5. Zgłoszenie prac (30 dni) lub pozwolenie na budowę w przypadku obiektu wpisanego do
rejestru zabytków - 65 dni.
6. Uprawomocnienie pozwolenia na budowę - 14 dni.
7. Zatwierdzenie projektów organizacji ruchu - 28 dni.
8. Budowa i konfiguracja - 8 tygodni.
Zatem łączny czas niezbędny na wykonanie powyższych prac wynosi 254 dni. Należy
przy tym zauważyć, że terminy wydania odpowiednich dokumentów i pozwoleń wynikające
wyłącznie z obowiązujących przepisów wynoszą 149 dni. Ponadto należy zauważyć,
iż zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie posiadanych przez siebie uzgodnień
dotyczących budowy przyłączy energetycznych, które to wydawane są przez dostawcę
przyłączy w terminie 6 miesięcy, co dodatkowo może wpłynąć na wydłużenie terminu
realizacji. Odwołującemu nie jest znany powód wyznaczenia tak nierealnego terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi, ale możliwe, iż ma to związek z chęcią ograniczenia
konkurencji do jednego wykonawcy, który obecnie już świadczy usługę najmu systemu
monitoringu. Takie ograniczenie jest jednak niezgodne w ustawą, co zostało potwierdzone
chociażby w wyroku KIO 1519/15.
W rozdziale 5 ust. 2 zamawiający określił termin obowiązywania umowy na 36 miesięcy
od dnia 31 lipca 2017 do dnia 30 czerwca 2017, co stanowi nieścisłość w odniesieniu do
punkt 1 tego rozdziału, gdzie zostały określone dwie daty wymaganego terminu rozpoczęcia
umowy. Ponadto w związku z żądaniem wyrażonym w punkcie I celowa jest zmiana
powyższych terminów w taki sposób, aby precyzyjnie określały okres najmu wynoszący 36
miesięcy, który będzie mógł zostać przyjęty do kalkulacji przez wszystkich potencjalnych
wykonawców. Ponadto należy zauważyć, że takie określenie terminu obowiązywania umowy
faworyzuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługę najmu systemu monitoringu i który
będzie zobowiązany jedynie do wymiany kamer podczas, gdy wszyscy pozostali wykonawcy
będą musieli wykonać kompletne prace projektowe i budowlane w miejscu posadowienia
słupów i kamer.
Zamawiający w Dziale II „Opis Przedmiotu Zamówienia” w punkcie zatytułowanym
„Wymagania Najemcy” w podpunkcie h) zawarł następujący wymóg: „Ostateczna lokalizacja
posadowienia punktów kamerowych musi być ustalona i zaakceptowana przez Najemcę.
Wszelkie zmiany lokalizacji punktów kamerowych muszą być uzgodnione i zaakceptowane
przez Najemcę”.
Wprawdzie w podpunkcie a) tego samego punktu zawarł możliwość przeprowadzenia
wizji lokalnej, ale nie ma żadnej gwarancji, iż w wyniku jej przeprowadzenia zamawiający
precyzyjnie określi lokalizację słupów, na których mają być montowane kamery. Oznacza to,
że wykonawca nie ma możliwości prawidłowego skalkulowania kosztów posadowienia tych
słupów jak również doprowadzenia do nich zasilania. Należy w tym miejscu zauważyć,
że miejsce ich posadowienia ma bardzo istotny wpływ na koszt, gdyż w zabudowie miejskiej
może się on ograniczyć do niewielkiego wykopu, a w sytuacji skrajnej może prowadzić do
konieczności przeprowadzenia zaawansowanych prac budowlanych związanych
z koniecznością m.in. odtwarzania nawierzchni drogowych, chodników, czy też
koniecznością wykonywania różnego rodzaju przecisków. Oczywistym jest,
że w zdecydowanej większości przypadków znacznie taniej będzie postawić słup na trawniku
niż na przykład na środku ronda. Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że obecne
zapisy przedmiotu zamówienia w tym zakresie nie wypełniają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela argumentację przedstawioną przez
odwołującego, uznając ją za własną. Wskazać bowiem należy, że wykonawca, który
zainteresowany jest udziałem w danym zamówieniu publicznych, musi mieć pełną jasność
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w taki sposób, aby bez żadnych wątpliwości
mógł ustalić jego szczegółowy zakres, która to wiedza ma następnie wpływ na dokonanie
wyceny tej roboty. Istotnym jest również element związany z terminem realizacji prac czy
czasem świadczenia usługi, albowiem tylko jednoznaczne jego wskazanie daje podstawę do
określenia ceny ofertowej oraz kalkulacją ryzyk związanych z realizacją tego przedmiotu
zamówienia. Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający zobligowany jest do
opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, które to elementy nie
mogą być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, który dodatkowo, na
późniejszym etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły być
interpretowane przez zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych.
I tak Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 roku, sygn. akt I C 2/15
wskazał, iż „Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie zaś z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów,
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy Pzp
(m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie
informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta
jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c.). Należy jednak podkreślić,
że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny
być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś
takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców,
którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na fakt, iż odwołujący jest obecnie
realizatorem (wykonawcą) zamówienia dla tego samego zamawiającego, dlatego też
argumentacja odwołującego o znajomości czasochłonności wykonywania zlecenia, w pełni
znajduje swoje zastosowanie do przedmiotowego postępowania. Dla przykładu warto podać,
iż według oświadczenia odwołującego, czas na pozyskanie map, opisany przez
odwołującego na ok. 6 tygodni, w poprzednim zamówieniu wydłużył się, aż do 3 miesięcy.
Tym samym podnieść należy, iż w większości terminy podane przez odwołującego są
terminami administracyjnymi, jednakowymi dla wszystkich podmiotów, przez co ich
nieuwzględnienie przez zamawiającego prowadzi do nierównego traktowania wykonawców,
albowiem takim działaniem zamawiający preferuje wykonawcę, który w tej chwili świadczy
rzeczony przedmiot zamówienia.
Dziwi również fakt, że zamawiający we wcześniej prowadzonym postępowaniu, przy
postawieniu analogicznych zarzutów odwołującego, co do terminu realizacji, uwzględnił
zarzuty odwołującego i wydłużył ten termin do 9 miesięcy, a w przedmiotowym
postępowaniu, takiej modyfikacji nie dokonał. W ocenie Izby, bez znaczenia jest zakres
rzeczowy wykonywanych robót (77 kamer do 20 kamer), w przypadku kiedy mamy do
czynienia z terminami „administracyjnymi”.
Nadto, odnosząc się do zakreślonego przez zamawiającego terminu wykonania, podnieść
należy, że wykonawca, w ramach przedmiotu zamówienia, ma obowiązek uzgodnić
lokalizację kamer z gestorami budynków, co często może się również wiązać z uzyskaniem
zgody zarządców budynków (uchwały wspólnoty mieszkaniowej), czy zgodą konserwatora
zabytków.
Co do obowiązku wskazania przez zamawiającego, konkretnych miejsc realizacji montażu
kamer, wskazać należy, iż samo opisanie zakresu monitoringu określonego obszaru
(załącznik nr 2 do OPZ), nie daje pewności, że zamawiający zaakceptuje projekt
przedstawiony przez wykonawcę. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż wykonawca musi
dokonać wyceny swojej oferty, w oparciu o informacje przekazane przez zamawiającego.
Wycena oferty musi uwzględniać założoną przez wykonawcę koncepcję wykonania
zamówienia. Jednakże na etapie realizacji może się okazać, że projekt wykonawcy (przyjęty
do ofertowania) nie znajdzie swojej akceptacji u zamawiającego, z uwagi na fakt,
iż zamawiający nie zgodzi się na umiejscowienie kamer wg. założenia odwołującego. Taka
zmiana będzie z kolei generowała dodatkowe koszty w postaci przeprojektowania, co z kolei
może wiązać się z dodatkowymi, nieokreślonymi na dzień sporządzania oferty wydatkami.
Dlatego też, w ocenie Izby, tylko jednoznaczne i konkretne wskazanie przez zamawiającego
lokalizacji kamer daje szansę na prawidłową wycenę oferty przez odwołującego.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 2 września 2016 oku, sygn.
akt XIII Ga 200/16, cyt.: „Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób
precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany.
Dlatego Prawo zamówień publicznych odwołuje się w art. 30 do cech technicznych
i jakościowych, za pomocą których należy określić przedmiot zamówienia. Ustawa
zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co
do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych
i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie oznacza to jednak opisania konkretnego
produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis art. 29 ust. 2. Podkreśliła to KIO w wyroku
z 7.5.2013 r. (KIO 898/13, Legalis): z wymogu jednoznaczności w rozumieniu art. 29 ust. 1
nie wynika obowiązek wskazywania na konkretne rozwiązanie techniczne, w sytuacji, gdy na
rynku występuje wielość rozwiązań technicznych, które mogą zapewnić oczekiwaną przez
zamawiającego funkcjonalność i odpowiadają jego potrzebom. Prawo zamówień publicznych
wprowadza zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie
stosowanie obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Przy rozpatrywaniu
ograniczania uczciwej konkurencji bierze się pod uwagę przede wszystkim wykonawców
i sposób oddziaływania opisu przedmiotu zamówienia na możliwość złożenia przez nich
oferty. Jednak w wielu wypadkach należy brać też pod uwagę sytuację producentów,
niekoniecznie będących wykonawcami w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Przepisy
nie pozwalają bowiem nie tylko na taki opis przedmiotu zamówienia, który w sposób
nieuprawniony ograniczy krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia, ale także
w taki sposób, który bez uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu producentów, chociaż
krąg wykonawców może być stosunkowo szeroki. Nie jest możliwe preferowanie w opisie
konkretnego produktu, nawet jeżeli korzysta się z możliwości opisu przedmiotu zamówienia
w sposób określony w art. 29 ust. 3. Jak wskazała KIO w wyroku z 20.3.2009 r. (KIO/UZP
285/09, Legalis), utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia jest
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu niemal
wszystkich potencjalnych producentów.”.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą wystarczającym do
uwzględnienie odwołania jest, aby odwołujący się wykonawca uprawdopodobnił, że opis
dokonany przez zamawiającego może utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, co w ocenie Izby odwołujący wykazał. W postanowieniu z dnia 21 grudnia
2016 roku, sygn. akt VIII Gz 218/16, Sąd Okręgowy w Szczecinie wskazał, iż „Z kolei w myśl
art. 192 ust. 2 p.z.p. KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepis ten de iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawną
odwołania - aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną
czynnością zamawiającego, bądź poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało lub
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Podzielić należy
pogląd wyrażony w uzasadnieniu postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
22 sierpnia 2016 r. (V ACz 826/16), że normatywnie przepisy te korespondują ze sobą,
a motyw ustanowienia obydwu tych unormowań jednoznacznie wskazuje, że środki ochrony
prawnej przewidziane omawianą ustawą (m.in. o właściwości Krajowej Izby Odwoławczej)
służą celom samej ustawy, a więc zgodnemu z jej przepisami wyborowi najkorzystniejszej
oferty, zawarciu umowy z wybranym oferentem i realizacji danego zamówienia.”.
Izba, bez rozpoznania pozostawiła zarzuty, które zostały uwzględnione przez
zamawiającego, przyjmując w tym względzie zasadę, że brak przedmiotu sporu powoduje
niemożność orzekania w tym zakresie. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że jeżeli
modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana przez
zamawiającego, nie jest zgodna z żądaniem odwołującego, może być przyczynkiem do
wniesienia nowego odwołania na czynności zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 31 stycznia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę Konwerga sp. z o.o., ul. Janikowska 21; 61-070 Poznań, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina - Miasto Płock, Stary Rynek 1; 09-400 Płock,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: terminu
realizacji prac związanych z instalacją kamer, w ten sposób, iż termin ten wynosi do
8,5 miesięcy od dnia podpisania umowy, terminu obowiązywania umowy, w ten
sposób, że termin ten wynosi 36 miesięcy od dnia oddania do użytku przedmiotu
zamówienia, dokładnego określenia poprzez precyzyjne i jednoznaczne wskazanie
miejsc lokalizacji kamer.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gmina - Miasto Płock, Stary Rynek 1;
09-400 Płock i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konwerga
sp. z o.o., ul. Janikowska 21; 61-070 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Gmina - Miasto Płock, Stary Rynek 1; 09-400 Płock
na rzecz Konwerga sp. z o.o., ul. Janikowska 21; 61-070 Poznań kwotę 19 711 zł
61 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset jedenaście złotych, sześćdziesiąt
jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 134/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina - Miasto Płock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Najem zaprojektowanego, wybudowanego,
zainstalowanego i uruchomionego, systemu monitoringu wizyjnego miasta Płocka,
składającego się z 20 punktów kamerowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia zostały
opublikowane na stronie internetowej zamawiającego w dniu 9 stycznia 2017 roku.
Dnia 19 stycznia 2017 roku wykonawca Konwerga sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez żądanie wykonania przedmiotu zamówienia
w terminie niemożliwym do wykonania,
2) art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie okresu najmu w sposób
niejednoznaczny i faworyzujący jednego z wykonawców,
3) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jednoznacznego
wskazania lokalizacji kamer, przez co wykonawca nie ma możliwości prawidłowego
skalkulowania kosztów wykonania umowy, a ponadto dopuszczenie możliwości
swobodnego traktowania zakresu zamówienia, który miałby podlegać
uszczegółowieniu po podpisaniu umowy,
4) art. 353 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obarczenie
wykonawcy nadmiernym ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy w przypadku
wniesienia przez Zespół ds. Estetyki Miasta lub innych organów podległych
zamawiającemu uwag mogących mieć wpływ na istotną zmianę przedmiotu
zamówienia lub nawet brak możliwości jego wykonania,
5) art. 353 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obarczenie
wykonawcy nadmiernym ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy w przypadku
wykonania prawa do odstąpienia od umowy bez odszkodowania,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak jednoznacznego określenia przesłanek do
odstąpienia od umowy w całości lub jedynie w odniesieniu do pojedynczych kamer
(par.8 ust. 2 umowy).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) wydłużenia terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na dzień 31.12.2017 lub 254 dni od
dnia podpisania umowy lub 4 miesiące od podpisania umowy z dopuszczeniem oddania
pojedynczych punktów kamerowych w terminie późniejszym w przypadku braku
możliwości ich wcześniejszego wybudowania ze względu na konieczność uzyskania
stosownych zgód i zezwoleń,
2) określenia terminu najmu jako 36-miesięcznego liczonego od pierwszego dnia miesiąca
następującego po terminie ostatecznego oddania ostatniej kamery (par.7 ust. 1 umowy
stanowiącej Dział III SIWZ),
3) dokładnego określenia lokalizacji kamer,
4) określenia wytycznych Zespołu ds. Estetyki Miasta co do montażu słupów i kamer lub
precyzyjne określenie zakresu jego opiniowania umożliwiające prawidłową kalkulację
kosztów,
5) podjęcia zobowiązania przez zamawiającego, iż uzyska on zgody od organów podległych
zamawiającemu w zakresie posadowienia słupów i kamer, a także możliwości
doprowadzenia zasilania,
6) zmianę zapisów par. 9 ust 1 i 2 umowy (Dział III SIWZ) poprzez dodanie zapisu
gwarantującego wykonawcy zwrot poniesionych nakładów inwestycyjnych,
7) doprecyzowania umowy w zakresie przesłanek odstąpienia od umowy w całości lub
w części.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
poprzez brak możliwości uzyskania zamówienia, gdyż od wielu lat prowadzi działalność
w obszarze budowy systemów monitoringu wizyjnego, a w tym zwłaszcza miejskich.
W wyników zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia będących niezgodnych
z ustawą, odwołujący nie będzie miał możliwości złożenia ważnej oferty, a więc nie będzie
mógł pozyskać zamówienia w przedmiotowym postępowaniu i utraci korzyść związaną
z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględniania
niniejszego odwołania, odwołujący będzie miał możliwość złożenia oferty.
Zamawiający złożył dwa pisma procesowe, w których uwzględnił zarzuty opisane
w punktach 4, 5 i 6 odwołania.
Co do zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, odwołujący podniósł, co
następuje.
W rozdziale 5 ust. 1 zamawiający określił termin rozpoczęcia usługi na dzień 30 czerwca
2017 r., oraz 31 lipca 2017, które to są terminami całkowicie nierealnymi biorąc pod uwagę
zakres prac koniecznych do wykonania przed rozpoczęciem świadczenia usługi.
Zamawiający oczekuje, iż wykonawca zaprojektuje, wybuduje i uruchomi system monitoringu
przy czym termin składania ofert został określony na dzień 20 lutego. Biorąc pod uwagę fakt,
iż zamawiający żąda, aby oferta była ważna 60 dni, oznacza to, iż zamawiający mógłby
wybrać ofertę w połowie kwietnia pozostawiając mniej niż 3 miesiące na rozpoczęcie
świadczenia usługi najmu systemu monitoringu. Na proces zaprojektowania, wybudowania
oraz uruchomienia systemu monitoringu składają się następujące czynności:
1. Pozyskanie map do celów projektowych - zgodnie z obowiązującymi przepisami - do 6
tygodni (42 dni).
2. Wykonanie projektów - 2 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali).
3. Uzgodnienie projektu z zamawiającym wymagane w s.i.w.z. - 1 tydzień (czas szacunkowy
dla projektu tej skali).
4. Uzgodnienia z gestorami, w tym z konserwatorem zabytków zgodnie z wymaganiami
s.i.w.z. - 4 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali).
5. Zgłoszenie prac (30 dni) lub pozwolenie na budowę w przypadku obiektu wpisanego do
rejestru zabytków - 65 dni.
6. Uprawomocnienie pozwolenia na budowę - 14 dni.
7. Zatwierdzenie projektów organizacji ruchu - 28 dni.
8. Budowa i konfiguracja - 8 tygodni.
Zatem łączny czas niezbędny na wykonanie powyższych prac wynosi 254 dni. Należy
przy tym zauważyć, że terminy wydania odpowiednich dokumentów i pozwoleń wynikające
wyłącznie z obowiązujących przepisów wynoszą 149 dni. Ponadto należy zauważyć,
iż zamawiający nie zawarł żadnych informacji odnośnie posiadanych przez siebie uzgodnień
dotyczących budowy przyłączy energetycznych, które to wydawane są przez dostawcę
przyłączy w terminie 6 miesięcy, co dodatkowo może wpłynąć na wydłużenie terminu
realizacji. Odwołującemu nie jest znany powód wyznaczenia tak nierealnego terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi, ale możliwe, iż ma to związek z chęcią ograniczenia
konkurencji do jednego wykonawcy, który obecnie już świadczy usługę najmu systemu
monitoringu. Takie ograniczenie jest jednak niezgodne w ustawą, co zostało potwierdzone
chociażby w wyroku KIO 1519/15.
W rozdziale 5 ust. 2 zamawiający określił termin obowiązywania umowy na 36 miesięcy
od dnia 31 lipca 2017 do dnia 30 czerwca 2017, co stanowi nieścisłość w odniesieniu do
punkt 1 tego rozdziału, gdzie zostały określone dwie daty wymaganego terminu rozpoczęcia
umowy. Ponadto w związku z żądaniem wyrażonym w punkcie I celowa jest zmiana
powyższych terminów w taki sposób, aby precyzyjnie określały okres najmu wynoszący 36
miesięcy, który będzie mógł zostać przyjęty do kalkulacji przez wszystkich potencjalnych
wykonawców. Ponadto należy zauważyć, że takie określenie terminu obowiązywania umowy
faworyzuje wykonawcę, który obecnie świadczy usługę najmu systemu monitoringu i który
będzie zobowiązany jedynie do wymiany kamer podczas, gdy wszyscy pozostali wykonawcy
będą musieli wykonać kompletne prace projektowe i budowlane w miejscu posadowienia
słupów i kamer.
Zamawiający w Dziale II „Opis Przedmiotu Zamówienia” w punkcie zatytułowanym
„Wymagania Najemcy” w podpunkcie h) zawarł następujący wymóg: „Ostateczna lokalizacja
posadowienia punktów kamerowych musi być ustalona i zaakceptowana przez Najemcę.
Wszelkie zmiany lokalizacji punktów kamerowych muszą być uzgodnione i zaakceptowane
przez Najemcę”.
Wprawdzie w podpunkcie a) tego samego punktu zawarł możliwość przeprowadzenia
wizji lokalnej, ale nie ma żadnej gwarancji, iż w wyniku jej przeprowadzenia zamawiający
precyzyjnie określi lokalizację słupów, na których mają być montowane kamery. Oznacza to,
że wykonawca nie ma możliwości prawidłowego skalkulowania kosztów posadowienia tych
słupów jak również doprowadzenia do nich zasilania. Należy w tym miejscu zauważyć,
że miejsce ich posadowienia ma bardzo istotny wpływ na koszt, gdyż w zabudowie miejskiej
może się on ograniczyć do niewielkiego wykopu, a w sytuacji skrajnej może prowadzić do
konieczności przeprowadzenia zaawansowanych prac budowlanych związanych
z koniecznością m.in. odtwarzania nawierzchni drogowych, chodników, czy też
koniecznością wykonywania różnego rodzaju przecisków. Oczywistym jest,
że w zdecydowanej większości przypadków znacznie taniej będzie postawić słup na trawniku
niż na przykład na środku ronda. Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że obecne
zapisy przedmiotu zamówienia w tym zakresie nie wypełniają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela argumentację przedstawioną przez
odwołującego, uznając ją za własną. Wskazać bowiem należy, że wykonawca, który
zainteresowany jest udziałem w danym zamówieniu publicznych, musi mieć pełną jasność
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w taki sposób, aby bez żadnych wątpliwości
mógł ustalić jego szczegółowy zakres, która to wiedza ma następnie wpływ na dokonanie
wyceny tej roboty. Istotnym jest również element związany z terminem realizacji prac czy
czasem świadczenia usługi, albowiem tylko jednoznaczne jego wskazanie daje podstawę do
określenia ceny ofertowej oraz kalkulacją ryzyk związanych z realizacją tego przedmiotu
zamówienia. Aby wykonawca posiadł pełnię wiedzy, zamawiający zobligowany jest do
opisania wszystkich elementów związanych z realizacją zamówienia, które to elementy nie
mogą być interpretowane przez wykonawców w sposób dowolny, który dodatkowo, na
późniejszym etapie, w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia będą mogły być
interpretowane przez zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych.
I tak Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 roku, sygn. akt I C 2/15
wskazał, iż „Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie zaś z art. 29 ust. 1 ustawy, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów,
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy Pzp
(m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie
informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta
jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c.). Należy jednak podkreślić,
że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny
być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś
takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców,
którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na fakt, iż odwołujący jest obecnie
realizatorem (wykonawcą) zamówienia dla tego samego zamawiającego, dlatego też
argumentacja odwołującego o znajomości czasochłonności wykonywania zlecenia, w pełni
znajduje swoje zastosowanie do przedmiotowego postępowania. Dla przykładu warto podać,
iż według oświadczenia odwołującego, czas na pozyskanie map, opisany przez
odwołującego na ok. 6 tygodni, w poprzednim zamówieniu wydłużył się, aż do 3 miesięcy.
Tym samym podnieść należy, iż w większości terminy podane przez odwołującego są
terminami administracyjnymi, jednakowymi dla wszystkich podmiotów, przez co ich
nieuwzględnienie przez zamawiającego prowadzi do nierównego traktowania wykonawców,
albowiem takim działaniem zamawiający preferuje wykonawcę, który w tej chwili świadczy
rzeczony przedmiot zamówienia.
Dziwi również fakt, że zamawiający we wcześniej prowadzonym postępowaniu, przy
postawieniu analogicznych zarzutów odwołującego, co do terminu realizacji, uwzględnił
zarzuty odwołującego i wydłużył ten termin do 9 miesięcy, a w przedmiotowym
postępowaniu, takiej modyfikacji nie dokonał. W ocenie Izby, bez znaczenia jest zakres
rzeczowy wykonywanych robót (77 kamer do 20 kamer), w przypadku kiedy mamy do
czynienia z terminami „administracyjnymi”.
Nadto, odnosząc się do zakreślonego przez zamawiającego terminu wykonania, podnieść
należy, że wykonawca, w ramach przedmiotu zamówienia, ma obowiązek uzgodnić
lokalizację kamer z gestorami budynków, co często może się również wiązać z uzyskaniem
zgody zarządców budynków (uchwały wspólnoty mieszkaniowej), czy zgodą konserwatora
zabytków.
Co do obowiązku wskazania przez zamawiającego, konkretnych miejsc realizacji montażu
kamer, wskazać należy, iż samo opisanie zakresu monitoringu określonego obszaru
(załącznik nr 2 do OPZ), nie daje pewności, że zamawiający zaakceptuje projekt
przedstawiony przez wykonawcę. Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż wykonawca musi
dokonać wyceny swojej oferty, w oparciu o informacje przekazane przez zamawiającego.
Wycena oferty musi uwzględniać założoną przez wykonawcę koncepcję wykonania
zamówienia. Jednakże na etapie realizacji może się okazać, że projekt wykonawcy (przyjęty
do ofertowania) nie znajdzie swojej akceptacji u zamawiającego, z uwagi na fakt,
iż zamawiający nie zgodzi się na umiejscowienie kamer wg. założenia odwołującego. Taka
zmiana będzie z kolei generowała dodatkowe koszty w postaci przeprojektowania, co z kolei
może wiązać się z dodatkowymi, nieokreślonymi na dzień sporządzania oferty wydatkami.
Dlatego też, w ocenie Izby, tylko jednoznaczne i konkretne wskazanie przez zamawiającego
lokalizacji kamer daje szansę na prawidłową wycenę oferty przez odwołującego.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 2 września 2016 oku, sygn.
akt XIII Ga 200/16, cyt.: „Przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób
precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany.
Dlatego Prawo zamówień publicznych odwołuje się w art. 30 do cech technicznych
i jakościowych, za pomocą których należy określić przedmiot zamówienia. Ustawa
zobowiązuje też zamawiającego do podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co
do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych
i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Nie oznacza to jednak opisania konkretnego
produktu, na co zwraca szczególną uwagę przepis art. 29 ust. 2. Podkreśliła to KIO w wyroku
z 7.5.2013 r. (KIO 898/13, Legalis): z wymogu jednoznaczności w rozumieniu art. 29 ust. 1
nie wynika obowiązek wskazywania na konkretne rozwiązanie techniczne, w sytuacji, gdy na
rynku występuje wielość rozwiązań technicznych, które mogą zapewnić oczekiwaną przez
zamawiającego funkcjonalność i odpowiadają jego potrzebom. Prawo zamówień publicznych
wprowadza zakaz określania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Oznacza to konieczność eliminacji z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny
wyrób czy konkretnego wykonawcę. Zachowaniu uczciwej konkurencji służyć ma właśnie
stosowanie obiektywnych cech technicznych i jakościowych. Przy rozpatrywaniu
ograniczania uczciwej konkurencji bierze się pod uwagę przede wszystkim wykonawców
i sposób oddziaływania opisu przedmiotu zamówienia na możliwość złożenia przez nich
oferty. Jednak w wielu wypadkach należy brać też pod uwagę sytuację producentów,
niekoniecznie będących wykonawcami w rozumieniu Prawa zamówień publicznych. Przepisy
nie pozwalają bowiem nie tylko na taki opis przedmiotu zamówienia, który w sposób
nieuprawniony ograniczy krąg wykonawców zdolnych zrealizować zamówienia, ale także
w taki sposób, który bez uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu producentów, chociaż
krąg wykonawców może być stosunkowo szeroki. Nie jest możliwe preferowanie w opisie
konkretnego produktu, nawet jeżeli korzysta się z możliwości opisu przedmiotu zamówienia
w sposób określony w art. 29 ust. 3. Jak wskazała KIO w wyroku z 20.3.2009 r. (KIO/UZP
285/09, Legalis), utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego utrudnienia jest
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu niemal
wszystkich potencjalnych producentów.”.
Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą wystarczającym do
uwzględnienie odwołania jest, aby odwołujący się wykonawca uprawdopodobnił, że opis
dokonany przez zamawiającego może utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, co w ocenie Izby odwołujący wykazał. W postanowieniu z dnia 21 grudnia
2016 roku, sygn. akt VIII Gz 218/16, Sąd Okręgowy w Szczecinie wskazał, iż „Z kolei w myśl
art. 192 ust. 2 p.z.p. KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przepis ten de iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawną
odwołania - aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną
czynnością zamawiającego, bądź poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało lub
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Podzielić należy
pogląd wyrażony w uzasadnieniu postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia
22 sierpnia 2016 r. (V ACz 826/16), że normatywnie przepisy te korespondują ze sobą,
a motyw ustanowienia obydwu tych unormowań jednoznacznie wskazuje, że środki ochrony
prawnej przewidziane omawianą ustawą (m.in. o właściwości Krajowej Izby Odwoławczej)
służą celom samej ustawy, a więc zgodnemu z jej przepisami wyborowi najkorzystniejszej
oferty, zawarciu umowy z wybranym oferentem i realizacji danego zamówienia.”.
Izba, bez rozpoznania pozostawiła zarzuty, które zostały uwzględnione przez
zamawiającego, przyjmując w tym względzie zasadę, że brak przedmiotu sporu powoduje
niemożność orzekania w tym zakresie. Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że jeżeli
modyfikacja treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana przez
zamawiającego, nie jest zgodna z żądaniem odwołującego, może być przyczynkiem do
wniesienia nowego odwołania na czynności zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego
związane z wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Przewodniczący: …………………………