KIO 1278/17, KIO 1279/17
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Sylwia Muniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
WYROK
z dnia 10 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1278/17)
B. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. (sygn. akt KIO 1279/17)
w postępowaniu pn. Zabudowa kabli elektrycznych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu
i w szybie B., rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz
modernizacja pól kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr
postępowania K. …)
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17.
2. Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17 obciąża zamawiającego
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S.
sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w B. na rzecz odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z
o.o. z siedzibą w M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
odwołania oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17 obciąża odwołującego S.
sp. z o.o. z siedzibą w K. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1278/17, KIO 1279/17}
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn. Zabudowa kabli elektrycznych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu i w szybie B.,
rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz modernizacja pól
kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr postępowania K. …).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 czerwca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 64319-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 czerwca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną S. sp. z o.o. z
siedzibą w K. o wykluczeniu Spółki z postępowania
{KIO 1278/17}
5 czerwca 2017 r. Odwołujący – S.L sp. z o.o. z siedzibą w K. {dalej również: „S.”}
oraz „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. {dalej również: „S.-m.”} wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum S.} – wniósł w kwalifikowanej formie
elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 92 ust: 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 – polegające
na niepoinformowaniu Odwołującego o powodach odrzucenia pozostałych ofert, które
zostały odrzucone, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, zasady przejrzystości postępowania i zasady jawności
postępowania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 1 – polegające na zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
pisarskiej, ew. art. 87 ust. 2 pkt 3, polegające na zaniechaniu poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
4. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – polegające na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej oceny ofert.
4. Poinformowania Odwołującego o ocenie pozostałych ofert zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp,
wraz z podaniem uzasadnienia odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w sposób
nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa tych wykonawców.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący działając jako konsorcjum spółek S. oraz S.-m. złożył w powyższym
postępowaniu ofertę, która jest najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.
19 czerwca 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie
o następującej treści: Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wyklucza z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę pod nazwą: S. Sp. z o.o.
z siedzibą w K. przy ul.(…) , na podstawie art. 24 ust 1 pkt 18) ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć
na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, biorąc pod uwagę okoliczności, które miały miejsce
po wyborze oferty najkorzystniejszej dające podstawy do wnioskowania, że wykonawca
którego ofertę wybrano podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisów, o
których mowa powyżej. Oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że ponieważ ofertę złożył jako
Konsorcjum S., czynność wykluczenia odnosząca się tylko do spółki S. jest nieprawidłowa i
narusza art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 23 ust. 3 i art. 1 pkt 11 ustawy pzp. Jednocześnie
Odwołujący wywiódł z faktu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, że
wykluczenie spółki S. stanowi równocześnie wykluczenie z postępowania Konsorcjum S.
Odwołujący zarzucił ponadto, że czynność ta narusza zasadę przejrzystości
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy pzp zamawiający informuje o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, oraz
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym kierunkiem interpretacji powołanych
przepisów uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinno
wyczerpująco opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego. Taki
sposób konstruowania uzasadnienia umożliwia wykonawcy odniesienie się do przyczyn
wykluczenia lub odrzucenia przy wnoszeniu odwołania. Wykonawcy nie mogą domyślać się
bowiem podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez
niego nieprawidłowości. Przepis art. 92 ust 1 pkt 2 p.z.p., stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada
na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
p.z.p. wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony
prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować
ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu
oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. To przez pryzmat tego
uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji
KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą
podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na
rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu
odwoławczym (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., sygn.
akt: KIO 144/17, KIO 147/17). Odwołujący dodał, że analogiczne stanowisko Krajowa Izba
Odwoławcza zajęła w szeregu swoich orzeczeń, np. w wyrokach z: 6 marca 2017 r. (sygn.
akt KIO 351/17), 19 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 866/14) czy 2 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO
1346/16).
Odwołujący podkreślił również, że rozszerzanie podstaw faktycznych czynności
zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego nie może zostać uwzględnione przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Jak wskazuje się w orzecznictwie, z uwagi na fakt, że odwołujący
nie może po wniesieniu odwołania rozszerzać zarzutów ponad to, co przedstawiono
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron procesu
byłoby umożliwienie zamawiającemu rozszerzenie podstaw faktycznych czynności
wykluczenia ponad te, które przedstawiono w uzasadnieniu kwestionowanej czynności.
Powyższe oznaczałoby również, że naruszone jest prawo odwołującego do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w terminach ustawowych, skoro wykonawca nie mógłby się nigdy
odwołać od rzeczywistych przyczyn rozstrzygnięcia wykluczenia zakomunikowanych dopiero
na rozprawie (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2017 r., sygn.
akt KIO 163/17).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ograniczył się do wskazania przepisów
stanowiących podstawę prawną wykluczenia i odrzucenia oferty oraz zacytowania treści tych
przepisów, a dodatkowo powołał się na bliżej nieokreślone okoliczności, rzekomo dające
podstawy do wnioskowania, że S. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie tych
przepisów. Zamawiający nie przedstawił jednak żadnych okoliczności faktycznych, które jego
zdaniem przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 18
pzp. Zamawiający nie wskazał nawet, czy zarzuca Wykonawcy bezprawne wpływanie lub
próbę bezprawnego wpływania na czynności Zamawiającego, czy też pozyskania informacji
poufnych. Nie wskazał, na czym miałoby polegać zarzucane wpływanie na czynności
Zamawiającego lub próby pozyskania informacji poufnych. W informacji otrzymanej od
Zamawiającego brak jakiegokolwiek uzasadnienia, że działania zarzucane Wykonawcy były
bezprawne. Nie wiadomo również, jakie informacje miał próbować pozyskać Wykonawca,
czy były one poufne i czy mogły one dać przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Co więcej Odwołujący zarzucił, że z treści zawiadomienia wynika, że podjęta decyzja
nie jest oparta o konkretne okoliczności, które Zamawiający może udowodnić, skoro
wskazano na bliżej niesprecyzowane okoliczności, które „dają podstawy do wnioskowania",
że Wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie podjąć
rzetelnej polemiki z Zamawiającym, skoro ten nie wskazał, z jakich faktów wywiódł wniosek,
że Wykonawca podlega wykluczeniu, i jak przebiegał proces wnioskowania Zamawiającego,
wnioski Zamawiającego są bowiem nieweryfikowalne.
Odwołujący zarzucił ponadto, że decyzja o wykluczeniu jest niezrozumiała z uwagi na
etap, na jakim znajduje się postępowanie. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, a tym samym żaden i wykonawców, którzy złożyli oferty, nie ma statusu
wykonawcy, którego ofertę wybrano. Mimo to w zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający
powołuje się na fakty, które miały miejsce po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że na podstawie tak ogólnikowego
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
zawiadomienia otrzymanego od Zamawiającego nie może domyślać się, jaka jest podstawa
faktyczna decyzji o wykluczeniu, i nie może podjąć skutecznej obrony, gdyż nie zawiera ono
żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a już przez sam brak takiego uzasadnienia
czynność wykluczenia jest wadliwa i powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji, której
dotyczy złożone odwołanie, i nie może powołać okoliczności faktycznych dopiero na etapie
postępowania odwoławczego.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności. Jeżeli zamawiający uzna przedstawione dowody za wystarczające,
wykonawca nie podlega wykluczeniu. Przepisy powyższe regulują tzw. procedurę
samooczyszczenia (z ang. self-cleaning), która zobowiązuje zamawiającego przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy do umożliwienia wykonawcy przedstawienia
dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują rzetelność wykonawcy. Z regulacji
tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. (…) Jeżeli
Zamawiający uważa, że Odwołujący jako Konsorcjum S. lub spółka S. samodzielnie podlega
wykluczeniu z postępowania, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji
kierowanej do Odwołującego. W szczególności Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do
uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając
wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
163/17).
Odwołujący zarzucił, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu nie poinformowano
go, że w ocenie Zamawiającego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 18 pzp ustawy PZP, a Zamawiający od razu wykluczył Odwołującego z
postępowania. Tym samym uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z instytucji
samooczyszczania.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji nie było podstaw do zastosowania
przepisów art. 24 ust. 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp i odrzucenia oferty.
{KIO 1279/17}
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
Ponadto 5 czerwca 2017 r. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. działając samodzielnie złożył
odwołanie analogicznej treści jak odwołanie wniesione przez Konsorcjum S.
Zdaniem Odwołującego S. ponieważ zaskarżona czynność Zamawiającego dotyczy
indywidualnie spółki S., a nie Konsorcjum S., jest uprawniony do wniesienia odwołania
samodzielnie jako „inny podmiot” z art. 179 ust 1 pzp, który ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
{KIO 1278/17, KIO 1279/17}
Do Prezesa Izby nie wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania
odwoławczego w żadnej z rozpatrywanych spraw.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak stwierdzenia podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia
postępowania odwoławczego w całości obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na
rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje stanowiska, a Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron obu spraw, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący Konsorcjum S. legitymuje się interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, skoro złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wykluczenia Odwołującego z postępowania,
naraża to Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Natomiast takiej legitymacji nie ma S. działający samodzielnie, gdyż samodzielnie nie
ma statusu wykonawcy, który złożył ofertę w tym postępowaniu. Ewentualne wadliwości
zawiadomienia nie nadają mu statusu innego podmiotu, o którym mowa w art. 179 ust. 1
pzp, skoro skutecznie mógł wnieść odwołanie jako wykonawca wskazany w tym przepisie,
czyli w tym przypadku Konsorcjum S..
Zauważyć należy, że uzasadnienie istnienia legitymacji z art. 179 ust. 1 pzp po
stronie spółki S. działającej samodzielnie zawarte w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO
1279/17 stoi w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt
KIO 1278/17, gdzie wywiedziono, że wykluczenie z postępowania S. należy poczytywać za
wykluczenie Konsorcjum S..
{KIO 1279/17}
Izba stwierdziła na rozprawie, że odwołanie wniesione przez S. podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Ponieważ S. nie jest wykonawcą działającym samodzielnie, gdyż ofertę
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożyło Konsorcjum S., wyłącznie ono
ma status wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania od czynności podjętych przez
Zamawiającego.
{KIO 1278/17}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie uzasadnienia wykluczenia, które
Zamawiający podał Odwołującemu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołanie podlegają uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jednocześnie według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ponadto art. 9 ust. 1 pzp stanowi,
że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych
w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Art. 8 ust. 1 pzp stanowi,
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w ogóle nie podał uzasadnienia faktycznego
i prawnego decyzji o wykluczeniu spółki S., ograniczając się de facto do przytoczenia treści
art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp. Uzasadnienie nie konkretyzuje żadnej okoliczności, która
dotyczyłaby bezprawnego wpływania lub próby wpływania przez tego Wykonawcę
na czynności Zamawiającego czy próby pozyskania informacji poufnych, które dawałyby
przewagę w tym postępowaniu. Tymczasem to na Zamawiającym, który dokonał czynności
przekreślającej możliwość dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, ciążył wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14
pzp) obowiązek wykazania wystąpienia okoliczności skutkujących zastosowaniem tej
podstawy prawnej wykluczenia, polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. W konsekwencji powoduje to brak
możliwości wywiedzenia przez Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp skutków prawnych
względem Odwołującego.
Zamawiający przystąpił do ustnego formułowania takiego uzasadnienia dopiero na
rozprawie ustami swojego pełnomocnika, co jest niedopuszczalne z uwagi na przepisy
ustawy pzp.
Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczy wykluczenia
Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku zarzuty
odwołania obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność Zamawiającego w zakresie
wyznaczonym przez podane uzasadnienie prawne i faktyczne. Z tego względu
w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby znajdują się inne
– niż podane Odwołującemu w zawiadomieniu z 19 czerwca 2016 r. – okoliczności
uzasadniające wykluczenie go z postępowania. W konsekwencji złożone na rozprawie
dowody dla wykazania istnienia tych okoliczności podlegają pominięciu jako bez znaczenia
dla rozpatrywanej sprawy.
Abstrahując nawet od tego, że formułowanie na rozprawie uzasadnienia wykluczenia
jest w oczywisty sposób niezgodne z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający odstępując
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
również od przygotowania odpowiedzi na odwołanie (co samo w sobie jest dopuszczalne),
de facto przekreślił możliwość rozważenia przez Odwołującego skorzystania na przykład
z instytucji cofnięcia wniesionego odwołania, gdyby uznał racje Zamawiającego za
przekonujące.
Po drugie – taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania (czy
o odrzuceniu oferty) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej czynności wynika
z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, których takie decyzje
zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu na wniesienie
odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero z chwilą
otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty. W okolicznościach
niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy Zamawiający – w wyniku
powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – dojdzie do takich lub innych wniosków
przemawiających za odrzuceniem jego oferty i poinformuje Odwołującego pisemnie
o powodach prawnych i faktycznych podjętej przez siebie decyzji, rzutującej na możliwość
uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd wyrażony na tle uprzednio
obowiązującego art. 92 ust. 1 pkt 3 w wyroku Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 obowiązek informacyjny stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne
i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego czynności pozbawił go
możliwości obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego
zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym
fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez
zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła
także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 2503/11). Ponadto stanowisko takie znalazło również aprobatę w orzecznictwie sądów
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
okręgowych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w W. z 7 grudnia 2011 r. (sygn.
akt V Ca 2248/11).
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące procedury samooczyszczenia należało uznać
za przedwczesne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w
pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
{KIO 1279/17}
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 przywołanego
rozporządzenia – obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony
przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
KIO 1279/17
WYROK
z dnia 10 lipca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie 10 lipca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
23 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1278/17)
B. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. (sygn. akt KIO 1279/17)
w postępowaniu pn. Zabudowa kabli elektrycznych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu
i w szybie B., rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz
modernizacja pól kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr
postępowania K. …)
prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17.
2. Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1278/17 obciąża zamawiającego
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S.
sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w B. na rzecz odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K., Z. U. G. „S.-M.” sp. z
o.o. z siedzibą w M. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
odwołania oraz uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1279/17 obciąża odwołującego S.
sp. z o.o. z siedzibą w K. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego S. sp. z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1278/17, KIO 1279/17}
Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w B. prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane
pn. Zabudowa kabli elektrycznych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu i w szybie B.,
rozbudowa kanałów kablowych od rozdzielni głównej 6 kV do szybu B. oraz modernizacja pól
kablowych w rozdzielni głównej 6 kV dla Oddziału S. S.A. K. „C.” (nr postępowania K. …).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 czerwca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 64319-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 czerwca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną S. sp. z o.o. z
siedzibą w K. o wykluczeniu Spółki z postępowania
{KIO 1278/17}
5 czerwca 2017 r. Odwołujący – S.L sp. z o.o. z siedzibą w K. {dalej również: „S.”}
oraz „S.-M.” sp. z o.o. z siedzibą w M. {dalej również: „S.-m.”} wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum S.} – wniósł w kwalifikowanej formie
elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 92 ust: 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 – polegające
na niepoinformowaniu Odwołującego o powodach odrzucenia pozostałych ofert, które
zostały odrzucone, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, zasady przejrzystości postępowania i zasady jawności
postępowania.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 1 – polegające na zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
pisarskiej, ew. art. 87 ust. 2 pkt 3, polegające na zaniechaniu poprawienia innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
4. Art. 93 ust. 1 pkt 4 – polegające na nieuprawnionym unieważnieniu postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Dokonania ponownej oceny ofert.
4. Poinformowania Odwołującego o ocenie pozostałych ofert zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp,
wraz z podaniem uzasadnienia odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w sposób
nienaruszający tajemnicy przedsiębiorstwa tych wykonawców.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący działając jako konsorcjum spółek S. oraz S.-m. złożył w powyższym
postępowaniu ofertę, która jest najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.
19 czerwca 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie
o następującej treści: Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający informuje, iż w przedmiotowym postępowaniu wyklucza z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę pod nazwą: S. Sp. z o.o.
z siedzibą w K. przy ul.(…) , na podstawie art. 24 ust 1 pkt 18) ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć
na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, biorąc pod uwagę okoliczności, które miały miejsce
po wyborze oferty najkorzystniejszej dające podstawy do wnioskowania, że wykonawca
którego ofertę wybrano podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przepisów, o
których mowa powyżej. Oferta złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił w pierwszej kolejności, że ponieważ ofertę złożył jako
Konsorcjum S., czynność wykluczenia odnosząca się tylko do spółki S. jest nieprawidłowa i
narusza art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 23 ust. 3 i art. 1 pkt 11 ustawy pzp. Jednocześnie
Odwołujący wywiódł z faktu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, że
wykluczenie spółki S. stanowi równocześnie wykluczenie z postępowania Konsorcjum S.
Odwołujący zarzucił ponadto, że czynność ta narusza zasadę przejrzystości
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy pzp zamawiający informuje o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, oraz
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z utrwalonym kierunkiem interpretacji powołanych
przepisów uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty powinno
wyczerpująco opisywać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego. Taki
sposób konstruowania uzasadnienia umożliwia wykonawcy odniesienie się do przyczyn
wykluczenia lub odrzucenia przy wnoszeniu odwołania. Wykonawcy nie mogą domyślać się
bowiem podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez
niego nieprawidłowości. Przepis art. 92 ust 1 pkt 2 p.z.p., stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada
na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty
jednocześnie z przekazaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie
wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn
odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2
p.z.p. wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony
prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować
ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu
oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. To przez pryzmat tego
uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji
KIO dokonuje oceny prawidłowości czynności odrzucenia oferty, a ocenie KIO mogą
podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Nie mogą natomiast wpłynąć na
rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu
odwoławczym (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., sygn.
akt: KIO 144/17, KIO 147/17). Odwołujący dodał, że analogiczne stanowisko Krajowa Izba
Odwoławcza zajęła w szeregu swoich orzeczeń, np. w wyrokach z: 6 marca 2017 r. (sygn.
akt KIO 351/17), 19 maja 2014 r. (sygn. akt KIO 866/14) czy 2 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO
1346/16).
Odwołujący podkreślił również, że rozszerzanie podstaw faktycznych czynności
zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego nie może zostać uwzględnione przez
Krajową Izbę Odwoławczą. Jak wskazuje się w orzecznictwie, z uwagi na fakt, że odwołujący
nie może po wniesieniu odwołania rozszerzać zarzutów ponad to, co przedstawiono
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron procesu
byłoby umożliwienie zamawiającemu rozszerzenie podstaw faktycznych czynności
wykluczenia ponad te, które przedstawiono w uzasadnieniu kwestionowanej czynności.
Powyższe oznaczałoby również, że naruszone jest prawo odwołującego do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w terminach ustawowych, skoro wykonawca nie mógłby się nigdy
odwołać od rzeczywistych przyczyn rozstrzygnięcia wykluczenia zakomunikowanych dopiero
na rozprawie (z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 9 lutego 2017 r., sygn.
akt KIO 163/17).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ograniczył się do wskazania przepisów
stanowiących podstawę prawną wykluczenia i odrzucenia oferty oraz zacytowania treści tych
przepisów, a dodatkowo powołał się na bliżej nieokreślone okoliczności, rzekomo dające
podstawy do wnioskowania, że S. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie tych
przepisów. Zamawiający nie przedstawił jednak żadnych okoliczności faktycznych, które jego
zdaniem przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 18
pzp. Zamawiający nie wskazał nawet, czy zarzuca Wykonawcy bezprawne wpływanie lub
próbę bezprawnego wpływania na czynności Zamawiającego, czy też pozyskania informacji
poufnych. Nie wskazał, na czym miałoby polegać zarzucane wpływanie na czynności
Zamawiającego lub próby pozyskania informacji poufnych. W informacji otrzymanej od
Zamawiającego brak jakiegokolwiek uzasadnienia, że działania zarzucane Wykonawcy były
bezprawne. Nie wiadomo również, jakie informacje miał próbować pozyskać Wykonawca,
czy były one poufne i czy mogły one dać przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Co więcej Odwołujący zarzucił, że z treści zawiadomienia wynika, że podjęta decyzja
nie jest oparta o konkretne okoliczności, które Zamawiający może udowodnić, skoro
wskazano na bliżej niesprecyzowane okoliczności, które „dają podstawy do wnioskowania",
że Wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie podjąć
rzetelnej polemiki z Zamawiającym, skoro ten nie wskazał, z jakich faktów wywiódł wniosek,
że Wykonawca podlega wykluczeniu, i jak przebiegał proces wnioskowania Zamawiającego,
wnioski Zamawiającego są bowiem nieweryfikowalne.
Odwołujący zarzucił ponadto, że decyzja o wykluczeniu jest niezrozumiała z uwagi na
etap, na jakim znajduje się postępowanie. Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty
najkorzystniejszej, a tym samym żaden i wykonawców, którzy złożyli oferty, nie ma statusu
wykonawcy, którego ofertę wybrano. Mimo to w zawiadomieniu o wykluczeniu Zamawiający
powołuje się na fakty, które miały miejsce po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że na podstawie tak ogólnikowego
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
zawiadomienia otrzymanego od Zamawiającego nie może domyślać się, jaka jest podstawa
faktyczna decyzji o wykluczeniu, i nie może podjąć skutecznej obrony, gdyż nie zawiera ono
żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a już przez sam brak takiego uzasadnienia
czynność wykluczenia jest wadliwa i powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawego.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji, której
dotyczy złożone odwołanie, i nie może powołać okoliczności faktycznych dopiero na etapie
postępowania odwoławczego.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności. Jeżeli zamawiający uzna przedstawione dowody za wystarczające,
wykonawca nie podlega wykluczeniu. Przepisy powyższe regulują tzw. procedurę
samooczyszczenia (z ang. self-cleaning), która zobowiązuje zamawiającego przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy do umożliwienia wykonawcy przedstawienia
dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują rzetelność wykonawcy. Z regulacji
tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką jest
umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. (…) Jeżeli
Zamawiający uważa, że Odwołujący jako Konsorcjum S. lub spółka S. samodzielnie podlega
wykluczeniu z postępowania, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji
kierowanej do Odwołującego. W szczególności Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do
uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając
wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia
(tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 9 lutego 2017 r., sygn. akt KIO
163/17).
Odwołujący zarzucił, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu nie poinformowano
go, że w ocenie Zamawiającego podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 18 pzp ustawy PZP, a Zamawiający od razu wykluczył Odwołującego z
postępowania. Tym samym uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z instytucji
samooczyszczania.
Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji nie było podstaw do zastosowania
przepisów art. 24 ust. 4 lub art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp i odrzucenia oferty.
{KIO 1279/17}
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
Ponadto 5 czerwca 2017 r. S. sp. z o.o. z siedzibą w K. działając samodzielnie złożył
odwołanie analogicznej treści jak odwołanie wniesione przez Konsorcjum S.
Zdaniem Odwołującego S. ponieważ zaskarżona czynność Zamawiającego dotyczy
indywidualnie spółki S., a nie Konsorcjum S., jest uprawniony do wniesienia odwołania
samodzielnie jako „inny podmiot” z art. 179 ust 1 pzp, który ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
{KIO 1278/17, KIO 1279/17}
Do Prezesa Izby nie wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania
odwoławczego w żadnej z rozpatrywanych spraw.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak stwierdzenia podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia
postępowania odwoławczego w całości obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na
rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje stanowiska, a Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołań.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron obu spraw, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniach, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący Konsorcjum S. legitymuje się interesem w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, skoro złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania naruszenia przez
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wykluczenia Odwołującego z postępowania,
naraża to Odwołującego na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Natomiast takiej legitymacji nie ma S. działający samodzielnie, gdyż samodzielnie nie
ma statusu wykonawcy, który złożył ofertę w tym postępowaniu. Ewentualne wadliwości
zawiadomienia nie nadają mu statusu innego podmiotu, o którym mowa w art. 179 ust. 1
pzp, skoro skutecznie mógł wnieść odwołanie jako wykonawca wskazany w tym przepisie,
czyli w tym przypadku Konsorcjum S..
Zauważyć należy, że uzasadnienie istnienia legitymacji z art. 179 ust. 1 pzp po
stronie spółki S. działającej samodzielnie zawarte w odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO
1279/17 stoi w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym w odwołaniu w sprawie o sygn. akt
KIO 1278/17, gdzie wywiedziono, że wykluczenie z postępowania S. należy poczytywać za
wykluczenie Konsorcjum S..
{KIO 1279/17}
Izba stwierdziła na rozprawie, że odwołanie wniesione przez S. podlega odrzuceniu
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Ponieważ S. nie jest wykonawcą działającym samodzielnie, gdyż ofertę
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożyło Konsorcjum S., wyłącznie ono
ma status wykonawcy uprawnionego do wniesienia odwołania od czynności podjętych przez
Zamawiającego.
{KIO 1278/17}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie uzasadnienia wykluczenia, które
Zamawiający podał Odwołującemu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że Odwołanie podlegają uwzględnieniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Jednocześnie według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ponadto art. 9 ust. 1 pzp stanowi,
że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych
w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Art. 8 ust. 1 pzp stanowi,
że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w ogóle nie podał uzasadnienia faktycznego
i prawnego decyzji o wykluczeniu spółki S., ograniczając się de facto do przytoczenia treści
art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp. Uzasadnienie nie konkretyzuje żadnej okoliczności, która
dotyczyłaby bezprawnego wpływania lub próby wpływania przez tego Wykonawcę
na czynności Zamawiającego czy próby pozyskania informacji poufnych, które dawałyby
przewagę w tym postępowaniu. Tymczasem to na Zamawiającym, który dokonał czynności
przekreślającej możliwość dalszego ubiegania się Odwołującego o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, ciążył wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego (w zw. z art. 14
pzp) obowiązek wykazania wystąpienia okoliczności skutkujących zastosowaniem tej
podstawy prawnej wykluczenia, polegający na podaniu adekwatnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp. W konsekwencji powoduje to brak
możliwości wywiedzenia przez Zamawiającego z art. 24 ust. 1 pkt 18 pzp skutków prawnych
względem Odwołującego.
Zamawiający przystąpił do ustnego formułowania takiego uzasadnienia dopiero na
rozprawie ustami swojego pełnomocnika, co jest niedopuszczalne z uwagi na przepisy
ustawy pzp.
Po pierwsze, zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Ponieważ w tej sprawie odwołanie dotyczy wykluczenia
Odwołującego przez Zamawiającego, oczywistym jest, że w takim przypadku zarzuty
odwołania obiektywnie nie mogą wykroczyć poza czynność Zamawiającego w zakresie
wyznaczonym przez podane uzasadnienie prawne i faktyczne. Z tego względu
w rozpatrywanej sprawie poza granicami sporu podlegającego kognicji Izby znajdują się inne
– niż podane Odwołującemu w zawiadomieniu z 19 czerwca 2016 r. – okoliczności
uzasadniające wykluczenie go z postępowania. W konsekwencji złożone na rozprawie
dowody dla wykazania istnienia tych okoliczności podlegają pominięciu jako bez znaczenia
dla rozpatrywanej sprawy.
Abstrahując nawet od tego, że formułowanie na rozprawie uzasadnienia wykluczenia
jest w oczywisty sposób niezgodne z art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp, Zamawiający odstępując
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
również od przygotowania odpowiedzi na odwołanie (co samo w sobie jest dopuszczalne),
de facto przekreślił możliwość rozważenia przez Odwołującego skorzystania na przykład
z instytucji cofnięcia wniesionego odwołania, gdyby uznał racje Zamawiającego za
przekonujące.
Po drugie – taka sytuacja nie może być uznana za prawidłową, gdyż z normy
wyrażonej w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać
wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności w taki sposób, aby
zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez
zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania (czy
o odrzuceniu oferty) wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej czynności wynika
z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom, których takie decyzje
zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji zawitego terminu na wniesienie
odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może rozpocząć się dopiero z chwilą
otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu oferty. W okolicznościach
niniejszej sprawy termin ten zacznie ewentualnie dopiero biec, gdy Zamawiający – w wyniku
powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego – dojdzie do takich lub innych wniosków
przemawiających za odrzuceniem jego oferty i poinformuje Odwołującego pisemnie
o powodach prawnych i faktycznych podjętej przez siebie decyzji, rzutującej na możliwość
uzyskania zamówienia przez Odwołującego.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd wyrażony na tle uprzednio
obowiązującego art. 92 ust. 1 pkt 3 w wyroku Izby z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1658/11), że określony w art. 92 ust. 1 pkt 2 obowiązek informacyjny stanowi przejaw
praktycznej realizacji wyrażonej w art. 8 ust. 1 pzp zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 pzp ustawy zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający przez lakoniczne
i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego czynności pozbawił go
możliwości obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego rzeczowego
zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym
fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Na konieczność podania pełnego i rzeczywistego uzasadnienia podjętej przez
zamawiającego decyzji warunkującej dalszy udział wykonawcy w postępowaniu zwróciła
także Izba w innych uprzednio wydanych wyrokach: z 17 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO
1653/11), z 19 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1934/11) czy z 5 grudnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 2503/11). Ponadto stanowisko takie znalazło również aprobatę w orzecznictwie sądów
Sygn. akt: KIO 1278/17
KIO 1279/17
okręgowych (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w W. z 7 grudnia 2011 r. (sygn.
akt V Ca 2248/11).
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące procedury samooczyszczenia należało uznać
za przedwczesne.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp miało istotny wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego –
działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła, jak w
pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono,
w wysokości 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
{KIO 1279/17}
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 przywołanego
rozporządzenia – obciążając Odwołującego tymi kosztami, na które złożył się uiszczony
przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………