Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1134/17

WYROK
z dnia 20 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 czerwca 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017r. przez
wykonawcę T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w (...)
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu
Morskiego Gdyni w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10

przy udziale wykonawcy U.T.O. z siedzibą w (...) zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 1134/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T.M. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą w (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T.M.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w (...) tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą
w (...) na rzecz Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego Gdyni w Gdyni, ul.
Chrzanowskiego 10 kwotę 3 934 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące dziewięćset trzydzieści
cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego, opłaty skarbowej, kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1134/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę jednostki inspekcyjnej do obsługi Kapitanatu Portu Gdynia zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 lutego 2017r. nr 2017/S
022-037014.
W dniu 25 maja 2017r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej tj.
oferty U.T.O. z siedzibą w (...) (dalej przystępujący), jednocześnie zamawiający
poinformował o wykluczeniu wykonawcy T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w M. (dalej odwołujący) z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty.
W dniu 5 czerwca 2016r. (4 czerwca 2017r. dzień ustawowo wolny od pracy) odwołujący
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w
odpisie z KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie ze złożonym
odpisem z KRS. Kopia odwołania została doręczona zamawiającemu w dniu 5 czerwca
2017r. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na:
1) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez U.T.O. z F.;
2) wykluczeniu z postępowania odwołującego;
3) odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw, z art. 91
ust. 1 ustawy z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez U.T.O. z F.
podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z
art. 22a ust. 1-4 ustawy przez wykluczenie odwołującego z uwagi na przyjęcie, że
odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie
wykazał w niniejszym postępowaniu może polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, podczas gdy
oferta odwołującego była kompletna, a w szczególności zwierała wszystkie elementy
wymagane przez zamawiającego;
3) obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez
odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

4) obrazę prawa procesowego w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty U.T.O. z F.;
3) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność że oferta
złożona przez odwołującego spełnia wszystkie wymogi opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z siwz;
5) przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji przetargowej, w szczególności z siwz,
ofert oraz korespondencji pomiędzy oferentami a zamawiającym;
6) przesłuchanie w charakterze strony S.M. - Prezesa Zarządu odwołującego, którego
wezwać na adres odwołującego;
7) przesłuchanie w charakterze świadka M.M. - dyrektora handlowego odwołującego,
którą wezwać na adres odwołującego;
8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
zgodnie z przedstawionymi fakturami i rachunkami.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art.
89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez U.T.O. z F. podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona albowiem
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W swojej ofercie
U.T.O. zaproponowała wykonanie jednostki w terminie 14 miesięcy. Tymczasem siwz w
rozdziale XIII pkt. 6 wyraźnie wskazuje, że: „Ocena punktowa w kryterium „Termin
wykonania" dokonana zostanie na podstawie zadeklarowanego przez wykonawcę terminu
wykonania przedmiotu zamówienia (określonego w pełnych miesiącach) wskazanego w
ofercie i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej, przy czym termin wykonania
nie może być krótszy niż 16 (szesnaście) miesięcy i nie dłuższy niż 20 (dwadzieścia)
miesięcy." Wskazanie zatem terminu 14 miesięcy w żaden sposób nie mieści się w
wymaganiach przedstawianych przez zamawiającego. Trudno mówić w ocenie odwołującego
tutaj o pomyłce, skoro termin 14 miesięcy pojawia się wyraźnie w ofercie oraz w
harmonogramie. Ustalenie tego faktu jest o tyle istotne, że termin wykonania jednostki był
elementem ocenianym przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem przedstawienie
krótszego terminu, niż wynika z wymogów siwz, postawiło oferenta z F. w korzystniejszej
pozycji, niż pozostałych oferentów, co wydaje się być działaniem niedopuszczalnym i
skutkującym odrzuceniem oferty fińskiego przedsiębiorcy.

Odwołujący w tym zakresie podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 05
kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 501/17. Skutki niezgodności oferty z siwz KIO analizowała
już wielokrotnie i linia orzecznicza w tym zakresie jest utrwalona np. wyrokiem z 17 marca
2017 roku sygn. akt KIO 447/17
Odwołujący zarzuca zamawiającemu obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art.
24 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 22a ust. 1-4 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z
uwagi na przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w szczególności nie wykazał w niniejszym postępowaniu może polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, podczas gdy oferta odwołującego była kompletna, a w szczególności zwierała
wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego. Wezwaniem z dnia 06 kwietnia 2017
roku odwołujący został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia oferty i formularza JEDZ. Pismem z dnia 14 kwietnia 2017 roku odwołujący
uzupełnił wszystkie wymagane braki, stosownie do wezwania zamawiającego. Zamawiający
zarzuca jednak odwołującemu, że w formularzu JEDZ nie zamieścił początkowo żadnych
informacji dotyczących danych osobowych oraz doświadczenia a po uzupełnieniu, że w
formularzu JEDZ odwołujący nie wykazał konkretnego doświadczenia poszczególnych osób.
Odwołujący nie miałby z tym żadnego problemu, gdyby tylko pismo zamawiającego
dostatecznie wyraźnie formułowało żądanie w tym zakresie. Skoro odwołujący uzupełnił
imiona i nazwiska osób, które będą pełnić poszczególne funkcje, posiadane wykształcenie
oraz doświadczenie zawodowe (poprzez wskazanie okresów zatrudnienia w danych
miejscach pracy), to uważa, że tym bardziej mógł przecież wprost wskazać, że na przykład
Pan P.C. w ciągu ostatnich 10 lat zaprojektował i nadzorował budowę co najmniej dwóch
statków morskich,, pod nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne metody
obliczeniowe teoretyczne i wytrzymałościowe (programy informatyczne). Podobne
powiązania mógł dokonać odwołujący także wobec innych wskazanych osób. Jeżeli
odwołujący zaniechał wskazania tych danych to tylko dlatego, że nie został wezwany do ich
uzupełnienia, względnie wezwanie to nie było na tyle jasne i konkretne, żeby skłonić
odwołującego do podjęcia dalszych czynności wyjaśniających. Odwołujący zwrócił uwagę, że
treść siwz wskazuje jedynie (V.1.2.c.C), że zamawiający skieruje do realizacji zamówienia
publicznego osoby wchodzące w skład zespołu projektowego, a w tym 1 (jedną) osobę, która
będzie pełniła funkcję głównego projektanta, która w ostatnich 10 (dziesięciu) latach
zaprojektowała i nadzorowała budowę co najmniej 2 (dwóch) statków morskich, pod
nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne metody obliczeniowe teoretyczne i
wytrzymałościowe (programy informatyczne). Z takiego sformułowania w ocenie
odwołującego nie wynika przecież podanie danych osobowych ani przypisanie konkretnych

kompetencji konkretnej osobie. Ważne, aby skompletowany zespół projektowy spełniał
wszystkie wymogi siwz. Oferta odwołującego jest w tym zakresie kompletna, a że formuła
powiązania konkretnych kompetencji z konkretnymi osobami została zastosowana w sposób
odmienny od wyobrażeń zamawiającego, to nie powinno się to wiązać z negatywnymi
konsekwencjami dla odwołującego - w szczególności w postaci wykluczenia z postępowania.
Odwołujący w pełni podziela stanowisko sygn. akt KIO 2444/16 zaprezentowane w wyroku z
dnia 24 stycznia 2017 roku.
Zamawiający powziął także wątpliwości, czy odwołujący będzie rzeczywiście dysponował
zasobami swojego chorwackiego partnera, to jest T.- B. P. W ocenie zamawiającego z treści
zobowiązania nie wynika jednoznacznie, że odwołujący będzie faktycznie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego
jest o tyle niezrozumiałe, że ponownie zakres usług świadczonych przez podmiot trzeci
wyczerpuje wymagania formułowane przez zamawiającego w siwz. Tymczasem
zamawiający uznał: „że wskazana przez podmiot udostępniający forma korzystania z
zasobów nie potwierdza wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy obowiązku zrealizowania
usług, do realizacji których te zdolności są wymagane." Tymczasem stosownie do
przywołanego przez zamawiającego przepisu wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Tym samym zamawiający
nie ma kompetencji do arbitralnego orzekania, że „wskazana przez podmiot udostępniający
forma korzystania z zasobów nie potwierdza wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy
obowiązku zrealizowania usług, do realizacji których te zdolności są wymagane." W ocenie
odwołującego nie ulega wątpliwości, że zamawiający ma prawo a nawet obowiązek badania
tej kwestii. Czym innym jest jednak weryfikacja dokumentów a czym innym arbitralne i
dowolne orzekanie o swego rodzaju „przydatności" zasobów podmiotu trzeciego do realizacji
zamówienia. Komentatorzy jasno podkreślają, że: „Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo
inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci
w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 p.z.p. stanowią potwierdzenie, że określony
potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy
faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej
kolejności na podstawie wstępnego oświadczenia wykonawców składanego w zamówieniach
powyżej progów UE na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w
zamówieniach poniżej progów UE - w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy." (O.M.,

Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017/2/25-27) Tym samym oświadczenie
sformułowane w JEDZ jest już wystarczającym dowodem na udostępnienie zasobów
podmiotu trzeciego. Wymaganie kolejnych dokumentów i dowodów jest możliwe, ale dopiero
na etapie weryfikacji oświadczeń sformułowanych w JEDZ. Taką interpretację tych
przepisów formułuje także KIO, która w wyroku sygn. akt 189/17 z dnia 9 lutego 2017 roku.
Tymczasem, w niniejszej sprawie, po arbitralnej ocenie dokonanej przez zamawiającego
odwołujący został wykluczony z postępowania i w konsekwencji jego oferta została
odrzucona. Takie działanie zamawiającego jest oczywiście sprzeczne z literalną wykładnią
przepisów prawa.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu, w konsekwencji bezpodstawności zarzutu drugiego,
także obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez
odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro oferta
odwołującego odpowiadała wymogom siwz, to tym bardziej zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty odwołującego. Stosownie do wyroku sygn. akt KIO 2762/14 z dnia 22
stycznia 2015 roku „treść siwz jest ustalana przez zamawiającego, jest on jej autorem i w
granicach określonych ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania
stron. zamawiający powinien dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów siwz
w tym opisu przedmiotu zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ma to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z
postanowieniami wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. zamawiający jest zatem
zobowiązany tak sformułować poszczególne postanowienia siwz, aby wykonawcy nie mieli
wątpliwości jakie są oczekiwania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji niejasnych czy nieprecyzyjnych sformułowań
zamieszczonych w siwz." W niniejszej sprawie wymogi siwz, w szczególności zaś wezwania
do wyjaśnień i uzupełnień kierowane przez zamawiającego są dalece nieprecyzyjne czego
negatywnych konsekwencji nie może ponosić odwołujący. Podobnie Izba w wyroku sygn. akt
KIO 2493/14 z dnia 11 grudnia 2014 roku Niestety, w przedmiotowym postępowaniu
wykonawca postąpił dokładnie odwrotnie, a więc nieostre sformułowania siwz zinterpretował
tak, by odrzucić ofertę odwołującego.
Odwołujący zarzuca również naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Przede wszystkim, stosownie do przepisu art. 7 ust 1 ustawy , zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Takie właśnie przygotowane
postępowanie ma zapobiec zarówno dyskryminacji, jak i uprzywilejowaniu jakiegokolwiek z
oferentów. W ocenie odwołującego przeprowadzone w przedmiotowej sprawie postępowanie
dotknięte jest wadą dyskryminującą odwołującego i uprzywilejowującą ofertę fińskiej spółki.
Jak zostało wskazane powyżej, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego również z uwagi
na niespełnienie przez odwołującego wymogów siwz. Jednakże, również oferta U.T.O. nie
może być uznana za odpowiadająca treści siwz.
W dniu 5 czerwca 2017r. zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 8 czerwca 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział U.T.O. z siedzibą w (...). Wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że odwołujący błędnie przywołał treść pkt. XIII siwz
dotyczącego kryteriów oceny ofert, podczas, gdy w pkt. IV siwz zamawiający wymagał
realizacji zamówienia w terminie do 20 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający
zwrócił się do zgłaszającego przystąpienie o wyrażenie zgody na poprawienie oferty i
ostatecznie poprawiono ten termin na 16 miesięcy. Zgłaszający powołał się na wyrok KIO z
20 marca 2017r. sygn.. akt KIO 438/17 i KIO 439/17 i podniósł, że krótszy termin nie
powoduje uszczerbku dla przebiegu przetargu, ani nie wpływa na punktację za poszczególne
kryteria. Zgłoszenie zostało podpisane przez dyrektora naczelnego ujawnionego w wypisie z
Rejestru Handlowego w Helsinkach. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii
zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania,
według spisu, który ma zamiar złożyć na rozprawie. Zamawiający wskazał na czynności w
postępowaniu, które podejmował, przed terminem otwarcia ofert.
Do upływu terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty (zestawienie złożonych ofert
poniżej). zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 16 791 250,00 zł brutto.
Wykonawcy zaoferowali następujące ceny wykonania zamówienia:
1. SAFE Co Ltd sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – 16 543 500zł.
2. odwołujący – 17 367 600zł.
3. przystępujący – 11 827 200zł. Netto + podatek VAT 23%
Zamawiający w toku badania i oceny ofert:

- pismem z dnia 06.04.2017 roku na podstawie art. 26 ust 3 wezwał wykonawcę - T.M. Sp. z
o.o. do uzupełnienia złożonej oferty. Wykonawca uzupełnił ofertę w zakresie wymaganym
przez zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2017 roku.
- pismem z dnia 06.04.2017 roku na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) zawiadomił wykonawcę
U.T.O. o dokonaniu poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wykonawca nie wniósł sprzeciwu w tym przedmiocie.
- pismem z dnia 06.04.2017 r. na podstawie art. 26 ust, 3 ustawy wezwał wykonawcę U.T.O.
do uzupełnienia złożonej oferty. Wykonawca uzupełnił ofertę w zakresie wymaganym przez
zamawiającego w dniu 10 kwietnia 2017 roku (wersja elektroniczna- skan) oraz w dniu
19.04.2017 roku (oryginały dokumentów).
- pismem z dnia 20.04.2017 roku na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę -
U.T.O. do złożenia aktualnych na dzień złożenia wymienionych dokumentów i oświadczeń.
Zamawiający po przeprowadzeniu postępowania mającego na celu ocenę złożonych ofert,
pismem z dnia 25.05.2017 roku zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty, którą złożył wykonawca - U.T.O..
W dniu 05.06.2017 roku zamawiający otrzymał droga mailową od odwołującego kopię
odwołania skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu:
- obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 z
uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez - U.T.O. podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
- obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez wykluczenie
T.M. Sp. z o.o. z uwagi na przyjęcie, że T.M. Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu podczas gdy oferta T.M. Sp. z o.o. była kompletna, a w
szczególności zawierała wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego;
- obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez odrzucenie
oferty T.M. Sp. z o.o. z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- obrazę prawa procesowego w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie dokonanej przez
niego oceny, że E.I. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności
technicznych i zawodowych,
Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty odwołania wniósł o:
a) nakazanie zamawiającemu:

- dokonania ponownej oceny ofert;
- odrzucenia oferty U.T.O.;
- ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność że oferta złożona
przez T.M. Sp. z o.o. spełnia wszystkie wymogi opisu przedmiotu zamówienia zgodnie
zSIWZ;
- przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji przetargowej, w szczególności z siwz, ofert
oraz korespondencji pomiędzy oferentami a zamawiającym;
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz T.M. Sp. z o.o. kosztów postępowania zgodnie z
przedstawionymi fakturami i rachunkami.
Pismem z dnia 05 czerwca 2017 roku przesłanym drogą elektroniczną w dniu 08.06.2017
roku
- U.T.O. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wnosząc o oddalenie, ewentualnie odrzucenie odwołania w całości.
Zamawiający nie podniósł zarzutów formalnych, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania. Zamawiający co do zasady nie kwestionuje interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, nie mniej jednak zwraca uwagę, iż przeznaczył na realizację
zamówienia kwotę 16 791 250,00 zł brutto, natomiast Odwołujący złożył ofertę na kwotę 17
367 600,00 zł brutto, tj. kwotę znacznie przekraczającą kwotę, którą zamawiający
przeznaczył na realizację zamówienia. W przypadku, gdy odwołanie odwołującego zostanie
uwzględnione w części dotyczącej odrzucenia oferty wykonawcy U.T.O. zachodzić może w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłanka do
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4) .
Odnośnie niezgodności treści oferty przystępującego z siwz oraz nieuprawnionego
dokonania przez zamawiającego poprawy omyłek w ofercie przystępującego
W ocenie zamawiającego był on w pełni uprawniony, by na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3)
dokonać poprawy oczywistej omyłki w ofercie przystępującego polegającej na wskazaniu w
formularzu oferty terminu realizacji zamówienia w wymiarze „14 miesięcy", podczas gdy
minimalny wskazany przez zamawiającego okres realizacji to „16 miesięcy".
Zgodnie z przywołanym wyżej przepisem ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W orzecznictwie KIO wielokrotnie już dotychczas podkreślano, iż ww. obowiązek
zamawiającego do usuwania we własnym zakresie ewidentnych niezgodności oferty z
treścią siwz ma sprawiać, iż nie będą odrzucane oferty wykonawców, którzy są w stanie
wykonać zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, lecz wskutek popełnionych
przez siebie błędów (omyłek) na etapie składania ofert wprowadzili w treści ofert

postanowienia, które nie są zgodne z treścią siwz. Omyłka musi mieć przy tym charakter
oczywisty oraz nie może powodować istotnych zmian treści oferty.
Jako przykłady orzeczeń w podobnych sprawach zamawiający przywołał:
Wyrok KIO z dnia 21 marca 2017 roku (KIO 401/17), Wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2017
roku (KIO 105/17), Wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2017 roku (KIO 2492/16)
(22) Bazując na wyżej przywołanym orzecznictwie oraz wynikającym z cytowanego przepisu
obowiązku (a nie uprawnienia!) zamawiającego do poprawienia oferty przystępującego we
własnym zakresie, uznał, iż wskazanie okresu realizacji na poziomie 14 miesięcy zamiast 16
miesięcy musi być uznane za oczywistą omyłkę, albowiem skoro zamawiający za minimalny
punktowany okres realizacji oznaczył „16 miesięcy" to uznać należy, iż wskazanie krótszego
okresu nie tylko nie przynosi dla przystępującego żadnych korzyści w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz stanowi działanie sprzeczne z zasadami logiki
biznesowej, zwiększające zupełnie niepotrzebnie po stronie takiego wykonawcy ryzyka
związane ze skutkami ewentualnych opóźnień w realizacji zamówienia, w tym ryzyka
naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, iż wpisanie w formularzu oferty „14
miesięcy" na realizację zamówienia, zamiast „16 miesięcy" miało charakter innej niż pisarska
czy rachunkowa, ale jednak oczywistej omyłki przystępującego, albowiem trudno w inny
sposób tłumaczyć takie ujęcie terminu na wykonanie zamówienia w ofercie.
Wbrew twierdzeniom odwołującego poprawienie w ofercie przystępującego omyłki w sposób,
jak to uczynił zamawiający nie stawia go w żadnym zakresie w uprzywilejowanej pozycji
względem odwołującego czy innych wykonawców. Wskutek poprawienia omyłki doszło do
doprowadzenia oferty przystępującego do zgodności z siwz, ale w taki sposób, iż w żadnym
zakresie nie wpływa to na istotną treść tej oferty oraz na wynik postępowania. Zarówno
oferta odwołującego, jak i oferta przystępującego po poprawieniu omyłki zawierają bowiem
ten sam termin realizacji zamówienia wynoszący „16 miesięcy". W tym kryterium oceny ofert
obaj wykonawcy otrzymaliby zatem maksymalną możliwą liczbę punktów, a o wyborze oferty
najkorzystniejszej decydowałyby pozostałe kryteria oceny ofert (gdyby odwołujący nie został
wykluczony z postępowania).
Odnośnie wykluczenia odwołującego z uwagi na niespełnianie warunków udziału w
postępowaniu - nieprecyzyjne wezwanie do uzupełnienia treści oferty i JEDZ
Wbrew twierdzeniom odwołującego adresowane do niego wezwanie z dnia 6 kwietnia 2017
roku było precyzyjne i nie sposób było odczytywać je w sposób, jak to odwołujący uczynił.
Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie, którego treść poniżej zacytowano:
„Działając w trybie art 26 ust 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz, 2164 z późn. zm.) wzywam Państwa do:

1. uzupełnienia złożonej oferty o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
zasobów – z informacji wskazanej w części li sekcja C złożonego przez Państwa JEDZ
wynika że, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegają
Państwo na zdolnościach innych podmiotów, Zgodnie z art. 22a ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz V,5 siwz Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Ponadto zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, że w niniejszym postępowaniu zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją: wykonanie proc kadłubowych, prace montażowe,
organizacja prób i odbiorów (pkt IIL8 siwz).
2. do uzupełnienia i poprawienia załączonego do oferty Standardowego Formularza
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) w zakresie:
1) części IV sekcja C akapit 2 (str. 20 JEDZ) - we wskazanej części została zawarta
informacja, że na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej
polegają Państwo na zasobach innego podmiotu tj. firmy T. B. P. d.o.o., którego JEDZ
został dołączony do złożonej przez Państwa oferty. W związku z powyższym prosimy o
skorygowanie Państwa JEDZ oraz JEDZ w/w podmiotu poprzez wykreślenie z Państwa
JEDZ wykazanego doświadczenia (które jest faktycznie doświadczeniem podmiotu
trzeciego) oraz wpisanie go w odpowiedniej części JEDZ tego podmiotu który faktycznie
zrealizował wyszczególnione dostawy statku i na zasobach którego Państwo polegacie.
Ponadto proszę o uzupełnienie informacji dotyczących wyszczególnionych jednostek o
wskazanie, czy w/w dostawy obejmowały dostawy statków morskich inspekcyjno -
patrolowych, zakończonych próbami i odbiorem, oraz czy jedna z w/w dostaw obejmowała
swoim zakresem również wykonanie projektu statku.
Powyższe informacje powinny pozwolić na wstępną weryfikację spełniania przez
wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt V.1.2)c)A) siwz, tj. potwierdzać, że
Wykonawca: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał 2 dostawy statku morskiego
inspekcyjno - patrolowego, zakończone próbami i odbiorem, przy czym wartość każdej z
dostaw była nie niższa niż 10 000 000 zł, a jedna z w/w dostaw obejmowała swoim
zakresem również wykonanie projektu statku; lub w okresie ostatnich trzech lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał 1 dostawę statku morskiego inspekcyjno - patrolowego lub specjalistycznego,
zakończoną próbami i odbiorem przez T.K., przy czym wartość dostawy była nie niższa niż
10 000 000 zł, i obejmowała swoim zakresem również wykonanie projektu statku oraz
wykonał 1 przebudowę statku morskiego zakończoną próbami i odbiorem, której wartość
była nie niższa niż 15 000 000 zł, a zakres obejmował również prace projektowe.
2) części IV sekcja C akapit 9 (str. 22 JEDZ) o szczegółowe informacje dotyczące osób,
które zostaną skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Informacje zawarte w
powyższym punkcie JEDZ powinny pozwolić na wstępną weryfikację spełniania przez
wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt V.1.2)c)C) siwz, tj. potwierdzać, że Wykonawca
skieruje do realizacji zamówienia publicznego niżej wymienione osoby:
a) osoby wchodzące w skład zespołu projektowego, tj.:
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję głównego projektanta, która
w ostatnich 10 (dziesięciu) latach zaprojektowała i nadzorowało budowę co najmniej 2
(dwóch) statków morskich, pod nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne
metody obliczeniowe teoretyczne i wytrzymałościowe (programy informatyczne);
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektryka, która zaprojektowała i nadzorowała
wykonanie pod nadzorem T.K. instalacji elektrycznych na co najmniej 2 (dwóch) statkach
morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektronika, która pod nadzorem T.K.
zaprojektowała i nadzorowała wykonanie systemów nawigacyjnych, komputerowych i
automatyki, na co najmniej 2 (dwóch) statkach morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję architekta o specjalizacji okrętowej, która
zaprojektowała architekturę zewnętrzną i wnętrza na co najmniej 2 (dwóch) statkach
morskich.
b) osoby wchodzące w skład zespołu nadzoru i produkcji, tj.:
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, która pod nadzorem T.K.
w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat budowała i nadzorowała budowę, co najmniej 2
(dwóch) statków morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, która pod
nadzorem T.K. nadzorowała wykonanie instalacji elektrycznej, co najmniej 2 (dwóch) statków
morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót maszynowych, instalacyjnych
i wyposażenia, która pod nadzorem T.K. nadzorowała budowę (w zakresie maszynowym,
instalacyjnym i wyposażeniowym), co najmniej 2 (dwóch) statków morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót kadłubowych, która pod
nadzorem T.K. nadzorowała budowę kadłuba, co najmniej 2 (dwóch) statków morskich.

3) części IV sekcja C akapit 13 (str. 24 JEDZ) o informację jaką nośność (ile ton) posiadają
urządzenia dźwigowe, którymi dysponuje Wykonawca. W w/w punkcie zawarli Państwo
jedynie informację „min 150t". Informacje zawarte w powyższym punkcie JEDZ powinny
pozwolić na wstępną weryfikację spełniania przez wykonawcę warunku, o którym mowa w
pkt V.1.2)c)B) siwz, tj. potwierdzać, że Wykonawca dysponuje infrastrukturą:
nabrzeżem wraz z urządzeniami dźwigowymi o nośności minimum 150 t, pozwalającymi na
bezpieczne zwodowanie jednostki,
pomieszczeniami zamkniętymi wraz ze stanowiskami do: trasowania, cięcia, spawania oraz
malowania,
pomieszczeniem zamkniętym do prowadzenia prac wyposażeniowych.
3. do uzupełnienia i poprawienia załączonego do oferty Standardowego Formularza
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) firmy T. B. P. d. o.o. w zakresie:
części ii sekcja A akapit 2 (str. 2 JEDZ) - we wskazanej części została zawarta informacja,
że wykonawca ten bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innym
wykonawcą, tj. firmą T.M. Sp. z o.o. i pełni rolę „referencje techniczne - warunek
doświadczenia". Natomiast oferta została złożona przez wykonawcę T.M. Sp. z o.o., a firma
T. jest tylko podmiotem na doświadczenie którego powołuje się wykonawca (jednocześnie
podwykonawcą). W związku z powyższym proszę o właściwe wypełnienie tego pkt JEDZ.
części IV -o informacje o których mowa w pkt 2.1) niniejszego pisma'
W treści odwołania wskazuje się, iż z treści takiego wezwania nie sposób wywieść, iż
wykonawca miał „wykazać konkretne doświadczenie poszczególnych osób". Odwołujący
odpowiedział na wezwanie zamawiającego w zakresie osób pełniących funkcje przy
realizacji zamówienia w ten sposób, iż zgłaszanym przez siebie osobom przyporządkował
posiadane przez nie doświadczenie zawodowe, jednak wyłącznie w ujęciu przebiegu
zatrudnienia (lata zatrudnienia i nazwa podmiotu zatrudniającego) oraz posiadanych
kwalifikacji zawodowych (daty i nazwy ukończonych szkół, kursów itd.)
Sposób wykonania przez odwołującego wezwania zamawiającego jest wprost zadziwiający.
Skoro zamawiający w treści swojego wezwania wyraźne wskazuje, iż: „informacje zawarte w
powyższym punkcie JEDZ powinny pozwolić na wstępne weryfikację spełniania przez
wykonawcę warunku, o którym mowa w pkt V.1.2)c)C) siwz, tj. potwierdzać, że Wykonawca
skieruje do realizacji zamówienia publicznego niżej wymienione osoby (...)", a w
przywołanym pkt siwz znajdują się wymagania co do osób skierowanych do realizacji
zamówienia, to należy w odpowiedzi na takie wezwanie wykazać zamawiającemu, iż
skierowane do realizacji zamówienia osoby spełniają jego konkretne wymagania, a nie
opisywać ich przebieg kariery zatrudnienia i posiadane tytuły zawodowe, albowiem taka
informacja nic nie wnosi do postępowania, a co najważniejsze uniemożliwia zamawiającemu
dokonanie oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Jeśli

dodatkowo wziąć pod uwagę, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ma charakter jednokrotny i bez
wątpienia było precyzyjne, zamawiającemu nie pozostało nic innego jak uznać, iż odwołujący
nie wykazał spełniania warunku udziału, a zatem należy go wykluczyć z postępowania, co
też zamawiający uczynił.
Odnośnie skuteczności powołania się przez odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego
zamawiający w pkt III.8 siwz zastrzegł do osobistego wykonywania przez wykonawcę
następujące prace: prace kadłubowe, prace montażowe, organizacja prób i odbiorów.
Zastrzeżenie tych prac do osobistego wykonania oznacza, iż w tym zakresie wykonawca nie
może posłużyć się podwykonawcą, lecz jest zobowiązany do ich osobistego wykonania.
Zamawiający w pkt V.l.c) siwz wskazał, iż wykonawca spełni warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeśli wykaże się dostawą 2
statków morskich inspekcyjno -patrolowych o wartości co najmniej 10 000 000 zł, w tym
jedną taką dostawą połączoną z projektowaniem takiego statku. Nadto zamawiający
wymagał, by wykonawca wykazał się dostawą co najmniej 1 statku morskiego inspekcyjno -
patrolowego zakończoną próbami i odbiorami przez T.K. o wartości nie mniejszej niż 10 000
000 zł połączonej z projektowaniem takiej jednostki, jak również by wykonał jedną,
połączoną z projektowanie przebudowę statku morskiego zakończoną próbami i odbiorami o
wartości co najmniej 15 000 000 zł.
Odwołujący celem wykazania spełnienia ww. warunków udziału w postępowaniu powołał się
wyłącznie na zasoby podmiotu trzeciego T.-B. P. d.o,o.
W części IV JEDZ: Kryteria kwalifikacji w pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa,
wykonawca przywołał dwie dostawy statków. W obu przypadkach były to dostawy
zrealizowane przez T.-B. P. d.o.o.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z kolei ust. 2 stanowi, iż wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie natomiast z ust. 4 w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane.

Mając na uwadze fakt, iż odwołujący w treści JEDZ celem wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu nie wskazał na żadne doświadczenie własne, lecz jedynie na
doświadczenie podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, odwołujący przedłożył w odpowiedzi na
wezwanie zobowiązanie T.-B. P. d.o.o., w którym wskazano, iż udział tego podmiotu w
realizacji zamówienia ograniczy się do nadzorowania prac kadłubowych oraz wykonania
projektu wybranych elementów statku. Wskazano również, iż wkład tego podmiotu kształtuje
się na poziomie do 15 % łącznych prac związanych z realizacją zamówienia.
Jednocześnie odwołujący przedstawił własne oświadczenie z dnia 12 kwietnia 2017 roku, w
którym wskazał, iż wszelkie prace kadłubowe, prace montażowe oraz organizacja prób i
odbiorów będzie realizował samodzielnie.
Zamawiający po analizie treści obu złożonych oświadczeń i zestawieniu ich z treścią oferty
oraz JEDZ uznał, iż udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter nierzeczywisty
i niewystarczający do realizacji zamówienia, albowiem odwołujący ma korzystać z zasobu
podmiotu trzeciego wyłącznie w bardzo ograniczonym (tak procentowo, jak i merytorycznie)
zakresie, a jednocześnie nie dysponuje własnym doświadczeniem pozwalającym mu
wykonać zamówienie, w tym prac zastrzeżonych do osobistego wykonywania.
Na podstawie złożonego oświadczenia zamawiający uznał, że wskazana przez podmiot
udostępniający forma korzystania z zasobów, nie potwierdza wynikającego z art. 22a ust. 4
obowiązku zrealizowania usług, do realizacji których te zdolności są wymagane,
W świetle art. 22a wykonawca powołujący się na potencjał innych podmiotów powinien,
przedstawić zamawiającemu dowód, z którego w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że
zasoby na które się powołuje zostaną mu udostępnione do realizacji zamówienia
publicznego. Dysponowanie zasobami musi być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji
czy domysłów zamawiającego co do tego, czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie
innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu jest uprawniony do dysponowania
nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu oraz czy
podmiot udzielający odpowiednich zasobów rzeczywiście je posiada. Stwierdzenie tego
dysponowania przez wykonawcę winno być bowiem konsekwencją pozytywnej oceny przez
zamawiającego dowodu, jakim jest zobowiązanie podmiotu trzeciego. Przepis art. 22a
ustawy wymaga udowodnienia przez wykonawcę zamierzającego skorzystać z zasobów
należących do innego podmiotu, że będzie nimi dysponował. Orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości dotyczące powoływania się wykonawców na zasoby podmiotu
trzeciego jednoznacznie wskazują na obowiązek wykonawcy rzeczywistego wykazania
dysponowania potencjałem, na który się powołuje przy realizacji zamówienia. Udowodnieniu
podlega okoliczność, że zasoby podmiotu trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały
czas realizacji zamówienia.

Zatem, uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu
podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne
jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczna
dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Ponadto
zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) „to na
usługodawcy zamierzającemu powołać się na zdolność techniczną instytucji lub
przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio związany, ciąży obowiązek
wykazania, że może on rzeczywiście dysponować środkami tych instytucji lub
przedsiębiorstw, które jednak nie stanowią jego własności, a które są niezbędne do
wykonania zamówienia (wyrok ETS z dnia 18 listopada 2004 r. C-126/03).
W związku z faktem, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ma charakter jednorazowy,
zamawiający uznał, że wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia w powyższym
zakresie -tym samym nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w powyższym
zakresie, o którym mowa w pkt. V.1.2).c).A)siwz.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści siwz, która w zakresie
spornym nie ulegała zmianom na skutek modyfikacji siwz, oferty przystępującego i oferty
odwołującego, wezwania do uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi przez
odwołującego, wezwania zamawiającego do przystępującego i udzielonej odpowiedzi
przesłuchania strony ograniczonej do strony odwołującej się.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. IV siwz zamawiający wymagał realizacji zamówienia w terminie do 20
miesięcy od dnia podpisania umowy.
Zgodnie z pkt. V siwz - Warunki udziału w postępowaniu.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
c) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
A) W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 2 (dwie) dostawy statku morskiego
inspekcyjno – patrolowego, zakończone próbami i odbiorem, przy czym wartość każdej z
dostaw była nie niższa niż 10 000 000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto, a jedna
z w/w dostaw obejmowała swoim zakresem również wykonanie projektu statku;
lub

W okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał 1 (jedną) dostawę statku morskiego
inspekcyjno – patrolowego lub specjalistycznego, zakończoną próbami i odbiorem przez
T.K., przy czym wartość dostawy była nie niższa niż 10 000 000 zł (słownie: dziesięć
milionów złotych) brutto, i obejmowała swoim zakresem również wykonanie projektu statku
oraz wykonał 1 (jedną) przebudowę statku morskiego zakończoną próbami i odbiorem, której
wartość była nie niższa niż 15 000 000 zł (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto, a
zakres obejmował również prace projektowe.
B) Posiada potencjał techniczny przeznaczony do wykonania zamówienia, tj.
C) Skieruje do realizacji zamówienia publicznego niżej wymienione osoby:
osoby wchodzące w skład zespołu projektowego, tj.:
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję głównego projektanta, która w ostatnich 10
(dziesięciu) latach zaprojektowała i nadzorowała budowę co najmniej 2 (dwóch) statków
morskich, pod nadzorem T.K., stosując w projektowaniu współczesne metody obliczeniowe
teoretyczne i wytrzymałościowe (programy informatyczne);
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektryka, która zaprojektowała i nadzorowała
wykonanie pod nadzorem T.K. instalacji elektrycznych na co najmniej 2 (dwóch) statkach
morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję elektronika, która pod nadzorem T.K.
zaprojektowała i nadzorowała wykonanie systemów nawigacyjnych, komputerowych i
automatyki, na co najmniej 2 (dwóch) statkach morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję architekta o specjalizacji okrętowej, która
zaprojektowała architekturę zewnętrzną i wnętrza na co najmniej 2 (dwóch) statkach
morskich.
osoby wchodzące w skład zespołu nadzoru i produkcji, tj.:
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, która
pod nadzorem T.K. w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat budowała i nadzorowała budowę,
co najmniej 2 (dwóch) statków morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych, która pod
nadzorem T.K. nadzorowała wykonanie instalacji elektrycznej, co najmniej 2 (dwóch) statków
morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót maszynowych, instalacyjnych
i wyposażenia, która pod nadzorem T.K. nadzorowała budowę (w zakresie maszynowym,
instalacyjnym i wyposażeniowym), co najmniej 2 (dwóch) statków morskich;
- 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję kierownika robót kadłubowych, która pod
nadzorem T.K. nadzorowała budowę kadłuba, co najmniej 2 (dwóch) statków morskich.
Zamawiający dopuszcza łączenie funkcji przez 1 (jedną) osobę w zakresie:

- elektryk i elektronik (zespół projektowy);
- kierownik robót maszynowych, instalacyjnych i wyposażenia oraz kierownik robót
elektrycznych (zespół nadzoru i produkcji).
Przez T.K. rozumiane jest według zamawiającego T.K. zrzeszone w I.I.A.O.C.S.L..
Pod pojęciem „statek morski inspekcyjny” należy rozumieć statek zaliczany do statków
specjalistycznych.
Statek specjalistyczny zgodnie z zapisami w Przepisach Klasyfikacji i Budowy Statków
Morskich Polskiego Rejestru Statków, statek odpowiednio wyposażony i przeznaczony do
wykonywania zadań specjalistycznych oraz przewozu personelu specjalistycznego.
Do statków tych zalicza się:
- statki badawcze, ekspedycyjne i inspekcyjne,
- statki szkolne,
- statki przetwórcze przeznaczone do przetwórstwa ryb i innych żywych zasobów morza, nie
prowadzące ich połowu,
- inne statki specjalnego przeznaczenia, których cechy konstrukcyjne, wyposażenie lub
sposób eksploatacji są specyficzne, np. okręty wojenne.
Przykładowe statki inspekcyjne: Kontroler-20, Kontroler -19, Patrol -2 (SG 112), Strażnik-3
(SG 213).
2. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia.
4. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w rozdz.
V.1.2) niniejszej SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
5. Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja”, o której mowa w rozdz. V. 4)
niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
1) Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5.

2) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
XIII. 6. Ocena punktowa w kryterium „Termin wykonania” dokonana zostanie na podstawie
zadeklarowanego przez Wykonawcę terminu wykonania przedmiotu zamówienia
(określonego w pełnych miesiącach) wskazanego w ofercie i przeliczona według wzoru
opisanego w tabeli powyżej, przy czym termin wykonania nie może być krótszy niż 16
(szesnaście) miesięcy i nie dłuższy niż 20 (dwadzieścia) miesięcy. Zamawiający określił
wagę tego kryterium na 20% i podał wzór jego obliczenia tj. najkrótszy termin zaoferowany
podzielony termin zaoferowany w danej ofercie pomnożony przez wagę 20%.
Bezsporne pomiędzy stronami było to, że gdyby oferta odwołującego podlegałaby ocenie
ofert, to byłaby ofertą ocenioną jako najkorzystniejsza, tak w przypadku jednakowej oceny
punktowej w kryterium jakość – termin wykonania, za termin 16 miesięczny u odwołującego i
przystępującego, jak i w sytuacji, gdy zamawiający nie przyznałby przystępującemu
jakichkolwiek punktów, w tym kryterium.
Z formularza ofertowego wynika, że odwołujący podał w pkt F Podwykonawcy dane T.-B. P.
d.o.o., który będzie pełnił nadzór nad wykonywaniem prac. W formularzu JEDZ w części II
pkt. D odwołujący oświadczył, że nie zamierza zlecić podwykonawstw osobom trzecim
jakiejkolwiek części zamówienia. W części IV pkt. C odwołujący wskazał na doświadczenie
producenta T.-B. P. d.o.o. model jednostki Patrol Boat PBB 25-I o wartości 10 768 732zł.
dacie rozpoczęcia 25-07-2013 i zakończenia 14-10-2014 dla G.I.L. z siedzibą w G. i na
doświadczenie producenta T.-B. P. d.o.o. model jednostki Patrol Boat PBB 25-I o wartości
15 228 211zł., dacie rozpoczęcia 02-11-2015 i zakończenia 21-12-2016 dla R.C.M.U. w Z..
Dalej w tej części podał, iż zapewnia zespół projektowy składający się z głównego
projektanta, elektryka, elektronika, architekta o specjalności okrętowej, ponadto posiada
zespól nadzoru i produkcji składający się z kierownika budowy, kierownika robót
elektrycznych, kierownika robót maszynowych instalacyjnych i wyposażenia oraz kierownika
robót kadłubowych w dalszej części nie przedstawił żadnych bardziej szczegółowych
danych, że ten zespół posiada kwalifikacje i doświadczenie określone przez zamawiającego
w warunku z rozdziału V siwz. Co do Części procentowej podwykonawstwa, to odwołujący
określił, że polega na doświadczeniu firmy na doświadczenie producenta T.-B. P. d.o.o. w
zakresie nadzoru nad budową części kadłubowej (wkład firmy na doświadczenie producenta
T.-B. P. d.o.o. kształtuje się na poziomie 15% łącznych prac związanych z realizacją
zamówienia. Złożył też JEDZ dla na doświadczenie producenta T.-B. P. d.o.o.
Z oferty przystępującego lit. B pkt. III, że wykona zamówienie w terminie 14 miesięcy licząc
od dnia podpisania umowy.

W dniu 6 kwietnia 2017r. zamawiający wezwał odwołującego, aby uzupełnił ofertę o
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Zamawiający odwołał się do
art. 22a ustawy, pkt. V.5 siwz, a także art. 22a ust. 4, wskazując jednocześnie, że zastrzegł
osobisty obowiązek wykonania prac kadłubowych, prac montażowych, organizacji prób i
odbiorów. Wezwał do uzupełnienia części IV.C akapit 2 str. 20 JEDZ przez skorygowanie
JEDZ i wykreślenie doświadczenia udostępnionego z części wskazującej na doświadczenie
wykonawcy i przeniesienie go do części dotyczącej udostępnienia zasobów i jednocześnie
wskazanie, czy dostawy obejmował dostawy statków morskich inspekcyjno-patrolowych,
zakończonych próbami i odbiorem oraz czy jedna z tych dostaw obejmowała swoim
zakresem również projekt statku, w części IV sekcja C akapit 9 wykonawca powinien
uzupełnić JEDZ o informacje szczegółowe dotyczące osób, które będą skierowane do
realizacji zamówienia informacje te powinny pozwolić na wstępną weryfikację spełniania
przez wykonawcę warunku o którym mowa w pkt. V.1.2.c)C) siwz, który zamawiający
przytoczył. Zamawiający wyk=magał także dla części IV sekcja C akapit 13 podania
informacji jaką nośność (ile ton) posiadają urządzenia dźwigowe, gdyż podane informacje nie
pozwalają na wstępną weryfikację spełniania warunku z rozdziału V.1.2.c)B) siwz.
Zamawiający wezwał także do uzupełnienia i poprawienia JEDZ dla udostępniającego
zasoby w części II sekcja A akapit 2, gdyż z tej części wynika wspólne ubieganie się o
udzielenie zamówienia, a nie korzystanie z zasobów i części IV – o informacje o których
mowa w pkt. 2.1 pisma zamawiającego.
Odwołujący uzupełniając dokumenty i JEDZ-e usunął doświadczenie firmy na doświadczenie
producenta T.-B. P. d.o.o. ze swojego JEDZa, zaś co do warunku potencjału kadrowego
uzupełnił go w następujący sposób:
Przy realizacji umowy odwołujący zapewnia zespół projektowy w składzie:
1. Główny projektant – P.C. wykształcenie: 1992 Politechnika Szczecińska Wydział
Techniki Morskiej, tytuł inżynier mechanik, doświadczenie: 1993-.1999: .Szef biura
projektowego w M.S.R. w Ś. 1999-obecnie: N..
2. Elektryk i elektronik - S.L., wykształcenie: 1974 Politechnika Szczecińska Wydział
Elektryczny - inżynier elektryk, oświadczenie; 1967-1986: S.S., 1986-1991: M.C.,
1991-1994: M., 1994-2008: G. S. S. R., 1993- obecnie: L. F. H. U.
3. Architekt o specjalizacji okrętowej - D.H., wykształcenie: 2008 Politechnika Gdańska
Wydział Oceanografii i Okrętownictwa -magister inżynier na kierunku budownictwa
okrętowego i inżynierii oceanicznej, doświadczenie: 2005-2008: Y. S. G., 2008-2010:
C. D. & C. Sp.z o.o. G., 2010-2012: O. Sp, z o.o. G., 2012-obecnie: M. T. Sp.z o.o. G.
Zespół nadzoru i produkcji:

1. Kierownik budowy: W.K., wykształcenie: 1973-1978 Uniwersytet Gdański - magister
inżynier, konstruktor; doświadczenie: 1978-1992: S.S., 1992-2016: G.L.P. - S. 2017-
obecnie: D.G.P., S.,
2. Kierownik robót elektrycznych oraz maszynowych, instalacyjnych i wyposażenia: S.L.,
wykształcenie: 1974 Politechnika Szczecińska Wydział Elektryczny -inżynier elektryk,
doświadczenie: 1967-1986: S.S., 1986-1991: M.C. 1991-1994: M.. 1994-2008: G.S.S.R.
1993-obecnie: L.F.H.U.
3. Kierownik robót kadłubowych: S.M. wykształcenie: 2003-Politechnika Szczecińska
Wydział Mechaniczny - magister inżynier spawalnictwa, 2007- P. S., I. s. wg E., studia
podyplomowe, doświadczenie 2012 – obecnie F. sp. z o.o. Wyżej wymienione osoby
będą zatrudnione w ramach projektu zgodnie z warunkami siwz przedmiotowego
postępowania.
Te same dane odwołujący podał w formie zestawienia tabelarycznego.
W JEDZ producenta T.-B. P. d.o.o. oświadczono, że oferta nie jest składana wspólnie,
natomiast oświadczono, że wykonawca polega na doświadczeniu innych podmiotów, zaś, co
do doświadczenia, to podano te same dane, które były już podane w JEDZ odwołującego.
Załączono także protokół dostawy i akceptacji dla kontraktu z G.I.L. potwierdzający należyte
wykonanie jednostki pływającej oraz protokół dostawy dla R.C.M.S.W., z którego wynika, ze
przedmiotem dostawy była łódź patrolowa.
Ze zobowiązania udostepnienia zasobu wynika, że oba projekty były specjalnie
zaprojektowane pod zamówienie. Zawarto też oświadczenie, że pomiędzy odwołującym, a
udostępniającym została zawarta umowa, że udostępniający będzie uczestniczył w procesie
budowy jako nadzorca nad pracami kadłubowymi, w szczególności będzie odpowiedzialny
za przedstawienie tabeli spawania zawierających informacje o wszystkich złączeniach
spawanych w konstrukcji i ich bezpośredni nadzór, rozwiązania konstrukcyjne przegród
przeciwpożarowych, ścianek niepalnych, projekt zastosowania materiałów izolacyjnych oraz
pozostałych rozwiązań związanych z przepisami bezpieczeństwa pożarowego (wkład
udostępniającego kształtuje się na poziomie 15% łącznych prac związanych z realizacją
zamówienia.
Odwołujący złożył też oświadczenie, że wszelkie prace kadłubowe, montażowe, organizacja
prób i odbiorów będą przez niego realizowane.
W dniu 6 kwietnia 2017r. zamawiający poinformował przystępującego o poprawieniu w jego
ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy tj. zastąpieniu brzmienia formularza
ofertowego D1 z 14 miesięcy na 16 miesięcy i dokonania analogicznej korekty w
harmonogramie finansowo-rzeczowym. Zamawiający zastrzegł, że brak sprzeciwu, co do
poprawienia omyłek będzie przez zamawiającego traktowany jako wyrażenie zgody.
Przystępujący tę wiadomość otrzymał, ale nie złożył odpowiedzi.

Izba ustaliła następujący stan prawny:
Postępowanie prowadzone jest po wejściu w życie nowelizacji z 22 czerwca 2016r.
Zastosowanie mają więc następujące przepisy ustawy:
Art. 7 ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 22 ust. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania.
1a. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Ust. 1b. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej
Art. 22a ust. 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nim stosunków prawnych.
Ust. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Ust. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13–22 i ust. 5.

Ust. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Art. 22d. 1. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może
postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości.
2. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada
wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych
wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ
na realizację zamówienia.
3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i
doświadczenia. W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców
wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i
nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o
kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.
Art. 24. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Art. 25a ust. 1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Ust. 2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca
składa w formie jednolitego dokumentu.
Ust. 3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania
braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu

1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8;
2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 –
jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 87 ust. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Ust. 2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 89 ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
5) została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy i oceniła ustalony wyżej stan faktyczny, przez
pryzmat ustalonego stanu prawnego i wyciągnęła z niego następujące wnioski. Izba jest
związana zarzutami odwołania i nie może przy rozstrzyganiu ponad nie wykracza – art. 192
ust. 7 ustawy. Izba także bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania – art.
191 ust. 2 ustawy. Mając to na uwadze Izba stwierdziła, że w siwz sporządzonej przez
zamawiającego istniały dwa różne literalnie opisy wymaganego czasu realizacji zamówienia
– pierwszy do 20 miesięcy bez wskazania najkrótszego okresu wykonywania zamówienia –

w rozdziale poświęconym terminowi wykonania zamówienia, oraz drugi – od 16 do 20
miesięcy przy opisie kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że zamawiający nie wyjaśnił
wzajemnej relacji tych postanowień, ani nie nałożył rygoru odrzucenia oferty ustalającej
krótszy niż 16 miesięczny okres realizacji zamówienia. Oceniając zatem treść siwz Izba
stwierdziła, że nie można ustalić w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, czy
zamawiający nie dopuszczał zaoferowania terminu krótszego niż 16 miesięcy. W ocenie Izby
termin 14 miesięczny zaoferowany przez przystępującego był terminem zgodnym z
rozdziałem siwz dotyczącym terminu wykonania zamówienia, a niezgodnym z czasookresem
wskazanym przez zamawiającego w ramach kryterium oceny ofert. W ocenie Izby nie
powoduje to jednak wykreowania postanowienia siwz, że wykonawca nie może zaoferować
krótszego niż 16 miesięczny okresu wykonywania zamówienia w ofercie. W tym zakresie
Izba oceniła twierdzenia zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jak i z rozprawy jako
stwarzające nowe postanowienia siwz, które nie były znane wykonawcom przed upływem
terminu składania ofert. W ocenie Izby możliwa była interpretacja postanowień siwz w ten
sposób, że zakreślenie czasookresu terminu wykonania zamówienia od 16 do 20 miesięcy
było dokonane przez zamawiającego wyłącznie na potrzeby kryterium oceny ofert. A to z
kolei skutkuje tym, że wartość kryterium nie mieszcząca się w widełkach określonych przez
zamawiającego nie może być poddana ocenie, gdyż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz. W konsekwencji postanowienia siwz powodują, że można zaoferować
krótszy niż 16 miesięczny termin realizacji zamówienia, jednak taka oferta nie uzyska
punktów w kryterium jakość – termin wykonania zamówienia. W ocenie Izby zatem
zaoferowanie 14 miesięcznego terminu realizacji zamówienia nie było sprzeczne w swojej
treści z treścią siwz. Zamawiający zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i poprawił ofertę
przystępującego. Izba przystąpiła do analizy czy zamawiający miał prawo takiej poprawy
dokonać. Po pierwsze aby zastosować ten przepis musi nastąpić omyłka, w ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy, a w szczególności oferta przystępującego z kilkukrotnym
powołaniem się na termin 14 miesięczny nie wskazuje na popełnienie omyłki. Nadto sam
przystępujący w przystąpieniu stwierdził, że termin takki podał w oparciu o rozdział termin
wykonania zamówienia, a nie w oparciu o rozdział kryterium oceny ofert. Tym samym
świadczy to świadomym i zgodnym z wolą przystępującego zaoferowaniem terminu 14
miesięcznego, co przeczy istocie omyłki. Nadto jak już ustalono wyżej zaoferowanie 14
miesięcznego terminu nie było niezgodnością z siwz, bo siwz taki termin dopuszczała.
Wreszcie, nie można powiedzieć, że poprawa omyłki nie spowodowała istotnych zmian w jej
treści, gdyż doszło do wydłużenia terminu realizacji zamówienia wbrew świadomej woli
przystępującego, który uważa, że zamawiający dłuższy termin z nim ustalił.

Biorąc powyższe pod uwagę do ustalonego stanu faktycznego nie można było zastosować
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.
Izba ustaliła nadto, że zamawiający wezwał odwołującego szczegółowo informując go o
swoich wymaganiach, zamawiający wskazywał konkretną część JEDZ-a czy to
odwołującego, czy podmiotu udostępniającego zasoby, wskazywał, czego poprawy oczekuje
i dlaczego, w ocenie Izby wezwanie to było jednoznaczne i wyczerpujące. Izba ustaliła, że w
postawionym przez zamawiającego warunku potencjału kadrowego zamawiający wskazał
określone stanowiska, jakich posiadania wymaga, określił ilośc osób na dane stanowisko,
zawarł wymagania dotyczące wykształcenia jak i doświadczenia, co jest zgodne z art. 22 d
ust. 3 ustawy zgodnie z którym zamawiający może żądać wskazania w ofercie imion i
nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia, wraz z informacją o
kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób. Tym samym to zamawiający
określa jakie informacje o potencjale kadrowym go interesują i te w ocenie Izby zamawiający
określił precyzyjnie. Pierwotnie w JEDZ odwołujący podał jedynie funkcje osób tworzących
jego zespół bez danych osobowych, wykształcenia i doświadczenia. W uzupełnieniu podał
dane osobowe i wykształcenie oraz przebieg kariery zawodowej, jednak bez wskazania jakie
doświadczenie w ramach tej kariery zawodowej zostało nabyte. Nie stanowi to w ocenie Izby
wypełnienia tak wymagania zamawiającego zawartego w siwz, ani nie stanowi odpowiedzi
na żądanie zamawiającego zawarte w siwz sformułowane w oparciu o art. 22d ust. 3 ustawy.
Fakt podany przez odwołującego, że zaoferowany zespół składa się z wybitnych specjalistów
znanych i uznanych na rynku budowy jednostek morskich nie zwalniał odwołującego z
obowiązku wypełnienia ciążącego na nim obowiązku dowodowego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu – art. 22 ust. 1a ustawy. Zamawiający może wykonywać
obowiązek dowodowy wykonawcy, ale tylko w zakresie wynikającym z art. 26 ust. 6 ustawy
to jest gdy posiada oświadczenia lub dokumenty danego wykonawcy lub może je uzyskać z
bezpłatnych ogólnodostępnych baz danych. Odwołujący nie wykazał jednak, że dane
dotyczące doświadczenia kadry są znane zamawiającego z posiadanych przez niego
oświadczeń lub dokumentów, albo, że można je uzyskać z ogólnodostępnych bezpłatnych
baz danych.
Izba ustaliła, że obecnie obowiązujący stan prawny nie zmienił charakteru art. 26 ust. 3
ustawy i nadal stanowi on wyjątek od zasady kompletności i poprawności oferty na termin
składania ofert, tym samym aktualna jest zasada jednokrotności wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Dotyczy to także JEDZ, o którym mowa w art. 25a ustawy. Izba
ustaliła także, że obecny stan prawny zawiera wymóg realizacji przez podmiot
udostępniający zasoby roboty budowlanej lub usługi, do realizacji której jego zasoby są
wymagane. Jest to warunek dopuszczenia przez ustawodawcę możliwości polegania na
cudzych zasobach w ramach warunków dotyczących doświadczenia, kwalifikacji

zawodowych lub wykształcenia – art. 22a ust. 4 ustawy. Ustalony stan faktyczny wskazuje,
że podmiot udostępniający zasób doświadczenia ma doświadczenie w zaprojektowaniu i
budowie łodzi patrolowych, tego doświadczenia w zakresie wymaganym przez
zamawiającego nie ma odwołujący. Udział podmiotu trzeciego nie będzie jednak polegał na
zaprojektowaniu i budowie łodzi patrolowej, ale na uczestnictwie w procesie budowy jako
nadzorca nad pracami kadłubowymi, udostępniający w szczególności będzie odpowiedzialny
za przedstawienie tabeli spawania zawierających informacje o wszystkich złączeniach
spawanych w konstrukcji i ich bezpośredni nadzór, rozwiązania konstrukcyjne przegród
przeciwpożarowych, ścianek niepalnych, projekt zastosowania materiałów izolacyjnych oraz
pozostałych rozwiązań związanych z przepisami bezpieczeństwa pożarowego (wkład
udostępniającego kształtuje się na poziomie 15% łącznych prac związanych z realizacją
zamówienia). Z tego wynika, że udostępniający będzie nadzorował, a budował łódź, a także
wykona część dokumentacji. Nie jest to zakres realizacji usługi, do której udostępniane
zdolnością są wymagane.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw, z art. 91 ust. 1 ustawy z
uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez U.T.O. z F. podczas gdy oferta
ta powinna zostać odrzucona albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia
Zarzut nie potwierdził się. Z ustaleń stanu faktycznego i prawnego wynika, że treść oferty
odpowiada treści siwz, choć zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie może być zastosowany w sytuacji, gdy
literalne brzmienie siwz jest zgodne z treścią oferty, tym samym Izba nie dopatrzyła się w
działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 w związku z art. 22a ust. 1-4 ustawy przez
wykluczenie odwołującego z uwagi na przyjęcie, że odwołujący nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu, w szczególności nie wykazał w niniejszym postępowaniu
może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, podczas gdy oferta odwołującego była kompletna, a w
szczególności zwierała wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego; oraz zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na przyjęcie, że została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Na odwołującym z mocy ustawy ciąży obowiązek
wykazania zamawiającemu spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym zakresie
potencjału kadrowego dysponowania osobami o wymaganym przez zamawiającego
doświadczeniu. Odwołujący mimo zastosowania wobec niego wezwania z art. 26 ust. 3
ustawy, temu obowiązkowi nie podołał. Zamawiający nie mógł zastosować ponownego
wezwania nie naruszając zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia JEDZ,
zwłaszcza, że pierwotne wezwanie było jednoznaczne i precyzyjne, a odwołujący nie
wykazał, że zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 6 ustawy. Również Izba
ustaliła, że zakres realizacji zamówienia przez podmiot udostepniający nie odpowiada
zakresowi udostępnienia, a tym samym nie daje podstawy do pozytywnej oceny realności
udostępnionego zasobu. Tym samym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo zastosował
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, przy czym prawidłową podstawą prawną odrzucenia oferty
odwołującego jest art. 24 ust. 4 ustawy, gdyż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy ma
zastosowanie do postepowań wieloetapowych.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Zarzut nie potwierdził się. Zarzut oparty był o wcześniej oddalone zarzuty, skoro one się nie
potwierdziły nie można było stwierdzić naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3
ustawy oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw w związku z art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5
ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołującego oraz nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu na rzecz
zamawiającego kosztów związanych z zastępstwem prawnym w kwocie 3 600zł. tj. z
ograniczeniem do kwoty maksymalnej wynagrodzenia pełnomocnika dopuszczonej przez
rozporządzenie oraz kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34zł. i kosztu
dojazdu na rozprawę w kwocie 300zł.


Przewodniczący: ……………