Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1164/17
KIO 1168/17

WYROK
z dnia 26 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 czerwca 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:
a. 7 czerwca 2017r. przez wykonawcę P. I.-H. V. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P., (…)
b. 8 czerwca 2017r. przez wykonawcę P. M. – S. J. P. spółka jawna z siedzibą w W.,
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek
Farmacji i Techniki Medycznej Celestynów w C., (…)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K. P. i G.
D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. H. spółka cywilna K. P., G. D. z
siedzibą w W., (…) zgłaszający swoje przystąpienie w sprawach sygn.. akt KIO 1164/17 i
KIO 1168/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę P. I.-H. V. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P., (…) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę P. I.-H. V. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w P., (...) i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania
zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia K. P. i G. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.
H. spółka cywilna K. P., G. D. z siedzibą w W., (...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy z uwagi na zastosowanie stawki preferencyjnej 8% w odniesieniu do dostawy

torby transportowej, co stanowi błąd w obliczeniu ceny, w pozostałym zakresie
odwołanie oddala,
1B. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę P. M.- S. J. P. spółka jawna z
siedzibą w W., (...) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P. M.-
S. J. P. spółka jawna z siedzibą w W., (...) i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i
Techniki Medycznej Celestynów w C., (...) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. I.-
H. V. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...), wykonawcę
P. M.- S. J. P. spółka jawna z siedzibą w W., (...) tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej
Celestynów w C., (...) na rzecz wykonawcy P. I.-H. V. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w P., (...) kwotę 15 000 zł gr (słownie : piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu,
2.3. zasądza od Skarb Państwa - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej
Celestynów w C., (...) na rzecz wykonawcy P. M.- S. J. P. spółka jawna z siedzibą w W.,
(...) kwotę 18 600 zł gr (słownie : osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa
prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1164/17
KIO 1168/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę defibrylatorów A. oraz fantomów do nauki resuscytacji krążeniowo-oddechowej
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 3 lutego 2017r. za numerem 2017/S 024-041283.
Postępowanie jest prowadzone z podziałem na części – zadanie 1 na defibrylatory i zadanie
2 na fantomy.
W dniu 30 maja 2017r. zamawiający w zadaniu 1 poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia K.
P. i G. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. H. spółka cywilna K. P., G. D. z
siedzibą w W., (...) – dalej przystępujący oraz o odrzuceniu dwóch ofert:
- P.M.-S. J. P. Spółka Jawna z siedzibą w W. (…) – dalej odwołujący P., na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W Wymaganiach
Taktyczno- Technicznych dla defibrylatora A. stanowiących załącznik nr 5a do siwz
zamawiający w pkt. 8 wymagał ekranu o przekątnej „min. 3” lub wskaźniki dźwiękowe i
wizualno-graficzne informujące o kolejności prowadzonych czynności, wymaganej
defibrylacji lub braku wskazań do jej przeprowadzenia, prowadzonej analizie rytmu pracy
serca i ewentualnych zakłóceniach (np. o wykrytym ruchu pacjenta) zgodnie z Wytycznymi
resuscytacji 2015. Wykonawca zaoferował urządzenie z ekranem o przekątnej 2,91”, a więc
nie zgodnym z wymogiem zawartym w Wymaganiach Taktyczno- Technicznych,
- „V.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., (…) – dalej odwołujący V.,
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztu. zamawiający w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 5 do siwz w opisie przedmiotu zamówienia przedstawił
dla zadania nr 1 defibrylator A., natomiast w Wymaganiach Taktyczno - Technicznych
stanowiących załącznik nr 5a do siwz opisał szczegółowo charakterystykę techniczną
urządzenia.
Zamawiający nie określił w siwz stawki podatku VAT, jednak biorąc pod uwagę wykładnię
literalną art. 29 ust. 6 ustawy o VAT, należy zauważyć, iż przepis ten nakazuje doliczenie do
podstawy opodatkowania kosztów dodatkowych dostawy, w tym kosztów opakowania, co
wydaje się przesądzać o konieczności doliczania kosztów opakowania tj. torby na
defibrylator do podstawy opodatkowania VAT. Koszt torby jako koszt opakowania jest
świadczeniem bezpośrednio związanym ze świadczeniem głównym. W związku z tym

wartość torby powinna zwiększać podstawę opodatkowania z tytułu dostawy produktów i być
opodatkowana tą samą stawką co dostawa produktów. Wykonawca przedstawił w formularzu
cenowym dwie stawki podatku VAT tj. 8% dla defibrylatora A. oraz 23% dla torby na
defibrylator A.
Zamawiający badając oferty ma m.in. obowiązek badać wysokość zastosowanej stawki VAT,
w związku z tym wezwał wykonawców do przedłożenia wyjaśnień, z których wynika, iż każdy
z nich uznaje swoją stawkę podatku za właściwą. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły
być porównywalne, ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł,
a zatem także z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem
kalkulacji ceny oferty. W świetle wyroku KIO z dnia 24 marca 2009 r., sygn. akt 282/09; „(...)
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy. Skład orzekający Izby podziela w tym zakresie
stanowisko wyrażone z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003 r.
(sygn. V Ca 222/03), gdzie sąd wyraził pogląd, że uznanie za prawidłową cenę z błędnie
podaną stawką podatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących udział w
postępowaniu i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i
mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne (...)” Wobec powyższego oferta zawierająca stawkę podatku VAT
niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
6 ustawy.
Sygn. akt KIO 1164/17
W dniu 7 czerwca 2017r.odwołujący V. złożył odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 czerwca 2017r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w odpisie z KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 7 czerwca 2017r.
W dniu 7 czerwca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 12 czerwca 2017r. przystępujący zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że ma interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
spowoduje pogorszenie sytuacji przystępującego w postępowaniu. Zgłoszenie podpisał
pełnomocnik, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 maja 2017r. udzielonego
przez obu wspólników spółki cywilnej. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania
kopii zamawiającemu i odwołującemu.
Odwołujący V. zarzucił zamawiającemu:

1. nieodrzucenie ofert P. Sp. z o.o. sp. K. Oraz M. H. s.c. K. P. G. D. pomimo
niepoprawnej wartości podatku VAT w ofertach cenowych w/w oferentów,
2. odrzucenie oferty odwołującego, mimo że odwołujący złożył wyczerpujące i poparte
dowodami wyjaśnienia dotyczące szczegółów swojej oferty w zakresie wyodrębnienia i
podstaw obliczenia ceny „torby transportowej na defibrylator i akcesoria, w kolorze
ciemnozielonym lub czarnym, wykonanej z wytrzymałego materiału.”;
3. błędne przyjęcie, że torba transportowa stanowi w istocie „opakowanie”, o którym
mowa w art. 29 ust 6 ustawy o VAT, a nie osobny przedmiot dostawy - wyposażenie wyrobu
medycznego, któremu ustawa o wyrobach medycznych nie przyznaje statusu wyrobu
medycznego i który podlega opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, której
wysokość w okresie do 31 grudnia 2018 r. wynosi 23%,
4. brak podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego faktycznego i
zgodnego z prawem uzasadnienia oferty odwołującego, w szczególności wewnętrzną
sprzeczność pomiędzy treścią siwz a argumentacją stanowiącą podstawę odrzucenia oferty
odwołującego
5. wybór oferty, która powinna zostać odrzucona.
Postępowanie zamawiającego narusza:
- art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że
odwołujący złożył wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia dotyczące szczegółów
swojej oferty w zakresie wyodrębnienia i podstaw obliczenia ceny „torby transportowej na
defibrylator i akcesoria, w kolorze ciemnozielonym lub czarnym, wykonanej z wytrzymałego
materiału.”
- art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, pomimo że
jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak podania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego faktycznego i zgodnego z prawem uzasadnienia oferty odwołującego,
- art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez nieodrzucenie ofert P. Sp. z o.o. sp. K. Oraz M. H.
s.c. K. P. G. D. pomimo niepoprawnej wartości podatku VAT w ofertach cenowych w/w
oferentów.
Odwołujący V. wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) odrzucenie ofert P. Sp. z o.o. sp. k. oraz M. H. s.c. K. P. G. D.
4) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
6) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, oraz

7) o zobowiązanie zamawiającego do zwrotu na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Odwołujący V. wskazał, że ma oczywisty interes prawny we wniesieniu odwołania i
legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 ustawy, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący V. złożył
ofertę w ramach prowadzonego postępowania we wskazanych powyżej częściach, która w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, w świetle obowiązujących kryteriów oceny
ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Zatem Odwołujący V. wykazał w ten
sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Podniósł, że jego oferta nie zawierała błędów w obliczeniu ceny ani kosztu.
Zamawiający w Załączniku nr 5a do siwz („WYMAGANIA TAKTYCZNO - TECHNICZNE DLA
DEFIBRYLATORA A.”) sformułował następujące PARAMETRY TECHNICZNE:
1 Defibrylator przenośny dwufazowy do pracy w warunkach polowych i środkach
transportu medycznego (ambulans, śmigłowiec, samolot, okręt) zgodny z normą IEC 601-2-
4, EN 60601- 1-11 EN 60601-1-2 oraz RTCA/DO 160D (transport lotniczy)
TAK
2 Torba transportowa na defibrylator i akcesoria, w kolorze ciemnozielonym lub
czarnym,
wykonana z wytrzymałego materiału
TAK
Odwołujący V. w swojej ofercie wyodrębnił pozycję „defibrylator przenośny” oraz „torba
transportowa”, przypisując im różne stawki podatku VAT (odpowiednio: 8% i 23%).
Natychmiast po czynności otwarcia ofert Odwołujący V. powziął wątpliwość co do
prawidłowości obliczenia podatku VAT w ofertach P. Sp. z o.o. sp. k. oraz M. H. s.c. K. P. G.
D.
Jako dowód odwołujący V. powołał pismo odwołującego z dnia 28 kwietnia 2017 roku
Zgodnie z wymaganiami taktyczno-technicznymi określonymi przez zamawiającego w
załączniku 5a do siwz postępowania przetargu nieograniczonego numer WOFiTM/7/2017/PN
w pkt 2 zamawiający wymagał, aby z defibrylatorem była dostarczona także torba nośna w
kolorze ciemnozielonym lub czarnym. W/w oferenci oświadczyli iż z defibrylatorem taką torbę
dostarczą. W ofertach cenowych w/w oferentów zastosowano stawkę VAT 8% na całości
oferty, co jest równoznacznie z oświadczeniem iż defibrylator i jego- akcesoria (w tym torba

nośna) są wyrobami medycznymi. Tymczasem Ustawa o wyrobach medycznych rozróżnia
wyrób medyczny, ściśle i precyzyjnie zdefiniowany w Ustawie, od wyposażenia wyrobu
medycznego, czyli elementów niespełniających definicji wyrobu. Jest to artykuł, który, nie
będąc wyrobem medycznym, jest specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania
łącznie z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z
przewidzianym zastosowaniem.
Odwołujący V. uważa, iż dla stworzonego przez w/w oferentów zestawu składającego się z
wyrobu medycznego tj. defibrylatora A. oraz wyrobu niemedycznego tj. torby nośnej do
defibrylatora, zastosowanie VAT w wysokości 8% nie jest dopuszczalnie na podstawie zał. 3
poz. 105 do ustawy o VAT i należałoby określić dwa oddzielne pozycje, jeden dla wyrobów
medycznych (defibrylator, dodatkowe elektrody) z zastosowaniem stawki VAT 8% oraz jeden
dla wyrobu niemedycznego tj. torby nośnej z zastosowaniem stawki VAT 23%.
Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych:
„wyrób medyczny - narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny
artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem
przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub
terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez
wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania,
leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia,
łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania
lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć -
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami
farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być
wspomagane takimi środkami”
„wyposażenie wyrobu medycznego — artykuł, który, nie będąc wyrobem medycznym, jest
specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym, w
celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem”.
Wobec tego zastosowanie stawki VAT 8% na całość oferty nie jest możliwe i w myśl art. 88
ustęp 1 pkt. 3), 6), 8) ustawy w/w oferty należy odrzucić.
Dodatkowo odwołujący V. wnioskował o odrzucenie oferty oferenta M. H. s.c. z powodu
niespełnienia przez oferowany defibrylator wymagań taktyczno-technicznych w zakresie
posiadania wskaźnika baterii.
W dniu 10 maja 2017 roku odwołujący V. został przez zamawiającego wezwany do
wyjaśnień w zakresie ceny. Wyjaśnień takich udzielono w dniu 11 maja 2017 roku.
Jako dowód odwołujący V. powołał wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2017 roku oraz
odpowiedź - wyjaśnienia wykonawcy z dnia 11 maja 2017 roku wraz z załącznikami

W ocenie odwołującego torba transportowa na defibrylator nie spełnia definicji wyrobu
medycznego, a jest z istoty rzeczy tylko wyposażeniem wyrobu medycznego, dodatkowym
elementem, przystosowanym do używania wraz z wyrobem medycznym.
Podkreślił, że zamawiający sformułował szczegółowe wymagania co do torby, wskazując
kolor oraz wymagania co do materiału. Oznacza to, że torba taka musi spełniać specjalne,
niestandardowe wymagania co do jakości, niezwiązane z samym wyrobem medycznym,
niepodlegające zgłoszeniu przy rejestracji wyrobu medycznego, niebędące naturalną cechą
tegoż wyrobu. Cechą naturalną jest działanie samego defibrylatora i to jest istota wyrobu
medycznego. Kolor torby nie jest okolicznością zgłaszaną w ramach zgłoszenia wyrobu.
Potwierdza to, że torba stanowi wyposażenie wyrobu medycznego i może (a w przypadku
sformułowania nietypowych wymagań - musi) być osobno wyprodukowana/zakupiona, aby
posiadać szczególne, niezwiązane z istotą samego wyrobu medycznego cechy wskazane
przez zamawiającego.
Z uwagi na fakt, ze torba nie jest wyrobem medycznym lecz wyposażeniem wyrobu
medycznego lub dodatkowym akcesorium, dostawa części do wyrobów medycznych, którym
ustawa o wyrobach medycznych nie przyznaje statusu wyrobu medycznego, podlega
opodatkowaniu podstawową stawką podatku VAT, której wysokość w okresie do 31 grudnia
2018 r. wynosi 23%, gdyż torba stanowi wyposażenie wyrobu medycznego i nie jest
stosowana samodzielnie, ani też nie stosuje się jej w połączeniu z wyrobem do używania
specjalnie w celu diagnostycznym lub terapeutycznym.
Na potwierdzenie stawki zastosowanie znajduje artykuł 41 ust. 1 ustawy o VAT, który
stanowi, że stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7,
art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Dla towarów i usług, wymienionych w załączniku
nr 3 do ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1
(art. 41 ust. 2 ustawy o VAT).
Zgodnie art. 146a ustawy o VAT w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r., z
zastrzeżeniem art. 146f:
1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi
23%,
2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule
załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%
Zasadnie zatem odwołujący V. zastosował do ceny torby stawkę VAT 23%, zaś jego
zdaniem niezasadnie do kompletu defibrylator + torba pozostali wykonawcy zastosowali
stawkę 8% dla ceny obu artykułów.
Dnia 30 maja 2017 roku zamawiający poinformował o wynikach przetargu.
Jako dowód odwołujący V. powołał informację o rozstrzygnięciu postępowania, odrzuceniu
ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty.

Czynności zamawiającego nie odpowiadają prawu, tak w zakresie nieodrzucenia ofert
zawierających stawkę VAT 8% dla torby transportowej, jak w zakresie odrzucenia oferty
odwołującego, a co za tym idzie - w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawiera rażące sprzeczności logiczne i
prawne. Przede wszystkim przywołana tam argumentacja nie odwołuje się w ogóle do
udzielonych wyjaśnień, lecz dotyczy zupełnie nowej okoliczności, a to faktu, iż torba stanowi
zdaniem zamawiającego „opakowanie”, przeto winna być opodatkowana stawką identyczną
jak towar, który „opakowuje”. zamawiający nie żądał jednak dostarczenia „defibrylatora w
opakowaniu”, lecz sformułował wymagania jako „defibrylator (...) ORAZ torba transportowa”.
Przez opakowanie w tej sytuacji można rozumieć pudła służące do transportu, palety, gąbkę,
styropian czy bibułkę i oczywistym jest dla odwołującego V., że koszt opakowania jest
zawarty w cenie oferty i w ogóle nie powinien zajmować zamawiającego. W każdej sytuacji
dostawy na odległość dostawca podejmuje decyzję i wybiera właściwe, chroniące towar
opakowanie, a jego koszt zawiera w cenie dostawy, opodatkowując ten niewidoczny element
ceny stawką VAT identyczną, jak dostarczany towar.
Zamawiający zażądał jednak TORBY TRANSPORTOWEJ, a nie „defibrylatora w (dowolnym)
opakowaniu” (np. w bibułce). Przedmiotem zamówienia jest wyrób medyczny oraz torba do
jego transportu. Oba te produktu mogą i powinny być dostarczane w opakowaniu, jednak
założenie, że zamawiana jako osobna pozycja specyfikacji torba jest „opakowaniem”
sprowadza dyskusję do absurdu. Przy takim toku rozumowania zamówienie samych toreb,
np. toreb reklamowych zawierających logotyp zamawiającego stanowi zamówienie
„opakowań”, zatem jedyną dopuszczalną ceną zamówienia jest kwota zero zł (koszt
opakowania powinien być zawarty w cenie dostawy; skoro zamówienie opiewa na same
opakowania, zatem cena wynosić winna zero)
Jak wynika z powyższego, zamawiający nie uznał argumentów odwołującego w zakresie
stawki VAT liczonej osobno dla wyrobów medycznych, a osobno, dla wyposażenia wyrobu
medycznego, pomimo że torba transportowa nie jest wyrobem medycznym, a wyposażeniem
i nie jest elementem standardowego zestawu. zamawiający sformułował szczegółowe
wymagania związane z jakością i wyglądem torby, wyodrębnił ją jako osobną pozycję- w
siwz i zamówił zestaw: wyrób medyczny + jego wyposażenie, każdy z elementów precyzując
co do wymagań, jakości, wyglądu, cech i parametrów.
Zamawiający nie zbadał należycie 2 pozostałych ofert i nie odrzucił ich, pomimo błędnie
zastosowanej stawki VAT. Dodatkowo zwycięska oferta nie zawiera parametru wymaganego
w przetargu w zakresie posiadania wskaźnika baterii.
Następnie zamawiający nie uznał prawidłowych i mających oparcie w przepisach prawa
podatkowego oraz ustawy o wyrobach medycznych wyjaśnień odwołującego. Dodatkowo
jednak, uzasadnienie decyzji o odrzuceniu zawiera nowe, nieznane odwołującemu wcześniej

argumenty w zakresie składników ceny, w tym absurdalną tezę, iż zamawiana w
postępowaniu „Torba transportowa na defibrylator i akcesoria, w kolorze ciemnozielonym lub
czarnym, wykonana z wytrzymałego materiału ” stanowi w istocie „opakowanie”, czyli
zabezpieczenie w transporcie i podczas dostawy, stosowane przez dostawcę w celu ochrony
dostawy do kupującego, w szczególności występujące w typowych sytuacjach pod postacią
papieru, skrzyń, pudeł, styropianu itd. Gdyby tak było, to Odwołujący V. mógłby, co do
zasady, po dostawie to „opakowanie” zabrać, gdyż zamawiający nie kupuje przecież
opakowań, lecz są one niezbędnym elementem logistycznym dostawy, a nie sprzedawanym
towarem. Odwołujący V. podkreślił, że większość zamawiających np. leki, żąda, aby
wykonawcy na własny koszt odebrali opakowania po dostarczonych towarach, gdyż są to
zbędne, zalegające po dostawie śmieci. Trudno nie zauważyć, że sytuacja taka nie ma nic
wspólnego z zamówieniem torby transportowej, która nie jest typowym opakowaniem,
podlegającym np. recyklingowi, wyrzucanym lub zabieranym po dostawie. Jest to towar,
zamawiany w ramach zestawu określonego przez zamawiającego, o odrębnej stawce VAT i
osobnej cenie, prawidłowo wyodrębnionej przez odwołującego w ofercie.

Sygn. akt KIO 1168/17
W dniu 8 czerwca 2017r. odwołujący P. wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 czerwca 2015r.
udzielonego przez wspólnika upoważnionego do reprezentacji spółki jawnej samodzielnie
zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu w dniu 8 czerwca 2017r.
W dniu 9 czerwca 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 12 czerwca 2017r. przystępujący zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że ma interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie odwołania
spowoduje pogorszenie sytuacji przystępującego w postępowaniu. Zgłoszenie podpisał
pełnomocnik, który działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 maja 2017r. udzielonego
przez obu wspólników spółki cywilnej. Do zgłoszenia nie dołączono dowodów przekazania
kopii zamawiającemu i odwołującemu.
Odwołujący P. zarzucił zamawiającemu:
1. mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy., przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż oferta ta odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - szczegółowo opisano w treści uzasadnienia
odwołania;

2. mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1
ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień.
Odwołujący P. wnosi o:
• uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Odwołujący P. jest jednym z dostawców sprzętu medycznego w Polsce, a w wyniku
czynności zamawiającego został pozbawiona prawa i możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia, a tym samym został naruszony jego interes. W wyniku dokonanych przez
zamawiającego czynności interes odwołującego doznał uszczerbku w postaci utraconych
korzyści, w związku z czym nie ulega wątpliwości, że jest ona legitymowana do wnoszenia
środków ochrony prawnej.
Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty odwołującego nie wezwał do
wyjaśnień treści oferty ani w zakresie przekątnej ekranu ani wskaźników dźwiękowych i
wizualno-graficznych informujących o kolejności prowadzonych czynności, wymaganej
defibrylacji lub braku wskazań do jej przeprowadzenia, prowadzonej analizie rytmu pracy
serca i ewentualnych zakłóceniach (np. o wykrytym ruchu pacjenta) zgodnie z Wytycznymi
resuscytacji 2015.
Produkt zaoferowany przez odwołującego spełnia zarówno pierwszy jak i drugi człon
wymogu. zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie uzyskałby
pełną wiedzę w zakresie specyfikacji produktu. Odwołujący P. przedstawi stosowne dowody
wykazujące zgodność jego oferty z treścią siwz.
Odwołujący P. na potwierdzenie prawdziwości swoich twierdzeń w zakresie braku podstaw
prawnych do odrzucenia oferty wykonawcy oraz konieczności posiadania przez
zamawiającego pewności co do rzeczywistej niezgodności treści oferty z wymaganiami siwz
pragnie się także powołać na treść orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2004 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-1058/04), w którym stwierdzono, że: „W ocenie Zespołu Arbitrów
niezgodność treści oferty należy ocenić w kategoriach oferty zdefiniowanej art. 66 kc. par. 1,
czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w
merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo jak pisze Jerzy Pieróg w swoim
komentarzu do ustawy: „Oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają postanowienia siwz. Odmienność ta powinna się
przede wszystkim przejawiać w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji." (J. Pieróg, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H, Beck 2004, str.
223, teza 4). Stanowisko to znalazło akceptację w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 marca 2008 r. Sygn. akt: KIO/UZP 218/08. Potwierdza to także treść orzeczenia KIO z
dnia 6 marca 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 151/08.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ofert przystępującego, odwołującego V., odwołującego P., pisma odwołującego
V. z dnia 28 kwietnia 2017r. wezwań do wyjaśnień kierowanych do wykonawców,
udzielonych przez nich odpowiedzi, dowodów złożonych przez odwołujący i przystępującego
na rozprawie.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Pomiędzy stronami jest bezsporne, że zamawiający nie podał w siwz stawki podatku VAT
jaka miała zastosowanie do zamawianych przez niego dostaw.
W załączniku nr 5a do siwz w pkt. 8 zamawiający zawarł wymaganie - Przekątna ekranu
min. 3” - wyświetlanie komunikatów tekstowych i krzywej EKG na ekranie – TAK.
W dniu 14 marca 2017r. zamawiający zmodyfikował to wymaganie nadając mu brzmienie:
Przekątna ekranu min. 2,5” - wyświetlanie komunikatów tekstowych w polskim języku i
krzywej EKG na ekranie. Dopuszczalnym rozwiązaniem jest zapisanie krzywej EKG do
pamięci z możliwością późniejszego odtworzenia na komputerze
W dniu 23 marca 2017r. zamawiający po raz kolejny dokonał zmiany wymagania i nadał mu
brzmienie:
Ekran o przekątnej min. 3” lub wskaźniki dźwiękowe i wizualno-graficzne informujące o
kolejności prowadzonych czynności, wymaganej defibrylacji lub braku wskazań do jej
przeprowadzenia, prowadzonej analizie rytmu pracy serca i ewentualnych zakłóceniach (np.
o wykrytym ruchu pacjenta) zgodnie z Wytycznymi resuscytacji 2015.
W ofercie odwołującego V. zaoferowano stawkę VAT dla defibrylatora 8%, dla torby 23%, w
ofertach odwołującego P. i przystępującego zaoferowano jednolitą stawkę VAT 8%.
Z oferty odwołującego V. wynika, że zastosował on dwie stawki podatku VAT 23% dla torby i
8 % dla defibrylatora, odwołujący P. i przystępujący zastosowali jednolitą stawkę podatku
VAT 8%.
W ofercie P. odwołujący P. w pkt. 8 załącznika nr 1 do formularza ofertowego złożył
oświadczenie „TAK”, w zakresie spełniania wymagań dotyczących ekranu.
Zamawiający wzywał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień powodów
zastosowania przez nich stawki VAT. Odwołujący P. zaoferował defibrylator Z. A. P. o
ekranie typu LCD 6,6 x3,3 cm. Na ekranie wyświetlane jest krzywa EKG, komunikaty
tekstowe, wskaźnik głębokości ucisku, czas akcji, liczba wykonanych defibrylacji.
Wzór na przekątną prostokąta to pierwiastek z sumy kwadratów jego dwóch boków, czyli
pierwiastek z 10,89 (3,3X3,3) plus 43,56 (6,6x6,6) łącznie 54,45, co po obliczeniu
pierwiastka daje przekątną 7,38 cm, co daje 2,91”.

Z pisma odwołującego V. z dnia 28 kwietnia 2017r. wynika, że stoi on na stanowisku, że
torba nośna w kolorze ciemnozielonym lub czarnym nie jest opakowaniem, ani wyrobem
medycznym, ale wyposażeniem wyrobu medycznego, które nie korzysta z preferencyjnej
stawki podatku VAT w wysokości 8%. Odwołujący V. wyraził opinię, że oferty pozostałych
wykonawców tj. P. i M. H. zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki podatku VAT. Przystępujący mógłby się powołać na to, że torba jest
wyrobem medycznym, gdyż w wystawionym przez producenta certyfikat CE torba jest
zaliczona do akcesoriów i części wyrobu medycznego, ale jest to torba w kolorze
czerwonym, która nie mogła być zamawiającemu zaoferowana, zatem przystępujący
zaoferował inną torbę nośną dla której nie wykazał, że jest wyrobem medycznym, a zatem
nie miał podstaw do zastosowania stawki preferencyjnej. W ofercie firmy P. nie znajduje się
potwierdzenie, że torba jest wyrobem medycznym, jest to akcesorium, które można
dodatkowo zamawiać, a zatem nie jest nierozłącznym elementem defibrylatora i jako taki
stanowi jego wyposażenie, które nie korzysta z preferencyjnej stawki VAT. Co do oferty M.
H. odwołujący V. wskazał także zamawiającemu, że zaoferowane przez przystępującego
urządzenie P. F. posiada jedynie wskaźnik gotowości, a nie wskaźnik akumulatora, baterii,
który informowałby o poziomie naładowania akumulatora/baterii.
W dniu 10 maja 2017r. zamawiający zwrócił się do wykonawców w trybie art. 87 ust. 1
ustawy o udzielenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów na podstawę zastosowania stawki
VAT w złożonej ofercie.
W dniu 11 maja 2017r. odwołujący V. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że
defibrylator jest wyrobem medycznym zgodnie z definicją wyrobu medycznego – art. 2 ust.
38 ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych i na podstawie załącznika 3 poz.
105 do ustawy o podatku od towarów i usług z 11 marca 2004r. korzysta z preferencyjnej 8
% stawki podatku VAT. Na dowód tego, że defibrylator jest urządzeniem medycznym
przedstawił certyfikat CE, Deklarację Zgodności, Powiadomienie do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wskazał, że dla
torby nośnej zastosował stawkę podstawową 23%, gdyż jest to wyposażenie wyrobu
medycznego, które nie jest stosowane samodzielnie, ani też w połączeniu z wyrobem
medycznym do celów diagnostycznych lub terapeutycznych.
Odwołujący P. wyjaśniając zastosowanie jednolitej stawki podatku VAT wskazał, że
defibrylator jest wyrobem medycznym i dlatego zastosował stawkę 8%. O zastosowaniu tej
stawki zamawiający wiedział z poprzednio zawartych umów i wystawianych faktur. Do
wyjaśnień załączono deklarację zgodności i certyfikat CE oraz inne dokumenty pochodzące
od P. P.(2) sp. z o.o. oraz P. P.(1) sp. z o.o. sp.k.
Przystępujący także powołał się na to, że defibrylator jest wyrobem medycznym, ale
jednocześnie wskazał, że torba jest wyposażeniem wyrobu medycznego, który zdefiniowany

jest w art. 2 ust. 1 pkt 33 ustawy o wyrobach medycznych i jest to artykuł nie będący
wyrobem medycznym jest specjalnie przeznaczony przez wytwórcę do stosowania łącznie z
wyrobem medycznym w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym
zastosowaniem.
W ocenie Izby nie jest sporne, że defibrylator jest wyrobem medycznym, dlatego Izba oceniła
dowody z certyfikatu CE, Deklaracji Zgodności, Powiadomienia do Urzędu Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, jako zbędne dla
rozstrzygnięcia.
Dowody odwołującego V.:
- broszury H. F. – Izba oceniła ten dowód jako nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, gdyż na jego
podstawie nie można ustalić, czy zaprezentowana na dwóch zdjęciach torba jest torbą, którą
przystępujący oferuje zamawiającemu w niniejszym postępowaniu oraz jakiego jest koloru,
- Izba nie dopuściła dowodu z zobowiązania firmy P. P.(2) sp. z o.o. do udostępnienia
informacji o tym, czy defibrylator P. H. F. posiada wskaźnik naładowania baterii, gdyż w
ocenie Izby, okoliczność twierdzona przez odwołującego może być ustalona na podstawie
dowodu złożonego przez przystępującego w postaci oficjalnego dokumentu producenta –
podręcznika użytkownika Defibrylatora H. F.,
- Izba na skutek wniosku odwołującego Izba dopuściła dowód z deklaracji zgodności nr
1/2017 złożony przez przystępującego
Dowody odwołującego P.:
- wyciąg z podręcznika administratora – wynika z niego, że urządzenie Z. A. P. jest
wyposażone w wyświetlacz LCD, na którym wyświetlany jest czas, który upłynął, liczba
wykonanych defibrylacji, komunikaty tekstowe odpowiadające komunikatom głosowym,
głębokość uciskania, a także po konfiguracji uzyskane sygnały EKG, ze strony 6-8 oraz
ostatniej wynika, że defibrylator podaje wskaźniki dźwiękowe i wizualno-graficzne
informujące o kolejności prowadzonych czynności np. „zachowaj spokój”, „sprawdź reakcje”,
„wezwij pomoc”, „udrożnij drogi oddechowe” „sprawdź oddychanie” itp., informujące o
wskazaniu do defibrylacji bądź nie – „defibrylacja zalecana”, „defibrylacja nie zalecana”,
informujące o przeprowadzonej analizie rytmu pracy serca i ewentualnych zakłóceniach –
„analiza zatrzymana, utrzymuj pacjenta w bezruchu”
- z oświadczenia firmy Z. M. C. wynika, że określone w specyfikacji firmy Z. wymiary
wyświetlacza są 2,6” x1,3” 6,6x3,3 cm. Ten obszar wyświetlacza używany jest do
wyświetlania komunikatów tekstowych i komunikatów o zdarzeniach, zaś całkowity obszar
wyświetlacza wynosi 70,7mmx38,8 mm czyli 2,78”x 1,53”. Przyczyną tej różnicy jest
rezerwacja przestrzeni na brzegach wyświetlacza mająca na celu zwiększenie widoczności
przy różnych kątach patrzenia.
Dowody przystępującego:

- oświadczenie producenta P. P.(2) sp. z o.o. – Izba ustaliła na jego podstawie, że
urządzenie H. F. powinno być przechowywane w torbie transportowej uniemożliwiającej
uszkodzenie kasety elektrod terapeutycznych podczas użytkowania i przechowywania
urządzenia, jeżeli użytkownik planuje użytkowanie i przechowywanie w warunkach polowych
i środkach transportu medycznego to powinien wyposażyć urządzenie w torbę transportową
zapewniającą odpowiednią ochronę dla urządzenia i jego akcesoriów,
- z deklaracji zgodności nr 1/2017 wynika, że w dniu 8 czerwca 2017r. przystępujący
wystawił taką deklarację i złożył ją wraz z wnioskiem do Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych jako wytwórca torby
transportowej do defibrylatora MH10”, która jest przeznaczona wyłącznie do stosowania
łącznie z defibrylatorem H. F. (…),
- z przewodnika użytkownika defibrylatora F. wynika, że zielona dioda to kontrolka gotowości
defibrylatora i wskazuje czy jest naładowany, jeśli miga, to jest gotowy do użycia, jeśli się nie
świeci, a defibrylator wydaje serię pojedynczych wysokich dźwięków, to poziom naładowania
baterii może być niski (lub błąd autotestu, problem dotyczący elektrod, w porcie klucza
pediatrycznego znajduje się klucz), jeśli kontrolka się nie świeci, lecz defibrylator nie wydaje
sygnałów dźwiękowych i miga przycisk „i” to albo nie ma baterii, albo jest rozładowana, albo
jest potrzeba naprawy urządzenia,
- z opinii prawnej dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Pomorskiego wynika, że
prawnik ją sporządzający ocenił, iż na gruncie prawa podatkowego gablota defibrylatora
będzie objęta stawką 8% - w ocenie Izby dowód ten nie służy udowodnieniu okoliczności
faktycznych, ale jest to dowód, co do prawa, nie odnoszący się do torby transportowej,
- z wyciągu podręcznika administratora dla A. P. firmy Z. wynika, że Z. A. P. jest wyposażone
w ekran LCD o wymiarach 3,3x6,6 cm (1,3x2,6”) oraz poziom naładowania baterii jest
sygnalizowany przez komunikat dźwiękowy co minutę, komunikat „wymień baterie” wskaźnik
stanu wyświetla czerwony x.
Zgromadzony materiał dowodowy w ocenie Izby pozwala na wydanie rozstrzygnięcia.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania, że istnieją co najmniej trzy firmy
posiadające w swojej nazwie P. tj. P. M.-S. J. P. spółka jawna, P. P.(1) spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, P. P.(2) sp. z o.o., przy czym ofertę w spornym
postępowaniu złożyła P. M.-S. J. P. sp. j.
Izba ustaliła, że defibrylatory są wyrobami medycznymi i korzystają z preferencyjnej stawkki
podatku Vat, co pomiędzy stronami nie było sporne. Izba ustaliła także, iż torba transportowa
przystępującego jest została obecnie wpisana do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych jako wyrób medyczny czy element zestawu
wyrobu medycznego. W ocenie Izby zatem spór dotyczący zastosowanej stawki podatku
VAT w istocie sprowadza się do oceny czy dostawa defibrylatora i torby transportowej

stanowi dostawę kompleksową mogącą skorzystać z preferencyjnej stawki podatku VAT tak
jak świadczenie główne tj. defibrylator będący wyrobem medycznym, którego
przeznaczeniem jest przeprowadzanie zabiegu defibrylacji serca. Celem defibrylacji jest
wytłumienie chaotycznych impulsów elektrycznych, które przepływają przez serce i
umożliwienie mu powrotu do normalnej, regularnej pracy. Te elementy w ocenie Izby
określają zastosowanie defibrylatora.
Zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa aby daną dostawę można było uznać za
świadczenie kompleksowe opodatkowane stawką obniżoną, wyposażenie to z jednej strony
powinno być specjalnie przeznaczone przez wytwórcę do stosowania łącznie z przedmiotem
głównym dostawy, z drugiej zaś musi umożliwiać jego używanie zgodnie z przewidzianym
zastosowaniem. Powiązanie dostawy pomocniczej z dostawą główną musi być tak ścisłe, że
ich rozdzielenie będzie sztuczne. Analizując zatem złożone dowody Izba oceniła, że torba
transportowa nie stanowi z defibrylatorem świadczenia kompleksowego, gdyż choć w
prawdzie jest przeznaczona przez wytwórcę do stosowania łącznie z defibrylatorem, to
jednak jest celem jest nie zapewnienie użytkowania defibrylatora podczas defibrylacji, sama
torba stanowi jedynie przedmiot służący do przechowywania defibrylatora, kiedy ten nie jest
stosowany oraz podczas jego transportu, natomiast nie zostało wykazane, że bez torby
zastosowanie defibrylatora byłoby niemożliwe lub co najmniej znacznie utrudnione. Pismo
producenta Philips nie zawiera wskazania, że przechowywanie poza torbą wpływa na
możliwość pracy defibrylatora. W ocenie Izby zatem nie został wykazany ścisły związek torby
i defibrylatora pozwalający na uznanie, że jest to dostawa świadczenia kompleksowego.
Izba oceniła także, iż defibrylator Z. A. P. spełnia wymaganie pkt 8 załącznika 5a do siwz.
Zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że defibrylator ten posiada
wyświetlacz LCD, na którym wyświetlany jest czas, który upłynął, liczba wykonanych
defibrylacji, komunikaty tekstowe odpowiadające komunikatom głosowym, głębokość
uciskania, a także po konfiguracji uzyskane sygnały EKG, ze strony 6-8 oraz ostatniej
wynika, że defibrylator podaje wskaźniki dźwiękowe i wizualno-graficzne informujące o
kolejności prowadzonych czynności np. „zachowaj spokój”, „sprawdź reakcje”, „wezwij
pomoc”, „udrożnij drogi oddechowe” „sprawdź oddychanie” itp., informujące o wskazaniu do
defibrylacji bądź nie – „defibrylacja zalecana”, „defibrylacja nie zalecana”, informujące o
przeprowadzonej analizie rytmu pracy serca i ewentualnych zakłóceniach – „analiza
zatrzymana, utrzymuj pacjenta w bezruchu”, a więc spełnia jeden z alternatywnych wymagań
zamawiającego. W ocenie Izby zamawiający miał prawo natomiast na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego powziąć wątpliwość, co do spełniania pierwszego z
wymagań alternatywnych, gdyż w samej ofercie P. było wskazanie, że wyświetlacz LCD ma
wymiary 6,6x3,3 cm. W ocenie Izby dopiero na rozprawie odwołujący P. wykazał, że wartość
ta odnoszona jest do obszaru wyświetlania komunikatów tekstowych, w ocenie Izby

przedstawiony dowód jest wiarygodny i podaje racjonalne uzasadnienie powodów różnicy
pomiędzy przekątną ekranu, a przekątną obszaru wyświetlania komunikatów.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 ust. 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Ust. 3 Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Art. 87 ust. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 89 ust. 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
6) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Art. 92 ust. 1 pkt. 3 zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
wykonawca, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.

Izba zaważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie wystąpiły przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby
koniecznością odrzucenia odwołań.
Izba oceniła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 1164/17
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez odrzucenie oferty
odwołującego, mimo że odwołujący złożył wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia
dotyczące szczegółów swojej oferty w zakresie wyodrębnienia i podstaw obliczenia ceny
„torby transportowej na defibrylator i akcesoria, w kolorze ciemnozielonym lub czarnym,
wykonanej z wytrzymałego materiału.

Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego torba transportowa jako
wyłącznie wyposażenie do wyrobu medycznego nie korzysta ze preferencyjnej stawki
podatkowej. Aby mogła z niej skorzystać należałoby wykazać, że jej dostawa wraz
defibrylatorem stanowi świadczenie kompleksowe. Na podstawie zgromadzonego materiału
dowodowego Izba stwierdziła, że te przesłanki nie zostały spełnione, a zatem w ocenie Izby
zastosowane przez odwołującego dwie stawki podatkowe podstawowa dla torby i
preferencyjna dla defibrylatora były prawidłowe. W konsekwencji obliczenie ceny z
zastosowaniem tych stawek było prawidłowe, a zatem zamawiający bezpodstawnie
zastosował wobec oferty odwołującego sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba nakazała
zamawiającemu uchylenie czynności odrzucenia oferty odwołującego V. i przeprowadzenie
ponownego badania i oceny ofert.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty złożonej
przez odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia

Zarzut nie został skonkretyzowany przez odwołującego przez wskazanie konkretnego stanu
faktycznego, którego dotyczy. Bezsporne jest, że zamawiający nie narzucił wykonawcom
stawek podatkowych, zatem ich zastosowanie nawet potencjalnie błędne nie mogło być
podstawą stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią siwz. W tym stanie rzeczy Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia przepisów ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy przez brak podania w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego faktycznego i zgodnego z prawem
uzasadnienia oferty odwołującego

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający przedstawił powody odrzucenia oferty
odwołującego, choć w ocenie Izby niezasadnie przyjął, że torba transportowa jest
opakowaniem. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko odwołującego, że torba nie stanowi
opakowania defibrylatora, ale dodatkowe wyposażenie, które może być nabyte wraz z
defibrylatorem. Zatem powody odrzucenia oferty zostały odwołującemu podane i mógł
skutecznie na ich podstawie sformułować zarzuty odwołania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy przez nieodrzucenie
ofert P. Sp. z o.o. sp. K. Oraz M. H. s.c. K. P. G. D. pomimo niepoprawnej wartości podatku
VAT w ofertach cenowych w/w oferentów.

Zarzut potwierdził się w odniesieniu do oferty M. H. s.c. Natomiast nie mógł być przedmiotem
rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P. sp. z o.o. sp. k., gdyż taka
spółka nie składała oferty w przedmiotowym postępowaniu i nie mogły jej dotyczyć czynności
lub zaniechania zamawiającego. Izba rozpoznaje wyłącznie zarzuty i żądania dotyczące
czynności lub zaniechań zamawiającego w postepowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tym samym nie ma podstaw do rozpoznania odwołania dotyczącego
zaniechania czynności, która nie była czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, a wielokrotne posłużenie się tak
określoną nazwą podmiotu w ocenie Izby świadczy o jego przekonaniu, że wykonawcą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest P. sp. z o.o. sp.k. Jak wynika nadto
z dokumentacji postępowania taka spółka istnieje i były dołączane do postępowania
dokumenty jej dotyczące. Co do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty M. H.,
to skoro Izba ustaliła, że świadczenie dostawy defibrylatora z torbą transportową nie stanowi
świadczenia kompleksowego, to w konsekwencji zastosowanie jednolitej stawki podatkowej
dla obu produktów było błędem, który doprowadził do błędnego obliczenia ceny oferty, co
wypełniało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający zatem nie stosując tego
przepisu wobec oferty przystępującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i w konsekwencji
należało nakazać zamawiającemu dokonanie zaniechanej czynności odrzucenia oferty
przystępującego.

Zarzut „dodatkowo zwycięska oferta nie zawiera parametru wymaganego w przetargu w
zakresie posiadania wskaźnika baterii”

Zarzut w ocenie Izby nie został postawiony w rozumieniu art. 180 ust. 3 ustawy, gdyż nie
zawiera okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Nie
można ustalić, czy odwołujący zarzuca brak wskaźnika baterii, czy też jak w piśmie
kierowanym przez zamawiającego wskaźnika stopnia naładowania baterii, nie
skonkretyzowano także podstawy prawnej, ani nie sformułowano zarzutu do zamawiającego.
Jedynym zarzutem jaki w odniesieniu do zamawiającego w związku z ofertą przystępującego
postawiono to zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy z uwagi na błędnie zastosowaną stawkę podatku VAT. Biorąc pod
uwagę, ze zarzut nie został postawiony, a Izba nie może orzekać co do zarzutów nieobjętych
odwołaniem – art. 192 ust. 7 ustawy, to sformułowanie odwołania nazwane przez
odwołującego V. zarzutem należało pozostawić bez rozpoznania.

Sygn. akt KIO 1168/17

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy., przez
odrzucenie oferty odwołującego mimo, iż oferta ta odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - szczegółowo opisano w treści uzasadnienia odwołania;

Zarzut potwierdził się. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, zamawiający
nie miał podstaw do stwierdzania niezgodności oferty z treścią siwz, gdyż sam sformułował
wymaganie pkt. 8 załącznika nr 5a alternatywą łączną. Z uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego P. wynika, że zamawiający w ogóle nie analizował, czy spełniony jest drugi
człon wymagania, który wystarczał dla wykazania spełniania wymagania zamawiającego.
Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty P. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy. Nadto w ocenie Izby na rozprawie zostało także udowodnione, że ekran
oferowany przez odwołującego posiada przekątną 3,17”.
Tym samym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji tego naruszenia
także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pomijając ofertę P. przy dalszym badaniu i ocenie ofert.
Należało zatem nakazać zamawiającemu uchylenie czynności odrzucenia oferty
odwołującego P. i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 ustawy, przez
zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień.

Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby z dokumentów załączonych do oferty wynikało
zaoferowanie ekranu o przekątnej 2,91”, a z żadnego innego dokumentu postepowania nie
można było powziąć wątpliwości, co do treści złożonej oferty, tym samym zamawiający nie
miał podstaw do stosowania art. 87 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy uwzględniając odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw w związku z art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5
ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez odwołujących oraz nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu na rzecz

odwołujących zwrotu kosztów uiszczonych wpisów, a w przypadku odwołującego P. także
kosztów zastępstwa prawnego zgodnie ze złożoną fakturą na kwotę 3 600zł.


Przewodniczący: ……………