KIO 1232/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1232/17
WYROK
z dnia 10 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Katarzyna Brzeska
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2017 r. przez wykonawcę SBB
ENERGY S.A. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud
Industry Sp. z o.o. w Toruniu, Erbud S.A. w Warszawie oraz YARA ENVIROMENTAL
TECHNOLOGIES Gmbh w Wiedniu (Austria) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawcy RAFAKO S.A. w
Raciborzu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SBB ENERGY S.A. w Opolu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez SBB ENERGY S.A. w Opolu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bełchatowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1232/17
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa instalacji
katalitycznego odazotowania spalin dla dwóch kotłów OP-230 w ECB. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S
027- 048246 w dniu 8 lutego 2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawca SBB ENERGY S.A. w Opolu wniósł odwołanie 16 czerwca 2017 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art.
91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaproszenie do etapu aukcji
elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD
INDUSTRY Sp. z o.o. w Toruniu, ERBUD S.A. w Warszawie, YARA ENVIRONMENTAL
TECHNOLOGIES GmbH w Wiedniu (dalej łącznie jako „Konsorcjum Erbud"), w sytuacji
kiedy oferta Konsorcjum Erbud podlega odrzuceniu w związku z tym, że została złożona
przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, ponieważ
działając, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie wartości parametru zużycia
energii elektrycznej przez instalację, a powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę
punktów w kryterium koszt eksploatacji przyznawaną przez zamawiającego, które to
kryterium stanowi składową oceny oferty, ma kluczowy wpływ na ogólną ocenę wyniku
postępowania i nie będzie już przedmiotem aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu,
w tym dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki ze
specjalizacją w zakresie maszyn i urządzeń cieplnych na okoliczność tego, że
wartość parametru zużycia energii elektrycznej przez instalację podaną przez
Konsorcjum Erbud nie jest możliwa do osiągnięcia w świetle zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ"), a także oferty złożonej przez
tego wykonawcę;
4. unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej oraz poprzedzającego go badania i oceny ofert;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Erbud;
6. ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji
elektronicznej przed rozstrzygnięciem niniejszej sprawy, o nakazanie unieważnienia
aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem Konsorcjum Erbud i jej powtórzenie
bez udziału tego wykonawcy;
7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że Konsorcjum Erbud wprowadziło w błąd
zamawiającego, prezentując następujące dane technologiczne:
1. Parametr wskazany w treści oferty Konsorcjum Erbud obrazujący wzrost oporów
przepływu spalin (str. 2 oraz 3 formularza ofertowego Konsorcjum Erbud) - 880 Pa;
2. Dobór wentylatora spełniającego jak najmniejszej straty sprawności całkowitej:
2.1. Przepływ spalin dla jednego wentylatora na podstawie wartości całkowitego strumienia
spalin podanego w SIWZ - 62 m3/s;
2.2. Przyrost ciśnienia całkowitego na wentylatorze spalin potrzebny do pokonania
całkowitych oporów przepływu spalin w istniejącej instalacji kotłowej oraz w instalacji SCR -
2868 Pa;
2.3. Maksymalna sprawność wentylatora dobranego wg wymagań SIWZ (tzn. m.in.
pracującego bez zastosowania falowników) 79,2% (wartość dla 100% WMT) oraz 86,8%
(wartość dla 110% WMT);
3. Obliczenie wyjściowej mocy do obliczenia zużycia energii elektrycznej przy 100%
wydajności maksymalnej kotła (WMI):
3.1. przepływ spalin x przyrost ciśnienia / sprawność = wyjściowa moc do obliczenia zużycia
energii elektrycznej przy 100% wydajności maksymalnej kotła - 62 x 2868/0,792 =
24.515,15(15) W;
3.2 wyjściowa moc do obliczenia zużycia energii elektrycznej przy 100% wydajności
maksymalnej kotła - 224,5 kW;
4. Wskazanie maksymalnej sprawności silnika
4.1. maksymalna sprawność silnika uzyskiwana jedynie przez specjalne, wysokosprawne
silniki elektryczne - 97%;
5. Obliczenie minimalnego zużycia energii elektrycznej:
5.1. moc / sprawność silnika = minimalne zużycie energii elektrycznej - 224,5/0,97 ^ 231,44;
5.2. minimalne zużycie energii elektrycznej na potrzeby pracy wentylatora spalin przy jego
obciążeniu 100% (dla jednego kotła) - 231,44 kWh/h;
5.3 minimalne zużycie energii elektrycznej na potrzeby pracy dwóch wentylatorów spalin przy
obciążeniu 100% WMT dla jednego kotła 462,88 kWh/h ~ 463 kWh/h.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
wskazał, że oceniając ofertę Konsorcjum Erbud oparł się na podobnych danych za wyjątkiem
przyrostu ciśnienia całkowitego na wentylatorze spalin potrzebnego do pokonania
całkowitych oporów przepływu spalin w istniejącej instalacji kotłowej oraz w instalacji SCR -
2868 Pa, co do której uznał, że została przyjęta przez odwołującego arbitralnie i bez
uzasadnienia. Wyjaśniał, że w ramach oceny technicznej złożonych ofert dokonał
szczegółowej analizy parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby pracy instalacji
katalitycznego odazotowania spalin. Przeprowadzona analiza jest zbieżna z analizą
przedstawioną w odwołaniu, z wyjątkiem jednego parametru - „przyrostu ciśnienia
całkowitego". Odwołujący arbitralnie przyjął wartość 2868 Pa, bez jakiegokolwiek oznaczenia
sposobu wyliczenia powołanej wartości. Istotność przyjęcia prawidłowej wartości w ramach
oznaczenia parametru „przyrostu ciśnienia całkowitego" wynika z faktu, że wartość ta
wypływa bezpośrednio na wartość końcową wyliczonego zużycia energii elektrycznej
niezbędnej do zapewnienia pracy wentylatorów spalin przy WMT kotła OP-230.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z parametrami technicznymi oraz
wytycznymi zawartymi w treści SIWZ przyrost ciśnienia całkowitego powinien wynosić 2509
Pa. Przedstawił szczegółowy sposób obliczenia minimalnej energii elektrycznej niezbędnej
dla pracy wentylatorów spalin mających za zadanie pokonanie oporów istniejącej instalacji
(spadek ciśnienia na istniejących instalacjach, na LUVO (OPP) oraz elektrofiltrze) oraz na
planowanej do budowy instalacji katalitycznego odazotowania spalin:
1.9. Przepływ spalin rzeczywistych dla jednego
wentylatora spalin na podstawie danej w pkt 1.8
121,657
m3/s 60,829
2. Ciśnienie
2.1. Ciśnienie spalin za LUVO dla K3 dla 100 % WMT -
parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ (tabela
w pkt 2.7. PFU)
kPa
Pa
-2,0 -
2.2. Ciśnienie spalin za LUVO dla K4 dla 100 % WMT -
parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ (tabela
w pkt 2.7. PFU)
kPa
Pa
■1,5
-1500
Założenie:
W zakresie prac opisanych w SIWZ jest wykonanie modernizacji LUVO dla kotła K3. Z tego
względu należy przyjąć, iż ciśnienie spalin za LUVO dla kotła K3 będzie analogiczne jak dla
kotła K4 tj. -1,5 kPa (na kotle K4 Zamawiający wykonał modernizację LUVO w ramach
odrębnej umowy)
2.3. Spadek ciśnienia na elektrofiltrze przy 100 % WMT -
parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ (tabela
w pkt 2.7. PFU)
kPa
Pa
0,2
• 2.4. Spadek ciśnienia dla Instalacji SCR przy zabudowanych
2 warstwach katalitycznych - Parametr Gwarantowany
grupy B podany przez Wykonawcę w ofercie
Pa 880
L
.
p
Parametr Jednostka Wartość
.
Przepływ spalin
.
. 1
.
.
Przepływ spalin (w warunkach umownych gazu suchego
przy referencyjnej zawartości tlenu - dotyczy spalin
suchych w warunkach umownych: 273,15 K; 101,3 kPa,
H20<5g/kg spalin, odniesionych do 6% O2) przed LUVO
dla 100% Wydajności Maksymalnej Trwałej (WMT) kotła
OP-230 - parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ
(tabela w pkt 2.7. PFU)
m3»Sr/h 236 600
2.5. Przyrost ciśnienia dynamicznego (różnica ciśnienia w
płaszczyźnie wlotu i wylotu z wentylatora) - podana
wartość na podstawie doświadczenia Doradcy
technicznego - firmy Energopomiar Gliwice
Pa 179
2.6. Ciśnienie w kanale spalin za wentylatorami WS podczas
normalnej pracy kotła wraz z instalacjami
Pa -250
pomocniczymi (DeNOx, IOS) - parametr podany przez
Zamawiającego w SIWZ (pkt 2.4.5. PFU)
2.7. Przyrost ciśnienia całkowitego na wentylatorze
spalin obliczony na podstawie danych w pkt 2.1 do
2.6
1500 + 200 + 880 + 179 - 250
Pa 2509
3. Sprawność urządzeń (założenia)
3.1. Sprawność wentylatora dla 100% WMT (na podstawie
danych w sprawozdaniu z badań wentylatorów ciągu
kotła K3 i K4 wykonanych przez VIBROSON Sp. z
0.0.)
% 80
3.2. Sprawność silnika % 97
4. Obliczenia mocy (niezbędnej energii elektrycznej) dla
prawidłowej pracy wentylatorów spalin przy 100%
WMT
4.1. Energia elektryczna dla 1 wentylatora
(przepływ spalin x przyrost ciśnienia) / (sprawność
wentylatora x sprawność silnika)
60,829*2509 0,8 * 0,97 * 1000
kW 196,675
4.2. Minimalne zużycie energii elektrycznej na potrzeby
pracy dwóch wentylatorów
196,675 * 2
kW 393,350
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Sp. z
o.o. w Toruniu, Erbud S.A. w Warszawie oraz YARA ENVIROMENTAL TECHNOLOGIES
Gmbh w Wiedniu (Austria) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wykonawca RAFAKO S.A. w Raciborzu zgłosił przystąpienie po stronie
odwołującego. Wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o
oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu ustalono, że przedmiotem
zamówienia jest budowa instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla dwóch kotłów OP-230,
zaś kryteriami oceny ofert cena (waga kryterium - 80%) oraz koszty eksploatacji (waga kryterium
20%).
Kryterium oparte o koszty eksploatacji zostało szczegółowo opisane w punkcie 13 SIWZ.
W oparciu o nie oferty złożone w postępowaniu miały zostać ocenione według algorytmu
uwzględniającego relację najniższych zaproponowanych w ofertach kosztów eksploatacyjnych
budowanej instalacji w zł oraz kosztów eksploatacyjnych ocenianej oferty w zł.
W SIWZ zamawiający wskazał, jakie parametry techniczne wykonawcy powinni ująć w
formularzu ofertowym i obliczyć na ich podstawie przedstawiony powyżej wskaźnik kosztów
eksploatacyjnych. Do obliczenia kosztów eksploatacyjnych każdego z kotłów, niezbędne było
uwzględnienie m. in. kosztu zużycia energii elektrycznej przez dana instalacje (kocioł K3 i K4)
wraz z wentylatorami spalin bez uwzględniania potrzeb poza technologicznych (oświetlenie,
wentylacja, klimatyzacja, ogrzewanie) oraz bez uwzględniania działających okresowo układów
rozładunku reagenta.
W przypadku każdego z kotłów należało uwzględnić:
- koszt energii elektrycznej na pokonanie oporów katalizatora i nowych kanałów spalin (Kop)
podawany w zł/h;
- koszt energii elektrycznej wynikający z eksploatacji instalacji SCR (Ke) podawany w zł/h, koszt
reagenta (Kr) podawany w zł/h, koszt pary technologicznej (Kpt) podawany w zł.
Istotnym parametrem technicznym, od którego zależała liczba punktów, jakie uzyska
dana oferta w kryterium koszty eksploatacji, był koszt energii elektrycznej wynikający z
eksploatacji instalacji SCR, czyli Ke. Parametr ten opierał się na wskazanym w ofercie przez
wykonawcę wskaźniku zużycia energii elektrycznej przez instalację tj. wskaźnik Ze. Wykonawcy
zostali zobowiązani do podania wskaźnika Ze rozumianego jako wskaźnik zużycia energii
elektrycznej przez daną instalację (kocioł K3 lub K4) wraz z wentylatorami spalin bez
uwzględniania potrzeb pozatechnologicznych (oświetlenie, wentylacja, klimatyzacja, ogrzewanie)
oraz bez uwzględniania działających okresowo układów rozładunku reagenta. Wskaźnik Ze miał
następnie zostać podzielony przez 1000 i pomnożony przez koszt jednostkowy energii
elektrycznej (Ce), który wynosił 170 zł/MWh i został odgórnie narzucony przez zamawiającego.
Wskaźnik Ze podawał każdy z wykonawców, a wskaźnik Ce został odgórnie narzucony przez
Zamawiającego i wynosił 170 zł/MWh.
Termin składania ofert został ustalony na dzień 30 marca 2017 r., złożono 5 ofert, których
parametry ocenne oraz ocena punktowa przedstawiały się następująco:
1. Konsorcjum Erbud: cena: 70.085.400 zł - 80 pkt, koszt eksploatacji: 353,20 zł/h - 20 pkt;
2. SBB ENERGY S.A.: 70.356.000 zł - 79,69 pkt, 368,98 zł/h - 19,14 pkt;
3. GE POWER Sp. z o.o.: 75.214.500 zł - 74,54 pkt, 395,90 zł/h - 17,84 pkt;
4. RAFAKO S.A.: 78.919.407,60 zł -71,04 pkt, 442,76 zł/h - 15,95 pkt;
5. Mitsubishi Hitachi Power Systems Europę GmbH, Mostostal Zabrze S.A.: 87.938.850 zł -63,76
pkt, 373,40 zł/h - 18,92 pkt.
Różnica punktowa pomiędzy Konsorcjum Erbud a odwołującym w zakresie kryterium
ceny wynosi 0,31 punktów, różnica w zakresie kryterium kosztu eksploatacji wynosi 0.86
punktów.
Wartości w zakresie parametru zużycia energii elektrycznej przez instalację (Ze) w
ofertach wykonawców przedstawiały się następująco:
1. Konsorcjum Erbud - 452 kWh/h;
2. SBB ENERGY S.A. - 508 kWh/h;
3. GE POWER Sp. z o.o. - 599 kWh/h;
4. RAFAKO S.A. - 640 kWh/h;
5. Mitsubishi Hitachi Power Systems Europa GmbH, Mostostal Zabrze S.A. - 480 kWh/h.
Zamawiający 6 czerwca 2017 r. zaprosił Konsorcjum Erbud do aukcji elektronicznej w
związku z czym odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który zamierza
wziąć udział w aukcji elektronicznej obok wykonawcy, którego oferta została oceniona wyżej
(choć wykonawca, który ją złożył podlega wykluczeniu), może ponieść szkodę wynikającą z
niedozwolonej przewagi konkurenta i w konsekwencji utraty możliwości uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
Odwołanie jest niezasadne.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z postepowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny, brak władztwa
zamawiającego w stosunku do wykonawców potwierdza odesłanie zawarte w art. 14 Pzp, na
podstawie którego do czynności wykonawców i zamawiającego w toku postępowania, w
zakresie nieuregulowanym w ustawie, znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Pojęcie lekkomyślności użyte w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie jest znane prawu cywilnemu.
Doktryna prawa karnego definiuje lekkomyślność jako postać winy nieumyślnej (świadoma
wina nieumyślna), stan, w którym sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu
zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie,
świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zarówno na gruncie prawa
karnego, jak i prawa cywilnego jest nieumyślną postacią winy. Niedbalstwo rozumiane
cywilistycznie polega na niedołożeniu należytej staranności.
Przenosząc te rozważania na grunt przepisów ustawy należy uznać, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie
wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych
przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający
dokonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można mieć wątpliwości,
że przywołany przepis ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku
postepowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że zadeklarowany w ofercie przystępującego konsorcjum Erbud
parametr zużycia energii elektrycznej jest informacją o istotnym znaczeniu, gdyż stanowi
podstawę do oceny oferty wykonawcy, ma wpływ na jego pozycję w toku aukcji
elektronicznej. W konsekwencji jest relewantny dla możliwości uzyskania zamówienia oraz
rodzi zobowiązanie wykonawcy do dotrzymania tej wartości przy wykonaniu umowy. Izba
doszła jednak do przekonania, że nie miało miejsce wprowadzenie w błąd zamawiającego, a
obliczenie zużycie energii elektrycznej przez Konsorcjum Erbud nie nastąpiło skutkiem
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W okolicznościach sporu mogłoby to nastąpić jeśli wykonawca lekceważąc
zasady wiedzy technicznej oraz możliwości rozwiązań dostępnych na rynku wskazał
parametr, którego osiągnięcie nie jest możliwe. Analiza materiału dowodowego oraz
stanowisk stron i uczestników doprowadziła Izbę do przekonania przeciwnego.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się do tezy, że spełnienie założeń zawartych
w SIWZ nie pozwala na uzyskanie parametru zużycia energii elektrycznej w wysokości
wskazanej w ofercie - 452 kWh/h. Tymczasem z wywodu zamawiającego zawartego w
odpowiedzi na odwołanie wynika, że możliwe jest uzyskanie rezultatu jeszcze bardziej
korzystnego, niż wskazany w ofercie przystępującego - 393,350 kWh/h. Zamawiający
również odwołał się w tym zakresie do postanowień SIWZ. Należy zatem dojść do
przekonania, że treść SIWZ daje podstawę do formułowania różnych założeń technicznych,
na podstawie których obliczono zużycie energii elektrycznej. W okolicznościach sporu należy
uznać, że wykorzystanie informacji zawartych w SIWZ zależy przede wszystkim od
przyjętych założeń, po drugie od profesjonalizmu i doświadczenia wykonawcy. Rozumienie
SIWZ zaprezentowane przez odwołującego nie może zatem uzasadniać wadliwości oferty
przystępującego Konsorcjum Erbud. Skoro po myśli rozbieżna wykładnia postanowień SIWZ
nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, to tym bardziej więc nie może
stanowić uzasadnienia dla przypisania mu braku należytej staranności wymaganej od
profesjonalisty i stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Znaczenie założeń przyjętych do ustalenia zużycia energii elektrycznej potwierdzają
również opinie złożone przez odwołującego do akt sprawy. Inna wartość minimalna wynika z
opinii Politechniki Śląskiej – 466,6 kWh/h, inna z opinii Zakładu Projektowania i Doradztwa
Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. – 463 kWh/h. W ocenie składu orzekającego
powyższe stanowi potwierdzenie, że postanowienia SIWZ dają podstawę do przyjmowania
różnych założeń. Ze wskazanych opinii stanowiących dowód z dokumentu prywatnego nie
wynika, że osiągnięcie wartości wskazanych przez przystępującego nie jest możliwe.
Odnoszą się one wyłącznie do wentylatora dobranego przez autorów opinii (nie oznaczonych
indywidualnie), a nie do ogółu wentylatorów dostępnych na rynku i ich możliwości
technologicznych. Być może omówiony przez odwołującego wentylator Vibroson jest bardziej
energochłonny, nie oznacza to jednak, że mniejsze zużycie energii elektrycznej nie jest
możliwe.
W okolicznościach sprawy należy uznać, że koszty zużycia energii elektrycznej
zależą od kompetencji wykonawcy i jego doświadczenia mających znaczenie przy
odkodowaniu wymagań SIWZ i przełożeniu ich na treść oferty oraz możliwości technicznych
oferowanego rozwiązania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołania, że odwołujący w sposób nieuzasadniony przyjął wartość przyrostu ciśnienia
całkowitego, co miało wpływ na obliczenie zużycia energii elektrycznej.
Jak wskazano wyżej na obliczenie zużycia energii elektrycznej przeważający wpływ
miały założenia przyjęte jako podstawa obliczeń. Z tego względu dowód z opinii biegłego jest
niezdatny do rozstrzygnięcia sporu, gdyż biegły ten również musiałby przyjąć swoje
założenia. Dowód z opinii biegłego byłby użyteczny w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ są
możliwe do jednoznacznej interpretacji.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: ................................
………………………
……………………….
WYROK
z dnia 10 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Katarzyna Brzeska
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2017 r. przez wykonawcę SBB
ENERGY S.A. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Erbud
Industry Sp. z o.o. w Toruniu, Erbud S.A. w Warszawie oraz YARA ENVIROMENTAL
TECHNOLOGIES Gmbh w Wiedniu (Austria) zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawcy RAFAKO S.A. w
Raciborzu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SBB ENERGY S.A. w Opolu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez SBB ENERGY S.A. w Opolu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bełchatowie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1232/17
Uzasadnienie
Zamawiający – PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. w Bełchatowie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa instalacji
katalitycznego odazotowania spalin dla dwóch kotłów OP-230 w ECB. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S
027- 048246 w dniu 8 lutego 2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawca SBB ENERGY S.A. w Opolu wniósł odwołanie 16 czerwca 2017 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art.
91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaproszenie do etapu aukcji
elektronicznej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD
INDUSTRY Sp. z o.o. w Toruniu, ERBUD S.A. w Warszawie, YARA ENVIRONMENTAL
TECHNOLOGIES GmbH w Wiedniu (dalej łącznie jako „Konsorcjum Erbud"), w sytuacji
kiedy oferta Konsorcjum Erbud podlega odrzuceniu w związku z tym, że została złożona
przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, ponieważ
działając, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie wartości parametru zużycia
energii elektrycznej przez instalację, a powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę
punktów w kryterium koszt eksploatacji przyznawaną przez zamawiającego, które to
kryterium stanowi składową oceny oferty, ma kluczowy wpływ na ogólną ocenę wyniku
postępowania i nie będzie już przedmiotem aukcji elektronicznej.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu,
w tym dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną
powołane i przedłożone na rozprawie;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu energetyki ze
specjalizacją w zakresie maszyn i urządzeń cieplnych na okoliczność tego, że
wartość parametru zużycia energii elektrycznej przez instalację podaną przez
Konsorcjum Erbud nie jest możliwa do osiągnięcia w świetle zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ"), a także oferty złożonej przez
tego wykonawcę;
4. unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej oraz poprzedzającego go badania i oceny ofert;
5. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Erbud;
6. ewentualnie, w przypadku przeprowadzenia przez zamawiającego aukcji
elektronicznej przed rozstrzygnięciem niniejszej sprawy, o nakazanie unieważnienia
aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem Konsorcjum Erbud i jej powtórzenie
bez udziału tego wykonawcy;
7. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i
zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że Konsorcjum Erbud wprowadziło w błąd
zamawiającego, prezentując następujące dane technologiczne:
1. Parametr wskazany w treści oferty Konsorcjum Erbud obrazujący wzrost oporów
przepływu spalin (str. 2 oraz 3 formularza ofertowego Konsorcjum Erbud) - 880 Pa;
2. Dobór wentylatora spełniającego jak najmniejszej straty sprawności całkowitej:
2.1. Przepływ spalin dla jednego wentylatora na podstawie wartości całkowitego strumienia
spalin podanego w SIWZ - 62 m3/s;
2.2. Przyrost ciśnienia całkowitego na wentylatorze spalin potrzebny do pokonania
całkowitych oporów przepływu spalin w istniejącej instalacji kotłowej oraz w instalacji SCR -
2868 Pa;
2.3. Maksymalna sprawność wentylatora dobranego wg wymagań SIWZ (tzn. m.in.
pracującego bez zastosowania falowników) 79,2% (wartość dla 100% WMT) oraz 86,8%
(wartość dla 110% WMT);
3. Obliczenie wyjściowej mocy do obliczenia zużycia energii elektrycznej przy 100%
wydajności maksymalnej kotła (WMI):
3.1. przepływ spalin x przyrost ciśnienia / sprawność = wyjściowa moc do obliczenia zużycia
energii elektrycznej przy 100% wydajności maksymalnej kotła - 62 x 2868/0,792 =
24.515,15(15) W;
3.2 wyjściowa moc do obliczenia zużycia energii elektrycznej przy 100% wydajności
maksymalnej kotła - 224,5 kW;
4. Wskazanie maksymalnej sprawności silnika
4.1. maksymalna sprawność silnika uzyskiwana jedynie przez specjalne, wysokosprawne
silniki elektryczne - 97%;
5. Obliczenie minimalnego zużycia energii elektrycznej:
5.1. moc / sprawność silnika = minimalne zużycie energii elektrycznej - 224,5/0,97 ^ 231,44;
5.2. minimalne zużycie energii elektrycznej na potrzeby pracy wentylatora spalin przy jego
obciążeniu 100% (dla jednego kotła) - 231,44 kWh/h;
5.3 minimalne zużycie energii elektrycznej na potrzeby pracy dwóch wentylatorów spalin przy
obciążeniu 100% WMT dla jednego kotła 462,88 kWh/h ~ 463 kWh/h.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
wskazał, że oceniając ofertę Konsorcjum Erbud oparł się na podobnych danych za wyjątkiem
przyrostu ciśnienia całkowitego na wentylatorze spalin potrzebnego do pokonania
całkowitych oporów przepływu spalin w istniejącej instalacji kotłowej oraz w instalacji SCR -
2868 Pa, co do której uznał, że została przyjęta przez odwołującego arbitralnie i bez
uzasadnienia. Wyjaśniał, że w ramach oceny technicznej złożonych ofert dokonał
szczegółowej analizy parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby pracy instalacji
katalitycznego odazotowania spalin. Przeprowadzona analiza jest zbieżna z analizą
przedstawioną w odwołaniu, z wyjątkiem jednego parametru - „przyrostu ciśnienia
całkowitego". Odwołujący arbitralnie przyjął wartość 2868 Pa, bez jakiegokolwiek oznaczenia
sposobu wyliczenia powołanej wartości. Istotność przyjęcia prawidłowej wartości w ramach
oznaczenia parametru „przyrostu ciśnienia całkowitego" wynika z faktu, że wartość ta
wypływa bezpośrednio na wartość końcową wyliczonego zużycia energii elektrycznej
niezbędnej do zapewnienia pracy wentylatorów spalin przy WMT kotła OP-230.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z parametrami technicznymi oraz
wytycznymi zawartymi w treści SIWZ przyrost ciśnienia całkowitego powinien wynosić 2509
Pa. Przedstawił szczegółowy sposób obliczenia minimalnej energii elektrycznej niezbędnej
dla pracy wentylatorów spalin mających za zadanie pokonanie oporów istniejącej instalacji
(spadek ciśnienia na istniejących instalacjach, na LUVO (OPP) oraz elektrofiltrze) oraz na
planowanej do budowy instalacji katalitycznego odazotowania spalin:
1.9. Przepływ spalin rzeczywistych dla jednego
wentylatora spalin na podstawie danej w pkt 1.8
121,657
m3/s 60,829
2. Ciśnienie
2.1. Ciśnienie spalin za LUVO dla K3 dla 100 % WMT -
parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ (tabela
w pkt 2.7. PFU)
kPa
Pa
-2,0 -
2.2. Ciśnienie spalin za LUVO dla K4 dla 100 % WMT -
parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ (tabela
w pkt 2.7. PFU)
kPa
Pa
■1,5
-1500
Założenie:
W zakresie prac opisanych w SIWZ jest wykonanie modernizacji LUVO dla kotła K3. Z tego
względu należy przyjąć, iż ciśnienie spalin za LUVO dla kotła K3 będzie analogiczne jak dla
kotła K4 tj. -1,5 kPa (na kotle K4 Zamawiający wykonał modernizację LUVO w ramach
odrębnej umowy)
2.3. Spadek ciśnienia na elektrofiltrze przy 100 % WMT -
parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ (tabela
w pkt 2.7. PFU)
kPa
Pa
0,2
• 2.4. Spadek ciśnienia dla Instalacji SCR przy zabudowanych
2 warstwach katalitycznych - Parametr Gwarantowany
grupy B podany przez Wykonawcę w ofercie
Pa 880
L
.
p
Parametr Jednostka Wartość
.
Przepływ spalin
.
. 1
.
.
Przepływ spalin (w warunkach umownych gazu suchego
przy referencyjnej zawartości tlenu - dotyczy spalin
suchych w warunkach umownych: 273,15 K; 101,3 kPa,
H20<5g/kg spalin, odniesionych do 6% O2) przed LUVO
dla 100% Wydajności Maksymalnej Trwałej (WMT) kotła
OP-230 - parametr podany przez Zamawiającego w SIWZ
(tabela w pkt 2.7. PFU)
m3»Sr/h 236 600
2.5. Przyrost ciśnienia dynamicznego (różnica ciśnienia w
płaszczyźnie wlotu i wylotu z wentylatora) - podana
wartość na podstawie doświadczenia Doradcy
technicznego - firmy Energopomiar Gliwice
Pa 179
2.6. Ciśnienie w kanale spalin za wentylatorami WS podczas
normalnej pracy kotła wraz z instalacjami
Pa -250
pomocniczymi (DeNOx, IOS) - parametr podany przez
Zamawiającego w SIWZ (pkt 2.4.5. PFU)
2.7. Przyrost ciśnienia całkowitego na wentylatorze
spalin obliczony na podstawie danych w pkt 2.1 do
2.6
1500 + 200 + 880 + 179 - 250
Pa 2509
3. Sprawność urządzeń (założenia)
3.1. Sprawność wentylatora dla 100% WMT (na podstawie
danych w sprawozdaniu z badań wentylatorów ciągu
kotła K3 i K4 wykonanych przez VIBROSON Sp. z
0.0.)
% 80
3.2. Sprawność silnika % 97
4. Obliczenia mocy (niezbędnej energii elektrycznej) dla
prawidłowej pracy wentylatorów spalin przy 100%
WMT
4.1. Energia elektryczna dla 1 wentylatora
(przepływ spalin x przyrost ciśnienia) / (sprawność
wentylatora x sprawność silnika)
60,829*2509 0,8 * 0,97 * 1000
kW 196,675
4.2. Minimalne zużycie energii elektrycznej na potrzeby
pracy dwóch wentylatorów
196,675 * 2
kW 393,350
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Erbud Industry Sp. z
o.o. w Toruniu, Erbud S.A. w Warszawie oraz YARA ENVIROMENTAL TECHNOLOGIES
Gmbh w Wiedniu (Austria) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wykonawca RAFAKO S.A. w Raciborzu zgłosił przystąpienie po stronie
odwołującego. Wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o
oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu ustalono, że przedmiotem
zamówienia jest budowa instalacji katalitycznego odazotowania spalin dla dwóch kotłów OP-230,
zaś kryteriami oceny ofert cena (waga kryterium - 80%) oraz koszty eksploatacji (waga kryterium
20%).
Kryterium oparte o koszty eksploatacji zostało szczegółowo opisane w punkcie 13 SIWZ.
W oparciu o nie oferty złożone w postępowaniu miały zostać ocenione według algorytmu
uwzględniającego relację najniższych zaproponowanych w ofertach kosztów eksploatacyjnych
budowanej instalacji w zł oraz kosztów eksploatacyjnych ocenianej oferty w zł.
W SIWZ zamawiający wskazał, jakie parametry techniczne wykonawcy powinni ująć w
formularzu ofertowym i obliczyć na ich podstawie przedstawiony powyżej wskaźnik kosztów
eksploatacyjnych. Do obliczenia kosztów eksploatacyjnych każdego z kotłów, niezbędne było
uwzględnienie m. in. kosztu zużycia energii elektrycznej przez dana instalacje (kocioł K3 i K4)
wraz z wentylatorami spalin bez uwzględniania potrzeb poza technologicznych (oświetlenie,
wentylacja, klimatyzacja, ogrzewanie) oraz bez uwzględniania działających okresowo układów
rozładunku reagenta.
W przypadku każdego z kotłów należało uwzględnić:
- koszt energii elektrycznej na pokonanie oporów katalizatora i nowych kanałów spalin (Kop)
podawany w zł/h;
- koszt energii elektrycznej wynikający z eksploatacji instalacji SCR (Ke) podawany w zł/h, koszt
reagenta (Kr) podawany w zł/h, koszt pary technologicznej (Kpt) podawany w zł.
Istotnym parametrem technicznym, od którego zależała liczba punktów, jakie uzyska
dana oferta w kryterium koszty eksploatacji, był koszt energii elektrycznej wynikający z
eksploatacji instalacji SCR, czyli Ke. Parametr ten opierał się na wskazanym w ofercie przez
wykonawcę wskaźniku zużycia energii elektrycznej przez instalację tj. wskaźnik Ze. Wykonawcy
zostali zobowiązani do podania wskaźnika Ze rozumianego jako wskaźnik zużycia energii
elektrycznej przez daną instalację (kocioł K3 lub K4) wraz z wentylatorami spalin bez
uwzględniania potrzeb pozatechnologicznych (oświetlenie, wentylacja, klimatyzacja, ogrzewanie)
oraz bez uwzględniania działających okresowo układów rozładunku reagenta. Wskaźnik Ze miał
następnie zostać podzielony przez 1000 i pomnożony przez koszt jednostkowy energii
elektrycznej (Ce), który wynosił 170 zł/MWh i został odgórnie narzucony przez zamawiającego.
Wskaźnik Ze podawał każdy z wykonawców, a wskaźnik Ce został odgórnie narzucony przez
Zamawiającego i wynosił 170 zł/MWh.
Termin składania ofert został ustalony na dzień 30 marca 2017 r., złożono 5 ofert, których
parametry ocenne oraz ocena punktowa przedstawiały się następująco:
1. Konsorcjum Erbud: cena: 70.085.400 zł - 80 pkt, koszt eksploatacji: 353,20 zł/h - 20 pkt;
2. SBB ENERGY S.A.: 70.356.000 zł - 79,69 pkt, 368,98 zł/h - 19,14 pkt;
3. GE POWER Sp. z o.o.: 75.214.500 zł - 74,54 pkt, 395,90 zł/h - 17,84 pkt;
4. RAFAKO S.A.: 78.919.407,60 zł -71,04 pkt, 442,76 zł/h - 15,95 pkt;
5. Mitsubishi Hitachi Power Systems Europę GmbH, Mostostal Zabrze S.A.: 87.938.850 zł -63,76
pkt, 373,40 zł/h - 18,92 pkt.
Różnica punktowa pomiędzy Konsorcjum Erbud a odwołującym w zakresie kryterium
ceny wynosi 0,31 punktów, różnica w zakresie kryterium kosztu eksploatacji wynosi 0.86
punktów.
Wartości w zakresie parametru zużycia energii elektrycznej przez instalację (Ze) w
ofertach wykonawców przedstawiały się następująco:
1. Konsorcjum Erbud - 452 kWh/h;
2. SBB ENERGY S.A. - 508 kWh/h;
3. GE POWER Sp. z o.o. - 599 kWh/h;
4. RAFAKO S.A. - 640 kWh/h;
5. Mitsubishi Hitachi Power Systems Europa GmbH, Mostostal Zabrze S.A. - 480 kWh/h.
Zamawiający 6 czerwca 2017 r. zaprosił Konsorcjum Erbud do aukcji elektronicznej w
związku z czym odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który zamierza
wziąć udział w aukcji elektronicznej obok wykonawcy, którego oferta została oceniona wyżej
(choć wykonawca, który ją złożył podlega wykluczeniu), może ponieść szkodę wynikającą z
niedozwolonej przewagi konkurenta i w konsekwencji utraty możliwości uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
Odwołanie jest niezasadne.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z postepowania o
udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny, brak władztwa
zamawiającego w stosunku do wykonawców potwierdza odesłanie zawarte w art. 14 Pzp, na
podstawie którego do czynności wykonawców i zamawiającego w toku postępowania, w
zakresie nieuregulowanym w ustawie, znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego.
Pojęcie lekkomyślności użyte w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie jest znane prawu cywilnemu.
Doktryna prawa karnego definiuje lekkomyślność jako postać winy nieumyślnej (świadoma
wina nieumyślna), stan, w którym sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu
zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie,
świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zarówno na gruncie prawa
karnego, jak i prawa cywilnego jest nieumyślną postacią winy. Niedbalstwo rozumiane
cywilistycznie polega na niedołożeniu należytej staranności.
Przenosząc te rozważania na grunt przepisów ustawy należy uznać, że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie
wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych
przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający
dokonuje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można mieć wątpliwości,
że przywołany przepis ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku
postepowania o udzielenie zamówienia.
Izba uznała, że zadeklarowany w ofercie przystępującego konsorcjum Erbud
parametr zużycia energii elektrycznej jest informacją o istotnym znaczeniu, gdyż stanowi
podstawę do oceny oferty wykonawcy, ma wpływ na jego pozycję w toku aukcji
elektronicznej. W konsekwencji jest relewantny dla możliwości uzyskania zamówienia oraz
rodzi zobowiązanie wykonawcy do dotrzymania tej wartości przy wykonaniu umowy. Izba
doszła jednak do przekonania, że nie miało miejsce wprowadzenie w błąd zamawiającego, a
obliczenie zużycie energii elektrycznej przez Konsorcjum Erbud nie nastąpiło skutkiem
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. W okolicznościach sporu mogłoby to nastąpić jeśli wykonawca lekceważąc
zasady wiedzy technicznej oraz możliwości rozwiązań dostępnych na rynku wskazał
parametr, którego osiągnięcie nie jest możliwe. Analiza materiału dowodowego oraz
stanowisk stron i uczestników doprowadziła Izbę do przekonania przeciwnego.
Stanowisko odwołującego sprowadzało się do tezy, że spełnienie założeń zawartych
w SIWZ nie pozwala na uzyskanie parametru zużycia energii elektrycznej w wysokości
wskazanej w ofercie - 452 kWh/h. Tymczasem z wywodu zamawiającego zawartego w
odpowiedzi na odwołanie wynika, że możliwe jest uzyskanie rezultatu jeszcze bardziej
korzystnego, niż wskazany w ofercie przystępującego - 393,350 kWh/h. Zamawiający
również odwołał się w tym zakresie do postanowień SIWZ. Należy zatem dojść do
przekonania, że treść SIWZ daje podstawę do formułowania różnych założeń technicznych,
na podstawie których obliczono zużycie energii elektrycznej. W okolicznościach sporu należy
uznać, że wykorzystanie informacji zawartych w SIWZ zależy przede wszystkim od
przyjętych założeń, po drugie od profesjonalizmu i doświadczenia wykonawcy. Rozumienie
SIWZ zaprezentowane przez odwołującego nie może zatem uzasadniać wadliwości oferty
przystępującego Konsorcjum Erbud. Skoro po myśli rozbieżna wykładnia postanowień SIWZ
nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, to tym bardziej więc nie może
stanowić uzasadnienia dla przypisania mu braku należytej staranności wymaganej od
profesjonalisty i stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Znaczenie założeń przyjętych do ustalenia zużycia energii elektrycznej potwierdzają
również opinie złożone przez odwołującego do akt sprawy. Inna wartość minimalna wynika z
opinii Politechniki Śląskiej – 466,6 kWh/h, inna z opinii Zakładu Projektowania i Doradztwa
Technicznego GORPROJEKT Sp. z o.o. – 463 kWh/h. W ocenie składu orzekającego
powyższe stanowi potwierdzenie, że postanowienia SIWZ dają podstawę do przyjmowania
różnych założeń. Ze wskazanych opinii stanowiących dowód z dokumentu prywatnego nie
wynika, że osiągnięcie wartości wskazanych przez przystępującego nie jest możliwe.
Odnoszą się one wyłącznie do wentylatora dobranego przez autorów opinii (nie oznaczonych
indywidualnie), a nie do ogółu wentylatorów dostępnych na rynku i ich możliwości
technologicznych. Być może omówiony przez odwołującego wentylator Vibroson jest bardziej
energochłonny, nie oznacza to jednak, że mniejsze zużycie energii elektrycznej nie jest
możliwe.
W okolicznościach sprawy należy uznać, że koszty zużycia energii elektrycznej
zależą od kompetencji wykonawcy i jego doświadczenia mających znaczenie przy
odkodowaniu wymagań SIWZ i przełożeniu ich na treść oferty oraz możliwości technicznych
oferowanego rozwiązania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi
na odwołania, że odwołujący w sposób nieuzasadniony przyjął wartość przyrostu ciśnienia
całkowitego, co miało wpływ na obliczenie zużycia energii elektrycznej.
Jak wskazano wyżej na obliczenie zużycia energii elektrycznej przeważający wpływ
miały założenia przyjęte jako podstawa obliczeń. Z tego względu dowód z opinii biegłego jest
niezdatny do rozstrzygnięcia sporu, gdyż biegły ten również musiałby przyjąć swoje
założenia. Dowód z opinii biegłego byłby użyteczny w sytuacji, gdy postanowienia SIWZ są
możliwe do jednoznacznej interpretacji.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: ................................
………………………
……………………….